rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1001/13
KIO 1001/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez Roche Diagnostics Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
przy udziale Beckman Coulter Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez Roche Diagnostics Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
przy udziale Beckman Coulter Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Roche Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
na rzecz Beckman Coulter Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1001/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem w ramach Pakietu nr I jest dostawa odczynników
laboratoryjnych wraz z dzierżawą analizatorów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej 2013/S 028-043495 z dnia 8 lutego 2013 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
18 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej
„Beckman Coulter").
29 kwietnia 2013 r. Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie wniósł odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą oraz obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną interpretację i zaniechanie zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez:
1)
dokonanie wyboru oferty Beckman Coulter;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty Beckman Coulter;
3)
zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Beckman Coulter i
wykluczenia wykonawcy Beckman Coulter oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że:
1. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Beckman Coulter nie
spełnia wymogu sformułowanego w pkt 21 Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis kryterium i sposobu
oceny ofert" w części „Wymagania techniczne do analizatorów biochemicznych (głównego i
analizatora zapasowego)", zgodnie z którym odczynniki powinny być w postaci płynnej, gotowe do
użycia. Beckman Coulter w tabeli ofertowej zaoferował zestaw odczynnikowy dla parametru Lipaza
(w ilości 39 opakowań), który nie jest gotowy do użycia. Wymaga on bowiem zgodnie z ulotką
metodyczną zaoferowanego zestawu OSR 6230 wstępnego, manualnego przygotowania przed
wstawieniem na pokład analizatora, czego zamawiający nie przewidział w treści specyfikacji.
Powyższej konstatacji nie zmienia treść wyjaśnień, jakich zamawiający udzielił w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SIWZ.
Pytanie brzmiało: "Czy Zamawiający dopuszcza 3 odczynniki (CK, CK-MB, UIBC), które
przed wstawieniem na pokład analizatora wymagają połączenia płynnych podjednostek (przelania
zawartości butelki A do butelki B)?". W piśmie Zamawiającego z dnia 7 marca 2013 r. w
odpowiedzi na pytanie nr 28 wyjaśniono jedynie, że zamawiający dopuszcza, zatem przyzwolenie
Zamawiającego tyczyło się jednakże tylko trzech konkretnie wskazanych odczynników i nie
obejmowała parametru Lipaza.
Udzielonej odpowiedzi nie można interpretować rozszerzająco. Skoro bowiem
Zamawiający nie zmienił ogólnej zasady SIWZ, że odczynniki powinny być gotowe do użycia, a
jedynie wprowadził odstępstwo (wyjątek) w odniesieniu do trzech konkretnych oznaczeń, to nie
można uznać, że również inne parametry mogły nie spełniać podstawowych warunków
specyfikacji.
2. Beckman Coulter zaoferował w postępowaniu materiały kontrolne produkcji Bio-Rad -
Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1 oraz Level 2. Z analizy informacji zawartych w
oficjalnym katalogu firmy Bio-Rad, odnoszących się do wymienionego wyżej materiału kontrolnego
wynika, iż każda otwarta fiolka z materiałem kontrolnym zachowuje ważność przez okres kolejnych
30 dni. Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie w zakresie dostawy materiału kontrolnego na
okres 36 miesięcy, wskazując jednocześnie w pkt 22 załącznika nr 4 do specyfikacji: „Wykonawca
zapewni
odpowiednią
liczbę
materiałów
kontrolnych
pozwalającą
na
kontrolę
wewnątrzlaboratoryjną (co najmniej 2 razy dziennie na dwóch poziomach oraz według zaleceń
producenta)".
Beckman Coulter zaoferował materiały kontrolne w ilości 4 opakowań dla każdego
poziomu, z czego w każdym opakowaniu znajduje się 6 fiolek o objętości 2,5 ml każda. Skoro
zatem zamówienie będzie realizowane przez 36 miesięcy, a każda z fiolek z substancją kontrolną
jest ważna przez 30 dni, to z oczywistych względów należało przyjąć, iż do wykonania niezbędnej
liczby oznaczeń potrzebnych jest minimum 36 ampułek z preparatem kontrolnym dla każdego
poziomu, nie zaś po 24 jak przyjął wykonawca. W ofercie Beckman Coulter brakuje zatem po 2
opakowania kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1 i Liquicheck Urine Chemistry
Control Level 2, co jest równoznaczne z niedoszacowaniem oferty i oznacza obowiązek jej
odrzucenia.
3. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Beckman Coulter nie
spełnia warunku opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagania techniczne do analizatorów
biochemicznych (głównego i analizatora zapasowego)" w Załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z
którym konstrukcja analizatorów musi umożliwiać fizyczne (jeden system podawania próbek)
podłączenie modułu immunochemicznego i/lub biochemicznego.
Beckman Coulter zaoferował 2 analizatory model AU 680. Z ogólnodostępnych materiałów
marketingowych oraz informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Beckman Coulter
wynika, iż spełnienie wymagania zamawiającego jest możliwe przez połączenie jednego
zaoferowanego analizatora biochemicznego model AU 680 jedynie z analizatorem
Immunochemicznym UniCel DXI w jeden system podawania próbek. Nie jest natomiast możliwe
spełnienie wymagań Zamawiającego (i/lub) czyli rozbudowa przez połączenie zaoferowanego
analizatora biochemicznego model AU 680 z drugim analizatorem biochemicznym.
Ponadto, konstrukcja systemów Beckman Coulter nie pozwala łączyć poszczególnych modułów
bezpośrednio ze sobą. Do integracji konieczny jest dodatkowy element - AU Connector/Power
Link. Jest to niezależne urządzenie które konsoliduje dwa analizatory. Tymczasem zamawiający
wyraźnie wymagał aby analizatory były tak zbudowane aby można było je wzajemnie konfigurować
w różne układy. W sytuacji gdy jest do tego niezbędny osobny aparat („łącznik") nie można uznać,
że to „konstrukcja analizatorów" umożliwia fizyczne podłączenie modułów, gdyż jest to wynikiem
wstawienia trzeciej maszyny. Ponadto brakujący moduł nie został zaoferowany. Zatem jeśli
Zamawiający zechciałby skorzystać z możliwości którą zastrzegł w SIWZ (czyli połączyć ze sobą
oba analizatory będące przedmiotem postępowania w jeden system podawania próbek) to
musiałby dokonać dodatkowego zakupu, co świadczy o niezgodności treści oferty wykonawcy
Beckman Coulter z treścią specyfikacji, która powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
Beckman Coulert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4. Beckman Coulter w formularzu cenowym zaoferował nieistniejącą objętość kontroli (6 x
2,5 ml). W oficjalnym katalogu firmy BioRad kontrola Liquichek Urine Chemistry Control level 1 i
level 2 jest albo w oddzielnych opakowaniach 12 x 10 ml poziom normalny i 12 x 10 ml poziom
patologiczny albo opakowaniach zawierających oba poziomy 2 x (1 x 10 ml). Kontrola w
opakowaniach po 6 fiolek (a takie zostały zaoferowane zamawiającemu) w ogóle nie istnieje, a tym
bardziej po 2,5 ml. Należy więc uznać, że oferta jest niezgodna z SIWZ (nie przewiduje
wymaganych kontroli w ww. zakresie) i zawiera błąd w obliczeniu ceny (niedoszacowanie).
5. Treść oferty Beckman Coulter nie obejmuje całości zakresu świadczenia wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr I. Wykonawca w sposób wadliwy wycenił materiały
niezbędne do kontroli i kalibracji. W związku z powyższym, zaoferowanie przez Beckman Coulter
mniejszej liczby opakowań niż wymagana w SIWZ ilość tego asortymentu skutkuje błędem w
obliczeniu ceny.
Beckman Coulter przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości
zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Przystępujący zgłosił sprzeciw, zatem Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił przesłanki wniesienia odwołania wymagane art. 179 ust. 1 Pzp.
Odrzucenie oferty przystępującego da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego z SIWZ, wyjaśnień SIWZ z 7 marca 2013
r. (odpowiedź na pytanie nr 28), oferty Beckam Coulter oraz dokumentów złożonych na rozprawie
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne przywołane w odwołaniu są zgodne z rzeczywistością.
Izba oceniła również oświadczenia i dokumenty powołane przez odwołującego i
przystępującego i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad 1. Na podstawie oryginalnej dokumentacji posterowania Izba ustaliła, że pełna treść
pytania zadanego przez przystępującego pismem z 26 lutego 2013 r. na które została udzielona
odpowiedź 7 marca 2013 r. (odpowiedź na pytanie nr 28) brzmiała:
„Czy Zamawiający dopuszcza 3 odczynniki (CK, CK-MB, UIBC), które przed wstawieniem na
pokład analizatora wymagają połączenia płynnych podjednostek (przelania zawartości butelki A do
butelki B)?". Czynności te nie wymagają użycia precyzyjnych naczyń pomiarowych, a ryzyko
popełnienia błędu jest zminimalizowane do zera. Taka procedura wydłuża czas przydatności takich
odczynników oraz, czy zamawiający dopuszcza 1 odczynnik Lipaza w formie liofilizowanej?.
Czynności związane z przygotowaniem odczynnika zostały maksymalnie uproszczone i polegają
na przelaniu butelki fiolki z buforem do fiolki z liofilizatem?”.
Zamawiający w piśmie z 7 marca 2013 r. udzielił odpowiedzi w ten sposób, że przywołał
jedynie zdanie pierwsze, po którym zamieścił znak graficzny wskazujący na pominięcie pełnej
treści „(…)” i oświadczył, że „Zamawiający dopuszcza”.
Izba zważyła, że zamieszczenie na stronie internetowej niepełnej treści pytania stanowi
naruszenie przez zamawiającego art. 38 ust. 2 Pzp, z którego wywieść należy obowiązek
opublikowania pytań w całości. W okolicznościach sporu to naruszenie nie może obciążać
przystępującego.
Izba uwzględniła, że zamawiający wskazał za pomocą nawiasu, w sposób powszechnie
przyjęty i zrozumiały, że część pytania została pominięta i nie wyłączył wprost możliwości
zaoferowania odczynnika do badania parametru Lipaza o cechach wskazanych w pytaniu.
W takim stanie sprawy Izba zdecydowała się przyznać rację przystępującemu i uznała, że
miał on uzasadnione prawo uznać, że zamawiający dopuszcza możliwości zaoferowania
odczynnika do badania parametru Lipaza w postaci liofilizowanej. Błędy zamawiającego nie mogą
obciążać wykonawcy działającego w dobrej wierze.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego prezentowanego na rozprawie, że powołana
odpowiedź na pytanie z stanowiła zmianę SIWZ. W ślad za ugruntowanym orzecznictwem oraz
poglądami wyrażanymi w piśmiennictwie Izba uznała, że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią
rodzaj wykładni autentycznej. Zmiana SIWZ oraz wyjaśnienia treści SIWZ stanowią odrębne
instytucje ustawy regulowane odpowiednio w art. 38 ust. 1 – 3 oraz art. 38 ust. 4 – 6 Pzp i nie
powinny być utożsamiane.
Ad 2, 4 i 5. Adekwatnie do przebiegu rozprawy Izba rozpoznała łącznie oba zarzuty
dotyczące kontroli. Bezsporne okazało się, że przystępujący zaoferował odczynniki produkcji Bio-
Rad Polska sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „Bio-Rad”) - Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1
oraz Level 2, w ilości 4 opakowań dla każdego poziomu, z czego w każdym opakowaniu znajduje
się 6 fiolek o objętości 2,5 ml. Bezsporne jest nadto, że takie opakowania (zarówno w zakresie
liczby fiolek, jak i ich objętości) nie znajduje się w ofercie Bio-Rad.
Przystępujący udowodnił, że wskazany w ofercie numer katalogowy E6090099 Urine
Chemistry Control Level 1 odpowiada numerowi katalogowemu Bio-Rad 397, a numer katalogowy
E6090100 Urine Chemistry Control Level 2 odpowiada numerowi katalogowemu Bio-Rad 398, pod
którymi wskazane są opakowania w liczbie 12 fiolek o objętości 10 ml każda. Potwierdzają to
oświadczenia Bio-Rad oraz dystrybutora Beckman Coulter Eurocenter S.A. w Nyon (Szwajcaria) i
producenta złożone na rozprawie.
Co do zasady zaoferowanie towaru nieistniejącego, nie posiadającego swego desygnatu
należy uznać za omyłkę. Izba uznała, że wskazanie opakowań o liczbie i objętości fiolek, które nie
znajdują się w obrocie (produktu nieistniejącego), w sytuacji, gdy podane numery katalogowe
opisują istniejące produkty, stanowi omyłkę.
Omyłka popełniona przez przystępującego nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, ta
bowiem winna być łatwa dla stwierdzenia dla każdego i rzucająca się w oczy. Stanowi natomiast
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po pierwsze: prowadzi do niezgodności treści oferty przystępującego z treścią specyfikacji
– powoduje brak możliwości wykonania wykonać kontroli w ogóle (zarzut 4) lub takiej przez cały
okres umowy (zarzut 2);
Po drugie: podlega poprawieniu, w jeden możliwy sposób przez wykreślenie wskazanej
liczby fiolek i objętości i wpisanie danych zgodnie ze wskazanym w ofercie numerami
katalogowymi pod którymi figurują opakowania w liczbie 12 fiolek o objętości 10 ml każda.
Po trzecie: zamawiający mógł i powinien był stwierdzić omyłkę, gdyż skoro wyliczenie
niezbędnych ilości kontroli pozostawił samodzielnemu uznaniu wykonawcy, obowiązany był do
badania spełnienia wymagania zawartego w pkt 22 załącznika nr 4 do SIWZ.
Reszcie; Poprawienie omyłki nie powoduje zmiany ceny oferowanych odczynników oraz
ceny całej oferty.
Oferta przystępującego po poprawieniu omyłki odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - zapewnia wykonanie kontroli na dwóch poziomach przez cały okres
obowiązywania umowy.
Nie potwierdziły się tym samym zarzuty niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ oraz błędnego obliczenia ceny oferty, która skutkiem poprawienia oferty nie ulegnie zmianie.
Ad 5. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i uznała, że zamawiający wymagał
zaoferowania analizatorów biochemicznych, które mają możliwości podłączenia modułu
biochemicznego lub immunochemicznego. Zatem każdy analizator, do którego można podłączyć
moduł biochemiczny albo moduł immunologiczny spełniania wymagania specyfikacji. Gdyby
zamawiający wymagał wyłącznie analizatora mającego możliwość połączenia obu modułów
oferowanych modułów biochemicznych z całą pewnością wyraziłby to w SIWZ, co najmniej przez
pominięcie spójnika „lub”.
Chybiony i nie mający oparcia w treści specyfikacji jest też pogląd odwołującego, że
zamawiający wymagał zaoferowania analizatorów, które mogą zostać fizycznie połączone.
Zamawiający wymagał oferowania analizatorów, które w przyszłości mogą zostać
połączone w jeden system i takie wymaganie oferta przystępującego spełnia.
Troską zamawiającego w przyszłości, we wskazanym na rozprawie postępowaniu
dotyczącym analizatorów immunochemicznych, winno być takie opisanie przedmiotu zamówienia,
by analizatory biochemiczne oraz nowe analizatory immunochemiczne mogły być połączone w
jeden system przez wymaganie zaoferowania dodatkowego urządzenia, jeśli za jego
pośrednictwem analizatory miałyby być połączone.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:.............................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Roche Diagnostics Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
na rzecz Beckman Coulter Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1001/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem w ramach Pakietu nr I jest dostawa odczynników
laboratoryjnych wraz z dzierżawą analizatorów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej 2013/S 028-043495 z dnia 8 lutego 2013 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
18 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej
„Beckman Coulter").
29 kwietnia 2013 r. Roche Diagnostics Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie wniósł odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą oraz obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną interpretację i zaniechanie zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez:
1)
dokonanie wyboru oferty Beckman Coulter;
2)
zaniechanie odrzucenia oferty Beckman Coulter;
3)
zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Beckman Coulter i
wykluczenia wykonawcy Beckman Coulter oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że:
1. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Beckman Coulter nie
spełnia wymogu sformułowanego w pkt 21 Załącznika nr 4 do SIWZ „Opis kryterium i sposobu
oceny ofert" w części „Wymagania techniczne do analizatorów biochemicznych (głównego i
analizatora zapasowego)", zgodnie z którym odczynniki powinny być w postaci płynnej, gotowe do
użycia. Beckman Coulter w tabeli ofertowej zaoferował zestaw odczynnikowy dla parametru Lipaza
(w ilości 39 opakowań), który nie jest gotowy do użycia. Wymaga on bowiem zgodnie z ulotką
metodyczną zaoferowanego zestawu OSR 6230 wstępnego, manualnego przygotowania przed
wstawieniem na pokład analizatora, czego zamawiający nie przewidział w treści specyfikacji.
Powyższej konstatacji nie zmienia treść wyjaśnień, jakich zamawiający udzielił w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SIWZ.
Pytanie brzmiało: "Czy Zamawiający dopuszcza 3 odczynniki (CK, CK-MB, UIBC), które
przed wstawieniem na pokład analizatora wymagają połączenia płynnych podjednostek (przelania
zawartości butelki A do butelki B)?". W piśmie Zamawiającego z dnia 7 marca 2013 r. w
odpowiedzi na pytanie nr 28 wyjaśniono jedynie, że zamawiający dopuszcza, zatem przyzwolenie
Zamawiającego tyczyło się jednakże tylko trzech konkretnie wskazanych odczynników i nie
obejmowała parametru Lipaza.
Udzielonej odpowiedzi nie można interpretować rozszerzająco. Skoro bowiem
Zamawiający nie zmienił ogólnej zasady SIWZ, że odczynniki powinny być gotowe do użycia, a
jedynie wprowadził odstępstwo (wyjątek) w odniesieniu do trzech konkretnych oznaczeń, to nie
można uznać, że również inne parametry mogły nie spełniać podstawowych warunków
specyfikacji.
2. Beckman Coulter zaoferował w postępowaniu materiały kontrolne produkcji Bio-Rad -
Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1 oraz Level 2. Z analizy informacji zawartych w
oficjalnym katalogu firmy Bio-Rad, odnoszących się do wymienionego wyżej materiału kontrolnego
wynika, iż każda otwarta fiolka z materiałem kontrolnym zachowuje ważność przez okres kolejnych
30 dni. Zamawiający określił swoje zapotrzebowanie w zakresie dostawy materiału kontrolnego na
okres 36 miesięcy, wskazując jednocześnie w pkt 22 załącznika nr 4 do specyfikacji: „Wykonawca
zapewni
odpowiednią
liczbę
materiałów
kontrolnych
pozwalającą
na
kontrolę
wewnątrzlaboratoryjną (co najmniej 2 razy dziennie na dwóch poziomach oraz według zaleceń
producenta)".
Beckman Coulter zaoferował materiały kontrolne w ilości 4 opakowań dla każdego
poziomu, z czego w każdym opakowaniu znajduje się 6 fiolek o objętości 2,5 ml każda. Skoro
zatem zamówienie będzie realizowane przez 36 miesięcy, a każda z fiolek z substancją kontrolną
jest ważna przez 30 dni, to z oczywistych względów należało przyjąć, iż do wykonania niezbędnej
liczby oznaczeń potrzebnych jest minimum 36 ampułek z preparatem kontrolnym dla każdego
poziomu, nie zaś po 24 jak przyjął wykonawca. W ofercie Beckman Coulter brakuje zatem po 2
opakowania kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1 i Liquicheck Urine Chemistry
Control Level 2, co jest równoznaczne z niedoszacowaniem oferty i oznacza obowiązek jej
odrzucenia.
3. System do badań biochemicznych zaoferowany przez wykonawcę Beckman Coulter nie
spełnia warunku opisanego w punkcie 8 tabeli „Wymagania techniczne do analizatorów
biochemicznych (głównego i analizatora zapasowego)" w Załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z
którym konstrukcja analizatorów musi umożliwiać fizyczne (jeden system podawania próbek)
podłączenie modułu immunochemicznego i/lub biochemicznego.
Beckman Coulter zaoferował 2 analizatory model AU 680. Z ogólnodostępnych materiałów
marketingowych oraz informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Beckman Coulter
wynika, iż spełnienie wymagania zamawiającego jest możliwe przez połączenie jednego
zaoferowanego analizatora biochemicznego model AU 680 jedynie z analizatorem
Immunochemicznym UniCel DXI w jeden system podawania próbek. Nie jest natomiast możliwe
spełnienie wymagań Zamawiającego (i/lub) czyli rozbudowa przez połączenie zaoferowanego
analizatora biochemicznego model AU 680 z drugim analizatorem biochemicznym.
Ponadto, konstrukcja systemów Beckman Coulter nie pozwala łączyć poszczególnych modułów
bezpośrednio ze sobą. Do integracji konieczny jest dodatkowy element - AU Connector/Power
Link. Jest to niezależne urządzenie które konsoliduje dwa analizatory. Tymczasem zamawiający
wyraźnie wymagał aby analizatory były tak zbudowane aby można było je wzajemnie konfigurować
w różne układy. W sytuacji gdy jest do tego niezbędny osobny aparat („łącznik") nie można uznać,
że to „konstrukcja analizatorów" umożliwia fizyczne podłączenie modułów, gdyż jest to wynikiem
wstawienia trzeciej maszyny. Ponadto brakujący moduł nie został zaoferowany. Zatem jeśli
Zamawiający zechciałby skorzystać z możliwości którą zastrzegł w SIWZ (czyli połączyć ze sobą
oba analizatory będące przedmiotem postępowania w jeden system podawania próbek) to
musiałby dokonać dodatkowego zakupu, co świadczy o niezgodności treści oferty wykonawcy
Beckman Coulter z treścią specyfikacji, która powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
Beckman Coulert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4. Beckman Coulter w formularzu cenowym zaoferował nieistniejącą objętość kontroli (6 x
2,5 ml). W oficjalnym katalogu firmy BioRad kontrola Liquichek Urine Chemistry Control level 1 i
level 2 jest albo w oddzielnych opakowaniach 12 x 10 ml poziom normalny i 12 x 10 ml poziom
patologiczny albo opakowaniach zawierających oba poziomy 2 x (1 x 10 ml). Kontrola w
opakowaniach po 6 fiolek (a takie zostały zaoferowane zamawiającemu) w ogóle nie istnieje, a tym
bardziej po 2,5 ml. Należy więc uznać, że oferta jest niezgodna z SIWZ (nie przewiduje
wymaganych kontroli w ww. zakresie) i zawiera błąd w obliczeniu ceny (niedoszacowanie).
5. Treść oferty Beckman Coulter nie obejmuje całości zakresu świadczenia wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr I. Wykonawca w sposób wadliwy wycenił materiały
niezbędne do kontroli i kalibracji. W związku z powyższym, zaoferowanie przez Beckman Coulter
mniejszej liczby opakowań niż wymagana w SIWZ ilość tego asortymentu skutkuje błędem w
obliczeniu ceny.
Beckman Coulter przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości
zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Przystępujący zgłosił sprzeciw, zatem Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący spełnił przesłanki wniesienia odwołania wymagane art. 179 ust. 1 Pzp.
Odrzucenie oferty przystępującego da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego z SIWZ, wyjaśnień SIWZ z 7 marca 2013
r. (odpowiedź na pytanie nr 28), oferty Beckam Coulter oraz dokumentów złożonych na rozprawie
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne przywołane w odwołaniu są zgodne z rzeczywistością.
Izba oceniła również oświadczenia i dokumenty powołane przez odwołującego i
przystępującego i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad 1. Na podstawie oryginalnej dokumentacji posterowania Izba ustaliła, że pełna treść
pytania zadanego przez przystępującego pismem z 26 lutego 2013 r. na które została udzielona
odpowiedź 7 marca 2013 r. (odpowiedź na pytanie nr 28) brzmiała:
„Czy Zamawiający dopuszcza 3 odczynniki (CK, CK-MB, UIBC), które przed wstawieniem na
pokład analizatora wymagają połączenia płynnych podjednostek (przelania zawartości butelki A do
butelki B)?". Czynności te nie wymagają użycia precyzyjnych naczyń pomiarowych, a ryzyko
popełnienia błędu jest zminimalizowane do zera. Taka procedura wydłuża czas przydatności takich
odczynników oraz, czy zamawiający dopuszcza 1 odczynnik Lipaza w formie liofilizowanej?.
Czynności związane z przygotowaniem odczynnika zostały maksymalnie uproszczone i polegają
na przelaniu butelki fiolki z buforem do fiolki z liofilizatem?”.
Zamawiający w piśmie z 7 marca 2013 r. udzielił odpowiedzi w ten sposób, że przywołał
jedynie zdanie pierwsze, po którym zamieścił znak graficzny wskazujący na pominięcie pełnej
treści „(…)” i oświadczył, że „Zamawiający dopuszcza”.
Izba zważyła, że zamieszczenie na stronie internetowej niepełnej treści pytania stanowi
naruszenie przez zamawiającego art. 38 ust. 2 Pzp, z którego wywieść należy obowiązek
opublikowania pytań w całości. W okolicznościach sporu to naruszenie nie może obciążać
przystępującego.
Izba uwzględniła, że zamawiający wskazał za pomocą nawiasu, w sposób powszechnie
przyjęty i zrozumiały, że część pytania została pominięta i nie wyłączył wprost możliwości
zaoferowania odczynnika do badania parametru Lipaza o cechach wskazanych w pytaniu.
W takim stanie sprawy Izba zdecydowała się przyznać rację przystępującemu i uznała, że
miał on uzasadnione prawo uznać, że zamawiający dopuszcza możliwości zaoferowania
odczynnika do badania parametru Lipaza w postaci liofilizowanej. Błędy zamawiającego nie mogą
obciążać wykonawcy działającego w dobrej wierze.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego prezentowanego na rozprawie, że powołana
odpowiedź na pytanie z stanowiła zmianę SIWZ. W ślad za ugruntowanym orzecznictwem oraz
poglądami wyrażanymi w piśmiennictwie Izba uznała, że wyjaśnienia treści specyfikacji stanowią
rodzaj wykładni autentycznej. Zmiana SIWZ oraz wyjaśnienia treści SIWZ stanowią odrębne
instytucje ustawy regulowane odpowiednio w art. 38 ust. 1 – 3 oraz art. 38 ust. 4 – 6 Pzp i nie
powinny być utożsamiane.
Ad 2, 4 i 5. Adekwatnie do przebiegu rozprawy Izba rozpoznała łącznie oba zarzuty
dotyczące kontroli. Bezsporne okazało się, że przystępujący zaoferował odczynniki produkcji Bio-
Rad Polska sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „Bio-Rad”) - Liquicheck Urine Chemistry Control Level 1
oraz Level 2, w ilości 4 opakowań dla każdego poziomu, z czego w każdym opakowaniu znajduje
się 6 fiolek o objętości 2,5 ml. Bezsporne jest nadto, że takie opakowania (zarówno w zakresie
liczby fiolek, jak i ich objętości) nie znajduje się w ofercie Bio-Rad.
Przystępujący udowodnił, że wskazany w ofercie numer katalogowy E6090099 Urine
Chemistry Control Level 1 odpowiada numerowi katalogowemu Bio-Rad 397, a numer katalogowy
E6090100 Urine Chemistry Control Level 2 odpowiada numerowi katalogowemu Bio-Rad 398, pod
którymi wskazane są opakowania w liczbie 12 fiolek o objętości 10 ml każda. Potwierdzają to
oświadczenia Bio-Rad oraz dystrybutora Beckman Coulter Eurocenter S.A. w Nyon (Szwajcaria) i
producenta złożone na rozprawie.
Co do zasady zaoferowanie towaru nieistniejącego, nie posiadającego swego desygnatu
należy uznać za omyłkę. Izba uznała, że wskazanie opakowań o liczbie i objętości fiolek, które nie
znajdują się w obrocie (produktu nieistniejącego), w sytuacji, gdy podane numery katalogowe
opisują istniejące produkty, stanowi omyłkę.
Omyłka popełniona przez przystępującego nie ma cech oczywistej omyłki pisarskiej, ta
bowiem winna być łatwa dla stwierdzenia dla każdego i rzucająca się w oczy. Stanowi natomiast
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po pierwsze: prowadzi do niezgodności treści oferty przystępującego z treścią specyfikacji
– powoduje brak możliwości wykonania wykonać kontroli w ogóle (zarzut 4) lub takiej przez cały
okres umowy (zarzut 2);
Po drugie: podlega poprawieniu, w jeden możliwy sposób przez wykreślenie wskazanej
liczby fiolek i objętości i wpisanie danych zgodnie ze wskazanym w ofercie numerami
katalogowymi pod którymi figurują opakowania w liczbie 12 fiolek o objętości 10 ml każda.
Po trzecie: zamawiający mógł i powinien był stwierdzić omyłkę, gdyż skoro wyliczenie
niezbędnych ilości kontroli pozostawił samodzielnemu uznaniu wykonawcy, obowiązany był do
badania spełnienia wymagania zawartego w pkt 22 załącznika nr 4 do SIWZ.
Reszcie; Poprawienie omyłki nie powoduje zmiany ceny oferowanych odczynników oraz
ceny całej oferty.
Oferta przystępującego po poprawieniu omyłki odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - zapewnia wykonanie kontroli na dwóch poziomach przez cały okres
obowiązywania umowy.
Nie potwierdziły się tym samym zarzuty niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ oraz błędnego obliczenia ceny oferty, która skutkiem poprawienia oferty nie ulegnie zmianie.
Ad 5. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i uznała, że zamawiający wymagał
zaoferowania analizatorów biochemicznych, które mają możliwości podłączenia modułu
biochemicznego lub immunochemicznego. Zatem każdy analizator, do którego można podłączyć
moduł biochemiczny albo moduł immunologiczny spełniania wymagania specyfikacji. Gdyby
zamawiający wymagał wyłącznie analizatora mającego możliwość połączenia obu modułów
oferowanych modułów biochemicznych z całą pewnością wyraziłby to w SIWZ, co najmniej przez
pominięcie spójnika „lub”.
Chybiony i nie mający oparcia w treści specyfikacji jest też pogląd odwołującego, że
zamawiający wymagał zaoferowania analizatorów, które mogą zostać fizycznie połączone.
Zamawiający wymagał oferowania analizatorów, które w przyszłości mogą zostać
połączone w jeden system i takie wymaganie oferta przystępującego spełnia.
Troską zamawiającego w przyszłości, we wskazanym na rozprawie postępowaniu
dotyczącym analizatorów immunochemicznych, winno być takie opisanie przedmiotu zamówienia,
by analizatory biochemiczne oraz nowe analizatory immunochemiczne mogły być połączone w
jeden system przez wymaganie zaoferowania dodatkowego urządzenia, jeśli za jego
pośrednictwem analizatory miałyby być połączone.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:.............................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
