rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 855/13
KIO 855/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r.
przez wykonawcę: Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kompletnego
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz
z instalacją elektryczną dla KHW S.A. KWK „Wujek” (nr postępowania ZP/929/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Matix”
sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, M……….. P………… M-Profil z Węgierskiej
Górki – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2013 r.
przez wykonawcę: Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kompletnego
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz
z instalacją elektryczną dla KHW S.A. KWK „Wujek” (nr postępowania ZP/929/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – „Matix”
sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, M……….. P………… M-Profil z Węgierskiej
Górki – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kopex Machinery S.A. z siedzibą
w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Kopex
Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 855/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 855/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na dostawy pn. Dostawa kompletnego przenośnika podścianowego z kruszarką
kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz z instalacją elektryczną dla KHW S.A. KWK
„Wujek” (nr postępowania ZP/929/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_051-084045 z 13 marca 2013 r., z tym,
że 11 marca 2013 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.khw.pl), na której zamieścił również dokument pn. Informacje
niezbędnedo przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w zamówieniu publicznym
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na: {w tym miejscu przytaczając pełną
nazwę i oznaczenie prowadzonego postępowania}
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 kwietnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem wszystkim 5 wykonawcom, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym (1. Sigma S.A. z
siedzibą w Jastkowie; 2. Konsorcjum „Matix” sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, M……….
P………… M-Profil, Węgierska Górka; 3. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach; 4. Kopex
machin ery S.A. z siedzibą w Zabrzu; 5. PANATEUS S.A. z siedzibą w Pszczynie) –
zaproszenie do złożenia oferty.
12 kwietnia 2013 r. Odwołujący – Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu – wniósł
za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności
i zaniechań Zamawiającego naruszających następujące przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 22 ust 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sigma z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie warunków ubiegania się
o zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenie, pomimo wezwania wykonawcy do
uzupełnienia złożonego wniosku w trybie art. 26 ust. 3 i nieotrzymania wymaganego
uzupełnia.
2. Art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 i 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Matix w
Sygn. akt KIO 855/13
trybie art. 26 ust. 3 do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ubiegania się o zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia, ewentualnie do
wyjaśnienia treści wniosku w trybie art. 26 ust. 4, albowiem wykaz oraz dokumenty
załączone do wniosku Konsorcjum Matix nie potwierdzają wykonania dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
3. Art. 7 oraz art. 51 ust. 1 – przez zaproszenie do składania ofert wykonawcy Sigma i
Konsorcjum Matix w sytuacji, gdy w stosunku do wykonawców tych zaniechano
dokonania powyżej opisanych czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny złożonych wniosków.
2. Unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do
składania ofert.
3. Dokonania ponownego badania i oceny wniosków wykonawców Sigma i Konsorcjum
Matix.
4. Wykluczenia wykonawcy Sigma i odrzucenia złożonego przez niego wniosku.
5. Wezwania Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia treści wniosku.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący
opisał
następujący
stan
faktyczny.
Na
stronie
internetowej
Zamawiającego http://www.khw.pl/?d=4656 zostały opublikowane informacje niezbędne do
przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu (dalej zwane
„Informacjami”). Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyznaczono na 27 marca 2013 r. W wymaganym terminie do Zamawiającego wpłynęły
wnioski następujących wykonawców: a) Konsorcjum MATIX sp. z o.o. i M-Profil M……….
P………., b) Sigma S.A. c) Kopex Machinery S.A., d) FAMUR S.A., e) PATENTUS S.A.
5 kwietnia 2013 r. Zamawiający pismem o sygnaturze DEP/KH/3978/2013 zaprosił
do składania ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski, gdyż według
Zamawiającego spełnili oni warunki udziału w postępowaniu i dostarczyli dokumenty
potwierdzające spełnienie tych warunków. Na wniosek Odwołującego Zamawiający
8 kwietnia 2013 r. umożliwił wgląd do złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
zamówieniu oraz korespondencji prowadzonej z wykonawcami. W wyniku analizy kopii
dokumentów Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wadliwie przeprowadził ocenę
wniosków i dopuścił do złożenia ofert przez wykonawców: Konsorcjum MATIX oraz Sigma.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt III.2.I.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.2.
Informacji o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. W pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.1.1.
Sygn. akt KIO 855/13
Informacji w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków ubiegania się
o zamówienie Zamawiający żądał złożenia m.in. Wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń
okresowych
lub
ciągłych
również
wykonywanych
głównych
dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł
(słownie: jeden milion złotych 00/100) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231). Ponadto w wyjaśnieniach z 21 marca 2013 r. (pismo nr
DEP/KH/3372/2013, które Odwołujący otrzymał tego dnia) Zamawiający potwierdził
w odpowiedzi na pytanie 2., że Wykazanie się przez oferenta, co najmniej jedną dostawą
kompletnego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem
przekładkowym zostanie uznane przez Zamawiającego za spełnienie tego warunku.
W ocenie Odwołującego z treści postawionego warunku i udzielonej odpowiedzi
wynika, że w wykazie dostaw należało wykazać co najmniej jedną dostawę kompletnego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego łącznie z kruszarką kęsów i urządzeniem
przekładkowym. Zdaniem Odwołującego wykonawcy Sigma i Konsorcjum Matix nie
potwierdzili
spełniania
warunku
wiedzy
i
doświadczenia.
Z Informacji
wynikało
jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia jest kompletny przenośnik podścianowy wraz
z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym oraz z instalacją elektryczną. Dlatego też
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunku wykonania głównych dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia – należało wykazać się dostawą przenośnika
podścianowego, kruszarki kęsów i urządzenia przekładkowego.
Odnośnie wniosku Wykonawcy Sigma – na str. 25. wskazano 4 dostawy. Zdaniem
Odwołującego z treści załączonych na str. 27-30 referencji wynika jednoznacznie, że żadna
z wykazanych dostaw nie obejmuje dostawy przenośnika podścianowego wraz z kruszarką
kęsów i urządzeniem przekładkowym. Opisane w referencjach dostawy obejmują wyłącznie
trzykrotną dostawę przenośników z urządzeniami przekładkowymi oraz jednokrotną dostawę
samego przenośnika zgrzebłowego podścianowego. Odwołujący podał, że zauważył
to Zamawiający, który pismem z 28 marca 2013 r. (nr DEP/KH/3676/2013) wezwał Sigmę
do uzupełnienia wniosku o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Sigma pismem z 29 marca 2013 r. (nr 290/DTG/13) odmówiła przedłożenia
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, wskazując, że jej zdaniem głównym
przedmiotem zamówienia był przenośnik podścianowy, a zatem wystarczającym było
Sygn. akt KIO 855/13
wykazanie się dostawą samego przenośnika podścianowego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający miał obowiązek uznać, że Sigma nie spełniła warunku udziału w postępowaniu
i na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp wykluczyć Wykonawcę z postępowania. Zamawiający
jednak bezzasadnie zaakceptował złożone wyjaśnienia i dopuścił Sigmę do składania ofert.
Odnośnie wniosku Konsorcjum Matix. Na str. 1 Konsorcjum wykazało się dostawami,
z których żadna w ocenie Odwołującego nie potwierdza spełniania tego warunku.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający do oceny wniosku zaakceptował wyłącznie jedną
pozycję z wykazu zawartego na stronie 1., co znajduje odzwierciedlenie w ocenie punktowej
wniosku. Dostawa ta dotyczyła przenośników zgrzebłowych typu PZO 620/742E
z kruszarkami kęsów. W ocenie Odwołującego dostawa ta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia z następujących powodów. Po pierwsze – przenośniki PZO 620/742E nie są
przenośnikami podścianowymi, gdyż są to tylko urządzenia wykorzystywane w trakcie
wykonywania robót przygotowawczych. Po drugie – w zakresie dostawy nie było układu
przekładkowego. Dostawa wskazana przez Wykonawcę była wykonywana na podstawie
aukcji 296/INW/11 prowadzonej przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. – Zakład Logistyki
Materiałowej. Z opisu aukcji jednoznacznie wynika, iż zadaniem przenośników była
współpraca z kruszarką kęsów jako układ odstawy przodka. Zdaniem Odwołującego
parametry techniczne jednoznacznie wskazują, że konstrukcja przenośnika do robót
przygotowawczych jest zgoła odmienna od przenośników podścianowych. Przenośnik
będący przedmiotem tego zamówienia był podwieszany do szyn kolejki. Nie posiada
osobnego układu przekładkowego, nie jest przystosowany do współpracy z przenośnikiem
ścianowym. Jego budowa i parametry techniczne, a co za tym idzie również cena,
w najmniejszym stopniu nie przystają do przenośnika zgrzebłowego podścianowego
z kruszarką i układem przekładkowym (do odwołania załączono na dowód treść wymagań
do aukcji nr 296/INW/11). Odwołujący stwierdził, że tego uchybienia Zamawiający jednak nie
zauważył i zaniechał wezwania Konsorcjum Matix do wyjaśnienia oraz uzupełnienia oferty
o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z tego
powodu Zamawiający bezzasadnie dopuścił Konsorcjum Matix do składania ofert.
Odnośnie naruszenia art. 51 ust. 1 pzp. Przepis ten wskazuje jednoznacznie,
że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do składania ofert wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. Ocena wniosków dokonana przez
zamawiającego musi być prawidłowa, tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert
poszczególnych wykonawców. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
ocena wniosków nie została dokonana w sposób prawidłowy, gdyż Zamawiający dopuścił
do składania
ofert
wykonawców
niespełniających
warunku
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 855/13
Zdaniem Odwołującego wszystkie opisane powyżej działania i zaniechania
Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp. Tak przeprowadzone
postępowanie powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawco określonej w art. 7 ust. 1 pzp. Ponadto skutkuje ryzykiem udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami pzp, co jest zakazane zgodnie z art. 7 ust.
3 pzp. Odwołujący stwierdził, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wskazuje z ostrożności, w przypadku, gdyby wyjaśnienia z 21
marca 2013 r. zostały przekazane wyłącznie Odwołującemu. W takich okolicznościach
Zamawiający
postawiłby
wobec
poszczególnych
wykonawców
ubiegających
się
o zamówienie odmienne wymagania w stosunku do warunków określonych w Informacji,
zwłaszcza w stosunku do warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 6.1.1.
Odwołujący musiał wykazać się znacznie bardziej skomplikowanymi dostawami w celu
potwierdzenia warunku określonego w pkt 6.1.1. Informacji. Odwołujący ocenił, że takie
działania można uznać za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Na skutek przekazania 15 kwietnia 2013 r. faksem i drogą elektroniczną przez
Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią
odwołania – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego zgłosili:
A. 17 kwietnia 2013 w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – FAMUR S.A.
z siedzibą w Katowicach,
B. 17 kwietnia 2013 r. faksem, 23 kwietnia 2013 r. pisemnie – PATENTUS S.A. z siedzibą
w Pszczynie
– po stronie odwołującego,
oraz:
C. 17 kwietnia 2013 r. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – „Matix” sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
M……….. P…………. M-Profil z Węgierskiej Górki
– po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszeń przez Konsorcjum Matix i Wykonawcę FAMUR
we właściwej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia ich nieskuteczności.
Sygn. akt KIO 855/13
Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia przez Wykonawcę
PATENTUS, gdyż zgłoszenie faksem jest w niewłaściwej formie, natomiast w formie
zgłoszenie nastąpiło z przekroczeniem 3-dniowego terminu, który upłynął 18 kwietnia 2013 r.
Izba zważyła, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp konieczne jest doręczenie
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania od
zamawiającego. W ustawowym 3-dniowym terminie zgłoszenie Wykonawcy PATENTUS
zostało przekazane Prezesowi Izby jedynie faksem. Nie ma znaczenia, że niezwłocznie
zgłoszenie zostało potwierdzone pisemnie. Z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań
(Dz.U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) wynika, że zgłoszenie przystąpienia obok wniesienia
odwołania stanowią wyjątki od możliwości przesyłania korespondencji do Izby faksem lub
zwykłą drogą elektroniczną, nie obowiązuje również wobec nich domniemanie, że dzień
przesłania korespondencji w ten sposób uznaje się za dzień jej doręczenia, jeżeli
korespondencja ta została przekazana niezwłocznie w formie pisemnej. W przepisach
ustawy pzp nie przewidziano również fikcji doręczenia, polegającej na tym, że nadanie pisma
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne ze zgłoszeniem w terminie
przystąpienia. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że nadanie zgłoszenia
przystąpienia przez Wykonawcę PATENTUS listem poleconym 17 kwietnia 2013 r. należy
uznać za równoznaczne z wniesieniem do Prezesa Izby, co faktycznie miało miejsce dopiero
z chwilą doręczenia adresatowi pisma, co nastąpiło dopiero 23 kwietnia 2013 r.
24 kwietnia 2013 r. wpłynęła do Izby faksem (25 kwietnia 2013 r. w formie pisemnej)
odpowiedź na odwołanie, w której podano, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
pzp, po zapoznaniu się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu przez wykonawcę Kopex
Machinery z siedzibą w Zabrzu (…) Zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty poprzez:
•
unieważnienie czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie,
•
unieważnienie zaproszenia wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do składania ofert
•
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków wykonawców Sigma i konsorcjum
Matix
•
wezwanie wykonawcy Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia treści wniosku
Dodatkowo w – jak to nazwano – uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający wezwał
wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków a następnie
dokonał ich ponownego badania.
Sygn. akt KIO 855/13
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, gdyż Zamawiający nie uwzględnił w całości
zarzutów przedstawione w odwołaniu, co stanowi konieczną przesłankę zarówno według ust.
2, jak i ust. 3 art. 186 pzp. Ponieważ Zamawiający nie oświadczył wprost, że uwzględnia
zarzuty odwołania w całości, spowodowało to konieczność ustalenia przez Izbę, czy na
podstawie treści przesłanej odpowiedzi na odwołanie można przypisać Zamawiającemu
złożenie takiego oświadczenia woli. Należy zauważyć, że odwołanie zawiera zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Wykonawcy Sigma
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, pomimo że wykonawca ten był w tym zakresie
wzywany do uzupełnia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Zarzut ten nie jest zatem
analogiczny do również podniesionego w odwołaniu zarzutu związanego z niewykazaniem
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez Konsorcjum Matix, gdyż w tym
przypadku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Tymczasem z odpowiedzi
na odwołanie wynika, że Zamawiający postanowił wezwać do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów nie tylko Konsorcjum Matix, ale i wykonawcę Sigma. Nie ma przy tym
znaczenia, że informacja dotycząca wezwania wykonawcy Sigma została zamieszczona
w tzw. uzasadnieniu, które nie ma takiego charakteru w stosunku do powyżej zamieszczonej
treści, gdyż stanowi dopełnienie całości opisu w jaki sposób Zamawiający postanowił
uwzględnić zarzuty odwołania. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika zatem,
że Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Sigma, którego zamierza ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający oświadczył nawet, że już dokonał takiego wezwania, a także
ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem jego rezultatów. Pierwsza z tych okoliczności
znajduje potwierdzenie w przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji prowadzonego
postępowania, w której ostatnią udokumentowanymi czynnościami są wezwania z 17
kwietnia 2013 r. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 pzp odrębnie do Konsorcjum Matix i
wykonawcy Sigma do uzupełnia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 855/13
Z kolei niestawiennictwo wszystkich uczestników postępowania odwoławczego
uniemożliwiło umorzenie postępowania odwoławczego po przeprowadzeniu posiedzenia
z ich udziałem. Z jednej strony Zamawiający mógłby na takim posiedzeniu oświadczyć
jednoznacznie, że jednak uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Takie oświadczenie
byłoby konieczne, ale i mogłoby zostać uznane wystarczające do wywarcia skutku postaci
możliwości umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego, gdyż dalsze czynności,
które Zamawiający zamierzał podjąć lub nawet podjął w celu uczynienia zadość żądaniom
odwołania, pozostawałyby poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki
umorzenia postępowania odwoławczego. Z drugiej strony Odwołujący, gdyby się stawił,
mógłby cofnąć zarzut dotyczący Wykonawcy Sigma, co otworzyłoby możliwość rozważenia
odpowiedzi na odwołanie przesłanej przez Zamawiającego za wywołującą skutki
uwzględnienia wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, które zostały ostatecznie
podtrzymane.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego,
Izba
przeprowadziła
rozprawę,
gdyż
Odwołujący,
Zamawiający,
Przystępujący „FAMUR” oraz Przystępujący Konsorcjum Matix potwierdzili otrzymanie
zawiadomienia o terminie posiedzenia wyznaczonego na 25 kwietnia 2013 r. na godz. 10:00,
a zgodnie z § 21 ust. 3 regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących
– zawarte w odwołaniu, zgłoszeniach przystąpień, odpowiedzi na odwołanie – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 11 marca 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Sygn. akt KIO 855/13
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym. Jednocześnie
objęte zarzutami odwołania czynności lub zaniechania Zamawiającego dotyczące innych
wykonawców, mogą potencjalnie narazić na szkodę Odwołującego, który na ich skutek nie
uzyska odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, Informacji zamieszczonej
na stronie internetowej Zamawiającego, pytań Odwołującego i udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi, wniosków złożonych przez Wykonawcę SIGMA i Wykonawcę
FAMUR, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i
udzielonej przez Wykonawcę Sigma odpowiedzi, a także z protokołu postępowania.
Izba dopuściła także na podatnie art. 190 ust. 2 pzp z urzędu dowód na okoliczność
zakresu informacji dotyczących postępowania zamieszczonych na stronie internetowej
Zamawiającego w postaci wydruku z tej strony.
Izba ustaliła, że w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania treść
Informacji pokrywa się z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Poniżej przywołano postanowienia
według systematyki i numeracji Informacji, do tej systematyki Izba odwołuje się również
w dalszych rozważaniach, traktując je jako odnoszące się do odpowiednich postanowień
ogłoszenia o zamówieniu
Przedmiot zamówienia określono jako Dostawa kompletnego przenośnika
podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz z instalacją
elektryczną dla KHW S.A. KWK „Wujek”.
5. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków.
5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
(…)
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
(…)
5.2. Zamawiający oceni spełnienie warunków udziału w postępowaniu wg formuły „spełnia”
„nie spełnia” na podstawie złożonych dokumentów. Wykonawca musi wykazać spełnienie
Sygn. akt KIO 855/13
każdego z warunków. Niespełnienie któregokolwiek warunku spowoduje wykluczenie
wykonawcy.
5.3. Zamawiający wezwie Wykonawcę, który nie złożył pełnomocnictw, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub, który złożył
wadliwe pełnomocnictwa, dokumenty zawierające błędy, do ich uzupełnienia w terminie 3 dni
od daty otrzymania wezwania, chyba, że mimo ich uzupełnienia oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu lub konieczne będzie unieważnienie postępowania.
5.4. W celu wskazania Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający będzie stosował następujące kryteria (obok podano znaczenie procentowe
kryterium):
a) łączna wartość zrealizowanych dostaw – (100%),
Punkty przyznawane za kryterium „wartość zrealizowanych dostaw”, będą liczone wg
następującego wzoru: Pw = (Wi / Wmax) x 100 x 1
gdzie:
Wmax – największa łączna wartość zrealizowanych usług potwierdzonych dokumentami,
odpowiadających swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
spośród wszystkich złożonych wniosków,
Wi – łączna wartość zrealizowanych usług potwierdzonych dokumentami, odpowiadających
swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia badanego
wniosku,
1,0 – waga kryterium.
Łączna ilość punktów za wszystkie kryteria zostanie zsumowana i suma ta stanowić będzie
końcową ocenę danego wniosku.
P = Pw
Wszystkie obliczenia dokonywane będą do dwóch miejsc po przecinku.
Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu i otrzymali w kolejności, największą ilość punktów w ocenie spełniania tych
warunków, przyznawanych wg zasad określonych wyżej. W przypadku uzyskania przez
Wykonawców jednakowej ilości punktów, co spowoduje przekroczenie liczby wykonawców
określonej wyżej przez Zamawiającego, do złożenia ofert zostaną zaproszeni wszyscy
wykonawcy, którzy uzyskali jednakową ilość punktów.
6. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca winien dostarczyć w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6.1. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 5.1.
niniejszej Informacji, zamawiający żąda złożenia:
Sygn. akt KIO 855/13
1. Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną
kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów,
zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) tj.:
1.1. Poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie winno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków
1.2. Oświadczenia wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 1.1.
potwierdzających, że wszystkie te dostawy (wymienione w wykazie) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (załącznik nr 1 do niniejszej Informacji).
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz, którego dostawy wskazane w
wykazie, o którym mowa w niniejszym pkt. zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów.
(…)
18 marca 2013 r. Kopex Machinery przesłał do Zamawiającego pismo z tej daty,
w którym stwierdził, że w nawiązaniu do ogłoszonego postępowania przetargowego,
niniejszym, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, zwraca się z prośbą
o wyjaśnienie treści zaproszenia do składania ofert poprzez udzielenie odpowiedzi
na poniższe pytania. W drugim z zadanych pytań przywołano treść pkt 6.1. Informacji,
a następnie stwierdzono – Warunek interpretujemy następująco: oferenci winni wykazać się
co najmniej jedną dostawą kompletnego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z
kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym i instalacją elektryczną, przy czym wartość
takiej dostawy nie może być niższa niż 1 000 000,00 zł. Prosimy o potwierdzenie interpretacji
lub wyjaśnienia.
21 marca 2013 r. Zamawiający przesłał wyłącznie do Kopex Machinery pismo z tej
daty, którego nie zamieścił również na swojej stronie internetowej. Na wstępie pisma
stwierdza się, że w postępowaniu wpłynęła prośba o wyjaśnienie informacji niezbędnych
do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w zamówieniu publicznym
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonym. Zamawiający zacytował w piśmie zadane
pytania oraz udzielił w szczególności następującej odpowiedzi na pytanie 2.: Wykazanie się
Sygn. akt KIO 855/13
przez oferenta, co najmniej jedną dostawą kompletnego przenośnika zgrzebłowego
podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładkowym zostanie uznane przez
Zamawiającego za spełnienie tego warunku.
Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie opisano zawartość wniosków Wykonawcy
Sigma i Konsorcjum Matix w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (Izba
abstrahuje w tym miejscu od oceny tego stanu faktycznego prezentowanej w odwołaniu).
28 marca 2013 r. działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający wezwał
Wykonawcę Sigma do uzupełnienia dokumentów złożonych w w/w postępowaniu, zgodnie
z zapisami „Informacji niezbędnych do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu…
Zamawiający zacytował brzmienie ppkt 1. pkt 6.1. Informacji, a następnie w następujący
sposób opisał stwierdzone braki:
– Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług nie spełnia w/w warunku,
załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw przenośnika wraz
z kruszarką kęsów.
W zakreślonym terminie 4 kwietnia 2013 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo z 29
marca 2013 r., w którym wykonawca Sigma poinformował, że w punkcie 6.1. ppkt 1.
Informacji
Zamawiający
żądał
złożenia
wykazu
wykonanych
głównych
dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł.
Wykonawca stwierdził, że głównym przedmiotem dostaw jest tutaj przenośnik podścianowy.
W mniemaniu wykonawcy dołączenie do wniosku referencji na przenośnik podścianowy jako
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, co – zdaniem Wykonawcy –
wykazane zostało w załączonym przez niego wykazie dostaw oraz referencjach załączonych
na stronach 25-30 wniosku. Do pisma załączono zestaw tych samych referencji, które
zostały złożone wraz z wnioskiem.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Matix do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp lub do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp w zakresie dotyczącym
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła ponadto, że 17 kwietnia 2013 r. – w związku z odwołaniem oraz działając
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp – Zamawiający wezwał zarówno Konsorcjum Matix, jak
i Wykonawcę Sigma do uzupełnienia dokumentów złożonych w w/w postępowaniu, zgodnie
z zapisami „Informacji niezbędnych do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału
Sygn. akt KIO 855/13
w postępowaniu… Zamawiający zacytował brzmienie ppkt 1. pkt 6.1. Informacji, a następnie
w następujący sposób opisał stwierdzone braki:
– we wniosku Konsorcjum Matix: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług nie
spełnia w/w warunku, załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładowym. Referencje
dotyczące przenośników zgrzebłowych typu PZO 620.742/E wraz z dynamiczną kruszarką
kęsów nie są urządzeniami, które można zastosować jako przenośnik podścianowy,
natomiast zostały wyprodukowane i przeznaczone do pracy w jako podwieszone w ciągu
odstawy przodka. Oznacza to, że przedmiotowe referencje nie mogą stanowić potwierdzenia
warunku wiedzy i doświadczenia.
– we wniosku Wykonawcy Sigma: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług
nie spełnia w/w warunku, załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładkowym.
W oby przypadkach termin na uzupełnienie dokumentów wyznaczono na 19 kwietnia 2013 r.
godz. 14:00.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W ocenie Izby Odwołujący nie może domagać się wykluczenia Wykonawcy Sigma
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, gdyż nie pozwala na to opis sposobu oceny tego warunku
wynikający z ogłoszenia o zamówieniu.
Na wstępie należy podkreślić, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp – w aktualnym stanie prawnym nazywane
opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków – ma kluczowe znaczenie dla
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy
mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to
działanie dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp, który
wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 855/13
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj
i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez zamawiających
w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych
potencjalnym wykonawcom na równych zasadach.
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego,
a zatem zgodnie z art. 22 ust. 3 pzp i art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny tych warunków (a także znaczenie tych warunków)
powinny zostać zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu. Niezależnie od tego pkt 7 ust. 2
art. 48 pzp obligował Zamawiającego do zawarcia w tym ogłoszeniu informacji o
oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę wyłącznie treść pkt 5.
Informacji, należałoby dojść do wniosku, że Zamawiający, wbrew temu co wynika z nawy
tego punktu, zaniechał dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W szczególności takiego opisu nie stanowi wskazanie w pkt 5.2., że ocena
taka będzie prowadzona według formuły spełnia-nie spełnia na podstawie złożonych
dokumentów, gdyż zostało to odniesione do warunków z pkt 5.1.,w którym przepisano
abstrakcyjne i blankietowe warunki z art. 22 ust. 1 pzp ustawy pzp. W przypadku warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie da się zatem na tej podstawie stwierdzić jaką
to wiedzę i doświadczenie Zamawiający uznał za niezbędną dla ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Nieco więcej wynika z pkt 5.4., w którym Zamawiający podał, że przy ustaleniu
listy wykonawców, którzy najlepiej spełniają warunki udziału będzie miała znaczenie
największa
łączna
wartość
zrealizowanych
usług
potwierdzonych
dokumentami,
odpowiadających swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
spośród wszystkich złożonych wniosków. W rzeczywistości Zamawiający przeniósł opis
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu do pkt 6. Informacji, który według nazwy
miał tylko zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia
Zamawiający żąda od wykonawców na potwierdzenie spełniania tych warunków.
W szczególności Zamawiający zażądał w pkt 6.1. złożenia wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł
(słownie: jeden milion złotych 00/100). Izba zważyła, że poza ustaleniem konkretnej kwoty,
na którą mają opiewać uprzednio wykonane (a nawet wykonywane) dostawy, ich zakres
Sygn. akt KIO 855/13
rzeczowy określono ogólnikowo. Zamawiający nie sprecyzował bliżej co uzna za dostawy
rzeczowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia, który obejmuje dostawę kompletnego
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz
z instalacją elektryczną, w szczególności, czy wystarczające będzie wykazanie się tylko
doświadczeniem w dostarczeniu przenośnika podścianowego czy wymagany jest komplet
w postaci przenośnika i wszystkich pozostałych elementów lub tylko niektórych z nich. Na
podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu nie można było zatem precyzyjnie ustalić jakie
dostawy wykonane przez wykonawców będą mogły być z uwagi na ich przedmiot ocenione
jako odpowiadające przedmiotowi udzielanego zamówienia.
Brak precyzji ogłoszenia w tym zakresie stał się przyczyną zadania przez
Odwołującego pytania, w którym sformułował własną interpretację warunku, prosząc o jej
potwierdzenie lub udzielenie stosowanych wyjaśnień. W ocenie Izby z udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień wynika jedynie potwierdzenie, że jedna dostawa kompletnego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym
i instalacją elektryczną (o wartości co najmniej 1 mln zł) będzie wystarczająca dla wykazania
spełniania warunku. Jednakże udzielona odpowiedź nie potwierdza, co było intencją
Odwołującego, że Zamawiający uznaje wszystkie te elementy dostawy za konieczne.
Zamawiający udzielił indywidualnej odpowiedzi Odwołującemu, że jak ten wykaże się
doświadczeniem opisanym w pytaniu, potwierdzi spełnianie warunku. Przede wszystkim Izba
zważyła, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź nie może być uznana za wiążące
wszystkich wykonawców wyjaśnienia doprecyzowujące lub zmieniające warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że ustawa pzp nie przewiduje ani zadawania przez wykonawców pytań, ani
udzielania przez zamawiającego wyjaśnień odnoszących się do ogłoszenia o zamówieniu,
gdyż instytucja uregulowana w art. 38 pzp odnosi się wyłącznie do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przede wszystkim jednak Zamawiający decydując się na
udzielenie takich wyjaśnień na zasadzie analogii, powinien zachować standard przejrzystości
i jawności nie gorszy, niż uregulowany w art. 38 pzp. Oznacza to co najmniej konieczność
przekazania
treści
zapytań
wraz
z wyjaśnieniami
wykonawcom,
którzy
wyrazili
zainteresowanie postępowaniem, a także zamieszczenie ich na tej samej stronie
internetowej co ogłoszenie o zamówieniu. W ocenie Izby ponieważ sugerowana w zapytaniu
Odwołującego interpretacja stanowiła istotne doprecyzowanie, a zatem jej uwzględnienie
przez Zamawiającego powinno również w konsekwencji prowadzić do zmiany treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku. Tymczasem Zamawiający
poprzestał na udzieleniu indywidualnych wyjaśnień Odwołującemu, co w oczywisty sposób
nie odpowiada prowadzeniu postępowania w sposób jawny, zapewniający zachowanie
Sygn. akt KIO 855/13
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący
doskonale zdawał sobie sprawę z takiego stanu rzeczy, na co wskazuje końcowa część
uzasadnienia odwołania.
Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionuje faktu wykazania przez Wykonawcę
Sigma doświadczenia w dostawie przenośnika podścianowego, w przypadku trzech pozycji
wykazu nawet wraz z urządzeniem przekładkowym, a przedmiotem zarzutu jest
niewystąpienie przy tych dostawach kruszarki kęsów. Tymczasem przebieg badania przez
Zamawiającego, czy Wykonawca Sigma spełnia warunek udziału dotyczący wiedzy
i doświadczenia, ukazuje w pełni nieprecyzyjność wynikającego z ogłoszenia sposobu oceny
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności Zamawiający
stwierdził, że złożony wykaz wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż nie
występuje w nich kruszarka, i wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Wykonawcę Sigma
do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca nie uczynił zadość w wezwaniu, a wszystko
wskazuje na to, że przekonał Zamawiającego swoimi wyjaśnieniami, w których w wyraźny
sposób nawiązał do brzmienia pkt 3 ust. 1 § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), które
nieco odmiennie, niż poprzednio obowiązujące rozporządzenie, rodzaj podstawowego
dokumentu składanego na potwierdzenie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia –
nazywa wykazem głównych dostaw, a nie po prostu wykazem dostaw. Izba – co do zasady –
nie podziela daleko idących wniosków, jakie z tej zmiany przepisów wywiódł wykonawca.
Tym niemniej, zważając na to, że w przedmiotowej sprawie opis oceny sposobu spełniania
warunku został wyrażony wyłącznie przez wskazanie dokumentu, który należy złożyć,
wyjaśnienia tego typu znajdują uzasadnienie. Trzeci zwrot nastąpił po wniesieniu odwołania,
gdyż Zamawiający zdecydował się powrócić do pierwotnie zajmowanego stanowiska,
z tą zmianą, że dopatrzył się oprócz braku kruszarki, również braku urządzenia
przekładkowego, choć nie było to podnoszone w odwołaniu, a wręcz opisano w nim,
że z wykazu i referencji wynika trzykrotna dostawa przenośników z urządzeniami
przekładkowymi. 17 kwietnia 2013 r. Zamawiający zdecydował się ponownie wezwać
Wykonawcę Sigma w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia de facto tego samego braku
w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Pomijając
ocenę poprawności merytorycznej powtórzenia już raz dokonanego wezwania, w ten sposób
Zamawiający dał jednoznaczny wyraz woli nieuwzględnienia zawartego w odwołaniu zarzutu
zaniechania wykluczenia Wykonawcy Sigma z postępowania.
Tymczasem decyzja Zamawiającego o nieuwzględnieniu zarzutu zawartego
odwołania (a raczej zajęciu swoistego stanowiska pośredniego), choć zupełnie wadliwa
Sygn. akt KIO 855/13
w warstwie motywacyjnej, jest paradoksalnie słuszna co do zasady, gdyż zarzut odwołania
wobec Wykonawcy Sigma nie mógł zostać uznany za zasadny z powodów uprzednio
przywołanych. Nieprecyzyjność opisu oceny spełniania warunku nie może działać
na niekorzyść wykonawcy, który, co niesporne, wykazał się doświadczeniem w dostawie
przenośnika podścianowego na wymaganą kwotę.
Odmiennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do zarzutu podniesionego
w stosunku do Konsorcjum Matix, gdyż jego istotą był w ogóle brak potwierdzenia przez
dokumenty złożone wraz z wnioskiem doświadczenia w dostawach przenośnika
podścianowego, a jedynie dodatkowo wskazano na brak wystąpienia urządzenia
przekładkowego – jak w przypadku Wykonawcy Sigma – brak kompletu obejmującego
przenośnik podścianowy, kruszarkę kęsów i urządzenie przekładkowe. Izba zważyła,
że nawet przy braku precyzji opisu sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, skoro przedmiot zamówienia dotyczy przenośnika podścianowego,
to trudno uznać za odpowiadające takiemu przedmiotowi dostawy, których przedmiot nie
obejmował tego rodzaju przenośników. Jednakże w tym zakresie Zamawiający nie tylko
oświadczył, że uwzględnia zarzut podniesiony w odwołaniu, lecz jeszcze przed terminem
posiedzenia uczynił zadość żądaniu odwołania i wezwał Konsorcjum Matix w trybie art. 26
ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy pzp Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 192 ust. 2 ustawy
pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Izba zważyła, że z uwagi na stan rzeczy ustalony w przedmiotowej
sprawie, w której Zamawiający unieważnił już ocenę wniosku Konsorcjum Matix i wezwał
tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, nie można
stwierdzić, że istniejące na dzień odwołania naruszenie tego przepisu ma wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
Sygn. akt KIO 855/13
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kopex Machinery S.A. z siedzibą
w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Kopex
Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 855/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 855/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na dostawy pn. Dostawa kompletnego przenośnika podścianowego z kruszarką
kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz z instalacją elektryczną dla KHW S.A. KWK
„Wujek” (nr postępowania ZP/929/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane jako obligatoryjne
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_051-084045 z 13 marca 2013 r., z tym,
że 11 marca 2013 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.khw.pl), na której zamieścił również dokument pn. Informacje
niezbędnedo przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w zamówieniu publicznym
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na: {w tym miejscu przytaczając pełną
nazwę i oznaczenie prowadzonego postępowania}
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 kwietnia 2013 r. Zamawiający przesłał faksem wszystkim 5 wykonawcom, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym (1. Sigma S.A. z
siedzibą w Jastkowie; 2. Konsorcjum „Matix” sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, M……….
P………… M-Profil, Węgierska Górka; 3. FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach; 4. Kopex
machin ery S.A. z siedzibą w Zabrzu; 5. PANATEUS S.A. z siedzibą w Pszczynie) –
zaproszenie do złożenia oferty.
12 kwietnia 2013 r. Odwołujący – Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu – wniósł
za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności
i zaniechań Zamawiającego naruszających następujące przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 22 ust 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sigma z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie warunków ubiegania się
o zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenie, pomimo wezwania wykonawcy do
uzupełnienia złożonego wniosku w trybie art. 26 ust. 3 i nieotrzymania wymaganego
uzupełnia.
2. Art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 26 ust 3 i 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Matix w
Sygn. akt KIO 855/13
trybie art. 26 ust. 3 do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
ubiegania się o zamówienie w zakresie wiedzy i doświadczenia, ewentualnie do
wyjaśnienia treści wniosku w trybie art. 26 ust. 4, albowiem wykaz oraz dokumenty
załączone do wniosku Konsorcjum Matix nie potwierdzają wykonania dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
3. Art. 7 oraz art. 51 ust. 1 – przez zaproszenie do składania ofert wykonawcy Sigma i
Konsorcjum Matix w sytuacji, gdy w stosunku do wykonawców tych zaniechano
dokonania powyżej opisanych czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny złożonych wniosków.
2. Unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do
składania ofert.
3. Dokonania ponownego badania i oceny wniosków wykonawców Sigma i Konsorcjum
Matix.
4. Wykluczenia wykonawcy Sigma i odrzucenia złożonego przez niego wniosku.
5. Wezwania Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia treści wniosku.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący
opisał
następujący
stan
faktyczny.
Na
stronie
internetowej
Zamawiającego http://www.khw.pl/?d=4656 zostały opublikowane informacje niezbędne do
przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu (dalej zwane
„Informacjami”). Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyznaczono na 27 marca 2013 r. W wymaganym terminie do Zamawiającego wpłynęły
wnioski następujących wykonawców: a) Konsorcjum MATIX sp. z o.o. i M-Profil M……….
P………., b) Sigma S.A. c) Kopex Machinery S.A., d) FAMUR S.A., e) PATENTUS S.A.
5 kwietnia 2013 r. Zamawiający pismem o sygnaturze DEP/KH/3978/2013 zaprosił
do składania ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski, gdyż według
Zamawiającego spełnili oni warunki udziału w postępowaniu i dostarczyli dokumenty
potwierdzające spełnienie tych warunków. Na wniosek Odwołującego Zamawiający
8 kwietnia 2013 r. umożliwił wgląd do złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w
zamówieniu oraz korespondencji prowadzonej z wykonawcami. W wyniku analizy kopii
dokumentów Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wadliwie przeprowadził ocenę
wniosków i dopuścił do złożenia ofert przez wykonawców: Konsorcjum MATIX oraz Sigma.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt III.2.I.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.2.
Informacji o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. W pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.1.1.
Sygn. akt KIO 855/13
Informacji w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków ubiegania się
o zamówienie Zamawiający żądał złożenia m.in. Wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń
okresowych
lub
ciągłych
również
wykonywanych
głównych
dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł
(słownie: jeden milion złotych 00/100) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231). Ponadto w wyjaśnieniach z 21 marca 2013 r. (pismo nr
DEP/KH/3372/2013, które Odwołujący otrzymał tego dnia) Zamawiający potwierdził
w odpowiedzi na pytanie 2., że Wykazanie się przez oferenta, co najmniej jedną dostawą
kompletnego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem
przekładkowym zostanie uznane przez Zamawiającego za spełnienie tego warunku.
W ocenie Odwołującego z treści postawionego warunku i udzielonej odpowiedzi
wynika, że w wykazie dostaw należało wykazać co najmniej jedną dostawę kompletnego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego łącznie z kruszarką kęsów i urządzeniem
przekładkowym. Zdaniem Odwołującego wykonawcy Sigma i Konsorcjum Matix nie
potwierdzili
spełniania
warunku
wiedzy
i
doświadczenia.
Z Informacji
wynikało
jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia jest kompletny przenośnik podścianowy wraz
z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym oraz z instalacją elektryczną. Dlatego też
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunku wykonania głównych dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia – należało wykazać się dostawą przenośnika
podścianowego, kruszarki kęsów i urządzenia przekładkowego.
Odnośnie wniosku Wykonawcy Sigma – na str. 25. wskazano 4 dostawy. Zdaniem
Odwołującego z treści załączonych na str. 27-30 referencji wynika jednoznacznie, że żadna
z wykazanych dostaw nie obejmuje dostawy przenośnika podścianowego wraz z kruszarką
kęsów i urządzeniem przekładkowym. Opisane w referencjach dostawy obejmują wyłącznie
trzykrotną dostawę przenośników z urządzeniami przekładkowymi oraz jednokrotną dostawę
samego przenośnika zgrzebłowego podścianowego. Odwołujący podał, że zauważył
to Zamawiający, który pismem z 28 marca 2013 r. (nr DEP/KH/3676/2013) wezwał Sigmę
do uzupełnienia wniosku o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Sigma pismem z 29 marca 2013 r. (nr 290/DTG/13) odmówiła przedłożenia
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, wskazując, że jej zdaniem głównym
przedmiotem zamówienia był przenośnik podścianowy, a zatem wystarczającym było
Sygn. akt KIO 855/13
wykazanie się dostawą samego przenośnika podścianowego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający miał obowiązek uznać, że Sigma nie spełniła warunku udziału w postępowaniu
i na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp wykluczyć Wykonawcę z postępowania. Zamawiający
jednak bezzasadnie zaakceptował złożone wyjaśnienia i dopuścił Sigmę do składania ofert.
Odnośnie wniosku Konsorcjum Matix. Na str. 1 Konsorcjum wykazało się dostawami,
z których żadna w ocenie Odwołującego nie potwierdza spełniania tego warunku.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający do oceny wniosku zaakceptował wyłącznie jedną
pozycję z wykazu zawartego na stronie 1., co znajduje odzwierciedlenie w ocenie punktowej
wniosku. Dostawa ta dotyczyła przenośników zgrzebłowych typu PZO 620/742E
z kruszarkami kęsów. W ocenie Odwołującego dostawa ta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia z następujących powodów. Po pierwsze – przenośniki PZO 620/742E nie są
przenośnikami podścianowymi, gdyż są to tylko urządzenia wykorzystywane w trakcie
wykonywania robót przygotowawczych. Po drugie – w zakresie dostawy nie było układu
przekładkowego. Dostawa wskazana przez Wykonawcę była wykonywana na podstawie
aukcji 296/INW/11 prowadzonej przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. – Zakład Logistyki
Materiałowej. Z opisu aukcji jednoznacznie wynika, iż zadaniem przenośników była
współpraca z kruszarką kęsów jako układ odstawy przodka. Zdaniem Odwołującego
parametry techniczne jednoznacznie wskazują, że konstrukcja przenośnika do robót
przygotowawczych jest zgoła odmienna od przenośników podścianowych. Przenośnik
będący przedmiotem tego zamówienia był podwieszany do szyn kolejki. Nie posiada
osobnego układu przekładkowego, nie jest przystosowany do współpracy z przenośnikiem
ścianowym. Jego budowa i parametry techniczne, a co za tym idzie również cena,
w najmniejszym stopniu nie przystają do przenośnika zgrzebłowego podścianowego
z kruszarką i układem przekładkowym (do odwołania załączono na dowód treść wymagań
do aukcji nr 296/INW/11). Odwołujący stwierdził, że tego uchybienia Zamawiający jednak nie
zauważył i zaniechał wezwania Konsorcjum Matix do wyjaśnienia oraz uzupełnienia oferty
o dokumenty potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z tego
powodu Zamawiający bezzasadnie dopuścił Konsorcjum Matix do składania ofert.
Odnośnie naruszenia art. 51 ust. 1 pzp. Przepis ten wskazuje jednoznacznie,
że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do składania ofert wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. Ocena wniosków dokonana przez
zamawiającego musi być prawidłowa, tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności ofert
poszczególnych wykonawców. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
ocena wniosków nie została dokonana w sposób prawidłowy, gdyż Zamawiający dopuścił
do składania
ofert
wykonawców
niespełniających
warunku
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 855/13
Zdaniem Odwołującego wszystkie opisane powyżej działania i zaniechania
Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp. Tak przeprowadzone
postępowanie powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawco określonej w art. 7 ust. 1 pzp. Ponadto skutkuje ryzykiem udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami pzp, co jest zakazane zgodnie z art. 7 ust.
3 pzp. Odwołujący stwierdził, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wskazuje z ostrożności, w przypadku, gdyby wyjaśnienia z 21
marca 2013 r. zostały przekazane wyłącznie Odwołującemu. W takich okolicznościach
Zamawiający
postawiłby
wobec
poszczególnych
wykonawców
ubiegających
się
o zamówienie odmienne wymagania w stosunku do warunków określonych w Informacji,
zwłaszcza w stosunku do warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 6.1.1.
Odwołujący musiał wykazać się znacznie bardziej skomplikowanymi dostawami w celu
potwierdzenia warunku określonego w pkt 6.1.1. Informacji. Odwołujący ocenił, że takie
działania można uznać za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Na skutek przekazania 15 kwietnia 2013 r. faksem i drogą elektroniczną przez
Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią
odwołania – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego zgłosili:
A. 17 kwietnia 2013 w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – FAMUR S.A.
z siedzibą w Katowicach,
B. 17 kwietnia 2013 r. faksem, 23 kwietnia 2013 r. pisemnie – PATENTUS S.A. z siedzibą
w Pszczynie
– po stronie odwołującego,
oraz:
C. 17 kwietnia 2013 r. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – „Matix” sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
M……….. P…………. M-Profil z Węgierskiej Górki
– po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszeń przez Konsorcjum Matix i Wykonawcę FAMUR
we właściwej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia ich nieskuteczności.
Sygn. akt KIO 855/13
Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia przez Wykonawcę
PATENTUS, gdyż zgłoszenie faksem jest w niewłaściwej formie, natomiast w formie
zgłoszenie nastąpiło z przekroczeniem 3-dniowego terminu, który upłynął 18 kwietnia 2013 r.
Izba zważyła, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp konieczne jest doręczenie
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania od
zamawiającego. W ustawowym 3-dniowym terminie zgłoszenie Wykonawcy PATENTUS
zostało przekazane Prezesowi Izby jedynie faksem. Nie ma znaczenia, że niezwłocznie
zgłoszenie zostało potwierdzone pisemnie. Z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań
(Dz.U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) wynika, że zgłoszenie przystąpienia obok wniesienia
odwołania stanowią wyjątki od możliwości przesyłania korespondencji do Izby faksem lub
zwykłą drogą elektroniczną, nie obowiązuje również wobec nich domniemanie, że dzień
przesłania korespondencji w ten sposób uznaje się za dzień jej doręczenia, jeżeli
korespondencja ta została przekazana niezwłocznie w formie pisemnej. W przepisach
ustawy pzp nie przewidziano również fikcji doręczenia, polegającej na tym, że nadanie pisma
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne ze zgłoszeniem w terminie
przystąpienia. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że nadanie zgłoszenia
przystąpienia przez Wykonawcę PATENTUS listem poleconym 17 kwietnia 2013 r. należy
uznać za równoznaczne z wniesieniem do Prezesa Izby, co faktycznie miało miejsce dopiero
z chwilą doręczenia adresatowi pisma, co nastąpiło dopiero 23 kwietnia 2013 r.
24 kwietnia 2013 r. wpłynęła do Izby faksem (25 kwietnia 2013 r. w formie pisemnej)
odpowiedź na odwołanie, w której podano, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
pzp, po zapoznaniu się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu przez wykonawcę Kopex
Machinery z siedzibą w Zabrzu (…) Zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty poprzez:
•
unieważnienie czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie,
•
unieważnienie zaproszenia wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do składania ofert
•
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków wykonawców Sigma i konsorcjum
Matix
•
wezwanie wykonawcy Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia treści wniosku
Dodatkowo w – jak to nazwano – uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający wezwał
wykonawców Sigma i Konsorcjum Matix do wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków a następnie
dokonał ich ponownego badania.
Sygn. akt KIO 855/13
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania
odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, gdyż Zamawiający nie uwzględnił w całości
zarzutów przedstawione w odwołaniu, co stanowi konieczną przesłankę zarówno według ust.
2, jak i ust. 3 art. 186 pzp. Ponieważ Zamawiający nie oświadczył wprost, że uwzględnia
zarzuty odwołania w całości, spowodowało to konieczność ustalenia przez Izbę, czy na
podstawie treści przesłanej odpowiedzi na odwołanie można przypisać Zamawiającemu
złożenie takiego oświadczenia woli. Należy zauważyć, że odwołanie zawiera zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Wykonawcy Sigma
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku udziału
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, pomimo że wykonawca ten był w tym zakresie
wzywany do uzupełnia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Zarzut ten nie jest zatem
analogiczny do również podniesionego w odwołaniu zarzutu związanego z niewykazaniem
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez Konsorcjum Matix, gdyż w tym
przypadku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Tymczasem z odpowiedzi
na odwołanie wynika, że Zamawiający postanowił wezwać do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów nie tylko Konsorcjum Matix, ale i wykonawcę Sigma. Nie ma przy tym
znaczenia, że informacja dotycząca wezwania wykonawcy Sigma została zamieszczona
w tzw. uzasadnieniu, które nie ma takiego charakteru w stosunku do powyżej zamieszczonej
treści, gdyż stanowi dopełnienie całości opisu w jaki sposób Zamawiający postanowił
uwzględnić zarzuty odwołania. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika zatem,
że Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Sigma, którego zamierza ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający oświadczył nawet, że już dokonał takiego wezwania, a także
ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem jego rezultatów. Pierwsza z tych okoliczności
znajduje potwierdzenie w przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji prowadzonego
postępowania, w której ostatnią udokumentowanymi czynnościami są wezwania z 17
kwietnia 2013 r. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 pzp odrębnie do Konsorcjum Matix i
wykonawcy Sigma do uzupełnia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 855/13
Z kolei niestawiennictwo wszystkich uczestników postępowania odwoławczego
uniemożliwiło umorzenie postępowania odwoławczego po przeprowadzeniu posiedzenia
z ich udziałem. Z jednej strony Zamawiający mógłby na takim posiedzeniu oświadczyć
jednoznacznie, że jednak uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Takie oświadczenie
byłoby konieczne, ale i mogłoby zostać uznane wystarczające do wywarcia skutku postaci
możliwości umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego, gdyż dalsze czynności,
które Zamawiający zamierzał podjąć lub nawet podjął w celu uczynienia zadość żądaniom
odwołania, pozostawałyby poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki
umorzenia postępowania odwoławczego. Z drugiej strony Odwołujący, gdyby się stawił,
mógłby cofnąć zarzut dotyczący Wykonawcy Sigma, co otworzyłoby możliwość rozważenia
odpowiedzi na odwołanie przesłanej przez Zamawiającego za wywołującą skutki
uwzględnienia wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, które zostały ostatecznie
podtrzymane.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego,
Izba
przeprowadziła
rozprawę,
gdyż
Odwołujący,
Zamawiający,
Przystępujący „FAMUR” oraz Przystępujący Konsorcjum Matix potwierdzili otrzymanie
zawiadomienia o terminie posiedzenia wyznaczonego na 25 kwietnia 2013 r. na godz. 10:00,
a zgodnie z § 21 ust. 3 regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań
niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo
zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących
– zawarte w odwołaniu, zgłoszeniach przystąpień, odpowiedzi na odwołanie – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 11 marca 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Sygn. akt KIO 855/13
Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym. Jednocześnie
objęte zarzutami odwołania czynności lub zaniechania Zamawiającego dotyczące innych
wykonawców, mogą potencjalnie narazić na szkodę Odwołującego, który na ich skutek nie
uzyska odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, Informacji zamieszczonej
na stronie internetowej Zamawiającego, pytań Odwołującego i udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi, wniosków złożonych przez Wykonawcę SIGMA i Wykonawcę
FAMUR, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i
udzielonej przez Wykonawcę Sigma odpowiedzi, a także z protokołu postępowania.
Izba dopuściła także na podatnie art. 190 ust. 2 pzp z urzędu dowód na okoliczność
zakresu informacji dotyczących postępowania zamieszczonych na stronie internetowej
Zamawiającego w postaci wydruku z tej strony.
Izba ustaliła, że w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania treść
Informacji pokrywa się z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Poniżej przywołano postanowienia
według systematyki i numeracji Informacji, do tej systematyki Izba odwołuje się również
w dalszych rozważaniach, traktując je jako odnoszące się do odpowiednich postanowień
ogłoszenia o zamówieniu
Przedmiot zamówienia określono jako Dostawa kompletnego przenośnika
podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz z instalacją
elektryczną dla KHW S.A. KWK „Wujek”.
5. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków.
5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
(…)
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
(…)
5.2. Zamawiający oceni spełnienie warunków udziału w postępowaniu wg formuły „spełnia”
„nie spełnia” na podstawie złożonych dokumentów. Wykonawca musi wykazać spełnienie
Sygn. akt KIO 855/13
każdego z warunków. Niespełnienie któregokolwiek warunku spowoduje wykluczenie
wykonawcy.
5.3. Zamawiający wezwie Wykonawcę, który nie złożył pełnomocnictw, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub, który złożył
wadliwe pełnomocnictwa, dokumenty zawierające błędy, do ich uzupełnienia w terminie 3 dni
od daty otrzymania wezwania, chyba, że mimo ich uzupełnienia oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu lub konieczne będzie unieważnienie postępowania.
5.4. W celu wskazania Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający będzie stosował następujące kryteria (obok podano znaczenie procentowe
kryterium):
a) łączna wartość zrealizowanych dostaw – (100%),
Punkty przyznawane za kryterium „wartość zrealizowanych dostaw”, będą liczone wg
następującego wzoru: Pw = (Wi / Wmax) x 100 x 1
gdzie:
Wmax – największa łączna wartość zrealizowanych usług potwierdzonych dokumentami,
odpowiadających swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
spośród wszystkich złożonych wniosków,
Wi – łączna wartość zrealizowanych usług potwierdzonych dokumentami, odpowiadających
swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia badanego
wniosku,
1,0 – waga kryterium.
Łączna ilość punktów za wszystkie kryteria zostanie zsumowana i suma ta stanowić będzie
końcową ocenę danego wniosku.
P = Pw
Wszystkie obliczenia dokonywane będą do dwóch miejsc po przecinku.
Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu i otrzymali w kolejności, największą ilość punktów w ocenie spełniania tych
warunków, przyznawanych wg zasad określonych wyżej. W przypadku uzyskania przez
Wykonawców jednakowej ilości punktów, co spowoduje przekroczenie liczby wykonawców
określonej wyżej przez Zamawiającego, do złożenia ofert zostaną zaproszeni wszyscy
wykonawcy, którzy uzyskali jednakową ilość punktów.
6. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca winien dostarczyć w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6.1. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 5.1.
niniejszej Informacji, zamawiający żąda złożenia:
Sygn. akt KIO 855/13
1. Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną
kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów,
zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) tj.:
1.1. Poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie winno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków
1.2. Oświadczenia wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 1.1.
potwierdzających, że wszystkie te dostawy (wymienione w wykazie) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (załącznik nr 1 do niniejszej Informacji).
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz, którego dostawy wskazane w
wykazie, o którym mowa w niniejszym pkt. zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów.
(…)
18 marca 2013 r. Kopex Machinery przesłał do Zamawiającego pismo z tej daty,
w którym stwierdził, że w nawiązaniu do ogłoszonego postępowania przetargowego,
niniejszym, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, zwraca się z prośbą
o wyjaśnienie treści zaproszenia do składania ofert poprzez udzielenie odpowiedzi
na poniższe pytania. W drugim z zadanych pytań przywołano treść pkt 6.1. Informacji,
a następnie stwierdzono – Warunek interpretujemy następująco: oferenci winni wykazać się
co najmniej jedną dostawą kompletnego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z
kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym i instalacją elektryczną, przy czym wartość
takiej dostawy nie może być niższa niż 1 000 000,00 zł. Prosimy o potwierdzenie interpretacji
lub wyjaśnienia.
21 marca 2013 r. Zamawiający przesłał wyłącznie do Kopex Machinery pismo z tej
daty, którego nie zamieścił również na swojej stronie internetowej. Na wstępie pisma
stwierdza się, że w postępowaniu wpłynęła prośba o wyjaśnienie informacji niezbędnych
do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w zamówieniu publicznym
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonym. Zamawiający zacytował w piśmie zadane
pytania oraz udzielił w szczególności następującej odpowiedzi na pytanie 2.: Wykazanie się
Sygn. akt KIO 855/13
przez oferenta, co najmniej jedną dostawą kompletnego przenośnika zgrzebłowego
podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładkowym zostanie uznane przez
Zamawiającego za spełnienie tego warunku.
Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie opisano zawartość wniosków Wykonawcy
Sigma i Konsorcjum Matix w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (Izba
abstrahuje w tym miejscu od oceny tego stanu faktycznego prezentowanej w odwołaniu).
28 marca 2013 r. działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający wezwał
Wykonawcę Sigma do uzupełnienia dokumentów złożonych w w/w postępowaniu, zgodnie
z zapisami „Informacji niezbędnych do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu…
Zamawiający zacytował brzmienie ppkt 1. pkt 6.1. Informacji, a następnie w następujący
sposób opisał stwierdzone braki:
– Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług nie spełnia w/w warunku,
załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw przenośnika wraz
z kruszarką kęsów.
W zakreślonym terminie 4 kwietnia 2013 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo z 29
marca 2013 r., w którym wykonawca Sigma poinformował, że w punkcie 6.1. ppkt 1.
Informacji
Zamawiający
żądał
złożenia
wykazu
wykonanych
głównych
dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł.
Wykonawca stwierdził, że głównym przedmiotem dostaw jest tutaj przenośnik podścianowy.
W mniemaniu wykonawcy dołączenie do wniosku referencji na przenośnik podścianowy jako
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, co – zdaniem Wykonawcy –
wykazane zostało w załączonym przez niego wykazie dostaw oraz referencjach załączonych
na stronach 25-30 wniosku. Do pisma załączono zestaw tych samych referencji, które
zostały złożone wraz z wnioskiem.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Matix do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp lub do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp w zakresie dotyczącym
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła ponadto, że 17 kwietnia 2013 r. – w związku z odwołaniem oraz działając
w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp – Zamawiający wezwał zarówno Konsorcjum Matix, jak
i Wykonawcę Sigma do uzupełnienia dokumentów złożonych w w/w postępowaniu, zgodnie
z zapisami „Informacji niezbędnych do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału
Sygn. akt KIO 855/13
w postępowaniu… Zamawiający zacytował brzmienie ppkt 1. pkt 6.1. Informacji, a następnie
w następujący sposób opisał stwierdzone braki:
– we wniosku Konsorcjum Matix: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług nie
spełnia w/w warunku, załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładowym. Referencje
dotyczące przenośników zgrzebłowych typu PZO 620.742/E wraz z dynamiczną kruszarką
kęsów nie są urządzeniami, które można zastosować jako przenośnik podścianowy,
natomiast zostały wyprodukowane i przeznaczone do pracy w jako podwieszone w ciągu
odstawy przodka. Oznacza to, że przedmiotowe referencje nie mogą stanowić potwierdzenia
warunku wiedzy i doświadczenia.
– we wniosku Wykonawcy Sigma: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług
nie spełnia w/w warunku, załączony do wniosku wykaz oraz referencje nie zawierają dostaw
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów i urządzeniem przekładkowym.
W oby przypadkach termin na uzupełnienie dokumentów wyznaczono na 19 kwietnia 2013 r.
godz. 14:00.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W ocenie Izby Odwołujący nie może domagać się wykluczenia Wykonawcy Sigma
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, gdyż nie pozwala na to opis sposobu oceny tego warunku
wynikający z ogłoszenia o zamówieniu.
Na wstępie należy podkreślić, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp – w aktualnym stanie prawnym nazywane
opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków – ma kluczowe znaczenie dla
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia – nie spełnia. Jest to istotne, gdyż warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy
mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Jest to
działanie dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję art. 22 ust. 4 pzp, który
wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 855/13
zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, aby te warunki
podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady
uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj
i forma żądanych w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez zamawiających
w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych
potencjalnym wykonawcom na równych zasadach.
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego,
a zatem zgodnie z art. 22 ust. 3 pzp i art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny tych warunków (a także znaczenie tych warunków)
powinny zostać zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu. Niezależnie od tego pkt 7 ust. 2
art. 48 pzp obligował Zamawiającego do zawarcia w tym ogłoszeniu informacji o
oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę wyłącznie treść pkt 5.
Informacji, należałoby dojść do wniosku, że Zamawiający, wbrew temu co wynika z nawy
tego punktu, zaniechał dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W szczególności takiego opisu nie stanowi wskazanie w pkt 5.2., że ocena
taka będzie prowadzona według formuły spełnia-nie spełnia na podstawie złożonych
dokumentów, gdyż zostało to odniesione do warunków z pkt 5.1.,w którym przepisano
abstrakcyjne i blankietowe warunki z art. 22 ust. 1 pzp ustawy pzp. W przypadku warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie da się zatem na tej podstawie stwierdzić jaką
to wiedzę i doświadczenie Zamawiający uznał za niezbędną dla ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Nieco więcej wynika z pkt 5.4., w którym Zamawiający podał, że przy ustaleniu
listy wykonawców, którzy najlepiej spełniają warunki udziału będzie miała znaczenie
największa
łączna
wartość
zrealizowanych
usług
potwierdzonych
dokumentami,
odpowiadających swoim rodzajem dostawom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia
spośród wszystkich złożonych wniosków. W rzeczywistości Zamawiający przeniósł opis
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu do pkt 6. Informacji, który według nazwy
miał tylko zawierać wykaz oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia
Zamawiający żąda od wykonawców na potwierdzenie spełniania tych warunków.
W szczególności Zamawiający zażądał w pkt 6.1. złożenia wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych głównych dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę, co najmniej 1 000 000,00 zł
(słownie: jeden milion złotych 00/100). Izba zważyła, że poza ustaleniem konkretnej kwoty,
na którą mają opiewać uprzednio wykonane (a nawet wykonywane) dostawy, ich zakres
Sygn. akt KIO 855/13
rzeczowy określono ogólnikowo. Zamawiający nie sprecyzował bliżej co uzna za dostawy
rzeczowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia, który obejmuje dostawę kompletnego
przenośnika podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym wraz
z instalacją elektryczną, w szczególności, czy wystarczające będzie wykazanie się tylko
doświadczeniem w dostarczeniu przenośnika podścianowego czy wymagany jest komplet
w postaci przenośnika i wszystkich pozostałych elementów lub tylko niektórych z nich. Na
podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu nie można było zatem precyzyjnie ustalić jakie
dostawy wykonane przez wykonawców będą mogły być z uwagi na ich przedmiot ocenione
jako odpowiadające przedmiotowi udzielanego zamówienia.
Brak precyzji ogłoszenia w tym zakresie stał się przyczyną zadania przez
Odwołującego pytania, w którym sformułował własną interpretację warunku, prosząc o jej
potwierdzenie lub udzielenie stosowanych wyjaśnień. W ocenie Izby z udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień wynika jedynie potwierdzenie, że jedna dostawa kompletnego
przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką kęsów, urządzeniem przekładkowym
i instalacją elektryczną (o wartości co najmniej 1 mln zł) będzie wystarczająca dla wykazania
spełniania warunku. Jednakże udzielona odpowiedź nie potwierdza, co było intencją
Odwołującego, że Zamawiający uznaje wszystkie te elementy dostawy za konieczne.
Zamawiający udzielił indywidualnej odpowiedzi Odwołującemu, że jak ten wykaże się
doświadczeniem opisanym w pytaniu, potwierdzi spełnianie warunku. Przede wszystkim Izba
zważyła, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź nie może być uznana za wiążące
wszystkich wykonawców wyjaśnienia doprecyzowujące lub zmieniające warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że ustawa pzp nie przewiduje ani zadawania przez wykonawców pytań, ani
udzielania przez zamawiającego wyjaśnień odnoszących się do ogłoszenia o zamówieniu,
gdyż instytucja uregulowana w art. 38 pzp odnosi się wyłącznie do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przede wszystkim jednak Zamawiający decydując się na
udzielenie takich wyjaśnień na zasadzie analogii, powinien zachować standard przejrzystości
i jawności nie gorszy, niż uregulowany w art. 38 pzp. Oznacza to co najmniej konieczność
przekazania
treści
zapytań
wraz
z wyjaśnieniami
wykonawcom,
którzy
wyrazili
zainteresowanie postępowaniem, a także zamieszczenie ich na tej samej stronie
internetowej co ogłoszenie o zamówieniu. W ocenie Izby ponieważ sugerowana w zapytaniu
Odwołującego interpretacja stanowiła istotne doprecyzowanie, a zatem jej uwzględnienie
przez Zamawiającego powinno również w konsekwencji prowadzić do zmiany treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku. Tymczasem Zamawiający
poprzestał na udzieleniu indywidualnych wyjaśnień Odwołującemu, co w oczywisty sposób
nie odpowiada prowadzeniu postępowania w sposób jawny, zapewniający zachowanie
Sygn. akt KIO 855/13
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący
doskonale zdawał sobie sprawę z takiego stanu rzeczy, na co wskazuje końcowa część
uzasadnienia odwołania.
Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionuje faktu wykazania przez Wykonawcę
Sigma doświadczenia w dostawie przenośnika podścianowego, w przypadku trzech pozycji
wykazu nawet wraz z urządzeniem przekładkowym, a przedmiotem zarzutu jest
niewystąpienie przy tych dostawach kruszarki kęsów. Tymczasem przebieg badania przez
Zamawiającego, czy Wykonawca Sigma spełnia warunek udziału dotyczący wiedzy
i doświadczenia, ukazuje w pełni nieprecyzyjność wynikającego z ogłoszenia sposobu oceny
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności Zamawiający
stwierdził, że złożony wykaz wraz z referencjami nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż nie
występuje w nich kruszarka, i wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Wykonawcę Sigma
do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca nie uczynił zadość w wezwaniu, a wszystko
wskazuje na to, że przekonał Zamawiającego swoimi wyjaśnieniami, w których w wyraźny
sposób nawiązał do brzmienia pkt 3 ust. 1 § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), które
nieco odmiennie, niż poprzednio obowiązujące rozporządzenie, rodzaj podstawowego
dokumentu składanego na potwierdzenie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia –
nazywa wykazem głównych dostaw, a nie po prostu wykazem dostaw. Izba – co do zasady –
nie podziela daleko idących wniosków, jakie z tej zmiany przepisów wywiódł wykonawca.
Tym niemniej, zważając na to, że w przedmiotowej sprawie opis oceny sposobu spełniania
warunku został wyrażony wyłącznie przez wskazanie dokumentu, który należy złożyć,
wyjaśnienia tego typu znajdują uzasadnienie. Trzeci zwrot nastąpił po wniesieniu odwołania,
gdyż Zamawiający zdecydował się powrócić do pierwotnie zajmowanego stanowiska,
z tą zmianą, że dopatrzył się oprócz braku kruszarki, również braku urządzenia
przekładkowego, choć nie było to podnoszone w odwołaniu, a wręcz opisano w nim,
że z wykazu i referencji wynika trzykrotna dostawa przenośników z urządzeniami
przekładkowymi. 17 kwietnia 2013 r. Zamawiający zdecydował się ponownie wezwać
Wykonawcę Sigma w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia de facto tego samego braku
w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Pomijając
ocenę poprawności merytorycznej powtórzenia już raz dokonanego wezwania, w ten sposób
Zamawiający dał jednoznaczny wyraz woli nieuwzględnienia zawartego w odwołaniu zarzutu
zaniechania wykluczenia Wykonawcy Sigma z postępowania.
Tymczasem decyzja Zamawiającego o nieuwzględnieniu zarzutu zawartego
odwołania (a raczej zajęciu swoistego stanowiska pośredniego), choć zupełnie wadliwa
Sygn. akt KIO 855/13
w warstwie motywacyjnej, jest paradoksalnie słuszna co do zasady, gdyż zarzut odwołania
wobec Wykonawcy Sigma nie mógł zostać uznany za zasadny z powodów uprzednio
przywołanych. Nieprecyzyjność opisu oceny spełniania warunku nie może działać
na niekorzyść wykonawcy, który, co niesporne, wykazał się doświadczeniem w dostawie
przenośnika podścianowego na wymaganą kwotę.
Odmiennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do zarzutu podniesionego
w stosunku do Konsorcjum Matix, gdyż jego istotą był w ogóle brak potwierdzenia przez
dokumenty złożone wraz z wnioskiem doświadczenia w dostawach przenośnika
podścianowego, a jedynie dodatkowo wskazano na brak wystąpienia urządzenia
przekładkowego – jak w przypadku Wykonawcy Sigma – brak kompletu obejmującego
przenośnik podścianowy, kruszarkę kęsów i urządzenie przekładkowe. Izba zważyła,
że nawet przy braku precyzji opisu sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, skoro przedmiot zamówienia dotyczy przenośnika podścianowego,
to trudno uznać za odpowiadające takiemu przedmiotowi dostawy, których przedmiot nie
obejmował tego rodzaju przenośników. Jednakże w tym zakresie Zamawiający nie tylko
oświadczył, że uwzględnia zarzut podniesiony w odwołaniu, lecz jeszcze przed terminem
posiedzenia uczynił zadość żądaniu odwołania i wezwał Konsorcjum Matix w trybie art. 26
ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy pzp Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 192 ust. 2 ustawy
pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. Izba zważyła, że z uwagi na stan rzeczy ustalony w przedmiotowej
sprawie, w której Zamawiający unieważnił już ocenę wniosku Konsorcjum Matix i wezwał
tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, nie można
stwierdzić, że istniejące na dzień odwołania naruszenie tego przepisu ma wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
Sygn. akt KIO 855/13
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
