rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-21
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
- konsorcjum
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2923/12
KIO 2923/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C……… B………..
prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C……… B………….,
Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……… B……… prowadzącą działalność pod firmą
Magdar D……….. B…………, Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka oraz R………. K……….
prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych R………. K………., Brzegi
2, 64-761 Krzyż Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż, ul. Mickiewicza 2 w
Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W………
S……… prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych
W……… S…….., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń, A……… P………
prowadzącego
działalność
pod
firmą
Usługi
Leśne
A……..
P……….,
ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa, M……… S……… prowadzącego działalność
pod firmą Usługi Handel Junior M……. S………., Dzierżążno Wielkie 118,
64-730 Wieluń oraz S……… A………. prowadzącego działalność pod firmą Aftbik
S……….. A………., Gieczynek 36, 64-730 Wieleń (konsrocjum SPÓJNIA) zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C……… B………..
prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C……… B………….,
Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……… B……… prowadzącą działalność pod firmą
Magdar D……….. B…………, Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka oraz R………. K……….
prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych R………. K………., Brzegi
2, 64-761 Krzyż Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż, ul. Mickiewicza 2 w
Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W………
S……… prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych
W……… S…….., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń, A……… P………
prowadzącego
działalność
pod
firmą
Usługi
Leśne
A……..
P……….,
ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa, M……… S……… prowadzącego działalność
pod firmą Usługi Handel Junior M……. S………., Dzierżążno Wielkie 118,
64-730 Wieluń oraz S……… A………. prowadzącego działalność pod firmą Aftbik
S……….. A………., Gieczynek 36, 64-730 Wieleń (konsrocjum SPÓJNIA) zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: C…….. B………. prowadzącego działalność pod firmą Produkcja
Handel Usługi C………. B………., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……..
B………. prowadzącą działalność pod firmą Magdar D……. B………., Biernatowo
2, 64-980 Trzcianka oraz R……… K………. prowadzącego działalność pod firmą
Zakład Usług Leśnych R……… K……….., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C…….. B……….
prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C.…… B………,
Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……….. B………. prowadzącą działalność
pod
firmą
Magdar
D……..
B………..,
Biernatowo
2,
64-980
Trzcianka
oraz
R……….
K……..
prowadzącego
działalność
pod firmą Zakład Usług Leśnych R……… K……….., Brzegi 2, 64-761 Krzyż
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C……….. B……….. prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel
Usługi C……… B………, Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D…….. B………..
prowadzącą działalność pod firmą Magdar D……… B………., Biernatowo 2, 64-
980 Trzcianka oraz R………. K………. prowadzącego działalność pod firmą
Zakład Usług Leśnych R……… K………., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski
na rzecz zamawiającego: Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Krzyż, ul. Mickiewicza 2 w Łokaczu Małym, 64-761
Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2923/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Krzyż w 2013 r.” zostało wszczęte przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy
Państwowe
Nadleśnictwo
Krzyż,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 208-342496) w dniu 27 października 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części drugiej
zamówienia wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: C……..
B……… prowadzący działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C…….. B………,
D………. B……… prowadząca działalność pod firmą Magdar D……… B……… oraz R………
K………. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych R……….. K……….,
zwani dalej łącznie Odwołującym.
Zgodnie z odwołaniem, Zamawiający wadliwie dokonał oceny złożonego przez konsorcjum
Spójnia zobowiązania podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego z dokumentu tego
w sposób jednoznaczny wynikało, iż podmiot trzeci udostępnił swój potencjał (posiadana
wiedza i doświadczenie) jedynie na rzecz jednego z konsorcjantów, nie zaś całemu
konsorcjum Spójnia. Z uwagi na charakter udostępnianego potencjału, który zdaniem
Odwołującego stanowił dobro niematerialne i niepodzielne, a także przy uwzględnieniu
złożonej wraz z ofertą zapisów umowy konsorcjum, zgodnie z którą każdy z konsorcjantów
będzie realizował powierzony mu zakres zadań samodzielnie, należało, jak twierdził
Odwołujący,
uznać,
że
w
rozpoznawanym
przypadku
koniecznym
było,
aby każdy z konsorcjantów mógł dysponować, równocześnie z pozostałymi, udostępnianym
tylko jednemu z nich zasobem. Tymczasem w odniesieniu do konsorcjum Spójnia, zdaniem
Odwołującego, uwzględniając treść zobowiązania podmiotu trzeciego, należało uznać,
iż
zasobem
tym
mógł
dysponować
jeden
tylko
z
konsorcjantów,
wyraźne
w tym zobowiązaniu wskazany. Odmienna ocena dokonana przez Zamawiającego,
a tym samym uznanie, iż konsorcjum Spójnia powołując się na powołane zobowiązanie
podmiotu trzeciego wykazało spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, stanowiło w ocenie Odwołującego naruszenie art. 26 ust. 2b, art. 22 ust. 1
pkt 2), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Ponadto uznanie oferty złożonej przez konsorcjum
Spójnia za najkorzystniejszą z naruszeniem przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) warunków uprawniających się do ubiegania o zamówienie publiczne
stanowić miało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwag na fakt, iż działanie to
pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania tego właśnie zamówienia.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, w dniu 7 stycznia 2017 r.,
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W…….. S……….
prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W………
S……….., A……… P……… prowadzący działalność pod firmą Usługi Leśne A………
P…….., M……. S…….. prowadzący działalność pod firmą Usługi Handel Junior M……..
S………., oraz S……… A……… prowadzący działalność pod firmą Aftbik S……… A……….
(konsorcjum SPÓJNIA), zwani dalej łącznie Przystępującym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Izba oddaliła opozycję wniesioną
przez Odwołującego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego konsorcjum
Spójnia. Jak zostało ustalone, konsorcjum to z zachowaniem terminu przewidzianego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp doręczyło Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, kopie tegoż zgłoszenie przekazało Stronom postępowania
odwoławczego. Wobec faktu, iż oferta złożona przez konsorcjum Spójnia została uznana
za najkorzystniejszą, zaś rozpoznawane odwołanie zmierzało do unieważnienia tej
czynności, oczywistym było również, że wykonawca ten posiada interes w uzyskaniu
korzystnego dla Zamawiającego rozstrzygnięcia. Nieistotnym, z punktu widzenia oceny
skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, było ewentualne
nieprzekazanie wraz z kopią przesłaną Odwołującemu załączników wskazanych w samym
zgłoszeniu, szczególnie wobec faktu, iż dokumenty te pochodziły z dokumentacji
postępowania prowadzonej przez Zamawiającego, do której każdy z wykonawców,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, może uzyskać wgląd. Izba uznała, iż w okolicznościach
sprawy, nie zostało udowodnione, aby wykonawca ten nie posiadał interesu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, po którego stronie przystąpił.
Okoliczność ta pozwoliła Izbie powołaną opozycję oddalić.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.1.1 SIWZ, zamówienie zostało podzielone na dwie części, z kolei
w pkt 6.2.a) SIWZ Zamawiający dookreślił warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców, Odwołujący i Przystępujący,
złożyło Zamawiającemu swoje oferty na realizację części drugiej zamówienia.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.a) SIWZ powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego, wskazując usługę zrealizowaną przez ten podmiot oraz
na złożone wraz z ofertą (na stronie 30) zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
przez niego swoich zasobów na rzecz jednego z konsorcjantów (A……… P…………).
Pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie części drugiej zamówienia oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Mając na uwadze powołany przepis ustawy Pzp, za spóźnione i nie podlegające jej
rozpoznaniu, Izba uznała zarzuty formułowane przez Odwołującego dopiero w toku rozprawy
przed Izbą. Odwołujący na tym etapie postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania,
iż zobowiązanie wystawione w imieniu podmiotu trzeciego zawiera informacje nieprawdziwe,
a ponadto zostało ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji przedsiębiorców
uregulowanymi odpowiednimi przepisami prawa. Jak ustalił skład orzekający, twierdzeń tych
Odwołujący nie zawarł we wniesionym odwołaniu, dlatego też, zgodnie z powołanym art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie mogły być one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza treści wniesionego odwołania pozwala, w ocenie Izby, stwierdzić, iż zostało ono
oparte na powziętym przez Odwołującego przekonaniu, iż konsorcjum Spójnia, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego, powinno było wykazać, iż zasoby te tak na etapie
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji
zamówienia dostępne będą każdemu z konsorcjantów w stopniu pełnym. Dlatego też
za niewystarczające dla uznania, iż konsorcjum Spójnia wykazało spełnienie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, było przedłożenie przez to konsorcjum
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów jednemu z konsorcjantów
(A………… P………….). Zdaniem Odwołującego koniecznym było przywołanie w powołanym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum Spójnia, ponieważ w innym przypadku pozostali wykonawcy nie mieliby
zagwarantowanego dostępu do zasobów udostępnionych tylko jednemu z nich.
Skład orzekający Izby nie podzielił tego poglądu, uznając, iż stoi on w sprzeczności z istotą
instytucji konsorcjum. Ustawodawca po to bowiem dopuścił możliwość wspólnego ubiegania
się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, aby mogli oni łączyć swe potencjały w celu
wspólnego spełnienia warunków stawianych przez Zamawiającego, a następnie wspólnej
realizacji zamówienia. W dotychczasowym orzecznictwie, ale też i doktrynie, dominuje
pogląd, że dla uznania, iż całe konsorcjum spełnia określony warunek udziału
w postępowaniu, wystarczającym jest, aby jeden tylko z konsorcjantów wykazał spełnienie
tego warunku. Istotne jest to, aby wykazali oni, iż łącznie spełniają wszystkie warunki udziału
w postępowaniu ustanowione przez Zamawiającego. Tak też było w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpoznawane przez Izbę odwołanie –
Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, stąd też Izba, orzekając w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie znalazła podstaw, aby móc kwestionować
prawidłowość tego postępowania.
Na etapie wnoszenia przez Odwołującego odwołania, a zatem w czasie formułowania
zarzutów podlegających rozpoznaniu przez Izbę, nie było sporne między Stronami, iż usługa
wykazana przez konsorcjum Spójnia odpowiada swym zakresem opisowi zawartemu
w pkt 6.2.a) SIWZ oraz to, że została ona należycie wykonana, a zatem, że może ona
potwierdzać spełnienie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Nie podlegało wówczas również sporowi, iż zaświadczenie wystawione przez podmiot trzeci
o udostępnieniu jego zasobów (wiedzy i doświadczenia) jednemu z konsorcjantów
(A………… P………….) zostało wystawione w sposób prawidłowy – w odwołaniu
nie znalazły się żadne zarzuty odnoszące się do sposobu wystawienia tegoż zaświadczenia.
Nie było zakwestionowane należyte umocowanie osób, które to zaświadczenie podpisały,
czy też określenie kręgu podmiotów, w imieniu których zostało ono wystawione.
Stąd też Izba uznała, iż orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest władna badać powołanego zaświadczenia w przywołanych tu aspektach.
Jak ustaliła Izba, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zawarte zostało stwierdzenie,
iż podmioty wystawiające to zobowiązanie zobligowały się „do oddania do dyspozycji
A……….. P………… (...), również w ramach konsorcjum, niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Krzyż w 2013 r.”. Jak to już zostało wskazane, na etapie odwołania nie było kwestionowane,
iż zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępnione w sposób prawidłowy jednemu
z konsorcjantów konsorcjum Spójnia. Innymi słowy, w odwołaniu nie podważano możliwości
powoływania się przez A……….. ………… na zasoby udzielone mu przez podmiot trzeci.
Pozwoliło to przyjąć Izbie, iż nie jest ona władna badać prawidłowości wystawienia tegoż
zobowiązania, a co za tym idzie, kwestionowania istnienia po stronie A……… P………..
uprawnienia do powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadanych
przez niego wiedzy i doświadczenia. Przekonanie to pozwoliło Izbie przyjąć założenie,
iż rozpoznając odwołanie w granicach wyznaczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
jest zobowiązana uznać, że A……….. P………. posiadał legitymację do powoływania się
na udostępnione mu zasoby podmiotu trzeciego, tak na etapie składania oferty i
wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji
zamówienia. Co ważne, przyjąć również należało, że usługa na którą powoływał się A……..
P………….. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 6.2.a) SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż nie widzi podstaw do uznania zarzutów
podnoszonych w odwołaniu za słuszne. Jak to już bowiem zostało wskazane, istotną i celem
regulacji ustawowej dopuszczającej wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
jest umożliwienie wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków
stawianych przez Zamawiającego, aby mogli zsumować swe potencjały i dzięki temu łącznie
te warunki spełnić, a co za tym idzie podołać również realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku nie zostało wykazane, aby jakikolwiek warunek udziału
w postępowaniu przez konsorcjum Spójnia nie został spełniony. W szczególności nie zostało
wykazane, aby konsorcjum Spójnia nie wykazało spełnienia warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Wystarczającym bowiem było, iż dysponowanie
odpowiednimi zasobami w tym zakresie wykazał się jeden z konsorcjantów. Na ocenę tę
wpływu nie mogły mieć zapisy umowy konsorcjum regulujące zasady współpracy na etapie
realizacji zamówienia pomiędzy członkami konsorcjum, w szczególności w świetle regulacji
art. 141 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Dlatego też Izba
nie znalazła podstaw do tego, aby uznać, że konsorcjum Spójnia, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mogło w sposób skuteczny powołać się
na potencjał, którym dysponował jeden z członków tego konsorcjum. Skoro nie zostało
wykazane, iż jednej z konsorcjantów nie dysponuje odpowiednimi zasobami, nie zostało tym
samym wykazane, iż całe konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje.
Kierując sie tym przekonaniem Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
w toku postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepisy ustawy Pzp przywołane
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: C…….. B………. prowadzącego działalność pod firmą Produkcja
Handel Usługi C………. B………., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……..
B………. prowadzącą działalność pod firmą Magdar D……. B………., Biernatowo
2, 64-980 Trzcianka oraz R……… K………. prowadzącego działalność pod firmą
Zakład Usług Leśnych R……… K……….., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C…….. B……….
prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C.…… B………,
Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D……….. B………. prowadzącą działalność
pod
firmą
Magdar
D……..
B………..,
Biernatowo
2,
64-980
Trzcianka
oraz
R……….
K……..
prowadzącego
działalność
pod firmą Zakład Usług Leśnych R……… K……….., Brzegi 2, 64-761 Krzyż
Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
C……….. B……….. prowadzącego działalność pod firmą Produkcja Handel
Usługi C……… B………, Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka, D…….. B………..
prowadzącą działalność pod firmą Magdar D……… B………., Biernatowo 2, 64-
980 Trzcianka oraz R………. K………. prowadzącego działalność pod firmą
Zakład Usług Leśnych R……… K………., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski
na rzecz zamawiającego: Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Krzyż, ul. Mickiewicza 2 w Łokaczu Małym, 64-761
Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2923/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Krzyż w 2013 r.” zostało wszczęte przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy
Państwowe
Nadleśnictwo
Krzyż,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 208-342496) w dniu 27 października 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części drugiej
zamówienia wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: C……..
B……… prowadzący działalność pod firmą Produkcja Handel Usługi C…….. B………,
D………. B……… prowadząca działalność pod firmą Magdar D……… B……… oraz R………
K………. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych R……….. K……….,
zwani dalej łącznie Odwołującym.
Zgodnie z odwołaniem, Zamawiający wadliwie dokonał oceny złożonego przez konsorcjum
Spójnia zobowiązania podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego z dokumentu tego
w sposób jednoznaczny wynikało, iż podmiot trzeci udostępnił swój potencjał (posiadana
wiedza i doświadczenie) jedynie na rzecz jednego z konsorcjantów, nie zaś całemu
konsorcjum Spójnia. Z uwagi na charakter udostępnianego potencjału, który zdaniem
Odwołującego stanowił dobro niematerialne i niepodzielne, a także przy uwzględnieniu
złożonej wraz z ofertą zapisów umowy konsorcjum, zgodnie z którą każdy z konsorcjantów
będzie realizował powierzony mu zakres zadań samodzielnie, należało, jak twierdził
Odwołujący,
uznać,
że
w
rozpoznawanym
przypadku
koniecznym
było,
aby każdy z konsorcjantów mógł dysponować, równocześnie z pozostałymi, udostępnianym
tylko jednemu z nich zasobem. Tymczasem w odniesieniu do konsorcjum Spójnia, zdaniem
Odwołującego, uwzględniając treść zobowiązania podmiotu trzeciego, należało uznać,
iż
zasobem
tym
mógł
dysponować
jeden
tylko
z
konsorcjantów,
wyraźne
w tym zobowiązaniu wskazany. Odmienna ocena dokonana przez Zamawiającego,
a tym samym uznanie, iż konsorcjum Spójnia powołując się na powołane zobowiązanie
podmiotu trzeciego wykazało spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, stanowiło w ocenie Odwołującego naruszenie art. 26 ust. 2b, art. 22 ust. 1
pkt 2), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Ponadto uznanie oferty złożonej przez konsorcjum
Spójnia za najkorzystniejszą z naruszeniem przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) warunków uprawniających się do ubiegania o zamówienie publiczne
stanowić miało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, z uwag na fakt, iż działanie to
pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania tego właśnie zamówienia.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny
ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, w dniu 7 stycznia 2017 r.,
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W…….. S……….
prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W………
S……….., A……… P……… prowadzący działalność pod firmą Usługi Leśne A………
P…….., M……. S…….. prowadzący działalność pod firmą Usługi Handel Junior M……..
S………., oraz S……… A……… prowadzący działalność pod firmą Aftbik S……… A……….
(konsorcjum SPÓJNIA), zwani dalej łącznie Przystępującym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Izba oddaliła opozycję wniesioną
przez Odwołującego wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego konsorcjum
Spójnia. Jak zostało ustalone, konsorcjum to z zachowaniem terminu przewidzianego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp doręczyło Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, kopie tegoż zgłoszenie przekazało Stronom postępowania
odwoławczego. Wobec faktu, iż oferta złożona przez konsorcjum Spójnia została uznana
za najkorzystniejszą, zaś rozpoznawane odwołanie zmierzało do unieważnienia tej
czynności, oczywistym było również, że wykonawca ten posiada interes w uzyskaniu
korzystnego dla Zamawiającego rozstrzygnięcia. Nieistotnym, z punktu widzenia oceny
skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, było ewentualne
nieprzekazanie wraz z kopią przesłaną Odwołującemu załączników wskazanych w samym
zgłoszeniu, szczególnie wobec faktu, iż dokumenty te pochodziły z dokumentacji
postępowania prowadzonej przez Zamawiającego, do której każdy z wykonawców,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, może uzyskać wgląd. Izba uznała, iż w okolicznościach
sprawy, nie zostało udowodnione, aby wykonawca ten nie posiadał interesu
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, po którego stronie przystąpił.
Okoliczność ta pozwoliła Izbie powołaną opozycję oddalić.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.1.1 SIWZ, zamówienie zostało podzielone na dwie części, z kolei
w pkt 6.2.a) SIWZ Zamawiający dookreślił warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców, Odwołujący i Przystępujący,
złożyło Zamawiającemu swoje oferty na realizację części drugiej zamówienia.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.a) SIWZ powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego, wskazując usługę zrealizowaną przez ten podmiot oraz
na złożone wraz z ofertą (na stronie 30) zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
przez niego swoich zasobów na rzecz jednego z konsorcjantów (A……… P…………).
Pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie części drugiej zamówienia oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Mając na uwadze powołany przepis ustawy Pzp, za spóźnione i nie podlegające jej
rozpoznaniu, Izba uznała zarzuty formułowane przez Odwołującego dopiero w toku rozprawy
przed Izbą. Odwołujący na tym etapie postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania,
iż zobowiązanie wystawione w imieniu podmiotu trzeciego zawiera informacje nieprawdziwe,
a ponadto zostało ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji przedsiębiorców
uregulowanymi odpowiednimi przepisami prawa. Jak ustalił skład orzekający, twierdzeń tych
Odwołujący nie zawarł we wniesionym odwołaniu, dlatego też, zgodnie z powołanym art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, nie mogły być one przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Analiza treści wniesionego odwołania pozwala, w ocenie Izby, stwierdzić, iż zostało ono
oparte na powziętym przez Odwołującego przekonaniu, iż konsorcjum Spójnia, powołując się
na zasoby podmiotu trzeciego, powinno było wykazać, iż zasoby te tak na etapie
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji
zamówienia dostępne będą każdemu z konsorcjantów w stopniu pełnym. Dlatego też
za niewystarczające dla uznania, iż konsorcjum Spójnia wykazało spełnienie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, było przedłożenie przez to konsorcjum
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów jednemu z konsorcjantów
(A………… P………….). Zdaniem Odwołującego koniecznym było przywołanie w powołanym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego wszystkich wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum Spójnia, ponieważ w innym przypadku pozostali wykonawcy nie mieliby
zagwarantowanego dostępu do zasobów udostępnionych tylko jednemu z nich.
Skład orzekający Izby nie podzielił tego poglądu, uznając, iż stoi on w sprzeczności z istotą
instytucji konsorcjum. Ustawodawca po to bowiem dopuścił możliwość wspólnego ubiegania
się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, aby mogli oni łączyć swe potencjały w celu
wspólnego spełnienia warunków stawianych przez Zamawiającego, a następnie wspólnej
realizacji zamówienia. W dotychczasowym orzecznictwie, ale też i doktrynie, dominuje
pogląd, że dla uznania, iż całe konsorcjum spełnia określony warunek udziału
w postępowaniu, wystarczającym jest, aby jeden tylko z konsorcjantów wykazał spełnienie
tego warunku. Istotne jest to, aby wykazali oni, iż łącznie spełniają wszystkie warunki udziału
w postępowaniu ustanowione przez Zamawiającego. Tak też było w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpoznawane przez Izbę odwołanie –
Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, stąd też Izba, orzekając w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie znalazła podstaw, aby móc kwestionować
prawidłowość tego postępowania.
Na etapie wnoszenia przez Odwołującego odwołania, a zatem w czasie formułowania
zarzutów podlegających rozpoznaniu przez Izbę, nie było sporne między Stronami, iż usługa
wykazana przez konsorcjum Spójnia odpowiada swym zakresem opisowi zawartemu
w pkt 6.2.a) SIWZ oraz to, że została ona należycie wykonana, a zatem, że może ona
potwierdzać spełnienie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Nie podlegało wówczas również sporowi, iż zaświadczenie wystawione przez podmiot trzeci
o udostępnieniu jego zasobów (wiedzy i doświadczenia) jednemu z konsorcjantów
(A………… P………….) zostało wystawione w sposób prawidłowy – w odwołaniu
nie znalazły się żadne zarzuty odnoszące się do sposobu wystawienia tegoż zaświadczenia.
Nie było zakwestionowane należyte umocowanie osób, które to zaświadczenie podpisały,
czy też określenie kręgu podmiotów, w imieniu których zostało ono wystawione.
Stąd też Izba uznała, iż orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest władna badać powołanego zaświadczenia w przywołanych tu aspektach.
Jak ustaliła Izba, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zawarte zostało stwierdzenie,
iż podmioty wystawiające to zobowiązanie zobligowały się „do oddania do dyspozycji
A……….. P………… (...), również w ramach konsorcjum, niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Krzyż w 2013 r.”. Jak to już zostało wskazane, na etapie odwołania nie było kwestionowane,
iż zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępnione w sposób prawidłowy jednemu
z konsorcjantów konsorcjum Spójnia. Innymi słowy, w odwołaniu nie podważano możliwości
powoływania się przez A……….. ………… na zasoby udzielone mu przez podmiot trzeci.
Pozwoliło to przyjąć Izbie, iż nie jest ona władna badać prawidłowości wystawienia tegoż
zobowiązania, a co za tym idzie, kwestionowania istnienia po stronie A……… P………..
uprawnienia do powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadanych
przez niego wiedzy i doświadczenia. Przekonanie to pozwoliło Izbie przyjąć założenie,
iż rozpoznając odwołanie w granicach wyznaczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
jest zobowiązana uznać, że A……….. P………. posiadał legitymację do powoływania się
na udostępnione mu zasoby podmiotu trzeciego, tak na etapie składania oferty i
wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji
zamówienia. Co ważne, przyjąć również należało, że usługa na którą powoływał się A……..
P………….. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 6.2.a) SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż nie widzi podstaw do uznania zarzutów
podnoszonych w odwołaniu za słuszne. Jak to już bowiem zostało wskazane, istotną i celem
regulacji ustawowej dopuszczającej wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
jest umożliwienie wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie spełnić warunków
stawianych przez Zamawiającego, aby mogli zsumować swe potencjały i dzięki temu łącznie
te warunki spełnić, a co za tym idzie podołać również realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku nie zostało wykazane, aby jakikolwiek warunek udziału
w postępowaniu przez konsorcjum Spójnia nie został spełniony. W szczególności nie zostało
wykazane, aby konsorcjum Spójnia nie wykazało spełnienia warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Wystarczającym bowiem było, iż dysponowanie
odpowiednimi zasobami w tym zakresie wykazał się jeden z konsorcjantów. Na ocenę tę
wpływu nie mogły mieć zapisy umowy konsorcjum regulujące zasady współpracy na etapie
realizacji zamówienia pomiędzy członkami konsorcjum, w szczególności w świetle regulacji
art. 141 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Dlatego też Izba
nie znalazła podstaw do tego, aby uznać, że konsorcjum Spójnia, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie mogło w sposób skuteczny powołać się
na potencjał, którym dysponował jeden z członków tego konsorcjum. Skoro nie zostało
wykazane, iż jednej z konsorcjantów nie dysponuje odpowiednimi zasobami, nie zostało tym
samym wykazane, iż całe konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje.
Kierując sie tym przekonaniem Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
w toku postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepisy ustawy Pzp przywołane
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
