rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2615/12
KIO 2615/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K. Ł………., L. K…………..,
B. Ł………….., F. Ł……………, 04 – 987 Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie, 02 –
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PGF URTICA Sp. z o.o., Polska Grupa Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o., 54 – 613
Wrocław, ul. Krzemieniecka 120 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K. Ł………., L. K…………..,
B. Ł………….., F. Ł……………, 04 – 987 Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie, 02 –
507 Warszawa, ul. Wołoska 137
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
PGF URTICA Sp. z o.o., Polska Grupa Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o., 54 – 613
Wrocław, ul. Krzemieniecka 120 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX
II s.c. K. Ł………….., L. K……….., B. Ł…………, F. Ł…………, 04 – 987 Warszawa,
ul. Wał Miedzeszyński 50 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K. Ł………, L. K……….., B.
Ł…………., F. Ł…………., 04 – 987 Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 50
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K.
Ł……….., L. K……….., B. Ł…………, F. Ł……….., 04 – 987 Warszawa, ul. Wał
Miedzeszyński 50 na rzecz zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny MSW w
Warszawie, 02 – 507 Warszawa, ul. Wołoska 137 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 2615/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i sukcesywną dostawę preparatów leczniczych.
Odwołujący - wspólnicy spółki cywilnej: K.............. Ł............., L............ K............., B...........
Ł............, F.............. Ł................ Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. (zwany dalej
Odwołującym) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 PZP — poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
konsorcjum w skład, którego wchodzą: 1. PGF URTICA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
PGF HURT Sp. z o.o. (zwane dalej Urtica) w zakresie zadań numer 1, 2 oraz 3, w sytuacji,
gdy oferta Urtica w powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 89 ust.
1
pkt
1
i 2 PZP — poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty SALUS
INTERNATIONAL Sp. z o.o. (zwanej dalej „SALUS”) w zakresie zadań numer 2 oraz 3 - w
sytuacji, gdy oferta SALUS w powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, a ponadto jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 PZP — poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTRA S............. B............
(zwanej dalej „INTRA”) w zakresie zadania numer 2, w sytuacji, gdy oferta INTRA w
powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, a ponadto jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP — poprzez dokonanie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania numer 3, w sytuacji, gdy nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie, gdyż w
szczególności nie zawiera ona błędów w obliczeniu ceny; art. 7 ust. 1 PZP — poprzez
przeprowadzenie przez Zamawiającego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców; oraz art. 91 ust. 1 PZP — poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej ofert)
URTICA, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań numer 1, 2 oraz 3 — w sytuacji gdy,
biorąc pod uwagę wszystkie zarzuty przedstawione powyżej oraz żądania zawarte w
niniejszym odwołaniu (poniżej), najkorzystniejszą ofertą w zakresie zadań 1, 2 oraz 3 jest
oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań o numerach 1, 2 oraz 3; nakazanie dokonania
ponownej oceny i badania ofert; odrzucenia ofert złożonych przez URTICA - w zakresie
zadań o numerach 1, 2 oraz 3; SALUS - w
t
zakresie zadań o numerach 2 oraz 3; oraz INTRA
- w zakresie zadania o numerze 2; nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań o numerach 1, 2 oraz 3; oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
I. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę URTICA sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w szczególności wobec
następujących okoliczności:
W pozycjach o numerach 1, 15, 17, 60, 76 oraz 84 oferty cenowej dotyczącej zadania numer
1 oraz pozycjach 2, 6, 21, 25, 31, 32, 34, 36, 37, 50, 51 oraz 53 oferty cenowej dotyczącej
zadania numer 2, a także 14, 121, 122, 167, 204, 214, 221, 283, 285, 298, 299, 304, 305,
308, 309, 311, 312, 314, 317, 318, 319, 320, 321, 323, 324, 359, 360, 368, 373, 382, 398,
422, 432, 435 oraz 436 oferty cenowej dotyczącej zadania numer 3 wykonawca w ogóle nie
wskazał „identyfikatora grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD” - co zdaniem
Odwołującego oznacza, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z treści załącznika do obwieszczenia
Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 01 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012
r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych (Dz. L. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) wynika, że leki wskazane wyżej
wymienionych w numerach pozycji oferty cenowej są lekami refundowanymi, a zatem w
ocenie Odwołującego należało wskazać właściwe im identyfikatory grupy limitowej oraz
wartości brutto jednego DDD.
Odwołujący podniósł, że w piśmie Zamawiającego z dnia 12 września 2012 r. w odpowiedzi
na zapytanie wykonawcy oznaczone nr 106 o treści: „czy Zamawiający wyrazi zgodę na to,
aby usunąć z formularza cenowego kolumny „Identyfikator grupy limitowej” i „Wartość
jednego DDD”, bądź też nie wypełniać tych kolumn — Zamawiający wyjaśnił przecząco, tj.
udzielił odpowiedzi „NIE”.
Odwołujący wskazał także na okoliczność, że w pozycji o numerze 53 oferty cenowej
dotyczącej zadania numer 3 wykonawca Urtica sp. z o.o. w stosunku do wymaganego przez
Zamawiającego leku o nazwie międzynarodowej „Bisoproli fumaras” o dawce określonej
przez Zamawiającego jako 5 mg, w kolumnie „Nazwa handlowa” wskazał lek „Concor 5,5
mg, tabl. powl., 30 szt.”. Oznacza to, że zaoferował lek o dawce „5,5 mg”, a tym samym treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP.
Dodatkowo Odwołujący podniósł argument, że oferta złożona przez Wykonawcę Urtica sp. z
o.o. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W pozycji o numerze 306 oferty cenowej
dotyczącej zadania numer 3 wykonawca ten jako „cenę jednostkową opakowania netto”
wskazał kwotę 60,90 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną wartość
brutto wszystkich opakowań leku) wskazał kwotę 3.288,60 zł; w pozycji o numerze 307
wskazał kwotę 101,50 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną wartość
brutto wszystkich opakowań Ieku) wskazał kwotę 5.481,00 zł; zaś w pozycji o numerze 423
wskazał kwotę zł 4.682,57 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną
wartość brutto wszystkich opakowań leku) wskazał kwotę 1.264.293,90 zł. Z załącznika do
obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych na dzień 1 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28
sierpnia 2012 r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011
r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) wynika, że leki
wskazane powyżej mają ustalone ceny hurtowe, o których mowa w art. 2 pkt 5 powyższej
ustawy. Przedmiotowe ceny hurtowe oblicza się poprzez powiększenie urzędowej ceny zbytu
wynikającej z załącznika do przedmiotowego obwieszczenia Ministra Zdrowia o ustaloną w
tym obwieszczeniu marżę hurtową oraz o należny podatek od towarów i usług (wynoszący 8
%). Ceny hurtowe netto za 1 opakowanie na dzień upływu terminu składania ofert wynosiły:
dla pozycji o numerze
306
z zadania
3 - 121,23
zł,
co stanowi ponad 199% zaoferowanej
kwoty 60,90 zł, dla pozycji o numerze 307 - 252,68 zł, co stanowi ponad 248% kwoty 101,50
zł, tj. ceny zaoferowanej, dla pozycji o numerze 423 z zadania 3 — 6.420,00 zł, co stanowi
ponad 137% kwoty 4.682,75 zł, tj. ceny zawartej w ofercie Wykonawcy Urtica. Odwołujący
zauważył, że Oferta Wykonawcy URTICA została zaniżona o kwotę wynoszącą co najmniej
444.933,00 zł. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza także, że złożenie omawianej
oferty przez Wykonawcę Urtica stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1
pkt 3 PZP.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę SALUS, Odwołujący podniósł, że oferta
złożona przez tego wykonawcę powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 ustawy PZP, bowiem we wszystkich pozycjach oferty cenowej dotyczącej zadania numer
1, 2 i 3 wykonawca ten w ogóle nie wskazał jakiegokolwiek „identyfikatora grupy limitowej”
oraz „wartości brutto jednego DDD”.
Odwołujący podniósł także, iż w pozycjach o numerach od 1 do 13, od 15 do 38, od 40 do
65, od 67 do 86, od 88 do 94 oferty dotyczącej zadania numer 1 wykonawca ten wskazał
nieprawidłowe wartości szacunkowej ilości sztuk, tabletek, ampułek, kapsułek w stosunku do
wartości wymaganych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach, określonych w -
stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia — załączniku nr
4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci wzoru oferty — co oznacza w
szczególności, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, albowiem oferta tego wykonawcy w wielu
miejscach nie pokrywa się z precyzyjnie wskazanymi wymaganiami Zamawiającego w tym
zakresie.
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez INTRA powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego, w pozycjach nr 9, 10,
23, 24, 48, 49, 65 i 66 oferty cenowej dotyczącej zadania numer 2 wykonawca ten
bezzasadnie wskazał „identyfikator grupy limitowej” oraz „wartość brutto jednego DDD”,
podczas, gdy leki występujące w wyżej wskazanych pozycjach w ogóle nie mają
identyfikatora grupy limitowej, a tym samym nie można dla nich także wskazać wartości
brutto jednego DDD, albowiem leki te nie są lekami refundowanymi
(nie zostały wymienione w
załączniku do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia
28
sierpnia
2012 r. w sprawie wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z
dnia 28 sierpnia 2012 r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12
maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.)) —
co oznacza, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż w pozycjach tych wykonawca ten wskazał błędne
dane w odniesieniu do „identyfikatora grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD”;
ponadto Odwołujący zauważył, iz wykonawca ten w pozycjach o numerach 36 i 37 oferty
cenowej dotyczącej zadania numer 2 wykonawca ten w ogóle nie wskazał „identyfikatora
grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD”.
W pozycji o numerze
57
oferty cenowej dotyczącej zadania numer
2 wykonawca ten, w
stosunku
do
wymaganego
przez
Zamawiającego leku o nazwie
międzynarodowej
„Roxithromycinum” w postaci określonej przez Zamawiającego jako „tabletki powlekane” w
kolumnie „Nazwa handlowa” wskazał lek „RULID tabl.dsporz.zaw.
50
mg
10”,
tj. wskazał lek
w postaci tabletek do sporządzania zawiesiny, co oznacza, iż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art.
89 ust. 1
pkt
2
PZP,
gdyż zaproponowany przez wykonawcę lek występuje w innej postaci niż postać wymagana
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie odrzucenia swojej oferty, Odwołujący podniósł następującą argumentację: W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania 3, Zamawiający wskazał,
iż Odwołujący w zadaniu nr 3 - poz. 157 Panthenol (Dexpanthenolum) zastosował
„nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług, tzn. 23 % stawkę VAT zamiast 8 %”.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w
ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny.
Odwołujący podniósł, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący w ofercie w
zakresie zadania nr 3 — poz. 157 Panthenol (Dexpanthenolum) prawidłowo wskazał, że
wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynosi 23%. Okoliczność tę, zdaniem
Odwołującego potwierdza fakt, że Zamawiający w praktyce dotychczasowego obrotu
handlowego z Odwołującym w odniesieniu do preparatu leczniczego Panthenol
(Dexpanthenolum) stosował właśnie 23-procentową stawkę podatku od towarów i usług VAT
i stawka ta nigdy nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. Na potwierdzenie tej
okoliczności Odwołujący załączył do odwołania jako dowód kopię faktury VAT (HURT) nr
22484/FH/2012 z dnia 10 lipca 2012 r. oraz kopię faktury VAT nr 552 z dnia 01 sierpnia 2012
r. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania świadka Hanny
Lodzińskiej. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający sam stosuje powyższą stawkę w
odniesieniu do preparatu leczniczego Panthenol (Dexpanthenolum), nie może jednocześnie
powoływać się na rzekomą sprzeczność działania Odwołującego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa oraz zasadami współżycia społecznego, ani na
przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT w zakresie tego preparatu.
Jednocześnie, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 PZP - poprzez
przeprowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji wszystkich naruszeń, wskazanych powyżej, naruszył art. 91 ust. 1 PZP.
Naruszenie to, zdaniem Odwołującego, polega na bezpodstawnym wyborze ofert URTICA, w
zakresie zadań numer 1, oraz 3 oraz brak odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców
Urtica, Salus i Intra oraz nie uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą w zakresie zadań 1, 2 oraz 3
jest oferta złożona przez Odwołującego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Oceniając zasadność zarzutu niezgodności oferty wykonawców Urtica, Slaus i Intra z treścią
SIWZ w zakresie braku wskazania informacji co do identyfikatora grupy limitowej i wartości
brutto DDD w określonych pozycjach, należy przede wszystkim mieć na uwadze charakter
niniejszego zamówienia oraz sposób określenia ceny za jego realizację. Jak wynika z treści
SIWZ, z tytułu realizacji każdego zadania składającego się na zamówienie, wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie mające charakter ryczałtowy. Taki sposób określenia
wynagrodzenia wykonawcy powoduje, iż wszelkie dane kalkulacyjne określające ceny
poszczególnych leków mogą mieć charakter jedynie informacyjny i niemający wpływu na
wysokość zaproponowanej przez wykonawcę ceny, gdyż cena każdego z zadań, pozostaje
cena ryczałtową. Podkreślić należy, że zarówno identyfikator grupy limitowej, jak i wartość
brutto 1 DDD są to dane o charakterze informacyjnym, nie wpływają na treść oferty, a ich
wielkość może wynikać z treści załącznika do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28
sierpnia 2012 w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
Izba wzięła pod uwagę także fakt, iż Zamawiający nie odrzucił oferty żadnego z
wykonawców, w tym oferty Odwołującego, pomimo, iż w żadnej z tych ofert nie zostały
podane dane dotyczące identyfikatora grupy limitowej i wartości brutto 1 DDD. Tym samym
nie można uznać, aby została naruszona zasada równego traktowania wykonawców,
wyrażoną w artykule 7 ustawy Pzp, gdyż wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zostali potraktowani przez Zamawiającego w ten sam sposób. Powyższe oznacza także, iż
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku wskazanych informacji w ofercie
cenowej potwierdza, iż dane o „identyfikatorze grupy limitowej" oraz „wartości jednego brutto
DDD" nie stanowiły elementów przedmiotowo istotnych umowy, jaką Zamawiający zamierzał
zawrzeć z przyszłym wykonawcą. Z powyższych względów Izba nie uwzględniła zarzutu
braku odrzucenia przez Zamawiającego ofert wykonawców Urtica, Slaus i Intra z uwagi na
niezgodność ofert tych wykonawców z treścią SIWZ w zakresie braku wskazania informacji
co do identyfikatora grupy limitowej i wartości brutto DDD w określonych pozycjach.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Urtica
sp. z o.o., ze względu na zaoferowanie leku o innej dawce, niż była wymagana w
postanowieniach SIWZ, Izba uznała powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny.
Odwołujący przyjął, iż w ofercie wykonawcy Urtica został zaoferowany lek „Concor" w dawce
5, 5 mg, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, iż wymagany jest lek o
międzynarodowej nazwie „Bisoproli fumaras" w dawce 5 mg. Jak zostało wyjaśnione w
trakcie rozprawy oraz piśmie Przystępującego, w pozycji nr 53 oferty wykonawcy Urtica dla
zadania nr 3 zaoferowany został lek o nazwie handlowej „Concor 5". Jest to pełna nazwa
handlowa tego leku, która jest nazwą własną tego produktu leczniczego. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne z uwagi na fakt, że w każdej pozycji w ofercie,
wykonawca Urtica sp. z o.o. podawał na początku pełną nazwę handlową oferowanego leku,
następnie po przecinku podawał jego dawkę, po następnym przecinku informował o postaci
leku, a na końcu zamieszczał ewentualnie dane o ilości sztuk w opakowaniu. Co więcej,
Odwołujący nie zaprzeczył, że istnieje na rynku lek o nazwie handlowej „Concor 5", który
dodatkowo odpowiada międzynarodowej nazwie „Bisoproli fumaras". Sposób podania
informacji w ofercie cenowej wskazywał wyraźnie na dwuczłonową nazwę leku „Concor 5".
Tym samym, w ocenie Izby, oczywisty jest fakt, że wykonawca Urtica, tak jak w innych
pozycjach oferty, przedstawił w kolumnie „Nazwa handlowa" lek o nazwie „Concor 5", a
następnie po przecinku określił dawkę tego leku „5 mg". W wyrażeniu „5,5 mg”, na które
powoływał się Odwołujący, pierwsza cyfra była częścią nazwy leku „Concor 5”, a druga cyfra
odnosiła się do dawki leku, wynoszącej 5 mg. Tym samym, Izba uznała za prawidłowe
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym uznał zaoferowany przez wykonawcę Urtica
produkt leczniczy za zgodny z SIWZ. Mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż
Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Urtica, Izba stwierdziła,
że zarzut ten jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, (Dz.U. Nr 97, poz. 1050) cena
urzędowa ma charakter ceny maksymalnej, co oznacza, że sprzedaż za cenę niższą od ceny
urzędowej jest w pełni dopuszczalna. Tym samym wykonawca mógł zaoferować
poszczególne produkty lecznicze po cenie niższej niż cena urzędowa. Oznacza to, że
zaoferowanie przez wykonawcę Urtica produktów po cenie niższej niż urzędowa nie oznacza
jeszcze, że wykonawca ten nie może zrealizować zamówienia za cenę niższą. A zgodnie z
przyjętą w orzecznictwie definicją, za cenę rażąco niską przyjmuje się cenę nierealną, za
jaką nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia.
Ponadto, w ocenie Izby, dokonując oceny,
czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska, należy tę cenę porównać z
cenami rynkowymi, a nie z ceną urzędową mającą charakter ceny maksymalnej. Odnoszenie
ceny oferowanej przez wykonawcę wyłącznie do cen urzędowych mogłoby spowodować
wyeliminowanie możliwości obniżania cen przez wykonawców, a tym samym uniemożliwić
konkurencję cenową.
Dokonując kwalifikacji ceny jako ceny rażąco niskiej należy oceniać cenę całego
zamówienia, a nie jego poszczególnych elementów. Tymczasem Odwołujący odniósł się do
poszczególnych elementów zamówienia zamiast do ceny całego przedmiotu, która nie
odbiega znacząco od pozostałych.
Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Urtica nie jest
w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę, że nie jest w stanie pokryć
wszystkich kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia, z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego. Obowiązek przedstawienia
dowodów, co do faktu, że oferta wykonawcy Urtica zwierała rażąco niską cenę, ciążył na
Odwołującym.
Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 2 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z dnia 12 maja 2001r.
(Dz. U. Nr 122, poz. 696), przedsiębiorcy prowadzący obrót hurtowy, są zobowiązani do
stosowania urzędowej marży hurtowej w wysokości 5% urzędowej ceny zbytu. Zamawiający
jako świadczeniodawca w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jest zobowiązany, zgodnie z art. 9
ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych, do nabywania leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych po cenie nie wyższej niż
urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, w
przypadku, gdy nabywa powyższe produkty od przedsiębiorcy prowadzącego obrót hurtowy.
Ponadto ostateczna cena hurtowa nie może przekraczać urzędowej ceny zbytu
powiększonej o urzędową marżę hurtową. Powyższe prowadzi do wniosku, iż ceny
zaoferowane przez wykonawcę Urtica, mogły być niższe niż ceny urzędowe, a zastosowanie
urzędowej marży handlowej może zapewnić pokrycie kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia, co wyklucza zaoferowanie przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską.
W związku z tym, że zarzut zawarcia rażąco niskiej ceny w ofercie jest nieuzasadniony, w
ocenie Izby, należało oddalić również zarzut wobec tego wykonawcy odnośnie złożenia
oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Odwołujący nie przedstawił w
tym zakresie uzasadnienia faktycznego, oraz nie podał żadnych podstaw prawnych
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także zarzut, iż wykonawca Salus International Sp. z o.o. w niektórych
pozycjach oferty cenowej dotyczącej zadania nr 1 wskazał nieprawidłowe wartości
szacunkowe ilości sztuk, tabletek, ampułek, kapsułek w stosunku do wartości wymaganych
przez Zamawiającego, a tym samym oferta ta nie jest zgodna z SIWZ i powinna podlegać
odrzuceniu. Izba ustaliła, iż oferta tego wykonawcy w zakresie realizacji zadania nr 1 została
odrzucona, co wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczeniu i odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, iż
powodem odrzucenia oferty wykonawcy Salus w zakresie realizacji zadania nr 1 było
zaoferowanie ilości niezgodnych z ilościami podanymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawca Salus nie odwoływał się od czynności odrzucenia jego oferty z postępowania, a
tym samym czynność ta uprawomocniła się.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie podtrzymuje powyższego zarzutu.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowy.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iż treść oferty wykonawcy Intra w
zakresie zadania nr 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art.
89 ust. 1
pkt
2 ustawy
PZP. W pozycji nr
57
oferty
wykonawca ten, w stosunku
do
wymaganego
przez
Zamawiającego leku o nazwie
międzynarodowej „Roxithromycinum” w
postaci określonej przez Zamawiającego jako „tabletki powlekane” w kolumnie „Nazwa
handlowa” wskazał lek RULID w postaci tabletek do sporządzania zawiesiny, a zatem
zaoferowany przez tego wykonawcę lek występuje w innej postaci niż wymagana przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła, iż w zakresie zadania numer 2 oferta Wykonawcy Intra sp. z o.o. znalazła się
na trzeciej pozycji, zaś oferta Odwołującego na czwartej, najniższej pozycji w rankingu ofert
w zakresie tego zadania. Izba uznała, że zasadny jest zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Intra Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność
zaoferowanego produktu leczniczego z treścią SIWZ. Postać, w jakiej zaoferowano lek
(tabletki do sporządzenia zawiesiny) nie odpowiada wymaganiom SIWZ (tabletki powlekane).
Jednak podniesiony zarzut nie ma wpływu na ostateczny wynik postępowania. Stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, tylko w
sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na
wynik postępowania.
Podnosząc zarzuty dotyczące odrzucenia swojej własnej oferty w zakresie zadania numer 3,
Odwołujący stwierdził, iż nie wskazał konkretnej stawki podatku w SlWZ, gdyż mógł
zaoferować jakąkolwiek stawkę w stosunku do preparatu Panthenol (Dexapanthenolum). Z
postanowień SIWZ wynikało, iż Zamawiający wymagał dostawy preparatów leczniczych.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest „zakup i sukcesywna dostawa
preparatów leczniczych". Stosownie do punktu 7.4 SIWZ należało przedłożyć certyfikaty
dotyczące rejestracji produktów leczniczych, co jednoznacznie wskazuje na procedurę
przewidzianą w ustawie Prawo farmaceutyczne z dnia 6 września 2001r.
Zgodnie z art. 41 oraz art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004r.
(Dz. U. Nr 177, poz. 1054) stawka podatku w stosunku do towarów i usług wskazanych w
załączniku nr 3 do tej ustawy wynosi 8%. Zgodnie z treścią załącznika nr 3, powyższą
stawką objęte są „podstawowe substancje farmaceutyczne, leki i pozostałe wyroby
farmaceutyczne - wyłącznie produkty lecznicze dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z przepisami Prawa farmaceutycznego", znajdujące się
na 88 pozycji w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący zastosował podstawową 23 procentową stawkę podatku VAT, co wskazuje na
zaoferowanie kosmetyku, a nie produktu leczniczego, czego wymagał Zamawiający.
Bezsporne pomiędzy stronami było, iż Panthenol występuje na rynku w dwóch rodzajach:
jako produkt leczniczy albo jako kosmetyk. Zastosowanie stawki podatku VAT determinowało
zatem produkt, jaki został zaoferowany. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Odwołujący
utrzymywał, iż zaoferował produkt objęty 23% stawką VAT. Sprzedaż kosmetyków jest
opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem stawki podatku wynoszącej
23%.
Zgodnie z art 2 ustawy o kosmetykach z dnia 30 marca 2001r. (Dz. U. Nr 42, poz. 473) pod
pojęciem kosmetyku rozumie się każdą substancję chemiczną lub mieszaninę,
przeznaczoną do zewnętrznego kontaktu z ciałem człowieka: skórą, włosami, wargami,
paznokciami, zewnętrznymi narządami płciowymi, zębami i błonami śluzowymi jamy ustnej,
których wyłącznym lub podstawowym celem jest utrzymanie ich w czystości, pielęgnowanie,
ochrona, perfumowanie, zmiana wyglądu ciała lub ulepszenie jego zapachu. Z kolei art. 2 pkt
32 prawa farmaceutycznego definiuje produkt leczniczy jako substancję lub mieszaninę
substancji, przedstawianą jako posiadającą właściwości zapobiegania lub leczenia chorób
występujących u ludzi lub zwierząt lub podawaną w celu postawienia diagnozy lub w celu
przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez
działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Definicje wskazują na ważne
różnice pomiędzy obydwoma rodzajami produktów; zadaniem kosmetyku jest jedynie
ulepszanie stanu ciała ludzkiego, natomiast celem stosowania produktu leczniczego jest
poprawianie funkcjonowania organizmu człowieka. Różnice produktów pociągają za sobą
znaczące skutki w zakresie stosowanych procedur związanych z wprowadzaniem do obrotu i
sprzedażą produktów leczniczych i kosmetyków. W ocenie Izby, zatem, poprzez
zastosowanie odmiennej stawki podatku VAT przez Odwołującego, niewłaściwej dla
produktów leczniczych, Zamawiający mógł powziąć uzasadnione wątpliwości również co do
charakteru oferowanego produktu. Powyższe jest związane z przesłanką odrzucenia oferty
ze względu na jej niezgodność z SIWZ, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Należy także podnieść, że zastosowanie konkretnej stawki podatku VAT w odniesieniu do
sprzedaży konkretnego towaru nie jest pozostawione uznaniu sprzedającego lecz wynika
wprost z ustawy. Jeżeli więc Odwołujący zaoferował produkt, którego sprzedaż wg
Odwołującego opodatkowana jest stawką podatku VAT w wysokość 23 %, to okoliczność ta
jednoznacznie wskazuje, że produkt ten nie może stanowić produktu leczniczego, gdyż dla
produktów leczniczych ustawa od podatków od towarów i usług przewiduje stawkę VAT w
wysokości 8%. Preparat Penthanol występuje zarówno w formie produktu leczniczego jak i
kosmetyku, wskazanie stawki 23 % determinuje okoliczność, iż Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu kosmetyk, a nie produkt leczniczy.
Izba nie uwzględniła także zarzutu określonego przez Odwołującego jako naruszenie
artykułu 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący
wskazał, iż zarzuca Zamawiającemu naruszenie ww. artykułu, natomiast w dalszej części
odwołania nie wskazał, z przepisami której ustawy niezgodne są złożone przez wykonawców
oferty. Odwołujący zatem nie opisał czynności lub zaniechania Zamawiającego, w wyniku
których doszło do naruszenia powołanego przepisu ustawy. Brak tych elementów powoduje,
że zarzut nie może być rozpoznany. Samo bowiem wskazanie przepisu prawa nie tworzy
zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku z
ocenianym zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącego
środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenie przepisów prawa.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez Odwołującego o przesłuchanie świadka
Hanny Lodzińskiej z uwagi na fakt, że zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić
fakty, które miały być przedmiotem stwierdzenia poprzez przesłuchanie świadka.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX
II s.c. K. Ł………….., L. K……….., B. Ł…………, F. Ł…………, 04 – 987 Warszawa,
ul. Wał Miedzeszyński 50 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K. Ł………, L. K……….., B.
Ł…………., F. Ł…………., 04 – 987 Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 50
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. K.
Ł……….., L. K……….., B. Ł…………, F. Ł……….., 04 – 987 Warszawa, ul. Wał
Miedzeszyński 50 na rzecz zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny MSW w
Warszawie, 02 – 507 Warszawa, ul. Wołoska 137 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 2615/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i sukcesywną dostawę preparatów leczniczych.
Odwołujący - wspólnicy spółki cywilnej: K.............. Ł............., L............ K............., B...........
Ł............, F.............. Ł................ Hurtownia Farmaceutyczna FARMATEX II s.c. (zwany dalej
Odwołującym) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 PZP — poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
konsorcjum w skład, którego wchodzą: 1. PGF URTICA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
PGF HURT Sp. z o.o. (zwane dalej Urtica) w zakresie zadań numer 1, 2 oraz 3, w sytuacji,
gdy oferta Urtica w powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 89 ust.
1
pkt
1
i 2 PZP — poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty SALUS
INTERNATIONAL Sp. z o.o. (zwanej dalej „SALUS”) w zakresie zadań numer 2 oraz 3 - w
sytuacji, gdy oferta SALUS w powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, a ponadto jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 PZP — poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTRA S............. B............
(zwanej dalej „INTRA”) w zakresie zadania numer 2, w sytuacji, gdy oferta INTRA w
powyższym zakresie jest niezgodna z ustawą, a ponadto jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP — poprzez dokonanie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania numer 3, w sytuacji, gdy nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie, gdyż w
szczególności nie zawiera ona błędów w obliczeniu ceny; art. 7 ust. 1 PZP — poprzez
przeprowadzenie przez Zamawiającego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców; oraz art. 91 ust. 1 PZP — poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej ofert)
URTICA, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań numer 1, 2 oraz 3 — w sytuacji gdy,
biorąc pod uwagę wszystkie zarzuty przedstawione powyżej oraz żądania zawarte w
niniejszym odwołaniu (poniżej), najkorzystniejszą ofertą w zakresie zadań 1, 2 oraz 3 jest
oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań o numerach 1, 2 oraz 3; nakazanie dokonania
ponownej oceny i badania ofert; odrzucenia ofert złożonych przez URTICA - w zakresie
zadań o numerach 1, 2 oraz 3; SALUS - w
t
zakresie zadań o numerach 2 oraz 3; oraz INTRA
- w zakresie zadania o numerze 2; nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań o numerach 1, 2 oraz 3; oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego,
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
I. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę URTICA sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, w szczególności wobec
następujących okoliczności:
W pozycjach o numerach 1, 15, 17, 60, 76 oraz 84 oferty cenowej dotyczącej zadania numer
1 oraz pozycjach 2, 6, 21, 25, 31, 32, 34, 36, 37, 50, 51 oraz 53 oferty cenowej dotyczącej
zadania numer 2, a także 14, 121, 122, 167, 204, 214, 221, 283, 285, 298, 299, 304, 305,
308, 309, 311, 312, 314, 317, 318, 319, 320, 321, 323, 324, 359, 360, 368, 373, 382, 398,
422, 432, 435 oraz 436 oferty cenowej dotyczącej zadania numer 3 wykonawca w ogóle nie
wskazał „identyfikatora grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD” - co zdaniem
Odwołującego oznacza, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z treści załącznika do obwieszczenia
Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 01 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012
r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych (Dz. L. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) wynika, że leki wskazane wyżej
wymienionych w numerach pozycji oferty cenowej są lekami refundowanymi, a zatem w
ocenie Odwołującego należało wskazać właściwe im identyfikatory grupy limitowej oraz
wartości brutto jednego DDD.
Odwołujący podniósł, że w piśmie Zamawiającego z dnia 12 września 2012 r. w odpowiedzi
na zapytanie wykonawcy oznaczone nr 106 o treści: „czy Zamawiający wyrazi zgodę na to,
aby usunąć z formularza cenowego kolumny „Identyfikator grupy limitowej” i „Wartość
jednego DDD”, bądź też nie wypełniać tych kolumn — Zamawiający wyjaśnił przecząco, tj.
udzielił odpowiedzi „NIE”.
Odwołujący wskazał także na okoliczność, że w pozycji o numerze 53 oferty cenowej
dotyczącej zadania numer 3 wykonawca Urtica sp. z o.o. w stosunku do wymaganego przez
Zamawiającego leku o nazwie międzynarodowej „Bisoproli fumaras” o dawce określonej
przez Zamawiającego jako 5 mg, w kolumnie „Nazwa handlowa” wskazał lek „Concor 5,5
mg, tabl. powl., 30 szt.”. Oznacza to, że zaoferował lek o dawce „5,5 mg”, a tym samym treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP.
Dodatkowo Odwołujący podniósł argument, że oferta złożona przez Wykonawcę Urtica sp. z
o.o. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W pozycji o numerze 306 oferty cenowej
dotyczącej zadania numer 3 wykonawca ten jako „cenę jednostkową opakowania netto”
wskazał kwotę 60,90 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną wartość
brutto wszystkich opakowań leku) wskazał kwotę 3.288,60 zł; w pozycji o numerze 307
wskazał kwotę 101,50 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną wartość
brutto wszystkich opakowań Ieku) wskazał kwotę 5.481,00 zł; zaś w pozycji o numerze 423
wskazał kwotę zł 4.682,57 zł, a w konsekwencji jako „wartość brutto w PLN” (czyli łączną
wartość brutto wszystkich opakowań leku) wskazał kwotę 1.264.293,90 zł. Z załącznika do
obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych na dzień 1 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z dnia 28
sierpnia 2012 r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011
r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) wynika, że leki
wskazane powyżej mają ustalone ceny hurtowe, o których mowa w art. 2 pkt 5 powyższej
ustawy. Przedmiotowe ceny hurtowe oblicza się poprzez powiększenie urzędowej ceny zbytu
wynikającej z załącznika do przedmiotowego obwieszczenia Ministra Zdrowia o ustaloną w
tym obwieszczeniu marżę hurtową oraz o należny podatek od towarów i usług (wynoszący 8
%). Ceny hurtowe netto za 1 opakowanie na dzień upływu terminu składania ofert wynosiły:
dla pozycji o numerze
306
z zadania
3 - 121,23
zł,
co stanowi ponad 199% zaoferowanej
kwoty 60,90 zł, dla pozycji o numerze 307 - 252,68 zł, co stanowi ponad 248% kwoty 101,50
zł, tj. ceny zaoferowanej, dla pozycji o numerze 423 z zadania 3 — 6.420,00 zł, co stanowi
ponad 137% kwoty 4.682,75 zł, tj. ceny zawartej w ofercie Wykonawcy Urtica. Odwołujący
zauważył, że Oferta Wykonawcy URTICA została zaniżona o kwotę wynoszącą co najmniej
444.933,00 zł. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza także, że złożenie omawianej
oferty przez Wykonawcę Urtica stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1
pkt 3 PZP.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Wykonawcę SALUS, Odwołujący podniósł, że oferta
złożona przez tego wykonawcę powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 ustawy PZP, bowiem we wszystkich pozycjach oferty cenowej dotyczącej zadania numer
1, 2 i 3 wykonawca ten w ogóle nie wskazał jakiegokolwiek „identyfikatora grupy limitowej”
oraz „wartości brutto jednego DDD”.
Odwołujący podniósł także, iż w pozycjach o numerach od 1 do 13, od 15 do 38, od 40 do
65, od 67 do 86, od 88 do 94 oferty dotyczącej zadania numer 1 wykonawca ten wskazał
nieprawidłowe wartości szacunkowej ilości sztuk, tabletek, ampułek, kapsułek w stosunku do
wartości wymaganych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach, określonych w -
stanowiącym integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia — załączniku nr
4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci wzoru oferty — co oznacza w
szczególności, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, albowiem oferta tego wykonawcy w wielu
miejscach nie pokrywa się z precyzyjnie wskazanymi wymaganiami Zamawiającego w tym
zakresie.
W ocenie Odwołującego oferta złożona przez INTRA powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego, w pozycjach nr 9, 10,
23, 24, 48, 49, 65 i 66 oferty cenowej dotyczącej zadania numer 2 wykonawca ten
bezzasadnie wskazał „identyfikator grupy limitowej” oraz „wartość brutto jednego DDD”,
podczas, gdy leki występujące w wyżej wskazanych pozycjach w ogóle nie mają
identyfikatora grupy limitowej, a tym samym nie można dla nich także wskazać wartości
brutto jednego DDD, albowiem leki te nie są lekami refundowanymi
(nie zostały wymienione w
załączniku do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia
28
sierpnia
2012 r. w sprawie wykazu
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych na dzień 1 września 2012 r. (Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia z
dnia 28 sierpnia 2012 r., poz. 66), wydanego na podstawie art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 12
maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.)) —
co oznacza, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż w pozycjach tych wykonawca ten wskazał błędne
dane w odniesieniu do „identyfikatora grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD”;
ponadto Odwołujący zauważył, iz wykonawca ten w pozycjach o numerach 36 i 37 oferty
cenowej dotyczącej zadania numer 2 wykonawca ten w ogóle nie wskazał „identyfikatora
grupy limitowej” oraz „wartości brutto jednego DDD”.
W pozycji o numerze
57
oferty cenowej dotyczącej zadania numer
2 wykonawca ten, w
stosunku
do
wymaganego
przez
Zamawiającego leku o nazwie
międzynarodowej
„Roxithromycinum” w postaci określonej przez Zamawiającego jako „tabletki powlekane” w
kolumnie „Nazwa handlowa” wskazał lek „RULID tabl.dsporz.zaw.
50
mg
10”,
tj. wskazał lek
w postaci tabletek do sporządzania zawiesiny, co oznacza, iż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art.
89 ust. 1
pkt
2
PZP,
gdyż zaproponowany przez wykonawcę lek występuje w innej postaci niż postać wymagana
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie odrzucenia swojej oferty, Odwołujący podniósł następującą argumentację: W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania 3, Zamawiający wskazał,
iż Odwołujący w zadaniu nr 3 - poz. 157 Panthenol (Dexpanthenolum) zastosował
„nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług, tzn. 23 % stawkę VAT zamiast 8 %”.
Zdaniem Zamawiającego, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w
ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego
wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny.
Odwołujący podniósł, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący w ofercie w
zakresie zadania nr 3 — poz. 157 Panthenol (Dexpanthenolum) prawidłowo wskazał, że
wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynosi 23%. Okoliczność tę, zdaniem
Odwołującego potwierdza fakt, że Zamawiający w praktyce dotychczasowego obrotu
handlowego z Odwołującym w odniesieniu do preparatu leczniczego Panthenol
(Dexpanthenolum) stosował właśnie 23-procentową stawkę podatku od towarów i usług VAT
i stawka ta nigdy nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. Na potwierdzenie tej
okoliczności Odwołujący załączył do odwołania jako dowód kopię faktury VAT (HURT) nr
22484/FH/2012 z dnia 10 lipca 2012 r. oraz kopię faktury VAT nr 552 z dnia 01 sierpnia 2012
r. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania świadka Hanny
Lodzińskiej. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający sam stosuje powyższą stawkę w
odniesieniu do preparatu leczniczego Panthenol (Dexpanthenolum), nie może jednocześnie
powoływać się na rzekomą sprzeczność działania Odwołującego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa oraz zasadami współżycia społecznego, ani na
przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT w zakresie tego preparatu.
Jednocześnie, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 PZP - poprzez
przeprowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji wszystkich naruszeń, wskazanych powyżej, naruszył art. 91 ust. 1 PZP.
Naruszenie to, zdaniem Odwołującego, polega na bezpodstawnym wyborze ofert URTICA, w
zakresie zadań numer 1, oraz 3 oraz brak odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców
Urtica, Salus i Intra oraz nie uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą w zakresie zadań 1, 2 oraz 3
jest oferta złożona przez Odwołującego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Oceniając zasadność zarzutu niezgodności oferty wykonawców Urtica, Slaus i Intra z treścią
SIWZ w zakresie braku wskazania informacji co do identyfikatora grupy limitowej i wartości
brutto DDD w określonych pozycjach, należy przede wszystkim mieć na uwadze charakter
niniejszego zamówienia oraz sposób określenia ceny za jego realizację. Jak wynika z treści
SIWZ, z tytułu realizacji każdego zadania składającego się na zamówienie, wykonawcy
przysługuje wynagrodzenie mające charakter ryczałtowy. Taki sposób określenia
wynagrodzenia wykonawcy powoduje, iż wszelkie dane kalkulacyjne określające ceny
poszczególnych leków mogą mieć charakter jedynie informacyjny i niemający wpływu na
wysokość zaproponowanej przez wykonawcę ceny, gdyż cena każdego z zadań, pozostaje
cena ryczałtową. Podkreślić należy, że zarówno identyfikator grupy limitowej, jak i wartość
brutto 1 DDD są to dane o charakterze informacyjnym, nie wpływają na treść oferty, a ich
wielkość może wynikać z treści załącznika do obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 28
sierpnia 2012 w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
Izba wzięła pod uwagę także fakt, iż Zamawiający nie odrzucił oferty żadnego z
wykonawców, w tym oferty Odwołującego, pomimo, iż w żadnej z tych ofert nie zostały
podane dane dotyczące identyfikatora grupy limitowej i wartości brutto 1 DDD. Tym samym
nie można uznać, aby została naruszona zasada równego traktowania wykonawców,
wyrażoną w artykule 7 ustawy Pzp, gdyż wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu
zostali potraktowani przez Zamawiającego w ten sam sposób. Powyższe oznacza także, iż
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku wskazanych informacji w ofercie
cenowej potwierdza, iż dane o „identyfikatorze grupy limitowej" oraz „wartości jednego brutto
DDD" nie stanowiły elementów przedmiotowo istotnych umowy, jaką Zamawiający zamierzał
zawrzeć z przyszłym wykonawcą. Z powyższych względów Izba nie uwzględniła zarzutu
braku odrzucenia przez Zamawiającego ofert wykonawców Urtica, Slaus i Intra z uwagi na
niezgodność ofert tych wykonawców z treścią SIWZ w zakresie braku wskazania informacji
co do identyfikatora grupy limitowej i wartości brutto DDD w określonych pozycjach.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Urtica
sp. z o.o., ze względu na zaoferowanie leku o innej dawce, niż była wymagana w
postanowieniach SIWZ, Izba uznała powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny.
Odwołujący przyjął, iż w ofercie wykonawcy Urtica został zaoferowany lek „Concor" w dawce
5, 5 mg, podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, iż wymagany jest lek o
międzynarodowej nazwie „Bisoproli fumaras" w dawce 5 mg. Jak zostało wyjaśnione w
trakcie rozprawy oraz piśmie Przystępującego, w pozycji nr 53 oferty wykonawcy Urtica dla
zadania nr 3 zaoferowany został lek o nazwie handlowej „Concor 5". Jest to pełna nazwa
handlowa tego leku, która jest nazwą własną tego produktu leczniczego. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne z uwagi na fakt, że w każdej pozycji w ofercie,
wykonawca Urtica sp. z o.o. podawał na początku pełną nazwę handlową oferowanego leku,
następnie po przecinku podawał jego dawkę, po następnym przecinku informował o postaci
leku, a na końcu zamieszczał ewentualnie dane o ilości sztuk w opakowaniu. Co więcej,
Odwołujący nie zaprzeczył, że istnieje na rynku lek o nazwie handlowej „Concor 5", który
dodatkowo odpowiada międzynarodowej nazwie „Bisoproli fumaras". Sposób podania
informacji w ofercie cenowej wskazywał wyraźnie na dwuczłonową nazwę leku „Concor 5".
Tym samym, w ocenie Izby, oczywisty jest fakt, że wykonawca Urtica, tak jak w innych
pozycjach oferty, przedstawił w kolumnie „Nazwa handlowa" lek o nazwie „Concor 5", a
następnie po przecinku określił dawkę tego leku „5 mg". W wyrażeniu „5,5 mg”, na które
powoływał się Odwołujący, pierwsza cyfra była częścią nazwy leku „Concor 5”, a druga cyfra
odnosiła się do dawki leku, wynoszącej 5 mg. Tym samym, Izba uznała za prawidłowe
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym uznał zaoferowany przez wykonawcę Urtica
produkt leczniczy za zgodny z SIWZ. Mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż
Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy Urtica, Izba stwierdziła,
że zarzut ten jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, (Dz.U. Nr 97, poz. 1050) cena
urzędowa ma charakter ceny maksymalnej, co oznacza, że sprzedaż za cenę niższą od ceny
urzędowej jest w pełni dopuszczalna. Tym samym wykonawca mógł zaoferować
poszczególne produkty lecznicze po cenie niższej niż cena urzędowa. Oznacza to, że
zaoferowanie przez wykonawcę Urtica produktów po cenie niższej niż urzędowa nie oznacza
jeszcze, że wykonawca ten nie może zrealizować zamówienia za cenę niższą. A zgodnie z
przyjętą w orzecznictwie definicją, za cenę rażąco niską przyjmuje się cenę nierealną, za
jaką nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia.
Ponadto, w ocenie Izby, dokonując oceny,
czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska, należy tę cenę porównać z
cenami rynkowymi, a nie z ceną urzędową mającą charakter ceny maksymalnej. Odnoszenie
ceny oferowanej przez wykonawcę wyłącznie do cen urzędowych mogłoby spowodować
wyeliminowanie możliwości obniżania cen przez wykonawców, a tym samym uniemożliwić
konkurencję cenową.
Dokonując kwalifikacji ceny jako ceny rażąco niskiej należy oceniać cenę całego
zamówienia, a nie jego poszczególnych elementów. Tymczasem Odwołujący odniósł się do
poszczególnych elementów zamówienia zamiast do ceny całego przedmiotu, która nie
odbiega znacząco od pozostałych.
Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Urtica nie jest
w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę, że nie jest w stanie pokryć
wszystkich kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia, z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego. Obowiązek przedstawienia
dowodów, co do faktu, że oferta wykonawcy Urtica zwierała rażąco niską cenę, ciążył na
Odwołującym.
Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 2 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z dnia 12 maja 2001r.
(Dz. U. Nr 122, poz. 696), przedsiębiorcy prowadzący obrót hurtowy, są zobowiązani do
stosowania urzędowej marży hurtowej w wysokości 5% urzędowej ceny zbytu. Zamawiający
jako świadczeniodawca w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jest zobowiązany, zgodnie z art. 9
ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych, do nabywania leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych po cenie nie wyższej niż
urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, w
przypadku, gdy nabywa powyższe produkty od przedsiębiorcy prowadzącego obrót hurtowy.
Ponadto ostateczna cena hurtowa nie może przekraczać urzędowej ceny zbytu
powiększonej o urzędową marżę hurtową. Powyższe prowadzi do wniosku, iż ceny
zaoferowane przez wykonawcę Urtica, mogły być niższe niż ceny urzędowe, a zastosowanie
urzędowej marży handlowej może zapewnić pokrycie kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia, co wyklucza zaoferowanie przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską.
W związku z tym, że zarzut zawarcia rażąco niskiej ceny w ofercie jest nieuzasadniony, w
ocenie Izby, należało oddalić również zarzut wobec tego wykonawcy odnośnie złożenia
oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Odwołujący nie przedstawił w
tym zakresie uzasadnienia faktycznego, oraz nie podał żadnych podstaw prawnych
wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł także zarzut, iż wykonawca Salus International Sp. z o.o. w niektórych
pozycjach oferty cenowej dotyczącej zadania nr 1 wskazał nieprawidłowe wartości
szacunkowe ilości sztuk, tabletek, ampułek, kapsułek w stosunku do wartości wymaganych
przez Zamawiającego, a tym samym oferta ta nie jest zgodna z SIWZ i powinna podlegać
odrzuceniu. Izba ustaliła, iż oferta tego wykonawcy w zakresie realizacji zadania nr 1 została
odrzucona, co wynika z treści pisma Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczeniu i odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, iż
powodem odrzucenia oferty wykonawcy Salus w zakresie realizacji zadania nr 1 było
zaoferowanie ilości niezgodnych z ilościami podanymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawca Salus nie odwoływał się od czynności odrzucenia jego oferty z postępowania, a
tym samym czynność ta uprawomocniła się.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie podtrzymuje powyższego zarzutu.
W związku z powyższym, należało uznać zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za bezprzedmiotowy.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut Odwołującego, iż treść oferty wykonawcy Intra w
zakresie zadania nr 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art.
89 ust. 1
pkt
2 ustawy
PZP. W pozycji nr
57
oferty
wykonawca ten, w stosunku
do
wymaganego
przez
Zamawiającego leku o nazwie
międzynarodowej „Roxithromycinum” w
postaci określonej przez Zamawiającego jako „tabletki powlekane” w kolumnie „Nazwa
handlowa” wskazał lek RULID w postaci tabletek do sporządzania zawiesiny, a zatem
zaoferowany przez tego wykonawcę lek występuje w innej postaci niż wymagana przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba ustaliła, iż w zakresie zadania numer 2 oferta Wykonawcy Intra sp. z o.o. znalazła się
na trzeciej pozycji, zaś oferta Odwołującego na czwartej, najniższej pozycji w rankingu ofert
w zakresie tego zadania. Izba uznała, że zasadny jest zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Intra Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność
zaoferowanego produktu leczniczego z treścią SIWZ. Postać, w jakiej zaoferowano lek
(tabletki do sporządzenia zawiesiny) nie odpowiada wymaganiom SIWZ (tabletki powlekane).
Jednak podniesiony zarzut nie ma wpływu na ostateczny wynik postępowania. Stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, tylko w
sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na
wynik postępowania.
Podnosząc zarzuty dotyczące odrzucenia swojej własnej oferty w zakresie zadania numer 3,
Odwołujący stwierdził, iż nie wskazał konkretnej stawki podatku w SlWZ, gdyż mógł
zaoferować jakąkolwiek stawkę w stosunku do preparatu Panthenol (Dexapanthenolum). Z
postanowień SIWZ wynikało, iż Zamawiający wymagał dostawy preparatów leczniczych.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest „zakup i sukcesywna dostawa
preparatów leczniczych". Stosownie do punktu 7.4 SIWZ należało przedłożyć certyfikaty
dotyczące rejestracji produktów leczniczych, co jednoznacznie wskazuje na procedurę
przewidzianą w ustawie Prawo farmaceutyczne z dnia 6 września 2001r.
Zgodnie z art. 41 oraz art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004r.
(Dz. U. Nr 177, poz. 1054) stawka podatku w stosunku do towarów i usług wskazanych w
załączniku nr 3 do tej ustawy wynosi 8%. Zgodnie z treścią załącznika nr 3, powyższą
stawką objęte są „podstawowe substancje farmaceutyczne, leki i pozostałe wyroby
farmaceutyczne - wyłącznie produkty lecznicze dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z przepisami Prawa farmaceutycznego", znajdujące się
na 88 pozycji w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący zastosował podstawową 23 procentową stawkę podatku VAT, co wskazuje na
zaoferowanie kosmetyku, a nie produktu leczniczego, czego wymagał Zamawiający.
Bezsporne pomiędzy stronami było, iż Panthenol występuje na rynku w dwóch rodzajach:
jako produkt leczniczy albo jako kosmetyk. Zastosowanie stawki podatku VAT determinowało
zatem produkt, jaki został zaoferowany. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że Odwołujący
utrzymywał, iż zaoferował produkt objęty 23% stawką VAT. Sprzedaż kosmetyków jest
opodatkowana podatkiem od towarów i usług z zastosowaniem stawki podatku wynoszącej
23%.
Zgodnie z art 2 ustawy o kosmetykach z dnia 30 marca 2001r. (Dz. U. Nr 42, poz. 473) pod
pojęciem kosmetyku rozumie się każdą substancję chemiczną lub mieszaninę,
przeznaczoną do zewnętrznego kontaktu z ciałem człowieka: skórą, włosami, wargami,
paznokciami, zewnętrznymi narządami płciowymi, zębami i błonami śluzowymi jamy ustnej,
których wyłącznym lub podstawowym celem jest utrzymanie ich w czystości, pielęgnowanie,
ochrona, perfumowanie, zmiana wyglądu ciała lub ulepszenie jego zapachu. Z kolei art. 2 pkt
32 prawa farmaceutycznego definiuje produkt leczniczy jako substancję lub mieszaninę
substancji, przedstawianą jako posiadającą właściwości zapobiegania lub leczenia chorób
występujących u ludzi lub zwierząt lub podawaną w celu postawienia diagnozy lub w celu
przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez
działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Definicje wskazują na ważne
różnice pomiędzy obydwoma rodzajami produktów; zadaniem kosmetyku jest jedynie
ulepszanie stanu ciała ludzkiego, natomiast celem stosowania produktu leczniczego jest
poprawianie funkcjonowania organizmu człowieka. Różnice produktów pociągają za sobą
znaczące skutki w zakresie stosowanych procedur związanych z wprowadzaniem do obrotu i
sprzedażą produktów leczniczych i kosmetyków. W ocenie Izby, zatem, poprzez
zastosowanie odmiennej stawki podatku VAT przez Odwołującego, niewłaściwej dla
produktów leczniczych, Zamawiający mógł powziąć uzasadnione wątpliwości również co do
charakteru oferowanego produktu. Powyższe jest związane z przesłanką odrzucenia oferty
ze względu na jej niezgodność z SIWZ, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Należy także podnieść, że zastosowanie konkretnej stawki podatku VAT w odniesieniu do
sprzedaży konkretnego towaru nie jest pozostawione uznaniu sprzedającego lecz wynika
wprost z ustawy. Jeżeli więc Odwołujący zaoferował produkt, którego sprzedaż wg
Odwołującego opodatkowana jest stawką podatku VAT w wysokość 23 %, to okoliczność ta
jednoznacznie wskazuje, że produkt ten nie może stanowić produktu leczniczego, gdyż dla
produktów leczniczych ustawa od podatków od towarów i usług przewiduje stawkę VAT w
wysokości 8%. Preparat Penthanol występuje zarówno w formie produktu leczniczego jak i
kosmetyku, wskazanie stawki 23 % determinuje okoliczność, iż Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu kosmetyk, a nie produkt leczniczy.
Izba nie uwzględniła także zarzutu określonego przez Odwołującego jako naruszenie
artykułu 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odwołaniu Odwołujący
wskazał, iż zarzuca Zamawiającemu naruszenie ww. artykułu, natomiast w dalszej części
odwołania nie wskazał, z przepisami której ustawy niezgodne są złożone przez wykonawców
oferty. Odwołujący zatem nie opisał czynności lub zaniechania Zamawiającego, w wyniku
których doszło do naruszenia powołanego przepisu ustawy. Brak tych elementów powoduje,
że zarzut nie może być rozpoznany. Samo bowiem wskazanie przepisu prawa nie tworzy
zarzutu, zarzuty to okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku z
ocenianym zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącego
środek ochrony prawnej doprowadziło do naruszenie przepisów prawa.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez Odwołującego o przesłuchanie świadka
Hanny Lodzińskiej z uwagi na fakt, że zgromadzony materiał dowodowy pozwolił ustalić
fakty, które miały być przedmiotem stwierdzenia poprzez przesłuchanie świadka.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
