rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-11
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-11
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 612/12
KIO 612/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez
wykonawcęBBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o., 25-701 Kielce, ul.
Krakowska 64
przy udziale wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 612/12 po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez
wykonawcęBBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o., 25-701 Kielce, ul.
Krakowska 64
przy udziale wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 612/12 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. i nakazuje
powtórzenie czynności oceny ofert po uprzednim wykluczeniu z postępowania
wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęBBF
Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 41 na rzecz wykonawcy BBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań,
ul. Dąbrowskiego 461 kwotę18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero grosze) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 612/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o. na KONTRAKT XIII POMOC TECHNICZNA
NR 3. Opracowanie i przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych na wybór
Wykonawców robót budowlanych realizowanych w ramach Projektu p.n. „Kompleksowa
ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej”, wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, wniósł w dniu 28
marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 612/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 marca 2012 r. O czynności
zamawiającego, wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 19.03.2012 r. pismem
informującym o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 248-403791 w dniu 24.12.2011 r. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla postępowańprzekraczających kwotęokreślonąw
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do których
naruszenia doprowadziło zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy –
DHV Polska Sp. z o.o.- a także zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący wskazał na podstawędo wykluczenia z
postępowania wykonawcy DHV Polska Sp. z o.o. i odrzucenia tej oferty z uwagi na treść
gwarancji przetargowej nr SLG6297IN/12, stanowiącej wadium zabezpieczające ofertęw
postępowaniu. Treśćgwarancji zawiera niepełne określenie przypadków utraty wadium,
ponieważbrak jest wskazania okoliczności przewidzianej w art. 46 ust. 4a ustawy. Powoduje
to, iżgwarancja jest niekompletna, co oznacza, iżwykonawca nie wniósł wadium w
przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto wybrany wykonawca w wykazie usług, tj. załączniku nr 6 (str. 14 oferty) wskazał
usługę, której należyte wykonanie zostało potwierdzone załączonym na stronach 16-18
protokołem zdawczo-odbiorczym. Protokół nie potwierdza należytego wykonania usługi, a
tym samym wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby złożył odpowiedźna odwołanie, w
której uwzględnił w całości podniesione zarzuty.
Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. na wezwanie Prezesa Izby wniósł w terminie
ustawowym sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, iżw
związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przez zamawiającego i wniesieniem
sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego odwołanie podlegało rozpoznaniu
na rozprawie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz oferty złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. Izba uznała, iż
odwołanie w części podlegało uwzględnieniu.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynnośćoceny oferty wnoszącego sprzeciw –
DHV POLSKA Sp. z o.o. - wybranej jako najkorzystniejsza, która zdaniem odwołującego, nie
została zabezpieczona wadium, a wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wskazane okoliczności wypełniały,
zdaniem odwołującego, przesłanki do wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a
także uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania decydującym, z uwagi na dalej idące
skutki dla oferty, był zarzut skierowany wobec treści gwarancji wadialnej, którego
uwzględnienie prowadzićmusiałoby do wykluczenia wykonawcy z postępowania niezależnie
od wyniku oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe Izba w
pierwszej kolejności zajęła stanowisko w przedmiocie wadium wniesionego przez DHV
POLSKA Sp. z o.o. w formie gwarancji bankowej.
Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. wniósł wadium w postaci gwarancji udzielonej przez
ING BankŚląski S.A. z siedzibąw Katowicach, zapłaty na rzecz zamawiającego każdej
kwoty do łącznej wysokości nie przekraczającej 15.000,00 zł. Zobowiązanie banku miało
charakter nieodwołalny i bezwarunkowy, a w treści gwarancji wskazano na okoliczności,
których wystąpienie uprawniało zamawiającego do skierowaniażądania zapłaty.
Wymienione w treści gwarancji przesłanki zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane
wprost, jako wymagany elementżądania zapłatyświadczenia i dotyczyły sytuacji, w której
wybrany wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wypełniało one zatem katalog
podstaw do zatrzymania wadium wskazanych w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W treści gwarancji nie została natomiast uwidoczniona przesłanka
opisana w art. 46 ust. 4 a ustawy, uprawniająca do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, wykonawca nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Izba uznała, iżgwarancja, której treśćnie pozwala na stwierdzenie w sposób niebudzący
wątpliwości, iżzamawiający będzie mógł w każdym przypadku regulowanym ustawąPrawo
zamówieńpublicznych skutecznie dochodzićzapłaty kwoty pieniężnej od ubezpieczyciela,
nie może byćuznana za wadium zabezpieczające ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wielokrotnie Izba zajmowała stanowisko, w którym wskazywano
na koniecznośćdochowania staranności przy wnoszeniu wadium, w szczególności przy
redagowaniu podstawy roszczenia zamawiającego, jeżeli wadium wnoszone było w formie
gwarancji bankowej, czy teżubezpieczeniowej. W wyrokach z dnia 12.10.2010 r. (sygn. akt
KIO 2115/10) oraz 28.10.2012 r. (sygn. akt KIO 2234/10) Izba uznała, iżw sytuacji, kiedy w
treści gwarancji dokonywano enumeratywnego wymienienia przesłanek do zatrzymania
wadium, pominięcie którejkolwiek z podstaw zatrzymania wadium określonej w ustawie
prowadzićmusi do uznania, iżzatrzymanie wadium byłoby możliwe tylko w przypadkach
opisanych w treści gwarancji. W takiej sytuacji uznawano, iżwadium nie zostało wniesione
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Na takim samym stanowisku
stoi skład orzekający w niniejszej sprawie. Wadium może byćuznane za skutecznie
wniesione jedynie wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności
uprawniających do wystąpienia zżądaniem zapłaty wadium, które nie wypełniało w pełni
katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcie, iżzabezpiecza
ona
roszczenia
zamawiającego
wykraczające
poza
jednoznaczne
zobowiązanie
ubezpieczyciela. W dokumencie nie musi byćcytowane brzmienie przepisów art. 46 ust. 4a i
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli rezultatem zabezpieczenia jest
nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) lub pełnomocnictw, uchylenie sięwykonawcy od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy teżniewniesienie wymaganego
zabezpieczenia. W orzecznictwie uznaje sięza nieprawidłowe odstępstwa w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
ustawowej formuły zatrzymania wadium (tak Sąd Okręgowy we Wrocławiu, sygn. akt X Ga
81/09 z 09.04.2009 r.).
Izba jednocześnie uznała, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której
zamawiający wymieniając konieczne elementy wadium wnoszonego w formie gwarancji lub
poręczenia, wskazał jedynie na okoliczności zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust.
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie zmienia wcześniejszej oceny skuteczności
wniesienia wadium. Należy bowiem miećna uwadze, iżprzepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczące wadium mającharakter bezwzględnie obowiązujący i w sytuacji,
kiedy zapisy specyfikacji pozostająw sprzeczności z tymi przepisami, pierwszeństwo zawsze
należy przyznaćprzepisom ustawy. Podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie oznaczonej
sygnaturąakt KIO/UZP 1102/09, utrzymane przez Sąd Okręgowy w Poznaniu rozpoznający
skargęwniesionej na wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r. (sygn. akt X Ga 71/10).
Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sprzeczność
postanowieńsiwz z regulacjąustawową, można jedynie mówićo pewnej niedokładności
zamawiającego, która nie może usprawiedliwiaćprzyjęcia jako prawidłowego wadium, które
nie zabezpiecza ewentualnegożądania wypłaty kwoty stanowiącej zabezpieczenie oferty w
sytuacji opisanej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mając na uwadze zaprezentowanąpowyżej argumentację, Izba uznała, iżoferta złożona
przez DHV POLSKA Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium, co powinno prowadzićdo
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i uznania tej oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Ponieważoferta DHV POLSKA Sp. z o.o. została uznana za
najkorzystniejszą, zachodziła podstawa do uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych).
Odnośnie zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z
o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba uznała, iżpodnoszone okoliczności nie uzasadniały przyznania w tym zakresie
zasadności twierdzeniom odwołującego.
Odwołujący opierał zarzut na stwierdzeniu, iżzałączony do oferty dokument – protokół
zdawczo-odbiorczy – nie potwierdza należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie na
stronie 14 oferty, dotyczącej przygotowania rozbudowy i modernizacji oczyszczalniścieków
Czajka. Zasadnicza kwestia, do jakiej sprowadzała sięargumentacja odwołującego,
dotyczyła stwierdzenia dopuszczalności przyjęcia, jako podstawy oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dokumentu, w którym nie znajdowało siępotwierdzenie należytej
realizacji usługi. W ocenie odwołującego w protokole zdawczo-odbiorczym brakuje
stwierdzenia wskazującego na prawidłowe wykonania przedmiotu, a tym samym dokument
ten nie mógł potwierdzaćspełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po zapoznaniu sięz treściąprotokołu zdawczo-odbiorczego, jaki i informacją
zamieszczonąw wykazie usług, Izba ustaliła, iżdokument ten dotyczył realizacji fragmentu
prac objętych zamówieniem, w części odpowiadającej opisanemu przez zamawiającego
warunkowi udziału w postępowaniu, jakim było wykonanie co najmniej 1 usługi, której
przedmiotem było wykonanie usługi Pomocy Technicznej poprzez opracowanie i
przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych (Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) na wybór wykonawcy robót budowlanych z zakresu uzbrojenia liniowego (sieci
wodociągowo-kanalizacyjnych) o wartości usługi nie mniejszej niż600.000,00 PLN netto. Nie
było sporu co do oceny wskazanej usługi, jako wystarczającej dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, odwołujący kwestionował jedynie dokument mający
potwierdzaćjej należyte wykonanie.
Izba uznała, iżzapis w protokole w części dotyczącej uwag komisji odbiorczej, w
którym komisja odbiorcza potwierdziła przyjęcie wykonanej dokumentacji – etapu umowy,
bezżadnych zastrzeżeń, potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Podobnie Izba oceniła
złożenie podpisów przez przedstawicieli stron umowy pod protokołem, jako potwierdzające
prawdziwośćzłożonych oświadczeń, w tym w szczególności oświadczenia wykonawcy o
kompletności dokumentacji i jej wykonaniu zgodnie z umową. W oparciu o powyższe, Izba
oddaliła zarzut odwołującego, którego zasadnośćnie została wykazana przez odwołującego
dowodami, które potwierdzałyby tezęo nienależytym wykonaniu umowy, a załączony
dokument nie dostarczał informacji pozwalających na stwierdzenie okoliczności wywodzonej
przez odwołującego.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych podlegało
uwzględnieniu, co prowadziło do konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazania zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy
DHV POLSKA Sp. z o.o. i powtórzenia czynności oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotęwpisu uiszczonąprzez odwołującego, a także
poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika ograniczone do kwoty
maksymalnej określonej w przepisach rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. i nakazuje
powtórzenie czynności oceny ofert po uprzednim wykluczeniu z postępowania
wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęBBF
Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 41 na rzecz wykonawcy BBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań,
ul. Dąbrowskiego 461 kwotę18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero grosze) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 612/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o. na KONTRAKT XIII POMOC TECHNICZNA
NR 3. Opracowanie i przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych na wybór
Wykonawców robót budowlanych realizowanych w ramach Projektu p.n. „Kompleksowa
ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej”, wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu, wniósł w dniu 28
marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 612/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 marca 2012 r. O czynności
zamawiającego, wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 19.03.2012 r. pismem
informującym o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 248-403791 w dniu 24.12.2011 r. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla postępowańprzekraczających kwotęokreślonąw
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do których
naruszenia doprowadziło zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy –
DHV Polska Sp. z o.o.- a także zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący wskazał na podstawędo wykluczenia z
postępowania wykonawcy DHV Polska Sp. z o.o. i odrzucenia tej oferty z uwagi na treść
gwarancji przetargowej nr SLG6297IN/12, stanowiącej wadium zabezpieczające ofertęw
postępowaniu. Treśćgwarancji zawiera niepełne określenie przypadków utraty wadium,
ponieważbrak jest wskazania okoliczności przewidzianej w art. 46 ust. 4a ustawy. Powoduje
to, iżgwarancja jest niekompletna, co oznacza, iżwykonawca nie wniósł wadium w
przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto wybrany wykonawca w wykazie usług, tj. załączniku nr 6 (str. 14 oferty) wskazał
usługę, której należyte wykonanie zostało potwierdzone załączonym na stronach 16-18
protokołem zdawczo-odbiorczym. Protokół nie potwierdza należytego wykonania usługi, a
tym samym wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o.
Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby złożył odpowiedźna odwołanie, w
której uwzględnił w całości podniesione zarzuty.
Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. na wezwanie Prezesa Izby wniósł w terminie
ustawowym sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, iżw
związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przez zamawiającego i wniesieniem
sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego odwołanie podlegało rozpoznaniu
na rozprawie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz oferty złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. Izba uznała, iż
odwołanie w części podlegało uwzględnieniu.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynnośćoceny oferty wnoszącego sprzeciw –
DHV POLSKA Sp. z o.o. - wybranej jako najkorzystniejsza, która zdaniem odwołującego, nie
została zabezpieczona wadium, a wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wskazane okoliczności wypełniały,
zdaniem odwołującego, przesłanki do wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a
także uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania decydującym, z uwagi na dalej idące
skutki dla oferty, był zarzut skierowany wobec treści gwarancji wadialnej, którego
uwzględnienie prowadzićmusiałoby do wykluczenia wykonawcy z postępowania niezależnie
od wyniku oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe Izba w
pierwszej kolejności zajęła stanowisko w przedmiocie wadium wniesionego przez DHV
POLSKA Sp. z o.o. w formie gwarancji bankowej.
Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. wniósł wadium w postaci gwarancji udzielonej przez
ING BankŚląski S.A. z siedzibąw Katowicach, zapłaty na rzecz zamawiającego każdej
kwoty do łącznej wysokości nie przekraczającej 15.000,00 zł. Zobowiązanie banku miało
charakter nieodwołalny i bezwarunkowy, a w treści gwarancji wskazano na okoliczności,
których wystąpienie uprawniało zamawiającego do skierowaniażądania zapłaty.
Wymienione w treści gwarancji przesłanki zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane
wprost, jako wymagany elementżądania zapłatyświadczenia i dotyczyły sytuacji, w której
wybrany wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wypełniało one zatem katalog
podstaw do zatrzymania wadium wskazanych w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W treści gwarancji nie została natomiast uwidoczniona przesłanka
opisana w art. 46 ust. 4 a ustawy, uprawniająca do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, wykonawca nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Izba uznała, iżgwarancja, której treśćnie pozwala na stwierdzenie w sposób niebudzący
wątpliwości, iżzamawiający będzie mógł w każdym przypadku regulowanym ustawąPrawo
zamówieńpublicznych skutecznie dochodzićzapłaty kwoty pieniężnej od ubezpieczyciela,
nie może byćuznana za wadium zabezpieczające ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wielokrotnie Izba zajmowała stanowisko, w którym wskazywano
na koniecznośćdochowania staranności przy wnoszeniu wadium, w szczególności przy
redagowaniu podstawy roszczenia zamawiającego, jeżeli wadium wnoszone było w formie
gwarancji bankowej, czy teżubezpieczeniowej. W wyrokach z dnia 12.10.2010 r. (sygn. akt
KIO 2115/10) oraz 28.10.2012 r. (sygn. akt KIO 2234/10) Izba uznała, iżw sytuacji, kiedy w
treści gwarancji dokonywano enumeratywnego wymienienia przesłanek do zatrzymania
wadium, pominięcie którejkolwiek z podstaw zatrzymania wadium określonej w ustawie
prowadzićmusi do uznania, iżzatrzymanie wadium byłoby możliwe tylko w przypadkach
opisanych w treści gwarancji. W takiej sytuacji uznawano, iżwadium nie zostało wniesione
zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Na takim samym stanowisku
stoi skład orzekający w niniejszej sprawie. Wadium może byćuznane za skutecznie
wniesione jedynie wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności
uprawniających do wystąpienia zżądaniem zapłaty wadium, które nie wypełniało w pełni
katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcie, iżzabezpiecza
ona
roszczenia
zamawiającego
wykraczające
poza
jednoznaczne
zobowiązanie
ubezpieczyciela. W dokumencie nie musi byćcytowane brzmienie przepisów art. 46 ust. 4a i
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jeżeli rezultatem zabezpieczenia jest
nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) lub pełnomocnictw, uchylenie sięwykonawcy od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy teżniewniesienie wymaganego
zabezpieczenia. W orzecznictwie uznaje sięza nieprawidłowe odstępstwa w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawężajązakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
ustawowej formuły zatrzymania wadium (tak Sąd Okręgowy we Wrocławiu, sygn. akt X Ga
81/09 z 09.04.2009 r.).
Izba jednocześnie uznała, iżtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której
zamawiający wymieniając konieczne elementy wadium wnoszonego w formie gwarancji lub
poręczenia, wskazał jedynie na okoliczności zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust.
5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie zmienia wcześniejszej oceny skuteczności
wniesienia wadium. Należy bowiem miećna uwadze, iżprzepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczące wadium mającharakter bezwzględnie obowiązujący i w sytuacji,
kiedy zapisy specyfikacji pozostająw sprzeczności z tymi przepisami, pierwszeństwo zawsze
należy przyznaćprzepisom ustawy. Podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie oznaczonej
sygnaturąakt KIO/UZP 1102/09, utrzymane przez Sąd Okręgowy w Poznaniu rozpoznający
skargęwniesionej na wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r. (sygn. akt X Ga 71/10).
Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sprzeczność
postanowieńsiwz z regulacjąustawową, można jedynie mówićo pewnej niedokładności
zamawiającego, która nie może usprawiedliwiaćprzyjęcia jako prawidłowego wadium, które
nie zabezpiecza ewentualnegożądania wypłaty kwoty stanowiącej zabezpieczenie oferty w
sytuacji opisanej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mając na uwadze zaprezentowanąpowyżej argumentację, Izba uznała, iżoferta złożona
przez DHV POLSKA Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium, co powinno prowadzićdo
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i uznania tej oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Ponieważoferta DHV POLSKA Sp. z o.o. została uznana za
najkorzystniejszą, zachodziła podstawa do uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych).
Odnośnie zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z
o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba uznała, iżpodnoszone okoliczności nie uzasadniały przyznania w tym zakresie
zasadności twierdzeniom odwołującego.
Odwołujący opierał zarzut na stwierdzeniu, iżzałączony do oferty dokument – protokół
zdawczo-odbiorczy – nie potwierdza należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie na
stronie 14 oferty, dotyczącej przygotowania rozbudowy i modernizacji oczyszczalniścieków
Czajka. Zasadnicza kwestia, do jakiej sprowadzała sięargumentacja odwołującego,
dotyczyła stwierdzenia dopuszczalności przyjęcia, jako podstawy oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dokumentu, w którym nie znajdowało siępotwierdzenie należytej
realizacji usługi. W ocenie odwołującego w protokole zdawczo-odbiorczym brakuje
stwierdzenia wskazującego na prawidłowe wykonania przedmiotu, a tym samym dokument
ten nie mógł potwierdzaćspełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po zapoznaniu sięz treściąprotokołu zdawczo-odbiorczego, jaki i informacją
zamieszczonąw wykazie usług, Izba ustaliła, iżdokument ten dotyczył realizacji fragmentu
prac objętych zamówieniem, w części odpowiadającej opisanemu przez zamawiającego
warunkowi udziału w postępowaniu, jakim było wykonanie co najmniej 1 usługi, której
przedmiotem było wykonanie usługi Pomocy Technicznej poprzez opracowanie i
przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych (Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) na wybór wykonawcy robót budowlanych z zakresu uzbrojenia liniowego (sieci
wodociągowo-kanalizacyjnych) o wartości usługi nie mniejszej niż600.000,00 PLN netto. Nie
było sporu co do oceny wskazanej usługi, jako wystarczającej dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, odwołujący kwestionował jedynie dokument mający
potwierdzaćjej należyte wykonanie.
Izba uznała, iżzapis w protokole w części dotyczącej uwag komisji odbiorczej, w
którym komisja odbiorcza potwierdziła przyjęcie wykonanej dokumentacji – etapu umowy,
bezżadnych zastrzeżeń, potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Podobnie Izba oceniła
złożenie podpisów przez przedstawicieli stron umowy pod protokołem, jako potwierdzające
prawdziwośćzłożonych oświadczeń, w tym w szczególności oświadczenia wykonawcy o
kompletności dokumentacji i jej wykonaniu zgodnie z umową. W oparciu o powyższe, Izba
oddaliła zarzut odwołującego, którego zasadnośćnie została wykazana przez odwołującego
dowodami, które potwierdzałyby tezęo nienależytym wykonaniu umowy, a załączony
dokument nie dostarczał informacji pozwalających na stwierdzenie okoliczności wywodzonej
przez odwołującego.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych podlegało
uwzględnieniu, co prowadziło do konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazania zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy
DHV POLSKA Sp. z o.o. i powtórzenia czynności oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotęwpisu uiszczonąprzez odwołującego, a także
poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika ograniczone do kwoty
maksymalnej określonej w przepisach rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
