rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 257/12
KIO 257/12
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum
firm: N.R. Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych, FLORA Sp. z o.o.
(partner), z adresem lidera konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno Sp. z o.o.,
ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum
firm: N.R. Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych, FLORA Sp. z o.o.
(partner), z adresem lidera konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno Sp. z o.o.,
ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: N.R. Sp. z o.o. (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych, FLORA Sp. z o.o. (partner), z adresem lidera
konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: N.R. Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych,
FLORA Sp. z o.o. (partner), z adresem lidera konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-
032 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 257/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego z aukcjąelektronicznąna kompleksowe mechaniczne
oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 - 2014,
ETAP – 2.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 06 lipca 2011 r. ogłoszenie nr 2011-093803.
W toku postępowania zostały wcześniej złożone odwołania w zakresie części XIV:
1) pierwsze odwołanie zakończyło sięwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
września 2011 r. (sygn. akt KIO 1962/11 oraz 1963/11)
2) drugie odwołanie zakończyło siępostanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2686/11) odrzucającym odwołanie.
Zamawiający powiadomił Odwołującego - Konsorcjum firm: „N.R." spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łodzi (90-032) przy ul. Kopcińskiego 56 (Lider
konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie (03-574) Warszawa przy ul Radzymińskiej 116
(Uczestnik konsorcjum) pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla części XIV zamówienia - oferty złożonej przez Konsorcjum firm: „N.R."
Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych
FLORA spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie (Uczestnik
konsorcjum).
Pismem z dnia 13 stycznia 2012 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia złożonej oferty o załącznik nr 6 „Wykaz posypywarek, pługów i
pługoposypywarek" dla części XIV zamówienia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym, tj. 12
posypywarkami, 23 pługami i 1 pługoposypywarką.
Odwołujący pismem z dnia 16.01.2012r. przedłożył wnioskowane dokumenty.
Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o
czynności
unieważnienia
w
części
XIV
zamówienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, która została
dokonana w dniu 24 sierpnia 2011 r.
Pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do aukcji
elektronicznej, którąwyznaczył na dzień01 lutego 2012 r. aukcja. Przedmiotowa aukcja
została przeprowadzona, a w jej wyniku, ofertęnajkorzystniejsząponownie złożyło
odwołujące sięKonsorcjum, ale z niższącenąofertową.
W dniu 6.02.2012r.Odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćZamawiającego
podjętąw ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z aukcjąelektronicznąw części XIV, o
której Odwołujący został poinformowany zawiadomieniem w formie faksu w dniu 26 stycznia
2012 r., polegającąna: unieważnieniu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
24.08.2011r. dla części XIV zamówienia, jako przeprowadzonej z naruszeniem art. 91 b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważdo aukcji został zaproszony Wykonawca,
którego oferta podlega odrzuceniu; oraz unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części XIV zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
sytuacji, w której postępowanie w zakresie części XIV nie jest obarczone niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2)
naruszenie art. 93 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie w części XIV zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez podstawy prawnej i faktycznej;
3)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie w części XIV
zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej wobec
Odwołującego,
którego
oferta
została
uznana
za
najkorzystniejszą, a wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej dokonany w dniu 15
12.2011 r. został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców w zakresie zawierania umów z wykonawcą, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą;
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu w części XIV zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej dokonanej w dniu 26 stycznia 2012 r., a
tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 24.08.2011r. dla części XIV zamówienia, jako
przeprowadzonej z naruszeniem art. 91 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ
do aukcji został zaproszony Wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części
XIV zamówienia;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części XIV zamówienia przez
Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części XIV zamówienia, zgodnie z
zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 15.12.2011r., ewentualnie
4) w przypadku uznania powyższych wniosków opisanych w pkt 1 – 3 Odwołujący,
wnosił o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu w części
XIV zamówienia aukcji elektronicznej w dniu 01 lutego 2012 r. oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 02 lutego 2012 r.
W swoim odwołaniu Odwołujący powołał sięna następujące orzecznictwo Krajowej
Izby
Odwoławczej
dotyczące
unieważnienia
czynności
w
postępowaniu
przez
Zamawiającego:
1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 290/11),
zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzićdo wyboru
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertęniepodlegająca odrzuceniu, a
nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem dokonując wszystkich czynności w postępowaniu
należy miećna uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i
nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne,
2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 5 marca
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 134/10), zgodnie, z którym wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.
Odwołujący wskazał, iżart. 93 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek Zamawiającego
o charakterze informacyjnym, gdyżpolega na równoczesnym poinformowaniu wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia
postępowania przed upływem terminu składania ofert, oraz tych, którzy złożyli oferty - w
przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert.
Poza tym na podstawie tego przepisu Zamawiający ma obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie może byćogólnikowe i enigmatyczne.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
dokonując
unieważnienia
czynności
podejmowanych w postępowaniu naruszył obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i
prawnego podjętej przez siebie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i
przeprowadzonej w dniu 24 sierpnia 2011 r. aukcji elektronicznej, bowiem z treści pisma z
dnia 26 stycznia 2012 r. nie wynika, która oferta podlega odrzuceniu, a zatem jaka
okolicznośćstanowi uzasadnienie faktyczne dla podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Zwrócił uwagę,że takie uzasadnienie zawiera dopiero pismo z dnia 02 lutego 2012 r.
Jednakże – w ocenie Odwołującego - późniejsze uzupełnienie uzasadnienia nie może
sanowaćbraku formalnego podjętej w dniu 26 stycznia 2012 r. decyzji, tym bardziej z uwagi
na fakt, iżz pisma tego nie wynika nawet czy odrzuceniu podlega oferta Odwołującego
(dopiero z treści zaproszenia do aukcji elektronicznej Odwołujący mógł powziąćinformację,
iżto nie jego oferta została odrzucona w toku postępowania).
Przyznał,że Zamawiający posiada prawo unieważnienia czynności podejmowanych
w postępowaniu, o ile uzna, iżzawierająone błędy, a tym samym powodują,że wada
postępowania ma wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a zatem ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż
dokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie.
Według Odwołującego działanie Zamawiającego nie może odbywaćsięw sposób
dowolny, a warunkiem podstawowym jest zachowanie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp - w szczególności zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady, iż
zamówienie udzielane jest wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wywodził,że w przypadku tego postępowania, w okolicznościach sprawy, nawet
wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, iżwinien odrzucićofertęinnego podmiotu
zaproszonego do aukcji elektronicznej, ta decyzja nie mażadnego wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany w dniu 15 grudnia 2011 r., a tym samym na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy z Odwołującym zgodnie z rozstrzygnięciem z dnia 15
grudnia 2011 r. Wada postępowania powinna miećwpływ na wynik rozstrzygnięcia
Zamawiającego – taka sytuacja nie zachodzi, bowiem Odwołujący został powtórnie
zaproszony do aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wprost narusza zasadęrównego
traktowania
wykonawców,
bowiem
okoliczności
dotyczące
innych
podmiotów
uczestniczących w postępowaniu, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze
mająwpływ na ofertęOdwołującego, który zgodnie z wymogami ustawy winien uzyskać
zamówienia na zasadach wynikających z wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w
dniu 15 grudnia 2011 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 24 sierpnia 2011 r.
Wskazał,że wada postępowania musi miećcharakter nieusuwalny i wpływaćna
umowę. Fakt,że oferta, która nie została uznana za najkorzystniejszą, została odrzucona -
pozostaje bez wpływu na wybór innej oferty uznanej za najkorzystniejsząoraz na zawarcie
umowy z tym podmiotem, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Podkreślił, iżdokonane przez Zamawiającego unieważnienie czynności z dnia 26
stycznia 2012 r. wobec uznania, iżjedna oferta podlegała odrzuceniu, nie spowodowało
naruszenia art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nadal Zamawiający był uprawniony do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 24 sierpnia 2011 r., gdyżco najmniej 3 oferty
nie podlegały odrzuceniu.
Dodatkowo wskazał, iżw literaturze przyjmuje siępogląd, iżart. 91 c ust. 1 wyłącza
stosowanie art. 89, jednak na tej podstawie nie można wysunąćwniosku, iżnie jest w ogóle
możliwe odrzucanie ofert złożonych w trakcie aukcji.
Tym samym – w ocenie Odwołującego - Zamawiający mógł odrzucićofertę
wykonawcy, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, bez unieważniania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
bez
unieważniania
wyników
przeprowadzonej zgodnie z ustawąaukcji elektronicznej.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania
ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie
wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest
samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile zamawiający
uzna, iżpodjęte uprzednio czynności sąobarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest
uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonywania badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iżuprzednio popełnił błąd wybierając
oferty z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest, bowiem zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy).
Przypomniał,że zgodnie z normąwyrażonąw art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma prowadzićdo wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertęniepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Zauważył,że dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy miećna
uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewnośćobrotu wymaga tego, aby w
obrocie były umowy zawarte prawidłowo.
Ostatecznie stwierdził, iżżadne zdarzenia dotyczące podmiotu trzeciego i jego oferty,
nie wpływająna dokonany w dniu 15 grudnia 2011 r. wybór oferty najkorzystniejszej i nie
wpływająna możliwośćzawarcia prawidłowej, ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu
umowy z wykonawcą- Odwołującym, który nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu, a tym bardziej nie podlega odrzuceniu w wyniku czynności
Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2012 r.
W dniu 10.02.2012r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno
sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 14.02.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertęOdwołującego,
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.12.2011r. i 2.02.2012r.,
podsumowanie ofert z aukcji z dnia 24.08.2011r. i 1.02.2012r., wezwanie Zamawiającego do
złożenia przez Odwołującego dokumentów z dnia 13.01.2012r. i odpowiedzi Odwołującego
na to wezwanie z dnia 16.01.2012r., dokumentacji postępowańodwoławczych o sygn. akt
KIO 1962/11, KIO 1963/11, KIO 2686/11, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie
przez uczestnika i stronęwyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.3, art. 7 ust.1 w związku z art.94
ust.1 pkt. 1, art. 7 ust.1 w związku z art.93 ust.3, art.93 ust.1 pkt. 7 i art.93 ust.1 w związku z
art.146 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia
24.08.2011r. i unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia
15.12.2011r. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
nie podając przy tym uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W ocenie Izby zarzuty zgłoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia, iżZamawiający mocąrozstrzygnięć
zawartych w piśmie z dnia 26.01.2012r. wyjął z obrotu prawnego(unieważnił) jedynie
określone czynności własne, które zostały dokonane w warunkach istnienia wad, na które
zwróciły uwagękolejne składy orzekające w sprawach o powołanych na wstępie sygnaturach
akt, lecz nie unieważnił całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przy tym nie kwestionował prawnej dopuszczalności możliwości powtarzania
dokonanych przez Zamawiającego wadliwych czynności.
Z tego powodu,że Zamawiający nie zastosował, jako podstawy prawnej art.93 ust.1
pkt. 7 ustawy Pzp, to jest nie unieważnił przetargu z przyczyny obarczenia przedmiotowego
postępowania niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz przeciwnie wyeliminował z
obrotu prawnego istniejące nieprawidłowości postępowania, należy przyjąć,że argumentacja
Odwołującego nie zasługuje na uznanie. Zamawiający unieważnił jedynie dwie czynności,
które zostały wykonane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie całe postępowanie.
Zamawiający unieważniając zaskarżone czynności doprowadził do stanu zgodności z
prawem wynikającego z wyroku KIO z dnia 27.08.2011r., gdzie Izba doszła do przekonania,że wobec stwierdzenia,że złożenie oferty przez konsorcjum NR nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji i oferta ta nie podlega odrzuceniu, zamawiający winien powtórzyć
czynnośćbadania oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym
opisywanym w cz. III pkt. 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zwróciła
równieżwtedy uwagę,że powyższe wynika z przepisu art.26 ust.3 ustawy, zgodnie, z którym
brak potwierdzenia spełniania warunków udziału nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie.
Jednocześnie w postanowieniu KIO z dnia 30 grudnia 2011r.Izba zakwestionowała
pełnomocnictwo Beaty Ch do reprezentacji Konsorcjum: Remondis sp. z o.o. i SITA Polska
sp. z o.o., w następstwie, czego wobec braku uzupełnienia tego pełnomocnictwa, oferta tego
wykonawcy, który równieżbrał udział w zaskarżonych czynnościach Odwołującego, została
odrzucona.
Z powyższego wynika,że w dacie przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu
24.08.2011r., jak i w dniu pierwszego rozstrzygnięcia przetargu tj.15.12.2011r. Odwołujący
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, bowiem złożone przy ofercie dokumenty
wymagały uzupełnienia, zaśoferta wskazanego wyżej konsorcjum w ogóle podlegała
odrzuceniu i nie powinien on braćudziału w przedmiotowym postępowaniu.
Z tych wszystkich powodów zaskarżone czynności Zamawiającego powinny zostać
prawnie unicestwione, aby mogły zostaćzastąpione przez czynności odpowiadające
przepisom ustawy Pzp.
Wymaga podkreślenia,że Zamawiający ma obowiązek przestrzegania przepisu
art.91b ust.1 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający zaprasza drogąelektronicznądo
udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
W niniejszej sprawie zarówno oferta Odwołującego, jak i Konsorcjum: Remondis sp. z
o.o. i SITA polska sp. z o.o. nie spełniała warunków formalnych w trakcie podejmowania
pierwszych czynności przez Zamawiającego związanych z przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej i dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem w myśl powyższego
przepisu do tej pierwszej aukcji nie powinni byćzaproszeni wykonawcy, którzy takich
warunków formalnych nie spełniali.
Odwołujący po uzupełnieniu swojej oferty mógł ponownie przystąpićdo aukcji, lecz
jedynie tej przeprowadzonej w dniu 1.02.2012r., bowiem w tamtej dacie, po uzupełnieniu
dokumentów jego oferta mogła zostaćprawidłowo uznana za niepodlegającąodrzuceniu.
Izba równieżwskazuje,że w ramach przeprowadzonej aukcji elektronicznej
Odwołujący złożył ofertęz najkorzystniejsząceną, a zatem przedwczesny jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust.3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała,że Zamawiający nie mógł naruszyćart. 7 ust.1 w związku
z art.94 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp, skoro zaskarżona odwołaniem czynnośćnie dotyczyła
wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz unieważnienia poszczególnych czynności.
W działaniach Zamawiającego Izba nie doszukała sięrównieżnaruszenia przepisu
art.93 ust.1 w związku z art.146 ust.1 ustawy Pzp z tego powodu,że przepisy w ten sposób
powołane przez Odwołującego oznaczałyby możliwośćunieważnienia umowy przez
Zamawiającego, który takich uprawnieńnie posiada. Należy równieżpodnieść,że w
przedmiotowym postępowaniu taka umowa nie została jeszcze zawarta, a postępowanie nie
zostało unieważnione. Z tego, zatem wynika,że cyt. wyżej przepisy ustawy Pzp w ogóle nie
znajdujązastosowania w rozpoznawanym stanie faktyczno-prawnym.
Poza tym – w ocenie Izby – nie doszło równieżdo działania Zamawiającego
sprzecznego z art. 7 ust.1 w związku z art.93 ust.3 ustawy Pzp, bowiem obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w całości, a nie w zakresie unieważnienia poszczególnych
czynności.
Nawet przyjmując,że powyższy przepis należy interpretowaćstosując metodę
wykładni rozszerzającej, to stwierdzenie braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
mogłoby prowadzićIzbę, co najwyżej do wniosku o naruszeniu przepisów ustawy, które nie
miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tylko w takim przypadku Izba może uwzględnićodwołanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm: N.R. Sp. z o.o. (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych, FLORA Sp. z o.o. (partner), z adresem lidera
konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-032 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm: N.R. Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych,
FLORA Sp. z o.o. (partner), z adresem lidera konsorcjum: ul. Kopcińskiego 56, 90-
032 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 257/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego z aukcjąelektronicznąna kompleksowe mechaniczne
oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 - 2014,
ETAP – 2.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 06 lipca 2011 r. ogłoszenie nr 2011-093803.
W toku postępowania zostały wcześniej złożone odwołania w zakresie części XIV:
1) pierwsze odwołanie zakończyło sięwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27
września 2011 r. (sygn. akt KIO 1962/11 oraz 1963/11)
2) drugie odwołanie zakończyło siępostanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2686/11) odrzucającym odwołanie.
Zamawiający powiadomił Odwołującego - Konsorcjum firm: „N.R." spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Łodzi (90-032) przy ul. Kopcińskiego 56 (Lider
konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie (03-574) Warszawa przy ul Radzymińskiej 116
(Uczestnik konsorcjum) pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla części XIV zamówienia - oferty złożonej przez Konsorcjum firm: „N.R."
Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych
FLORA spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie (Uczestnik
konsorcjum).
Pismem z dnia 13 stycznia 2012 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia złożonej oferty o załącznik nr 6 „Wykaz posypywarek, pługów i
pługoposypywarek" dla części XIV zamówienia, potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym, tj. 12
posypywarkami, 23 pługami i 1 pługoposypywarką.
Odwołujący pismem z dnia 16.01.2012r. przedłożył wnioskowane dokumenty.
Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o
czynności
unieważnienia
w
części
XIV
zamówienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, która została
dokonana w dniu 24 sierpnia 2011 r.
Pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do aukcji
elektronicznej, którąwyznaczył na dzień01 lutego 2012 r. aukcja. Przedmiotowa aukcja
została przeprowadzona, a w jej wyniku, ofertęnajkorzystniejsząponownie złożyło
odwołujące sięKonsorcjum, ale z niższącenąofertową.
W dniu 6.02.2012r.Odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćZamawiającego
podjętąw ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z aukcjąelektronicznąw części XIV, o
której Odwołujący został poinformowany zawiadomieniem w formie faksu w dniu 26 stycznia
2012 r., polegającąna: unieważnieniu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
24.08.2011r. dla części XIV zamówienia, jako przeprowadzonej z naruszeniem art. 91 b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważdo aukcji został zaproszony Wykonawca,
którego oferta podlega odrzuceniu; oraz unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części XIV zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
sytuacji, w której postępowanie w zakresie części XIV nie jest obarczone niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2)
naruszenie art. 93 ust. 1 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie w części XIV zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez podstawy prawnej i faktycznej;
3)
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie w części XIV
zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności przeprowadzenia
aukcji
elektronicznej wobec
Odwołującego,
którego
oferta
została
uznana
za
najkorzystniejszą, a wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej dokonany w dniu 15
12.2011 r. został dokonany zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców w zakresie zawierania umów z wykonawcą, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą;
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wskazania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu w części XIV zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej dokonanej w dniu 26 stycznia 2012 r., a
tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 24.08.2011r. dla części XIV zamówienia, jako
przeprowadzonej z naruszeniem art. 91 b ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważ
do aukcji został zaproszony Wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części
XIV zamówienia;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części XIV zamówienia przez
Konsorcjum firm: NR sp. z o.o. - lider i FLORA sp. z o.o. w części XIV zamówienia, zgodnie z
zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 15.12.2011r., ewentualnie
4) w przypadku uznania powyższych wniosków opisanych w pkt 1 – 3 Odwołujący,
wnosił o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu w części
XIV zamówienia aukcji elektronicznej w dniu 01 lutego 2012 r. oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 02 lutego 2012 r.
W swoim odwołaniu Odwołujący powołał sięna następujące orzecznictwo Krajowej
Izby
Odwoławczej
dotyczące
unieważnienia
czynności
w
postępowaniu
przez
Zamawiającego:
1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 290/11),
zgodnie, z którym postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzićdo wyboru
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertęniepodlegająca odrzuceniu, a
nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zatem dokonując wszystkich czynności w postępowaniu
należy miećna uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i
nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne,
2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 5 marca
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 134/10), zgodnie, z którym wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.
Odwołujący wskazał, iżart. 93 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek Zamawiającego
o charakterze informacyjnym, gdyżpolega na równoczesnym poinformowaniu wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia
postępowania przed upływem terminu składania ofert, oraz tych, którzy złożyli oferty - w
przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert.
Poza tym na podstawie tego przepisu Zamawiający ma obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie może byćogólnikowe i enigmatyczne.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
dokonując
unieważnienia
czynności
podejmowanych w postępowaniu naruszył obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i
prawnego podjętej przez siebie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i
przeprowadzonej w dniu 24 sierpnia 2011 r. aukcji elektronicznej, bowiem z treści pisma z
dnia 26 stycznia 2012 r. nie wynika, która oferta podlega odrzuceniu, a zatem jaka
okolicznośćstanowi uzasadnienie faktyczne dla podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Zwrócił uwagę,że takie uzasadnienie zawiera dopiero pismo z dnia 02 lutego 2012 r.
Jednakże – w ocenie Odwołującego - późniejsze uzupełnienie uzasadnienia nie może
sanowaćbraku formalnego podjętej w dniu 26 stycznia 2012 r. decyzji, tym bardziej z uwagi
na fakt, iżz pisma tego nie wynika nawet czy odrzuceniu podlega oferta Odwołującego
(dopiero z treści zaproszenia do aukcji elektronicznej Odwołujący mógł powziąćinformację,
iżto nie jego oferta została odrzucona w toku postępowania).
Przyznał,że Zamawiający posiada prawo unieważnienia czynności podejmowanych
w postępowaniu, o ile uzna, iżzawierająone błędy, a tym samym powodują,że wada
postępowania ma wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a zatem ma
każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez
siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż
dokonane uprzednio czynności sąobarczone wadąlub zachodząinne okoliczności
uzasadniające ich unieważnienie.
Według Odwołującego działanie Zamawiającego nie może odbywaćsięw sposób
dowolny, a warunkiem podstawowym jest zachowanie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp - w szczególności zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady, iż
zamówienie udzielane jest wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wywodził,że w przypadku tego postępowania, w okolicznościach sprawy, nawet
wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, iżwinien odrzucićofertęinnego podmiotu
zaproszonego do aukcji elektronicznej, ta decyzja nie mażadnego wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany w dniu 15 grudnia 2011 r., a tym samym na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy z Odwołującym zgodnie z rozstrzygnięciem z dnia 15
grudnia 2011 r. Wada postępowania powinna miećwpływ na wynik rozstrzygnięcia
Zamawiającego – taka sytuacja nie zachodzi, bowiem Odwołujący został powtórnie
zaproszony do aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wprost narusza zasadęrównego
traktowania
wykonawców,
bowiem
okoliczności
dotyczące
innych
podmiotów
uczestniczących w postępowaniu, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze
mająwpływ na ofertęOdwołującego, który zgodnie z wymogami ustawy winien uzyskać
zamówienia na zasadach wynikających z wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w
dniu 15 grudnia 2011 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 24 sierpnia 2011 r.
Wskazał,że wada postępowania musi miećcharakter nieusuwalny i wpływaćna
umowę. Fakt,że oferta, która nie została uznana za najkorzystniejszą, została odrzucona -
pozostaje bez wpływu na wybór innej oferty uznanej za najkorzystniejsząoraz na zawarcie
umowy z tym podmiotem, który złożył ofertęnajkorzystniejszą.
Podkreślił, iżdokonane przez Zamawiającego unieważnienie czynności z dnia 26
stycznia 2012 r. wobec uznania, iżjedna oferta podlegała odrzuceniu, nie spowodowało
naruszenia art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nadal Zamawiający był uprawniony do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 24 sierpnia 2011 r., gdyżco najmniej 3 oferty
nie podlegały odrzuceniu.
Dodatkowo wskazał, iżw literaturze przyjmuje siępogląd, iżart. 91 c ust. 1 wyłącza
stosowanie art. 89, jednak na tej podstawie nie można wysunąćwniosku, iżnie jest w ogóle
możliwe odrzucanie ofert złożonych w trakcie aukcji.
Tym samym – w ocenie Odwołującego - Zamawiający mógł odrzucićofertę
wykonawcy, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, bez unieważniania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
bez
unieważniania
wyników
przeprowadzonej zgodnie z ustawąaukcji elektronicznej.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że zamawiający jest uprawniony do samodzielnego
unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania
ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie
wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego. Dopuszczalne jest
samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile zamawiający
uzna, iżpodjęte uprzednio czynności sąobarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest
uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonywania badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, iżuprzednio popełnił błąd wybierając
oferty z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest, bowiem zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Powyższe determinuje wniosek, iżczynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzaćdo skutecznego udzielenia zamówienia
(zawarcia umowy).
Przypomniał,że zgodnie z normąwyrażonąw art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia
udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o
udzielenie zamówienia ma prowadzićdo wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertęniepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Zauważył,że dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy miećna
uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewnośćobrotu wymaga tego, aby w
obrocie były umowy zawarte prawidłowo.
Ostatecznie stwierdził, iżżadne zdarzenia dotyczące podmiotu trzeciego i jego oferty,
nie wpływająna dokonany w dniu 15 grudnia 2011 r. wybór oferty najkorzystniejszej i nie
wpływająna możliwośćzawarcia prawidłowej, ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu
umowy z wykonawcą- Odwołującym, który nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta nie podlega odrzuceniu, a tym bardziej nie podlega odrzuceniu w wyniku czynności
Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2012 r.
W dniu 10.02.2012r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno
sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismem z dnia 14.02.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertęOdwołującego,
informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.12.2011r. i 2.02.2012r.,
podsumowanie ofert z aukcji z dnia 24.08.2011r. i 1.02.2012r., wezwanie Zamawiającego do
złożenia przez Odwołującego dokumentów z dnia 13.01.2012r. i odpowiedzi Odwołującego
na to wezwanie z dnia 16.01.2012r., dokumentacji postępowańodwoławczych o sygn. akt
KIO 1962/11, KIO 1963/11, KIO 2686/11, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie
przez uczestnika i stronęwyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.3, art. 7 ust.1 w związku z art.94
ust.1 pkt. 1, art. 7 ust.1 w związku z art.93 ust.3, art.93 ust.1 pkt. 7 i art.93 ust.1 w związku z
art.146 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia
24.08.2011r. i unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia
15.12.2011r. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
nie podając przy tym uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W ocenie Izby zarzuty zgłoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia, iżZamawiający mocąrozstrzygnięć
zawartych w piśmie z dnia 26.01.2012r. wyjął z obrotu prawnego(unieważnił) jedynie
określone czynności własne, które zostały dokonane w warunkach istnienia wad, na które
zwróciły uwagękolejne składy orzekające w sprawach o powołanych na wstępie sygnaturach
akt, lecz nie unieważnił całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przy tym nie kwestionował prawnej dopuszczalności możliwości powtarzania
dokonanych przez Zamawiającego wadliwych czynności.
Z tego powodu,że Zamawiający nie zastosował, jako podstawy prawnej art.93 ust.1
pkt. 7 ustawy Pzp, to jest nie unieważnił przetargu z przyczyny obarczenia przedmiotowego
postępowania niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz przeciwnie wyeliminował z
obrotu prawnego istniejące nieprawidłowości postępowania, należy przyjąć,że argumentacja
Odwołującego nie zasługuje na uznanie. Zamawiający unieważnił jedynie dwie czynności,
które zostały wykonane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie całe postępowanie.
Zamawiający unieważniając zaskarżone czynności doprowadził do stanu zgodności z
prawem wynikającego z wyroku KIO z dnia 27.08.2011r., gdzie Izba doszła do przekonania,że wobec stwierdzenia,że złożenie oferty przez konsorcjum NR nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji i oferta ta nie podlega odrzuceniu, zamawiający winien powtórzyć
czynnośćbadania oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym
opisywanym w cz. III pkt. 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zwróciła
równieżwtedy uwagę,że powyższe wynika z przepisu art.26 ust.3 ustawy, zgodnie, z którym
brak potwierdzenia spełniania warunków udziału nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie.
Jednocześnie w postanowieniu KIO z dnia 30 grudnia 2011r.Izba zakwestionowała
pełnomocnictwo Beaty Ch do reprezentacji Konsorcjum: Remondis sp. z o.o. i SITA Polska
sp. z o.o., w następstwie, czego wobec braku uzupełnienia tego pełnomocnictwa, oferta tego
wykonawcy, który równieżbrał udział w zaskarżonych czynnościach Odwołującego, została
odrzucona.
Z powyższego wynika,że w dacie przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu
24.08.2011r., jak i w dniu pierwszego rozstrzygnięcia przetargu tj.15.12.2011r. Odwołujący
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, bowiem złożone przy ofercie dokumenty
wymagały uzupełnienia, zaśoferta wskazanego wyżej konsorcjum w ogóle podlegała
odrzuceniu i nie powinien on braćudziału w przedmiotowym postępowaniu.
Z tych wszystkich powodów zaskarżone czynności Zamawiającego powinny zostać
prawnie unicestwione, aby mogły zostaćzastąpione przez czynności odpowiadające
przepisom ustawy Pzp.
Wymaga podkreślenia,że Zamawiający ma obowiązek przestrzegania przepisu
art.91b ust.1 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający zaprasza drogąelektronicznądo
udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.
W niniejszej sprawie zarówno oferta Odwołującego, jak i Konsorcjum: Remondis sp. z
o.o. i SITA polska sp. z o.o. nie spełniała warunków formalnych w trakcie podejmowania
pierwszych czynności przez Zamawiającego związanych z przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej i dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem w myśl powyższego
przepisu do tej pierwszej aukcji nie powinni byćzaproszeni wykonawcy, którzy takich
warunków formalnych nie spełniali.
Odwołujący po uzupełnieniu swojej oferty mógł ponownie przystąpićdo aukcji, lecz
jedynie tej przeprowadzonej w dniu 1.02.2012r., bowiem w tamtej dacie, po uzupełnieniu
dokumentów jego oferta mogła zostaćprawidłowo uznana za niepodlegającąodrzuceniu.
Izba równieżwskazuje,że w ramach przeprowadzonej aukcji elektronicznej
Odwołujący złożył ofertęz najkorzystniejsząceną, a zatem przedwczesny jest zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art.7 ust.3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała,że Zamawiający nie mógł naruszyćart. 7 ust.1 w związku
z art.94 ust.1 pkt. 1 ustawy Pzp, skoro zaskarżona odwołaniem czynnośćnie dotyczyła
wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz unieważnienia poszczególnych czynności.
W działaniach Zamawiającego Izba nie doszukała sięrównieżnaruszenia przepisu
art.93 ust.1 w związku z art.146 ust.1 ustawy Pzp z tego powodu,że przepisy w ten sposób
powołane przez Odwołującego oznaczałyby możliwośćunieważnienia umowy przez
Zamawiającego, który takich uprawnieńnie posiada. Należy równieżpodnieść,że w
przedmiotowym postępowaniu taka umowa nie została jeszcze zawarta, a postępowanie nie
zostało unieważnione. Z tego, zatem wynika,że cyt. wyżej przepisy ustawy Pzp w ogóle nie
znajdujązastosowania w rozpoznawanym stanie faktyczno-prawnym.
Poza tym – w ocenie Izby – nie doszło równieżdo działania Zamawiającego
sprzecznego z art. 7 ust.1 w związku z art.93 ust.3 ustawy Pzp, bowiem obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego dotyczy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w całości, a nie w zakresie unieważnienia poszczególnych
czynności.
Nawet przyjmując,że powyższy przepis należy interpretowaćstosując metodę
wykładni rozszerzającej, to stwierdzenie braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
mogłoby prowadzićIzbę, co najwyżej do wniosku o naruszeniu przepisów ustawy, które nie
miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tylko w takim przypadku Izba może uwzględnićodwołanie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
