rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- ogłoszenie o zamówieniu
- omyłka rachunkowa - rozwiązania równoważne
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- umowy ws. zamówień publicznych
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 2600/11
KIO 2600/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2011 r. przez wykonawcęImpel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
"PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy WIKO Handel Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515
Nowa Iwiczna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2011 r. przez wykonawcęImpel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
"PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy WIKO Handel Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515
Nowa Iwiczna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) zmianępostanowieńSekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału V
ust. 2 pkt 1 siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne”,
2) zmianępostanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia oraz Rozdziału V ust. 2 pkt 2
siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne”,
3) zmianępostanowieńogłoszenia poprzez usunięcie z Sekcji III.2.3) punktu 6 lit. c),
4) zmianępostanowieńsiwz poprzez usunięcie z Rozdziału V ustępu 7 i z Rozdziału
VI ust. 2 punktu 4.
2. kosztami postępowania obciąża "PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęImpel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na rzecz
Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2600/11
Uzasadnienie
PKP INTERCITY S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Kompleksowąusługęutrzymania w czystości kolejowych wagonów
osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP Intercity S.A. Numer
ogłoszenia zamieszczonego w DU Wspólnot Europejskich: 2011/S 228-370525.
Odwołujący Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu w odwołaniu wniesionym
6.12.2011 r. zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków oraz określenie dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków a także wzoru umowy; art. 22 ust 1 i
4 ustawy pzp w związku z przepisami rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) poprzez naruszenie
zasady, iżopis oceny spełniania warunków udziału powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, art. 36 ust 1 pkt 6 Ustawy w
związku z przepisami w/w rozporządzenia, poprzez wadliwe opisanie dokumentówżądanych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – „wiedza i doświadczenie -
oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego; art.353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art.
5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 14 i 139 Ustawy, poprzez wprowadzenie do siwz - Wzoru
umowy - postanowień, które sąsprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz są
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany postanowieńSekcji
III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz R. V ust. 2 pkt 1 siwz poprzez dodanie
sformułowania
„lub
równoważne”
umożliwiającego
wykonawcom
posiadającym
doświadczenie podobne do wymaganego przez Zamawiającego ubieganie sięo udzielenie
zamówienia; 2) zmiany postanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia oraz R. V ust. 2 pkt 2
siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne” umożliwiającego wykonawcom
posiadającym doświadczenie podobne do wymaganego przez Zamawiającego ubieganie się
o udzielenie zamówienia; 3) zmiany postanowieńogłoszenia poprzez usunięcie z Sekcji
III.2.3) punktu 6 lit. c) - zgodnie z którym Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest na potwierdzenie spełniania warunku wiedza i doświadczenie,
przedłożyćcertyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w zakresie
czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub certyfikatów
równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych obejmujących zakres czyszczeńi
sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw; 4) zmiany postanowieńsiwz
poprzez usuniecie z R. VI postanowienia - ust. 2 pkt 4 - zgodnie, z którym Wykonawca
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia w celu potwierdzenie spełniania
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust. 2 siwz,
powinien przedłożyćcertyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w
zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub
certyfikatów równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych. 5) zmiany postanowień
Wzoru umowy w par. 5 ust. 7 poprzez obniżenie kary umownej z 5000 zł. do 2500 zł , w par.
6 ust. 1 poprzez obniżenia kary umownej z 50% do 10%; w par. 6 ust. 3 poprzez obniżenie
kary umownej z 50% do 10%; w par. 6 ust. 6 poprzez obniżenie kary umownej z 500 zł do
250
zł;
dodanie
postanowienia
umożliwiającego
Stronom
rozwiązanie
umowy.
Odwołujący stwierdził,że obecne postanowienia siwz uniemożliwiająmu złożenie oferty i
ubieganie siętym samym o przedmiotowe zamówienie.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na wymóg, aby wykonawca
wykazał,że wykonał lub wykonuje co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego
mycia i czyszczenia okresowego codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów
osobowych o wartości wskazanej w siwz i legitymował sięwiedząi doświadczeniem w
zakresie stacjonarnego mycia okresowego i czyszczenia codziennego lokomotyw. W ocenie
Odwołującego wyżej przywołane warunki sądyskryminujące i naruszające zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Ustawy opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazuje na pogląd orzecznictwa i doktryny, wg którego „przepisy p.z.p. nie wymagają, by
warunki, których spełnienie umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego,ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Zamawiający
określił poziom wymaganego od wykonawców doświadczenia w sposóbściśle
odpowiadający przedmiotowi zamówienia, czym w ocenie Odwołującego ograniczył
konkurencjęw postępowaniu i dopuścił siędyskryminacji wykonawców nie posiadających
doświadczenia stricte w utrzymaniu czystości taboru kolejowego. Odwołujący podnosi, iż
ustalone w postępowaniu o zamówienie publiczne warunki udziału w postępowaniu
uniemożliwiająudział wykonawcom posiadających doświadczenie w sprzątaniu (myciu i
czyszczeniu) wagonów innych niżosobowe wagony kolejowe jednakże równieżzwiązane z
transportem szynowym np. w sprzątaniu tramwajów lub szynobusów. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, nie znajduje usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach
zamawiającego), które stopieńograniczenia konkurencji mogąsankcjonowaći uzasadniać.
Podkreśla,że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie mogącym
skutkowaćograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy
uznaćza dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałościąo jakośći
rzetelnośćwykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalnośćwarunku zachodzi w
sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienia ubiegania sięo
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie, dające rękojmie prawidłowej realizacji.
Odwołujący wskazuje,że celem zapewnienia zachowania zasad wyrażonych w art. 7 jaki i
22 ust. 4 Ustawy niezbędnym jest taka zmiana warunku udziału w postępowaniu, która
umożliwiała będzie ubieganie sięo zamówienie równieżwykonawcom posiadającym
doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu) wagonów także innych niżkolejowe.
Odnosząc sięnatomiast do warunku zawartego w Sekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu oraz Rozdziału V ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Odwołujący wnosi,że z uwagi na fakt, iżde facto ogranicza on rodzaj i liczbęwykonawców
zdolnych do ubiegania sięo zamówienie wyłącznie do „spółek kolejowych”, postanowienie to
powinno zostaćusunięte lub zmienione tak, aby umożliwiło udział w postępowaniu także
wykonawcom posiadającym wiedzęi doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu)
pojazdów szynowych. Zamawiający, zgodnie z art. 22 oraz 36 Ustawy zobowiązany jest,
zarówno w ogłoszeniu o zamówienia jak i siwz, sprecyzowaćwarunki udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne, opisaćsposób dokonywania oceny spełniania tychże
warunków oraz wskazaćoświadczenia lub dokumenty, jakie musi przedłożyćWykonawca.
Wskazał,że swoboda zamawiającego ograniczona jest jednak przepisami ustawy oraz
aktów wykonawczych. Katalog dokumentów, których Zamawiającyżądaćmoże od
Wykonawcy w celu wykazania,że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, wskazany
został przez ustawodawcęw par. 1 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzaju dokumentów /.../. Katalog ten, ma charakter zamknięty. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja III.2.3) pkt 6 lit. c) jaki i w siwz (Rozdział VI ust. 2 pkt 4) zażądał od wykonawców w
celu potwierdzenia spełniania warunku „wiedzy i doświadczenie”, wykazania, iżposiadają
certyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w zakresie czyszczeńi
sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub certyfikatów równoważnych w
tym zagranicznych obejmujących zakres czyszczenia i sprzątania kolejowych wagonów i
lokomotyw. W myśl przepisów rozporządzenia, zamawiający na potwierdzenie warunku
wiedza i doświadczenie w zakresie dostaw lub usług,żądaćmoże wyłącznie wykazu usług
oraz dokumentów potwierdzających,że dostawy i usługi wskazane w wykazie zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie. Certyfikat, o którym mowa nie jest ani wykazem
usług ani teżnie jest dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy lub usługi,
odwołujący uznaje zatem,żeżądanie Zamawiającego jest bezpodstawne i narusza przepisy
Ustawy.” Ponadto, Odwołujący, z ostrożności procesowej podnosi,że dokument tj.: certyfikat
wydany przez IGTL w zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i
lokomotyw, w myśl obowiązujących przepisów Ustawy oraz aktów wykonawczych do niej, w
ogóle nie może byćżądany przez Zamawiającego. Certyfikat nie został bowiem wskazany
jako dokument, którego Zamawiający możeżądać, wżadnym z zamkniętych katalogów
dokumentów tj, w katalogu, dokumentów na potwierdzanie spełniania warunków udziału, o
których mowa w art. 22 ust. 1 oraz w katalogu dokumentów składanych w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy. W zakresie trzeciego z katalogów,
określonego w rozporządzeniu, w ocenie Odwołującego, certyfikat wskazany przez
Zamawiającego w Sekcji III.2.3) pkt 6 lit. c) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VI ust. 2
pkt
4
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
nie
stanowi
dokumentu
potwierdzającego,że oferowane usługi odpowiadająwymogom określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Certyfikat „Utrzymanie czystości w transporcie kolejowym”
wydawany przez IGTL, zgodnie z R. I pkt 2 Regulaminu przyznawania przedmiotowego
certyfikatu, potwierdza wyłącznie wiarygodnośći rzetelnośćFirm, którym certyfikat
przyznano, nie stanowi więc potwierdzenia,że usługiświadczone przez wykonawcę
odpowiadająwymogom określonym przez zamawiającego ale zaświadcza,że przedsiębiorca
jest podmiotem prowadzącym działalnośćgospodarcząwiarygodnie i rzetelnie. W związku z
powyższym w ocenie Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 7 oraz art. 36 Ustawy
w związku z par. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów/…/, jest zasadny.
Odwołujący stwierdził również,że postanowienia Wzoru umowy w sposób rażący
naruszająinteresy Wykonawcy. W ocenie Odwołującego uprawnienia Zamawiającego do
kształtowania postanowieńumownych nie można utożsamiaćz dowolnościąustalania
postanowieńumowy o zamówienie publiczne. Zamawiający jest bowiem ograniczony ramami
wyznaczonymi art. 353
1
kc. Ponadto, zgodnie z zasadami prawa cywilnego, w tym w art. 5
kc, nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Wskazał także, iżkara umowna stanowi surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalona na poziomie odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody.
Ponadto proponowany Wzór umowy nie zawiera klauzuli umożliwiającej rozwiązanie przez
każdąze stron umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Samo odesłanie do
przepisów kodeksu cywilnego nie jest wystarczającym uregulowaniem możliwości
rozwiązania umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zamieszczenie wprost w
umowie postanowienia stanowiącego,że „ każda ze stron może rozwiązaćumowęz
zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek
konsekwencji z tego tytułu.”. Odwołujący zaznacza,że możliwośćrozwiązania umowy z
zachowaniem ustalonego przez Strony terminu wypowiedzenia powinno stanowićnaturalne
uprawnienie obu Stron. Wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy z zachowaniem
terminu wypowiedzenia będzie korzystne dla obu Stron, a jest to rozwiązanie niezbędne w
obliczu ciągle zmieniającej sięsytuacji gospodarczej. W przypadku okoliczności, za któreżadna strona odpowiedzialności nie ponosi, a uniemożliwiających dalsze wykonywanie
umowy, każda ze Stron powinna byćuprawniona do rozwiązania kontraktu. Okres
wypowiedzenia umożliwi natomiast drugiej Stronie odpowiednie przygotowanie siędo
zakończenia bez najmniejszego dla niej uszczerbku. Brak klauzuli umożliwiającej
Wykonawcy wypowiedzenie umowy jest sprzeczne z treściąart. 746 § 3 kodeksu cywilnego
zgodnie z którymżadna ze Stron nie może sięzrzec z góry uprawnienia do wypowiedzenia
kontraktu z ważnych powodów. Mając na uwadze obowiązujące orzecznictwo SN, zgodnie z
którym wobec brzmienia art. 746 § 3 kodeksu cywilnego, nieważna byłaby (art. 58 § 1 w
związku z art. 746 § 3 k.c.) klauzula wyłączająca w odniesieniu do którejkolwiek ze stron
możliwośćwypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów (wyrok III CKN 304/2000, niepubl.),
należy stwierdzića contrario,że umieszczenie w umowie postanowienia potwierdzającego
uprawnienie stron do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów jest uprawnieniem Stron,
którego nie można ograniczać, a tym bardziej wyłączyć. Wskazuje,że uregulowanie w
umowie uprawnienia do zakończenia umowy przed terminem w drodze jednostronnego
wypowiedzenia umożliwia stronom w każdym momencie elastyczne reagowanie na
zmieniającąsięrzeczywistośćgospodarcząbez konieczności szczególnego uzasadniania
swojej decyzji. Ponieważbezwzględnie obowiązujące przepisy kc dająi tak stronom
możliwośćwypowiedzenia umowy z ważnych powodów, to bezpiecznym i pożądanym byłoby
wprowadzenie klauzuli umożliwiającej wypowiedzenie umowy z zachowaniem terminu
wypowiedzenia. W związku z powyższym, jako,że ww. zapisy w sposób rażący naruszają
interesy wykonawcy i tym samym sąniezgodnie z ustawąKodeks cywilny, wnosi o zmianę
postanowieńumowy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości stwierdzając,że nie naruszył w toku
postępowania wskazanych przez odwołującego przepisów prawa. Zauważył,że formułując
warunek doświadczenia wymagał chociażby jednej usługi w zakresie czyszczenia wagonów
kolejowych albo lokomotyw (odpowiednio dla zadania). Wskazał na konieczność
sprawdzenia wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia przez
potencjalnych wykonawców. Przedstawił argumenty wskazujące na specyfikęzamówienia
udzielanego przez niego jako publicznego przewoźnika obarczonego szeregiem
obowiązków, w tym w zakresie konieczności zapewnienia czystości taboru i jego
niezawodności. Wskazał także na swoje zobowiązania wynikające z postanowieńumów
wiążących go z Ministerstwem Infrastruktury i ZarządcąLinii Kolejowych oraz wysokie
sankcje z tytułu naruszeńjego zobowiązańpublicznych. W ocenie zamawiającego
sformułował on warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania w zgodzie z
zasadami art. 22 ust. 4 ustawy pzp. Wskazał na odmienności usługi czyszczenia pojazdów
szynowych w porównaniu z czyszczeniem kolejowych wagonów osobowych oraz lokomotyw
opisując specyfikętechnicznąwykonywanych czyszczeń, warunki bezpieczeństwa, specyfikę
terenu, na którym odbywa sięczyszczenie, różnorodnośćaranżacji i specyfiki wnętrz taboru
szynowego w porównaniu do kolejowego. Podkreślił,że określając warunki udziału w
postępowaniu kierował sięwyłącznie podstawowym celem, jakim jest ochrona interesów
publicznych, zapewnienie bezpieczeństwa i zdrowia pasażerów podróżujących wagonami
kolejowymi. Zauważył,że odwołujący kwestionując wymóg złożenia dokumentu opisanego w
pkt VI ust. 2 pkt 4 siwz nie zażądał usunięcia z siwz punktu określającego warunek
posiadania wskazanego doświadczenia. Wskazał na przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp mający w sprawie zastosowanie. Stwierdził,że dopuścił równieżskładanie dokumentów
równoważnych do certyfikatu wprost wymienionego w postanowieniach siwz. Przedstawił
argumenty na potwierdzenie zgodności z prawem postanowieńwzoru umowy załączonego
do siwz.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania popierając w pełni stanowisko zamawiającego.
Wskazał,że ciężar dowodu w zakresie podniesionych zarzutów obciąża odwołującego.
Stwierdził,że posiada odpowiedniąwiedzęi doświadczenie, a także wymagane certyfikaty
umożliwiające mu przystąpienie do postępowania na warunkach określonych w siwz oraz,że
posiada odpowiedniąwiedzę, iżprowadzone postępowanie nie ogranicza zasad uczciwej
konkurencji. Przedstawił argumentacjęprzemawiającąza twierdzeniem o szeregu
podmiotów spełniających warunki udziału w niniejszym postępowaniu w tym, w jego ocenie,
także odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagętreśćogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do
protokołu, zważyła, co następuje.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, określenie dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków, a także treści wzoru umowy wskazując przy tym na naruszenie zasady
z art. 22 ust. 4 ustawy pzp z której wynika, iżopis oceny spełniania warunków udziału
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Uwzględniając opis przedmiotu zamówienia oraz postawione wykonawcom warunki
podmiotowe w szczególności w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Izba podzielając
stanowisko odwołującego stwierdza,że zamawiający określił poziom wymaganego od
wykonawców doświadczenia w sposóbściśle odpowiadający przedmiotowi zamówienia czym
ograniczył konkurencjęw postępowaniu uniemożliwiając złożenie oferty przez wykonawców
nie posiadających doświadczenia stricte w utrzymaniu czystości taboru kolejowego mimo
posiadania doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu) pojazdów szynowych innych
niżkolejowe, jednakże rodzajowo podobnych np. tramwajów lub szynobusów. W ocenie
składu orzekającego takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu może
skutkowaćograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania w
nadmiernym zakresie, nie usprawiedliwionym dbałościąo jakośći rzetelnośćwykonania
przedmiotu zamówienia. Izba wydając niniejsze rozstrzygnięcie uznała,że celem
zapewnienia zachowania zasad wyrażonych w art. 7 jak i 22 ust. 4 Ustawy niezbędna jest
taka zmiana warunku udziału w postępowaniu, która umożliwi ubieganie sięo zamówienie
równieżwykonawcom posiadającym doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu)
wagonów także innych niżkolejowe. Uwzględniając dokonane ustalenie Izba nakazała
zmianępostanowieńogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez dopuszczenie możliwości legitymowania siędoświadczeniem wświadczeniu usług
sprzątania (mycia i czyszczenia) pojazdów szynowych, którym można przypisaćwalor
równoważnych w stosunku do pojazdów kolejowych. W ocenie składu orzekającego zakres
usług czyszczenia wszystkich pojazdów szynowych przeznaczonych do przewozów osób
jest porównywalny tak co do warunków ich wykonywania, jak i samych pojazdów. Wniosek
taki znajduje także oparcie w wiedzy o zbliżonych rozwiązaniach w zakresie wnętrz taborów
pasażerskich wykonanych z różnorodnych materiałów, w tym wskazanych przez
zamawiającego tapicerek, powierzchni szklanych, półek, wykładzin. Podobieństwa,
zwłaszcza przy porównywaniu nowoprodukowanych wagonów tramwajowych, a w wypadku
szynobusów i elektrycznych zespołów trakcyjnych pełniących funkcjęwagonów kolejowych,
tożsame rozwiązania techniczne, porównywalny komfort podróży, sąpowszechnie
zauważalne. Niesposób także bronićtezy o odmiennych standardach bezpieczeństwa i
zdrowia pasażerów podróżujących wagonami kolejowymi i innymi pojazdami szynowymi.
Powyższe uzasadnia podstawy faktyczne wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
nakazana modyfikacja postanowieńogłoszenia i siwz zadośćuczyni wyrażonej w art. 22 ust.
4 ustawy pzp zasady proporcjonalności opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu podniesionego wobec wymogu dysponowania i przedłożenia przez
wykonawców certyfikatem wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w
zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub
certyfikatów równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych należy zauważyć,że
przedmiot tematycznyżądanego certyfikatu wskazuje naścisłe odniesienie do przedmiotu
zamówienia w sposób, jak wyżej wskazano, nadmiernie ograniczający wykonawcom dostęp
do zamówienia. Tym samym uzasadnione jest odstąpienie od wskazanego wymogu w
konsekwencji dokonanego rozstrzygnięcia dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W
związku z powyższym jako nie mające wpływu na wynik postępowania jest stwierdzenie,że
przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, w którym zamawiający,
stosownie do przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, możeżądaćprzedstawienia także
innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2,
potwierdzających spełnianie udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny
spełniania przez wykonawców tych warunków. Powyższe oznacza,że argumentacja
odwołującego wskazującego na zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oparta
na art. 25 ustawy pzp i rozporządzenia wykonawczego nie ma zastosowania w sprawie z
formalnego punktu widzenia. Jednocześnie skład orzekający stwierdza,że nakazanie
usunięcia postanowienia pkt V ust. 7 siwz jest wynikiem uznania zasadności zarzutu
podniesionego w odwołaniu wobec warunku opisanego w tym punkcie, pomimo braku
literalnego sformułowaniażądania w tym zakresie; w ocenie Izby stanowi to rozstrzygnięcie
w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego zarówno opisu warunków udziału
w postępowaniu, jak i opisu sposobu oceny spełniania warunku oraz wymaganych
dokumentów na potwierdzenie jego spełniania, co oznacza wydanie orzeczenia w granicach
dopuszczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy pzp.
Wobec cofnięcia na rozprawie przez odwołującego zarzutów iżądańdotyczących
postanowieńwzoru umowy dotyczących przesłanek i wysokości zastrzeżonych kar
umownych, ich rozpatrzenie stało siębezprzedmiotowe.
Izba nie znalazła podstaw prawnych do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień
umownych poprzez wprowadzenie klauzuli umożliwiającej rozwiązanie umowy przez każdą
ze stron zachowaniem okresu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji z
tego tytułu. Jak słusznie zauważył odwołujący strony umowy cywilnoprawnej mająmożliwość
wypowiedzenia umowy z ważnych powodów, natomiastżądanie wskazanej dodatkowej
klauzuli nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a jej brak w postanowieniach umowy jest
dopuszczalny i nie narusza bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) zmianępostanowieńSekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału V
ust. 2 pkt 1 siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne”,
2) zmianępostanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia oraz Rozdziału V ust. 2 pkt 2
siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne”,
3) zmianępostanowieńogłoszenia poprzez usunięcie z Sekcji III.2.3) punktu 6 lit. c),
4) zmianępostanowieńsiwz poprzez usunięcie z Rozdziału V ustępu 7 i z Rozdziału
VI ust. 2 punktu 4.
2. kosztami postępowania obciąża "PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęImpel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "PKP Intercity" S.A., ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na rzecz
Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2600/11
Uzasadnienie
PKP INTERCITY S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Kompleksowąusługęutrzymania w czystości kolejowych wagonów
osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP Intercity S.A. Numer
ogłoszenia zamieszczonego w DU Wspólnot Europejskich: 2011/S 228-370525.
Odwołujący Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu w odwołaniu wniesionym
6.12.2011 r. zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy pzp poprzez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków oraz określenie dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków a także wzoru umowy; art. 22 ust 1 i
4 ustawy pzp w związku z przepisami rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) poprzez naruszenie
zasady, iżopis oceny spełniania warunków udziału powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, art. 36 ust 1 pkt 6 Ustawy w
związku z przepisami w/w rozporządzenia, poprzez wadliwe opisanie dokumentówżądanych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – „wiedza i doświadczenie -
oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego; art.353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i § 2 oraz art.
5 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 14 i 139 Ustawy, poprzez wprowadzenie do siwz - Wzoru
umowy - postanowień, które sąsprzeczne z zasadąswobody zawierania umów oraz są
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany postanowieńSekcji
III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz R. V ust. 2 pkt 1 siwz poprzez dodanie
sformułowania
„lub
równoważne”
umożliwiającego
wykonawcom
posiadającym
doświadczenie podobne do wymaganego przez Zamawiającego ubieganie sięo udzielenie
zamówienia; 2) zmiany postanowieńSekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia oraz R. V ust. 2 pkt 2
siwz poprzez dodanie sformułowania „lub równoważne” umożliwiającego wykonawcom
posiadającym doświadczenie podobne do wymaganego przez Zamawiającego ubieganie się
o udzielenie zamówienia; 3) zmiany postanowieńogłoszenia poprzez usunięcie z Sekcji
III.2.3) punktu 6 lit. c) - zgodnie z którym Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest na potwierdzenie spełniania warunku wiedza i doświadczenie,
przedłożyćcertyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w zakresie
czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub certyfikatów
równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych obejmujących zakres czyszczeńi
sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw; 4) zmiany postanowieńsiwz
poprzez usuniecie z R. VI postanowienia - ust. 2 pkt 4 - zgodnie, z którym Wykonawca
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia w celu potwierdzenie spełniania
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust. 2 siwz,
powinien przedłożyćcertyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w
zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub
certyfikatów równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych. 5) zmiany postanowień
Wzoru umowy w par. 5 ust. 7 poprzez obniżenie kary umownej z 5000 zł. do 2500 zł , w par.
6 ust. 1 poprzez obniżenia kary umownej z 50% do 10%; w par. 6 ust. 3 poprzez obniżenie
kary umownej z 50% do 10%; w par. 6 ust. 6 poprzez obniżenie kary umownej z 500 zł do
250
zł;
dodanie
postanowienia
umożliwiającego
Stronom
rozwiązanie
umowy.
Odwołujący stwierdził,że obecne postanowienia siwz uniemożliwiająmu złożenie oferty i
ubieganie siętym samym o przedmiotowe zamówienie.
Uzasadniając zarzuty iżądania odwołujący wskazał na wymóg, aby wykonawca
wykazał,że wykonał lub wykonuje co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego
mycia i czyszczenia okresowego codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów
osobowych o wartości wskazanej w siwz i legitymował sięwiedząi doświadczeniem w
zakresie stacjonarnego mycia okresowego i czyszczenia codziennego lokomotyw. W ocenie
Odwołującego wyżej przywołane warunki sądyskryminujące i naruszające zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Ustawy opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazuje na pogląd orzecznictwa i doktryny, wg którego „przepisy p.z.p. nie wymagają, by
warunki, których spełnienie umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego,ściśle odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Zamawiający
określił poziom wymaganego od wykonawców doświadczenia w sposóbściśle
odpowiadający przedmiotowi zamówienia, czym w ocenie Odwołującego ograniczył
konkurencjęw postępowaniu i dopuścił siędyskryminacji wykonawców nie posiadających
doświadczenia stricte w utrzymaniu czystości taboru kolejowego. Odwołujący podnosi, iż
ustalone w postępowaniu o zamówienie publiczne warunki udziału w postępowaniu
uniemożliwiająudział wykonawcom posiadających doświadczenie w sprzątaniu (myciu i
czyszczeniu) wagonów innych niżosobowe wagony kolejowe jednakże równieżzwiązane z
transportem szynowym np. w sprzątaniu tramwajów lub szynobusów. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, nie znajduje usprawiedliwienia w realnych powodach (potrzebach
zamawiającego), które stopieńograniczenia konkurencji mogąsankcjonowaći uzasadniać.
Podkreśla,że „ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie mogącym
skutkowaćograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy
uznaćza dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałościąo jakośći
rzetelnośćwykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalnośćwarunku zachodzi w
sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienia ubiegania sięo
zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie, dające rękojmie prawidłowej realizacji.
Odwołujący wskazuje,że celem zapewnienia zachowania zasad wyrażonych w art. 7 jaki i
22 ust. 4 Ustawy niezbędnym jest taka zmiana warunku udziału w postępowaniu, która
umożliwiała będzie ubieganie sięo zamówienie równieżwykonawcom posiadającym
doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu) wagonów także innych niżkolejowe.
Odnosząc sięnatomiast do warunku zawartego w Sekcji III.2.3) pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu oraz Rozdziału V ust. 2 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Odwołujący wnosi,że z uwagi na fakt, iżde facto ogranicza on rodzaj i liczbęwykonawców
zdolnych do ubiegania sięo zamówienie wyłącznie do „spółek kolejowych”, postanowienie to
powinno zostaćusunięte lub zmienione tak, aby umożliwiło udział w postępowaniu także
wykonawcom posiadającym wiedzęi doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu)
pojazdów szynowych. Zamawiający, zgodnie z art. 22 oraz 36 Ustawy zobowiązany jest,
zarówno w ogłoszeniu o zamówienia jak i siwz, sprecyzowaćwarunki udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne, opisaćsposób dokonywania oceny spełniania tychże
warunków oraz wskazaćoświadczenia lub dokumenty, jakie musi przedłożyćWykonawca.
Wskazał,że swoboda zamawiającego ograniczona jest jednak przepisami ustawy oraz
aktów wykonawczych. Katalog dokumentów, których Zamawiającyżądaćmoże od
Wykonawcy w celu wykazania,że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, wskazany
został przez ustawodawcęw par. 1 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzaju dokumentów /.../. Katalog ten, ma charakter zamknięty. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja III.2.3) pkt 6 lit. c) jaki i w siwz (Rozdział VI ust. 2 pkt 4) zażądał od wykonawców w
celu potwierdzenia spełniania warunku „wiedzy i doświadczenie”, wykazania, iżposiadają
certyfikat wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w zakresie czyszczeńi
sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub certyfikatów równoważnych w
tym zagranicznych obejmujących zakres czyszczenia i sprzątania kolejowych wagonów i
lokomotyw. W myśl przepisów rozporządzenia, zamawiający na potwierdzenie warunku
wiedza i doświadczenie w zakresie dostaw lub usług,żądaćmoże wyłącznie wykazu usług
oraz dokumentów potwierdzających,że dostawy i usługi wskazane w wykazie zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie. Certyfikat, o którym mowa nie jest ani wykazem
usług ani teżnie jest dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy lub usługi,
odwołujący uznaje zatem,żeżądanie Zamawiającego jest bezpodstawne i narusza przepisy
Ustawy.” Ponadto, Odwołujący, z ostrożności procesowej podnosi,że dokument tj.: certyfikat
wydany przez IGTL w zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i
lokomotyw, w myśl obowiązujących przepisów Ustawy oraz aktów wykonawczych do niej, w
ogóle nie może byćżądany przez Zamawiającego. Certyfikat nie został bowiem wskazany
jako dokument, którego Zamawiający możeżądać, wżadnym z zamkniętych katalogów
dokumentów tj, w katalogu, dokumentów na potwierdzanie spełniania warunków udziału, o
których mowa w art. 22 ust. 1 oraz w katalogu dokumentów składanych w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Ustawy. W zakresie trzeciego z katalogów,
określonego w rozporządzeniu, w ocenie Odwołującego, certyfikat wskazany przez
Zamawiającego w Sekcji III.2.3) pkt 6 lit. c) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VI ust. 2
pkt
4
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
nie
stanowi
dokumentu
potwierdzającego,że oferowane usługi odpowiadająwymogom określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Certyfikat „Utrzymanie czystości w transporcie kolejowym”
wydawany przez IGTL, zgodnie z R. I pkt 2 Regulaminu przyznawania przedmiotowego
certyfikatu, potwierdza wyłącznie wiarygodnośći rzetelnośćFirm, którym certyfikat
przyznano, nie stanowi więc potwierdzenia,że usługiświadczone przez wykonawcę
odpowiadająwymogom określonym przez zamawiającego ale zaświadcza,że przedsiębiorca
jest podmiotem prowadzącym działalnośćgospodarcząwiarygodnie i rzetelnie. W związku z
powyższym w ocenie Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 7 oraz art. 36 Ustawy
w związku z par. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów/…/, jest zasadny.
Odwołujący stwierdził również,że postanowienia Wzoru umowy w sposób rażący
naruszająinteresy Wykonawcy. W ocenie Odwołującego uprawnienia Zamawiającego do
kształtowania postanowieńumownych nie można utożsamiaćz dowolnościąustalania
postanowieńumowy o zamówienie publiczne. Zamawiający jest bowiem ograniczony ramami
wyznaczonymi art. 353
1
kc. Ponadto, zgodnie z zasadami prawa cywilnego, w tym w art. 5
kc, nie można czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Wskazał także, iżkara umowna stanowi surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalona na poziomie odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody.
Ponadto proponowany Wzór umowy nie zawiera klauzuli umożliwiającej rozwiązanie przez
każdąze stron umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Samo odesłanie do
przepisów kodeksu cywilnego nie jest wystarczającym uregulowaniem możliwości
rozwiązania umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zamieszczenie wprost w
umowie postanowienia stanowiącego,że „ każda ze stron może rozwiązaćumowęz
zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek
konsekwencji z tego tytułu.”. Odwołujący zaznacza,że możliwośćrozwiązania umowy z
zachowaniem ustalonego przez Strony terminu wypowiedzenia powinno stanowićnaturalne
uprawnienie obu Stron. Wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy z zachowaniem
terminu wypowiedzenia będzie korzystne dla obu Stron, a jest to rozwiązanie niezbędne w
obliczu ciągle zmieniającej sięsytuacji gospodarczej. W przypadku okoliczności, za któreżadna strona odpowiedzialności nie ponosi, a uniemożliwiających dalsze wykonywanie
umowy, każda ze Stron powinna byćuprawniona do rozwiązania kontraktu. Okres
wypowiedzenia umożliwi natomiast drugiej Stronie odpowiednie przygotowanie siędo
zakończenia bez najmniejszego dla niej uszczerbku. Brak klauzuli umożliwiającej
Wykonawcy wypowiedzenie umowy jest sprzeczne z treściąart. 746 § 3 kodeksu cywilnego
zgodnie z którymżadna ze Stron nie może sięzrzec z góry uprawnienia do wypowiedzenia
kontraktu z ważnych powodów. Mając na uwadze obowiązujące orzecznictwo SN, zgodnie z
którym wobec brzmienia art. 746 § 3 kodeksu cywilnego, nieważna byłaby (art. 58 § 1 w
związku z art. 746 § 3 k.c.) klauzula wyłączająca w odniesieniu do którejkolwiek ze stron
możliwośćwypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów (wyrok III CKN 304/2000, niepubl.),
należy stwierdzića contrario,że umieszczenie w umowie postanowienia potwierdzającego
uprawnienie stron do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów jest uprawnieniem Stron,
którego nie można ograniczać, a tym bardziej wyłączyć. Wskazuje,że uregulowanie w
umowie uprawnienia do zakończenia umowy przed terminem w drodze jednostronnego
wypowiedzenia umożliwia stronom w każdym momencie elastyczne reagowanie na
zmieniającąsięrzeczywistośćgospodarcząbez konieczności szczególnego uzasadniania
swojej decyzji. Ponieważbezwzględnie obowiązujące przepisy kc dająi tak stronom
możliwośćwypowiedzenia umowy z ważnych powodów, to bezpiecznym i pożądanym byłoby
wprowadzenie klauzuli umożliwiającej wypowiedzenie umowy z zachowaniem terminu
wypowiedzenia. W związku z powyższym, jako,że ww. zapisy w sposób rażący naruszają
interesy wykonawcy i tym samym sąniezgodnie z ustawąKodeks cywilny, wnosi o zmianę
postanowieńumowy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości stwierdzając,że nie naruszył w toku
postępowania wskazanych przez odwołującego przepisów prawa. Zauważył,że formułując
warunek doświadczenia wymagał chociażby jednej usługi w zakresie czyszczenia wagonów
kolejowych albo lokomotyw (odpowiednio dla zadania). Wskazał na konieczność
sprawdzenia wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia przez
potencjalnych wykonawców. Przedstawił argumenty wskazujące na specyfikęzamówienia
udzielanego przez niego jako publicznego przewoźnika obarczonego szeregiem
obowiązków, w tym w zakresie konieczności zapewnienia czystości taboru i jego
niezawodności. Wskazał także na swoje zobowiązania wynikające z postanowieńumów
wiążących go z Ministerstwem Infrastruktury i ZarządcąLinii Kolejowych oraz wysokie
sankcje z tytułu naruszeńjego zobowiązańpublicznych. W ocenie zamawiającego
sformułował on warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełniania w zgodzie z
zasadami art. 22 ust. 4 ustawy pzp. Wskazał na odmienności usługi czyszczenia pojazdów
szynowych w porównaniu z czyszczeniem kolejowych wagonów osobowych oraz lokomotyw
opisując specyfikętechnicznąwykonywanych czyszczeń, warunki bezpieczeństwa, specyfikę
terenu, na którym odbywa sięczyszczenie, różnorodnośćaranżacji i specyfiki wnętrz taboru
szynowego w porównaniu do kolejowego. Podkreślił,że określając warunki udziału w
postępowaniu kierował sięwyłącznie podstawowym celem, jakim jest ochrona interesów
publicznych, zapewnienie bezpieczeństwa i zdrowia pasażerów podróżujących wagonami
kolejowymi. Zauważył,że odwołujący kwestionując wymóg złożenia dokumentu opisanego w
pkt VI ust. 2 pkt 4 siwz nie zażądał usunięcia z siwz punktu określającego warunek
posiadania wskazanego doświadczenia. Wskazał na przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp mający w sprawie zastosowanie. Stwierdził,że dopuścił równieżskładanie dokumentów
równoważnych do certyfikatu wprost wymienionego w postanowieniach siwz. Przedstawił
argumenty na potwierdzenie zgodności z prawem postanowieńwzoru umowy załączonego
do siwz.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania popierając w pełni stanowisko zamawiającego.
Wskazał,że ciężar dowodu w zakresie podniesionych zarzutów obciąża odwołującego.
Stwierdził,że posiada odpowiedniąwiedzęi doświadczenie, a także wymagane certyfikaty
umożliwiające mu przystąpienie do postępowania na warunkach określonych w siwz oraz,że
posiada odpowiedniąwiedzę, iżprowadzone postępowanie nie ogranicza zasad uczciwej
konkurencji. Przedstawił argumentacjęprzemawiającąza twierdzeniem o szeregu
podmiotów spełniających warunki udziału w niniejszym postępowaniu w tym, w jego ocenie,
także odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagętreśćogłoszenia o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do
protokołu, zważyła, co następuje.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, określenie dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków, a także treści wzoru umowy wskazując przy tym na naruszenie zasady
z art. 22 ust. 4 ustawy pzp z której wynika, iżopis oceny spełniania warunków udziału
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Uwzględniając opis przedmiotu zamówienia oraz postawione wykonawcom warunki
podmiotowe w szczególności w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia Izba podzielając
stanowisko odwołującego stwierdza,że zamawiający określił poziom wymaganego od
wykonawców doświadczenia w sposóbściśle odpowiadający przedmiotowi zamówienia czym
ograniczył konkurencjęw postępowaniu uniemożliwiając złożenie oferty przez wykonawców
nie posiadających doświadczenia stricte w utrzymaniu czystości taboru kolejowego mimo
posiadania doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu) pojazdów szynowych innych
niżkolejowe, jednakże rodzajowo podobnych np. tramwajów lub szynobusów. W ocenie
składu orzekającego takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu może
skutkowaćograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania w
nadmiernym zakresie, nie usprawiedliwionym dbałościąo jakośći rzetelnośćwykonania
przedmiotu zamówienia. Izba wydając niniejsze rozstrzygnięcie uznała,że celem
zapewnienia zachowania zasad wyrażonych w art. 7 jak i 22 ust. 4 Ustawy niezbędna jest
taka zmiana warunku udziału w postępowaniu, która umożliwi ubieganie sięo zamówienie
równieżwykonawcom posiadającym doświadczenie w sprzątaniu (myciu i czyszczeniu)
wagonów także innych niżkolejowe. Uwzględniając dokonane ustalenie Izba nakazała
zmianępostanowieńogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez dopuszczenie możliwości legitymowania siędoświadczeniem wświadczeniu usług
sprzątania (mycia i czyszczenia) pojazdów szynowych, którym można przypisaćwalor
równoważnych w stosunku do pojazdów kolejowych. W ocenie składu orzekającego zakres
usług czyszczenia wszystkich pojazdów szynowych przeznaczonych do przewozów osób
jest porównywalny tak co do warunków ich wykonywania, jak i samych pojazdów. Wniosek
taki znajduje także oparcie w wiedzy o zbliżonych rozwiązaniach w zakresie wnętrz taborów
pasażerskich wykonanych z różnorodnych materiałów, w tym wskazanych przez
zamawiającego tapicerek, powierzchni szklanych, półek, wykładzin. Podobieństwa,
zwłaszcza przy porównywaniu nowoprodukowanych wagonów tramwajowych, a w wypadku
szynobusów i elektrycznych zespołów trakcyjnych pełniących funkcjęwagonów kolejowych,
tożsame rozwiązania techniczne, porównywalny komfort podróży, sąpowszechnie
zauważalne. Niesposób także bronićtezy o odmiennych standardach bezpieczeństwa i
zdrowia pasażerów podróżujących wagonami kolejowymi i innymi pojazdami szynowymi.
Powyższe uzasadnia podstawy faktyczne wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby
nakazana modyfikacja postanowieńogłoszenia i siwz zadośćuczyni wyrażonej w art. 22 ust.
4 ustawy pzp zasady proporcjonalności opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu podniesionego wobec wymogu dysponowania i przedłożenia przez
wykonawców certyfikatem wydany przez IzbęGospodarcząTransportu Lądowego w
zakresie czyszczeńi sprzątania kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw lub
certyfikatów równoważnych w tym certyfikatów zagranicznych należy zauważyć,że
przedmiot tematycznyżądanego certyfikatu wskazuje naścisłe odniesienie do przedmiotu
zamówienia w sposób, jak wyżej wskazano, nadmiernie ograniczający wykonawcom dostęp
do zamówienia. Tym samym uzasadnione jest odstąpienie od wskazanego wymogu w
konsekwencji dokonanego rozstrzygnięcia dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W
związku z powyższym jako nie mające wpływu na wynik postępowania jest stwierdzenie,że
przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, w którym zamawiający,
stosownie do przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, możeżądaćprzedstawienia także
innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2,
potwierdzających spełnianie udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny
spełniania przez wykonawców tych warunków. Powyższe oznacza,że argumentacja
odwołującego wskazującego na zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oparta
na art. 25 ustawy pzp i rozporządzenia wykonawczego nie ma zastosowania w sprawie z
formalnego punktu widzenia. Jednocześnie skład orzekający stwierdza,że nakazanie
usunięcia postanowienia pkt V ust. 7 siwz jest wynikiem uznania zasadności zarzutu
podniesionego w odwołaniu wobec warunku opisanego w tym punkcie, pomimo braku
literalnego sformułowaniażądania w tym zakresie; w ocenie Izby stanowi to rozstrzygnięcie
w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego zarówno opisu warunków udziału
w postępowaniu, jak i opisu sposobu oceny spełniania warunku oraz wymaganych
dokumentów na potwierdzenie jego spełniania, co oznacza wydanie orzeczenia w granicach
dopuszczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy pzp.
Wobec cofnięcia na rozprawie przez odwołującego zarzutów iżądańdotyczących
postanowieńwzoru umowy dotyczących przesłanek i wysokości zastrzeżonych kar
umownych, ich rozpatrzenie stało siębezprzedmiotowe.
Izba nie znalazła podstaw prawnych do nakazania zamawiającemu zmiany postanowień
umownych poprzez wprowadzenie klauzuli umożliwiającej rozwiązanie umowy przez każdą
ze stron zachowaniem okresu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji z
tego tytułu. Jak słusznie zauważył odwołujący strony umowy cywilnoprawnej mająmożliwość
wypowiedzenia umowy z ważnych powodów, natomiastżądanie wskazanej dodatkowej
klauzuli nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a jej brak w postanowieniach umowy jest
dopuszczalny i nie narusza bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
