rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2563/11
KIO 2563/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka
komandytowo-akcyjna, Remondis Sp. z o.o., 10 – 057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Olsztynie, 10 – 007
Olsztyn, ul. F. Szrajbera 9/10
przy udziale wykonawcy ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski Waldemar Ciunel, 10 – 446
Olsztyn, ul. Westerplatte 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka
komandytowo-akcyjna, Remondis Sp. z o.o., 10 – 057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 w
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Olsztynie, 10 – 007
Olsztyn, ul. F. Szrajbera 9/10
przy udziale wykonawcy ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski Waldemar Ciunel, 10 – 446
Olsztyn, ul. Westerplatte 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna, Remondis
Sp. z o.o., 10 – 057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna, Remondis Sp. z o.o., 10 –
057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2563/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Remondis Olsztyn Sp. z o.o. spółka
komandytowo - akcyjna (uprzednio: PGM sp. z o.o. spółka komandytowo - akcyjna) - „Lider
Konsorcjum" oraz Remondis Sp. z o.o. - „Konsorcjant" w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Olsztynie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Oczyszczanie dróg na terenach administrowanych przez miejski zarząd
dróg i mostów w Olsztynie”. Zdaniem wnoszącego odwołanie wybrany wykonawca ASDOR
s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel [dalej także: ASDOR s.c.] nie wykazał
spełnienia warunku w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz nie
udowodnił,że dysponuje potencjałem technicznym - sprzętem oraz zasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia, w szczególności nie przedstawił pisemnego oświadczenia innych
podmiotów, z którego wynika zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia. Ponadto
Odwołujący podniósł zarzut złożenia przez wybranego wykonawcęnieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W konkluzji wykonawca
stwierdził,że wybór oferty jest niezgodny z ustawą, jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wskutek wyboru oferty z pominięciem jednoznacznych
warunków udziału w postępowaniu ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszone zostały przepisy ustawy Pzp w
zakresie art. 7 ust.1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
oraz ust.4, art. 26 ust. 2a i ust. 2b, art. 26 ust. 3 i ust.4, a także art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt 5
ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazanie wykluczenia z postępowania w części dotyczącej Rejonu I – wykonawcy
ASDOR s.c., i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Odwołującego, którego
oferta spełnia wymagania siwz i powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejsza w zakresie realizacji zamówienia w Rejonie I. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „siwz"),
w celu wykazania spełnienia warunków wykonawca został zobowiązany [rozdział VI pkt 3
siwz], do przedłożenia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane należycie. Wykonawca - ASDOR s.c. złożył
ofertęna oczyszczanie dróg we wszystkich rejonach od nr 1 do nr 9, zatem dla spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy powinien wykazać,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonywał usługi oczyszczania
dróg, placów lub innych terenów otwartych o wartości brutto min. 1.220.000,00 zł. Zdaniem
wnoszącego odwołanie z wykazu załączonego do oferty ASDOR s.c. wynika,że wykonawca
ten wykonywał usługi: (1)oczyszczania chodników dla MZDiM w Olsztynie w okresie od 2010
r. do chwili obecnej o wartości 297 806,30 zł; (2) oczyszczania dróg od 2011 r. do chwili
obecnej dla MZDiM w Olsztynie o wartości 173 824 zł; (3) utrzymania czystości posesji i
terenów zielonych dla Spółdzielni Mieszkaniowej Jaroty w Olsztynie, w okresie od 2009 r. do
chwili obecnej, o wartości 650 000 zł, oraz (4)utrzymania czystości posesji, terenów
zielonych od 2007 do 2010 r. dla ZLiBK w Olsztynie o wartości 1 284 838 złotych.
Odwołujący stwierdził,że usługi wymienione, jak teżreferencje załączone do oferty nie
potwierdzają,że wykonawca spełnia ustalone warunki, w szczególności w zakresie
wymaganej wartości zamówienia, terminu jego wykonania oraz przedmiotu zamówienia,
albowiem Zamawiający wymagał wykonania usługi o odpowiednio dużej wartości w okresie 3
lat poprzedzających termin składania ofert. Termin składania ofert mijał w dniu 4 listopada
2011 r. w związku z powyższym, wykonawcy podczas składania ofert winni wykazaćsię
doświadczeniem zdobytym w okresie od 4 listopada 2008 r. do 4 listopada 2011 r. Z
dokumentów dołączonych przez wybranego wykonawcęwynika,że jedna z usług [poz.4]
zrealizowana na rzecz Zakładu Lokali Budynków Komunalnych w Olsztynie była
wykonywana w okresie od 01 grudnia 2007 r. do 30 listopada 2009 r. Usługa ta była więc w
dużej części wykonywana wcześniej niżw terminie wymaganym przez Zamawiającego, a
zatem na potrzeby doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego może byćzaliczona
jedynie proporcjonalnie za okres od listopada 2008 r. do 30 listopada 2009 r. (13 miesięcy).
Wartośćusługi w tym okresie, którąnależy wziąćpod uwagędla ustalenia wymaganego
doświadczenia wykonawcy wynosi tym samym około 614 696,95 złotych brutto. To oznacza,że wybrany wykonawcy nie wykazał wykonania co najmniej jednąusługi zbieżnej z
przedmiotem zamówienia o wartości minimum 1.000.000 zł (jeden milion złotych), co było
minimalnym warunkiem, aby realizowaćzamówienie w Rejonie I. Odwołujący stwierdził
także,że oferta wybranego wykonawcy nie potwierdza równieżdrugiego warunku
wymaganego tj. wykonania co najmniej jednej usługi o wartości stanowiącej sumę
wszystkich części zamówienia, na które jest składana oferta. Podkreślił także,że z uwagi na
fakt,że wybrani wykonawcy złożyli ofertęna wszystkie części zamówienia, faktycznie
powinni wykazaćsiędoświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej jednej usługi o
wartości wynoszącej minimum 1 220 000 zł brutto (milion dwieście dwadzieścia tysięcy
brutto). Zdaniem wykonawcy Zamawiający nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca
składający ofertę, zamiast wymaganego doświadczenia, wykazuje doświadczenie w zakresie
wykonania wielu drobnych usług, których łączna wartośćodpowiada wymaganej wartości
zamówienia. Zdaniem wnoszącego odwołanie wskazuje na to jednoznaczne treśćSIWZ,
która określa minimalnąwartośćjednej usługi, która musi byćzrealizowana przez
wykonawcę, aby spełnił on warunek określony przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a
ponadto inne rozwiązanie byłoby sprzeczne z interesem zamawiającego, który musi znaleźć
wykonawcęmającego doświadczenie przy realizacji usług o odpowiednio dużej skali, co jego
zdaniem potwierdza orzecznictwo KIO [ sygn. akt KIO 1318/10 i sygn. KIO 2430/10] oraz
orzecznictwo sądowe [Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r.; sygn.
akt: II Ca 137/09]. Równieżdwie z pozostałych wskazanych usług, zdaniem Odwołującego,
nie potwierdzają,że wykonawca posiada doświadczenie wymagane do realizacji
zamówienia, albowiem wykazane „Oczyszczanie chodników" na zlecenie MZDiM w
Olsztynie, nie może byćuznane za spełnienie warunków podanych w SIWZ, ponieważ
chodniki nie sądrogami, placami lub innymi terenami otwartymi. Zdaniem wykonawcy, gdyby
Zamawiający uznawał,że doświadczenie Wykonawcy zdobyte przy oczyszczaniu chodników
jest wystarczające do tego, aby zlecićmu oczyszczanie dróg, to w siwz wymieniłby także
„chodniki". Wskazując na przetarg nr MZ.TP.3400/8/2011 na „Oczyszczanie chodników i
placów na terenach administrowanych przez MZDiM w Olsztynie" stwierdził,że
Zamawiający w tym postępowaniu nie uważał chodników za place lub inne tereny otwarte i
doświadczenie zdobyte przy oczyszczaniu chodników nie jest wystarczające dla otrzymania
zlecenia na oczyszczanie dróg. Również– w ocenie Odwołującego - kolejna z
wykonywanych usług tj. „Utrzymanie czystości posesji, tereny zielone" dla Spółdzielni
Mieszkaniowej „JAROTY" nie potwierdza wymaganego doświadczenia, albowiem jak wynika
z referencji załączonej przez Wykonawcędo oferty, wynika,że firma ASDOR s.c. wykonuje
na zlecenie Spółdzielni Mieszkaniowej „Jaroty" na terenach tej Spółdzielni usługę
konserwacji terenów zielonych, utrzymania porządku i czystości, usuwania skutków zimy
oraz inne prace porządkowe. Rodzaj wykonywanych przez ASDOR s.c. prac nie odpowiada
charakterem i zakresem robotom, które MZDiM zamierza zlecićw ramach ogłoszonego
przetargu, a doświadczenie zdobyte przy ich realizacji nie jest tym, którego wymaga
Zamawiający w rozdziale V pkt.1.2. SIWZ tj.: "oczyszczanie dróg, placów lub innych terenów
otwartych". Stwierdził także,że prace porządkowe [drobne] na terenie SM „Jaroty"
wykonywane sąprzez pracowników ręcznie, bez użycia specjalistycznych maszyn, które
stosowane sąprzy oczyszczaniu dróg, a doświadczenie zdobyte podczas zamiatania posesji
miotłami nie może byćprzydatne przy oczyszczaniu dróg zamiatarkami. Ponadto z
przedłożonych referencji, firma ASDOR S.C. wykonuje prace porządkowe tylko na obszarze
18,414ha, co stanowi ułamek procenta długości dróg objętych przetargiem /237,152km/.
Stwierdzając także brak potwierdzenia warunku, co do wymaganego sprzętu do realizacji
usługi wykonawca wskazał,że w rozdziale V pkt 1.3 siwz, Zamawiający określił,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. W części
dotyczącej zamiatarki chodnikowo - drogowej oraz samochodu ciężarowego, wybrany
wykonawca posłużył sięoświadczeniami innych podmiotów dotyczącymi zobowiązania do
udostępnienia potencjału. Zdaniem Odwołującego, złożone oświadczenia w brzmieniu:
„Niniejszym zobowiązujęsięudostępnićdo wykonania zamówienia na oczyszczania dróg na
terenie administrowanym przez MZDiM firmie ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar
Ciunel (opis udostępnionego sprzętu)." – nie potwierdzają,że wykonawca będzie uprawniony
do korzystania z tych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Każde ze
złożonych oświadczeńwskazuje,że dana osoba zobowiązuje sięudostępnićokreślone
składniki majątkowe do realizacji zamówienia „na terenie administrowanym przez MZDiM".
Jednakże oznaczenie „MZDiM" nie jest nazwąwłasnąjednostki budżetowej w Olsztynie.
Jednostki budżetowe o identycznych nazwach występujątakże w innych miastach na terenie
Polski np. Bytom, Jaworzno. Powołanie powyższych jednostek regulująakty prawa
miejscowego, ogłoszone we właściwych Dziennikach Urzędowych poszczególnych
województw. Przy czym powyższe obowiązuje jedynie przy przyjęciu interpretacji najbardziej
przyjaznej dla wybranego wykonawcy, iżskrót „MZDiM" odnosi siędo „Miejskiego Zarządu
Dróg i Mostów", a nie do nazwy innej jednostki organizacyjnej lub teżnazwy własnej
określonego podmiotu. Dla przykładu wskazał,że do Rejestru Przedsiębiorców KRS wpisany
jest podmiot: „Zarząd Dróg i Mostów" z siedzibąw Płońsku KRS nr 132636. Ponadto w
oświadczeniu nie wskazano terminu, w jakim dane zamówienie będzie wykonywane i tym
samym nie wiadomo czy zobowiązanie dotyczy niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czy teżzupełnie innego postępowania, które będzie realizowane w
przyszłości. Szczególnie,że jak wskazano powyżej na początku grudnia 2011 r. mija termin
składania ofert w kolejnym zamówieniu o bardzo podobnym zakresie. Informacja o tym
zamówieniu została ogłoszona w TED w dniu 19 października 2011 r., nr 327349-2011-PL.
Wskazując na art. 26 ust. 2b Pzp, Odwołujący stwierdził,że wykonawca, który korzysta z
potencjału innych podmiotów zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wykonawca, którego oferta została wybrana nie dopełnił tego obowiązku, albowiem z
oświadczeń, nie wynika przez jaki podmiot udzielane jest zamówienie publiczne, dla którego
sprzęt będzie udostępniony, o jakie zamówienie publiczne dokładnie chodzi oraz w jakim
okresie zamówienie będzie realizowane. Tym samym oświadczenia przedstawione przez
ASDOR s.c. nie sąsprecyzowane w takim stopniu, aby można było ustalić,że osoby, które
podpisały siępod tymi oświadczeniami zobowiązująsięudostępnićsprzęt techniczny na
potrzeby realizacji niniejszego zamówienia (a nie na potrzeby realizacji innych zamówień).
Wykonawca wybrany nie udowodnił zatem,że dysponuje potencjałem niezbędnym do
wykonania zamówienia. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że opisane powyżej okoliczności
wskazują,że poprzez wybór wykonawcy ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel
doszło do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych. Przede wszystkim wybrano
ofertęwykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, i który to wykonawca
złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, stwierdzając,że
zarzuty sąbezzasadne, albowiem wybrany wykonawca - ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski,
Waldemar Ciunel potwierdził spełnianie wymaganych warunków, które sąkwestionowane w
odwołaniu. Powołując sięna sformułowane w specyfikacji warunki oraz na treśćoferty
uznanej za najkorzystniejsząwskazał także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
[KIO 1777/11 i KIO 1725/11].
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -
ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel, wnosząc także o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
przystępującego wykonawcy o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.4 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba stwierdziła,że
odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej przez podmiot uprawniony – wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamowienia - Remondis Olsztyn Sp. z o.o. spółka
komandytowo - akcyjna - Lider Konsorcjum oraz Remondis sp. z o.o. – Konsorcjant,
albowiem zostało ono podpisane przez radcęprawnego uprawnionego do dokonania tej
czynności na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 listopada 2011 r. Wymienione
pełnomocnictwo w formie kopii potwierdzonej przez upoważnionego radcęprawnego za
zgodnośćz oryginałem na podstawie art. 89 § 1 kodeksu postępowania cywilnego w związku
z art. 185 ust.7 ustawy Pzp, zostało załączone do odwołania, a na posiedzeniu został
przedłożony jego oryginał. Izba zauważa jednocześnie,że z przepisów ustawy Pzp dla
dochowania formy pisemnej odwołania wymaganej przepisem art. 180 ust.4 ustawy Pzp nie
wynika obowiązek przedłożenia wraz z odwołaniem oryginału pełnomocnictwa,
uprawniającego radcęprawnego do wniesienia odwołania.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim miała na
względzie wytycznązawartąw art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwsząz nich Izba orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiej – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne.
Jak ustaliła Izba, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale V pkt 1.2 -
Zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, w przypadku
składania oferty na więcej niżjednączęśćzamówienia, którzy wykonali [lub wykonują] co
najmniej 1 usługę, polegającąna oczyszczaniu dróg, placów lub innych terenów otwartych o
wartości brutto, stanowiącej minimum sumętych części zamówienia na które składana jest
oferta. Biorąc pod uwagęwartośćposzczególnych części w przypadku oferty składanej na
całośćzamówienia [9 części] wymagana wartośćdla jednej usługi nie mogła byćnie niższa
niż1.220.000 zł. Z kolei zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 specyfikacji dla potwierdzenia tego
warunku wykonawca był zobowiązany przedłożyćwykaz usług wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały
wykonane należycie. Wykonawca - ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel
przedłożył wykaz usług, który dotyczył usług realizowanych odpowiednio na rzecz [poz.1 i 2]
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów [MZD i M], Spółdzielni Mieszkaniowej Jaroty w Olsztynie
[poz. 3] oraz Zakładu Lokali i Budynków Komunalnych w Olsztynie [poz.4].
Izba stwierdziła,że pierwszy z zarzutów dotyczący usług zrealizowanych na rzecz
Zakładu Lokali i Budynków Komunalnych w Olsztynie w okresie 2007 do 2010 r. na kwotę
1.284.838 zł [poz.4 wykazu] jest niezasadny, albowiem kwestionowana w odwołaniu usługa
potwierdza wymagany warunek zarówno co do wartości - minimum 1.220.000 zł, jak i co do
terminu wykonania tej usługi. Tak jak bowiem słusznie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, dla obliczania trzyletniego terminu wymaganego przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817) w odniesieniu do usług jużwykonanych rozstrzygające
znaczenie ma termin zakończenia realizacji usługi, a nie termin jej rozpoczęcia. Ze
wskazanych przepisów bezspornie nie wynika uprawnienie dla zamawiającego dożądania
wykazu usług wykonanych tj. rozpoczętych i zakończonych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu do składania ofert. Termin rozpoczęcia realizacji usługi, zdaniem
Izby, ma znaczenie, jednakże tylko w przypadku usług o charakterze ciągłym, będących ze
swej natury na dzieńskładania ofert w toku realizacji [usługi wykonywane]. Izba zwraca
także uwagę,że podstawęsporządzenia oferty a następnie jej oceny stanowiąwymagania
określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tych
dokumentach zamawiający zobowiązany jest m.in. do podania sposobu, w jaki będzie
oceniał spełnianie ustalonych warunków i ich ocena może byćdokonana tylko na podstawie
złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub dokumentów. Zamawiający w specyfikacji jest
także zobowiązany dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty powinny być
złożone przez wykonawcęoraz w jakiej formie powinny byćprzedstawione. Izba podkreśla
także,że specyfikacja z chwiląjej udostępnienia wykonawcom wiąże zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, a zmiana jej
postanowieńjest dopuszczalna tylko według zasad określonych w ustawie Pzp, jednakże
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Z treści wskazanych dokumentów nie
wynika przede wszystkim,że obliczanie wartości wykazanej usługi ma następowaćz
uwzględnieniem trzyletniego okresu przed terminem składania ofert. Do takiego przeliczania
– jak jużwskazano - nie uprawniajątakże przepisy powołanego rozporządzenia i tym samymżądanie wykonawcy w zakresie przeliczenia wartości kontraktowej z uwzględnieniem tylko
okresu realizacji usługi listopad 2008 – listopad 2009 jest nieuprawnione.
Drugi zarzut w zakresie usług z poz. 1 i 2 wykazu, które dotycząoczyszczania
chodników na rzecz MZDiM w Olsztynie oraz konserwacji terenów zielonych, utrzymania
porządku i czystości, usuwanie skutków zimy oraz inne prace porządkowe na zlecenie
Spółdzielni Mieszkaniowej „Jaroty" na terenach tej Spółdzielni także jest niezasadny. W
zakresie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 siwz Zamawiający wymagał wykazania
przez wykonawcęrealizacji usługi polegającej na oczyszczaniu nie tylko dróg, ale i placów
lub innych terenów otwartych. Tym samym nie ograniczał tego warunku tylko do
oczyszczania dróg. Nie wymagał także, aby takie prace były wykonane [wykonywane] z
użyciem specjalistycznych maszyn, które stosowane sąprzy oczyszczaniu dróg. Nie
wymagał również– mimo twierdzeńwnoszącego odwołanie – potwierdzenia doświadczenia
w wykonywaniu prac odpowiadających charakterem i zakresem robotom, które MZDiM
zamierza zlecićw ramach ogłoszonego przetargu.Żądana przez wykonawcęinterpretacja
specyfikacji prowadziłaby do naruszenia postanowieńspecyfikacji i tym samym zasad
określonych ustawą– Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Izba zwraca uwagę,że ustawa
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. nr
236, poz. 2008 ze zm.) - w art. 5 ust.1 pkt 4 - za chodnik uznaje także wydzielonączęść
drogi publicznej.
Równieżzarzut dotyczący braku potwierdzenia warunku, co do wymaganego sprzętu do
realizacji usługi ustalony w rozdziale V pkt 1.3 siwz nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza,że Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie zobowiązania ościśle określonej treści podmiotu trzeciego udostępniającego, w tym przypadku potencjał
techniczny. Z treści kwestionowanych zobowiązań, uwzględniając także zapytanie
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 listopada 2011 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy
zawarte w piśmie z dnia 18 listopada 2011 r. wraz z załączonymi dodatkowo oświadczeniami
podmiotów trzecich z 16 listopada 2011 r. nie wynika, aby urządzenia – maszyny, których
dotyczy zobowiązanie nie mogły byćużyte dla realizacji zamówienia objętego tym
przetargiem. Zdaniem Izby, wykonawca podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wydaje sięopieraćtylko na treści oferty ASDOR s.c., pomijając
okoliczności wynikające ze wskazanych wyjaśnieńuzyskanych przez Zamawiającego w
trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba stwierdziła tym samym bezzasadność
zarzutów podnoszonych w zakresie naruszenia art. 7 ust.1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art.
22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust.4, art. 26 ust. 2a i ust. 2b, art. 26 ust. 3 i
ust.4, a także art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt 5 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
przystępującego wykonawcy o zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa przez Izbąz uwagi
na to,że takie koszty wświetle § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania mogąbyćzasądzone tylko
na rzecz strony. Tylko w przypadku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wykonawcę
wobec uwzględnienia w całości zarzutów z odwołania – zgodnie z § 5 ust.3 pkt 2
powołanego rozporządzenia - możliwe jest zasądzenie kosztów na rzecz przystępującego
wykonawcy.
…………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna, Remondis
Sp. z o.o., 10 – 057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Spółka komandytowo-akcyjna, Remondis Sp. z o.o., 10 –
057 Olsztyn, ul. Kasprzaka 1/3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2563/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Remondis Olsztyn Sp. z o.o. spółka
komandytowo - akcyjna (uprzednio: PGM sp. z o.o. spółka komandytowo - akcyjna) - „Lider
Konsorcjum" oraz Remondis Sp. z o.o. - „Konsorcjant" w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Olsztynie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Oczyszczanie dróg na terenach administrowanych przez miejski zarząd
dróg i mostów w Olsztynie”. Zdaniem wnoszącego odwołanie wybrany wykonawca ASDOR
s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel [dalej także: ASDOR s.c.] nie wykazał
spełnienia warunku w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz nie
udowodnił,że dysponuje potencjałem technicznym - sprzętem oraz zasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia, w szczególności nie przedstawił pisemnego oświadczenia innych
podmiotów, z którego wynika zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu niniejszego zamówienia. Ponadto
Odwołujący podniósł zarzut złożenia przez wybranego wykonawcęnieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W konkluzji wykonawca
stwierdził,że wybór oferty jest niezgodny z ustawą, jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wskutek wyboru oferty z pominięciem jednoznacznych
warunków udziału w postępowaniu ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszone zostały przepisy ustawy Pzp w
zakresie art. 7 ust.1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
oraz ust.4, art. 26 ust. 2a i ust. 2b, art. 26 ust. 3 i ust.4, a także art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt 5
ustawy Pzp. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazanie wykluczenia z postępowania w części dotyczącej Rejonu I – wykonawcy
ASDOR s.c., i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego zaskarżone
czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Odwołującego, którego
oferta spełnia wymagania siwz i powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego, jako
najkorzystniejsza w zakresie realizacji zamówienia w Rejonie I. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „siwz"),
w celu wykazania spełnienia warunków wykonawca został zobowiązany [rozdział VI pkt 3
siwz], do przedłożenia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane należycie. Wykonawca - ASDOR s.c. złożył
ofertęna oczyszczanie dróg we wszystkich rejonach od nr 1 do nr 9, zatem dla spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy powinien wykazać,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonywał usługi oczyszczania
dróg, placów lub innych terenów otwartych o wartości brutto min. 1.220.000,00 zł. Zdaniem
wnoszącego odwołanie z wykazu załączonego do oferty ASDOR s.c. wynika,że wykonawca
ten wykonywał usługi: (1)oczyszczania chodników dla MZDiM w Olsztynie w okresie od 2010
r. do chwili obecnej o wartości 297 806,30 zł; (2) oczyszczania dróg od 2011 r. do chwili
obecnej dla MZDiM w Olsztynie o wartości 173 824 zł; (3) utrzymania czystości posesji i
terenów zielonych dla Spółdzielni Mieszkaniowej Jaroty w Olsztynie, w okresie od 2009 r. do
chwili obecnej, o wartości 650 000 zł, oraz (4)utrzymania czystości posesji, terenów
zielonych od 2007 do 2010 r. dla ZLiBK w Olsztynie o wartości 1 284 838 złotych.
Odwołujący stwierdził,że usługi wymienione, jak teżreferencje załączone do oferty nie
potwierdzają,że wykonawca spełnia ustalone warunki, w szczególności w zakresie
wymaganej wartości zamówienia, terminu jego wykonania oraz przedmiotu zamówienia,
albowiem Zamawiający wymagał wykonania usługi o odpowiednio dużej wartości w okresie 3
lat poprzedzających termin składania ofert. Termin składania ofert mijał w dniu 4 listopada
2011 r. w związku z powyższym, wykonawcy podczas składania ofert winni wykazaćsię
doświadczeniem zdobytym w okresie od 4 listopada 2008 r. do 4 listopada 2011 r. Z
dokumentów dołączonych przez wybranego wykonawcęwynika,że jedna z usług [poz.4]
zrealizowana na rzecz Zakładu Lokali Budynków Komunalnych w Olsztynie była
wykonywana w okresie od 01 grudnia 2007 r. do 30 listopada 2009 r. Usługa ta była więc w
dużej części wykonywana wcześniej niżw terminie wymaganym przez Zamawiającego, a
zatem na potrzeby doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego może byćzaliczona
jedynie proporcjonalnie za okres od listopada 2008 r. do 30 listopada 2009 r. (13 miesięcy).
Wartośćusługi w tym okresie, którąnależy wziąćpod uwagędla ustalenia wymaganego
doświadczenia wykonawcy wynosi tym samym około 614 696,95 złotych brutto. To oznacza,że wybrany wykonawcy nie wykazał wykonania co najmniej jednąusługi zbieżnej z
przedmiotem zamówienia o wartości minimum 1.000.000 zł (jeden milion złotych), co było
minimalnym warunkiem, aby realizowaćzamówienie w Rejonie I. Odwołujący stwierdził
także,że oferta wybranego wykonawcy nie potwierdza równieżdrugiego warunku
wymaganego tj. wykonania co najmniej jednej usługi o wartości stanowiącej sumę
wszystkich części zamówienia, na które jest składana oferta. Podkreślił także,że z uwagi na
fakt,że wybrani wykonawcy złożyli ofertęna wszystkie części zamówienia, faktycznie
powinni wykazaćsiędoświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej jednej usługi o
wartości wynoszącej minimum 1 220 000 zł brutto (milion dwieście dwadzieścia tysięcy
brutto). Zdaniem wykonawcy Zamawiający nie dopuścił sytuacji, w której wykonawca
składający ofertę, zamiast wymaganego doświadczenia, wykazuje doświadczenie w zakresie
wykonania wielu drobnych usług, których łączna wartośćodpowiada wymaganej wartości
zamówienia. Zdaniem wnoszącego odwołanie wskazuje na to jednoznaczne treśćSIWZ,
która określa minimalnąwartośćjednej usługi, która musi byćzrealizowana przez
wykonawcę, aby spełnił on warunek określony przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a
ponadto inne rozwiązanie byłoby sprzeczne z interesem zamawiającego, który musi znaleźć
wykonawcęmającego doświadczenie przy realizacji usług o odpowiednio dużej skali, co jego
zdaniem potwierdza orzecznictwo KIO [ sygn. akt KIO 1318/10 i sygn. KIO 2430/10] oraz
orzecznictwo sądowe [Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r.; sygn.
akt: II Ca 137/09]. Równieżdwie z pozostałych wskazanych usług, zdaniem Odwołującego,
nie potwierdzają,że wykonawca posiada doświadczenie wymagane do realizacji
zamówienia, albowiem wykazane „Oczyszczanie chodników" na zlecenie MZDiM w
Olsztynie, nie może byćuznane za spełnienie warunków podanych w SIWZ, ponieważ
chodniki nie sądrogami, placami lub innymi terenami otwartymi. Zdaniem wykonawcy, gdyby
Zamawiający uznawał,że doświadczenie Wykonawcy zdobyte przy oczyszczaniu chodników
jest wystarczające do tego, aby zlecićmu oczyszczanie dróg, to w siwz wymieniłby także
„chodniki". Wskazując na przetarg nr MZ.TP.3400/8/2011 na „Oczyszczanie chodników i
placów na terenach administrowanych przez MZDiM w Olsztynie" stwierdził,że
Zamawiający w tym postępowaniu nie uważał chodników za place lub inne tereny otwarte i
doświadczenie zdobyte przy oczyszczaniu chodników nie jest wystarczające dla otrzymania
zlecenia na oczyszczanie dróg. Również– w ocenie Odwołującego - kolejna z
wykonywanych usług tj. „Utrzymanie czystości posesji, tereny zielone" dla Spółdzielni
Mieszkaniowej „JAROTY" nie potwierdza wymaganego doświadczenia, albowiem jak wynika
z referencji załączonej przez Wykonawcędo oferty, wynika,że firma ASDOR s.c. wykonuje
na zlecenie Spółdzielni Mieszkaniowej „Jaroty" na terenach tej Spółdzielni usługę
konserwacji terenów zielonych, utrzymania porządku i czystości, usuwania skutków zimy
oraz inne prace porządkowe. Rodzaj wykonywanych przez ASDOR s.c. prac nie odpowiada
charakterem i zakresem robotom, które MZDiM zamierza zlecićw ramach ogłoszonego
przetargu, a doświadczenie zdobyte przy ich realizacji nie jest tym, którego wymaga
Zamawiający w rozdziale V pkt.1.2. SIWZ tj.: "oczyszczanie dróg, placów lub innych terenów
otwartych". Stwierdził także,że prace porządkowe [drobne] na terenie SM „Jaroty"
wykonywane sąprzez pracowników ręcznie, bez użycia specjalistycznych maszyn, które
stosowane sąprzy oczyszczaniu dróg, a doświadczenie zdobyte podczas zamiatania posesji
miotłami nie może byćprzydatne przy oczyszczaniu dróg zamiatarkami. Ponadto z
przedłożonych referencji, firma ASDOR S.C. wykonuje prace porządkowe tylko na obszarze
18,414ha, co stanowi ułamek procenta długości dróg objętych przetargiem /237,152km/.
Stwierdzając także brak potwierdzenia warunku, co do wymaganego sprzętu do realizacji
usługi wykonawca wskazał,że w rozdziale V pkt 1.3 siwz, Zamawiający określił,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. W części
dotyczącej zamiatarki chodnikowo - drogowej oraz samochodu ciężarowego, wybrany
wykonawca posłużył sięoświadczeniami innych podmiotów dotyczącymi zobowiązania do
udostępnienia potencjału. Zdaniem Odwołującego, złożone oświadczenia w brzmieniu:
„Niniejszym zobowiązujęsięudostępnićdo wykonania zamówienia na oczyszczania dróg na
terenie administrowanym przez MZDiM firmie ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar
Ciunel (opis udostępnionego sprzętu)." – nie potwierdzają,że wykonawca będzie uprawniony
do korzystania z tych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Każde ze
złożonych oświadczeńwskazuje,że dana osoba zobowiązuje sięudostępnićokreślone
składniki majątkowe do realizacji zamówienia „na terenie administrowanym przez MZDiM".
Jednakże oznaczenie „MZDiM" nie jest nazwąwłasnąjednostki budżetowej w Olsztynie.
Jednostki budżetowe o identycznych nazwach występujątakże w innych miastach na terenie
Polski np. Bytom, Jaworzno. Powołanie powyższych jednostek regulująakty prawa
miejscowego, ogłoszone we właściwych Dziennikach Urzędowych poszczególnych
województw. Przy czym powyższe obowiązuje jedynie przy przyjęciu interpretacji najbardziej
przyjaznej dla wybranego wykonawcy, iżskrót „MZDiM" odnosi siędo „Miejskiego Zarządu
Dróg i Mostów", a nie do nazwy innej jednostki organizacyjnej lub teżnazwy własnej
określonego podmiotu. Dla przykładu wskazał,że do Rejestru Przedsiębiorców KRS wpisany
jest podmiot: „Zarząd Dróg i Mostów" z siedzibąw Płońsku KRS nr 132636. Ponadto w
oświadczeniu nie wskazano terminu, w jakim dane zamówienie będzie wykonywane i tym
samym nie wiadomo czy zobowiązanie dotyczy niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czy teżzupełnie innego postępowania, które będzie realizowane w
przyszłości. Szczególnie,że jak wskazano powyżej na początku grudnia 2011 r. mija termin
składania ofert w kolejnym zamówieniu o bardzo podobnym zakresie. Informacja o tym
zamówieniu została ogłoszona w TED w dniu 19 października 2011 r., nr 327349-2011-PL.
Wskazując na art. 26 ust. 2b Pzp, Odwołujący stwierdził,że wykonawca, który korzysta z
potencjału innych podmiotów zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wykonawca, którego oferta została wybrana nie dopełnił tego obowiązku, albowiem z
oświadczeń, nie wynika przez jaki podmiot udzielane jest zamówienie publiczne, dla którego
sprzęt będzie udostępniony, o jakie zamówienie publiczne dokładnie chodzi oraz w jakim
okresie zamówienie będzie realizowane. Tym samym oświadczenia przedstawione przez
ASDOR s.c. nie sąsprecyzowane w takim stopniu, aby można było ustalić,że osoby, które
podpisały siępod tymi oświadczeniami zobowiązująsięudostępnićsprzęt techniczny na
potrzeby realizacji niniejszego zamówienia (a nie na potrzeby realizacji innych zamówień).
Wykonawca wybrany nie udowodnił zatem,że dysponuje potencjałem niezbędnym do
wykonania zamówienia. W konkluzji Odwołujący stwierdził,że opisane powyżej okoliczności
wskazują,że poprzez wybór wykonawcy ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel
doszło do naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych. Przede wszystkim wybrano
ofertęwykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, i który to wykonawca
złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, stwierdzając,że
zarzuty sąbezzasadne, albowiem wybrany wykonawca - ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski,
Waldemar Ciunel potwierdził spełnianie wymaganych warunków, które sąkwestionowane w
odwołaniu. Powołując sięna sformułowane w specyfikacji warunki oraz na treśćoferty
uznanej za najkorzystniejsząwskazał także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
[KIO 1777/11 i KIO 1725/11].
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -
ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel, wnosząc także o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
przystępującego wykonawcy o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.4 ustawy Pzp. W tym przypadku Izba stwierdziła,że
odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej przez podmiot uprawniony – wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamowienia - Remondis Olsztyn Sp. z o.o. spółka
komandytowo - akcyjna - Lider Konsorcjum oraz Remondis sp. z o.o. – Konsorcjant,
albowiem zostało ono podpisane przez radcęprawnego uprawnionego do dokonania tej
czynności na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 listopada 2011 r. Wymienione
pełnomocnictwo w formie kopii potwierdzonej przez upoważnionego radcęprawnego za
zgodnośćz oryginałem na podstawie art. 89 § 1 kodeksu postępowania cywilnego w związku
z art. 185 ust.7 ustawy Pzp, zostało załączone do odwołania, a na posiedzeniu został
przedłożony jego oryginał. Izba zauważa jednocześnie,że z przepisów ustawy Pzp dla
dochowania formy pisemnej odwołania wymaganej przepisem art. 180 ust.4 ustawy Pzp nie
wynika obowiązek przedłożenia wraz z odwołaniem oryginału pełnomocnictwa,
uprawniającego radcęprawnego do wniesienia odwołania.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim miała na
względzie wytycznązawartąw art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwsząz nich Izba orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a w myśl drugiej – strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów z których wywodząskutki prawne.
Jak ustaliła Izba, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale V pkt 1.2 -
Zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, w przypadku
składania oferty na więcej niżjednączęśćzamówienia, którzy wykonali [lub wykonują] co
najmniej 1 usługę, polegającąna oczyszczaniu dróg, placów lub innych terenów otwartych o
wartości brutto, stanowiącej minimum sumętych części zamówienia na które składana jest
oferta. Biorąc pod uwagęwartośćposzczególnych części w przypadku oferty składanej na
całośćzamówienia [9 części] wymagana wartośćdla jednej usługi nie mogła byćnie niższa
niż1.220.000 zł. Z kolei zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 specyfikacji dla potwierdzenia tego
warunku wykonawca był zobowiązany przedłożyćwykaz usług wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały
wykonane należycie. Wykonawca - ASDOR s.c. Maciej Jamiołkowski, Waldemar Ciunel
przedłożył wykaz usług, który dotyczył usług realizowanych odpowiednio na rzecz [poz.1 i 2]
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów [MZD i M], Spółdzielni Mieszkaniowej Jaroty w Olsztynie
[poz. 3] oraz Zakładu Lokali i Budynków Komunalnych w Olsztynie [poz.4].
Izba stwierdziła,że pierwszy z zarzutów dotyczący usług zrealizowanych na rzecz
Zakładu Lokali i Budynków Komunalnych w Olsztynie w okresie 2007 do 2010 r. na kwotę
1.284.838 zł [poz.4 wykazu] jest niezasadny, albowiem kwestionowana w odwołaniu usługa
potwierdza wymagany warunek zarówno co do wartości - minimum 1.220.000 zł, jak i co do
terminu wykonania tej usługi. Tak jak bowiem słusznie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, dla obliczania trzyletniego terminu wymaganego przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817) w odniesieniu do usług jużwykonanych rozstrzygające
znaczenie ma termin zakończenia realizacji usługi, a nie termin jej rozpoczęcia. Ze
wskazanych przepisów bezspornie nie wynika uprawnienie dla zamawiającego dożądania
wykazu usług wykonanych tj. rozpoczętych i zakończonych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu do składania ofert. Termin rozpoczęcia realizacji usługi, zdaniem
Izby, ma znaczenie, jednakże tylko w przypadku usług o charakterze ciągłym, będących ze
swej natury na dzieńskładania ofert w toku realizacji [usługi wykonywane]. Izba zwraca
także uwagę,że podstawęsporządzenia oferty a następnie jej oceny stanowiąwymagania
określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tych
dokumentach zamawiający zobowiązany jest m.in. do podania sposobu, w jaki będzie
oceniał spełnianie ustalonych warunków i ich ocena może byćdokonana tylko na podstawie
złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub dokumentów. Zamawiający w specyfikacji jest
także zobowiązany dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty powinny być
złożone przez wykonawcęoraz w jakiej formie powinny byćprzedstawione. Izba podkreśla
także,że specyfikacja z chwiląjej udostępnienia wykonawcom wiąże zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, a zmiana jej
postanowieńjest dopuszczalna tylko według zasad określonych w ustawie Pzp, jednakże
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Z treści wskazanych dokumentów nie
wynika przede wszystkim,że obliczanie wartości wykazanej usługi ma następowaćz
uwzględnieniem trzyletniego okresu przed terminem składania ofert. Do takiego przeliczania
– jak jużwskazano - nie uprawniajątakże przepisy powołanego rozporządzenia i tym samymżądanie wykonawcy w zakresie przeliczenia wartości kontraktowej z uwzględnieniem tylko
okresu realizacji usługi listopad 2008 – listopad 2009 jest nieuprawnione.
Drugi zarzut w zakresie usług z poz. 1 i 2 wykazu, które dotycząoczyszczania
chodników na rzecz MZDiM w Olsztynie oraz konserwacji terenów zielonych, utrzymania
porządku i czystości, usuwanie skutków zimy oraz inne prace porządkowe na zlecenie
Spółdzielni Mieszkaniowej „Jaroty" na terenach tej Spółdzielni także jest niezasadny. W
zakresie warunku określonego w rozdziale V pkt 1.2 siwz Zamawiający wymagał wykazania
przez wykonawcęrealizacji usługi polegającej na oczyszczaniu nie tylko dróg, ale i placów
lub innych terenów otwartych. Tym samym nie ograniczał tego warunku tylko do
oczyszczania dróg. Nie wymagał także, aby takie prace były wykonane [wykonywane] z
użyciem specjalistycznych maszyn, które stosowane sąprzy oczyszczaniu dróg. Nie
wymagał również– mimo twierdzeńwnoszącego odwołanie – potwierdzenia doświadczenia
w wykonywaniu prac odpowiadających charakterem i zakresem robotom, które MZDiM
zamierza zlecićw ramach ogłoszonego przetargu.Żądana przez wykonawcęinterpretacja
specyfikacji prowadziłaby do naruszenia postanowieńspecyfikacji i tym samym zasad
określonych ustawą– Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Izba zwraca uwagę,że ustawa
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r. nr
236, poz. 2008 ze zm.) - w art. 5 ust.1 pkt 4 - za chodnik uznaje także wydzielonączęść
drogi publicznej.
Równieżzarzut dotyczący braku potwierdzenia warunku, co do wymaganego sprzętu do
realizacji usługi ustalony w rozdziale V pkt 1.3 siwz nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza,że Zamawiający nie wymagał złożenia w ofercie zobowiązania ościśle określonej treści podmiotu trzeciego udostępniającego, w tym przypadku potencjał
techniczny. Z treści kwestionowanych zobowiązań, uwzględniając także zapytanie
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 listopada 2011 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy
zawarte w piśmie z dnia 18 listopada 2011 r. wraz z załączonymi dodatkowo oświadczeniami
podmiotów trzecich z 16 listopada 2011 r. nie wynika, aby urządzenia – maszyny, których
dotyczy zobowiązanie nie mogły byćużyte dla realizacji zamówienia objętego tym
przetargiem. Zdaniem Izby, wykonawca podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wydaje sięopieraćtylko na treści oferty ASDOR s.c., pomijając
okoliczności wynikające ze wskazanych wyjaśnieńuzyskanych przez Zamawiającego w
trybie określonym art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Mając powyższe ustalenia na względzie Izba stwierdziła tym samym bezzasadność
zarzutów podnoszonych w zakresie naruszenia art. 7 ust.1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art.
22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust.4, art. 26 ust. 2a i ust. 2b, art. 26 ust. 3 i
ust.4, a także art. 89 ust. 1 pkt. 1 i pkt 5 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika
przystępującego wykonawcy o zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa przez Izbąz uwagi
na to,że takie koszty wświetle § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania mogąbyćzasądzone tylko
na rzecz strony. Tylko w przypadku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wykonawcę
wobec uwzględnienia w całości zarzutów z odwołania – zgodnie z § 5 ust.3 pkt 2
powołanego rozporządzenia - możliwe jest zasądzenie kosztów na rzecz przystępującego
wykonawcy.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
