rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
- Indeks tematyczny orzecze ń KIO aukcja elektroniczna
- oferta - formularz oferty
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka pisarska
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- rażąco niska cena
- sprzeciw
sygnatury akt.:
KIO 2555/11
KIO 2555/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2011 r. przez wykonawcę
IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2555/11 po
stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2011 r. przez wykonawcę
IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2555/11 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842 Warszawa na rzecz
wykonawcy IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2555/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zakup rur wraz z osprzętem do otworów
wydobywczych na rok 2011 i 2012". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 167-276511 w dniu 1 września
2011 r. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. W ogłoszeniu o zamówieniu
zamawiający przewidział aukcjęelektroniczną
Odwołujący: IMPEXRUR S.A. z siedzibąw Sanoku wniósł w dniu 30 listopada 2011 r.
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5
zamówienia, złożonej przez Alchemia S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez przyjęcie,że niezgodnośćtreści oferty Alchemia S.A.
z przedmiotem zamówienia opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
byćpoprawiona jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa;
2. art. 89 ust. 1. pkt 2 Pzp., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alchemia
S.A. w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia, poprzez zaoferowanie mniejszej ilości rur
i łączników niżwymagana przez zamawiającego w treści siwz;
3. art. 91 b ust. 1 Pzp. poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy
Alchemia S.A., który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu;
4. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponadto, z ostrożności odwołujący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez
nieodrzucenie oferty Alchemia S.A. zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Alchemia S.A. w zakresie części 5 zamówienia;
- odrzucenia oferty Alchemia S.A. w zakresie części 5 zamówienia;
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
z dnia 10 listopada 2011, złożył on ofertęnajkorzystniejsząpod względem ceny. W wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej z udziałem bezpodstawnie dopuszczonej firmy
Alchemia S.A. oferta odwołującego uzyskała drugie miejsce. W przypadku uznania
zasadności odwołania powinno dojśćdo odrzucenia oferty Alchemia S.A. i tym samym - do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iżza niedopuszczalne należy uznaćpoprawienie niezgodności
treści oferty Alchemia S.A. z treściąsiwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, czego dopuścił
sięzamawiający. W dniu 15 listopada 2011 r. Alchemia S.A. przekazała zamawiającemu
pismo wskazujące na wystąpienie w treści złożonej oferty „oczywistych omyłek
rachunkowych" mających polegaćna omyłkowym wpisaniu kwot cen jednostkowych
oferowanych elementów w formularzu oferty oraz omyłkowym wpisaniu ilości oferowanych
przedmiotów.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2011 r. uznał ww. omyłki za oczywiste omyłki
pisarskie i „wynikające z nich" omyłki rachunkowe i poprawił je zgodnie ze wskazaniami
wykonawcy Alchemia S.A. Informacjętęodwołujący powziął w dniu 28 listopada 2011r.
w wyniku zapoznania sięz treściąprotokołu nr 3 dotyczącego wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2011 r..
Zdaniem odwołującego, czynnośćpoprawienia omyłek w treści oferty Alchemia S.A.
nie znajduje oparcia w treści art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Poważne wątpliwości w przypadku
ww. omyłek budzi ich oczywistość, a wobec braku tej cechy, w myśl ww. przepisów, omyłki
pisarskie lub rachunkowe nie mogąbyćpoprawione. Odwołujący wskazał na przyjętą
w orzecznictwie interpretacjępojęcia „oczywiste” (wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 4 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-776/07 UZP/ZO/0-809/07, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. KIO 1867/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 marca 2009 r. KIO/UZP215/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja
2010 r. KIO/UZP 621/10; wyrok ZA z dnia 4 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-776/07UZP/ZO/0-
809/07), zgodnie z którąza oczywistąomyłkąpisarskąuznaje sięomyłkęwidoczną,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście. Omyłka
polegająca na błędnym wpisaniu ilości oferowanych elementów nie mieści sięw pojęciu
oczywistej omyłki pisarskiej wświetle wskazanych wyroków, w szczególności nie jest
zauważalna na pierwszy rzut oka. Odwołujący dodał,że oferta wykonawcy Alchemia S.A.
wżaden sposób nie wskazuje,że chciał on złożyćoświadczenie woli o innej treści niżto,
które zostało rzeczywiście złożone, natomiast fakt,że oświadczenie to jest niezgodne
z przedmiotem zamówienia nie przesądza,że popełniona została omyłka.
Ponadto, wykonawca Alchemia S.A. w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. nie wykazał,że doszło do pomyłki przy składaniu oferty. Zamawiający dowiedział sięo występowaniu
rzekomej omyłki i dokonał jej poprawienia wyłącznie w oparciu o oświadczenie Alchemia
S.A. nie wchodzące w skład oferty, co dodatkowo sprzeciwia sięmożliwości uznania
rzekomej omyłki za oczywistą.
Odwołujący wskazał,że wykonawca Alchemia S.A. poczynił błędne założenie,
polegające na przyjęciu mniejszej ilości jednostek oferowanych elementów. Rzekoma
omyłka, polegająca na podaniu niewłaściwej ceny jednostkowej oferowanych elementów jest
tym bardziej nieoczywista,że poprawienie rzekomej omyłki w zakresie punktu 8, zgodnie ze
wskazaniami Alchemia S.A., prowadzi do zaniżenia ceny jednostkowej do poziomu 12,55 zł
za jeden metr rury. Cena taka, co jest oczywiste dla każdego podmiotu profesjonalnie
mającego do czynienia z wyrobami tego rodzaju, jest drastycznie niska i znacząco odbiega
od kosztów produkcji. Zatem skutki poprawienia omyłki, sprzeczne z zasadami
doświadczeniażyciowego, wykluczajązaakceptowanie omyłki jako oczywistej.
Oferta Alchemia S.A. jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w siwz, w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w siwz wymagał, aby dostawąobjęte zostało m.in. 3.400 metrów rur
okładzinowych 5" x 6,43 J55 BTC oraz 5 sztuk łączników cz x cz 5" x 6,43 J55 BTC (zgodnie
z rozdziałem 3.2 SIWZ, tabela na stronie 5, opisująca przedmiot zamówienia objęty częścią
5, pkt. 8 i 9), tymczasem wykonawca Alchemia S.A. złożył ofertęna 400 metrów rur
okładzinowych 5" x 6,43 J55 BTC oraz 2 sztuki łączników cz x cz 5" x 6,43 J55 BTC, jak
wynika z formularza ofertowego tego wykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający
powinien dokonaćodrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł także,że na skutek nieodrzucenia oferty Alchemia S.A. doszło
do naruszenia art. 91 b ust. 1 Pzp, który nakazuje zaproszenie do aukcji elektronicznej
wykonawców, których oferty nie podlegająodrzuceniu. W przedmiotowym przypadku wynik
aukcji elektronicznej powinien byćdokonany z pominięciem oceny oferty Alchemia S.A.,
zwłaszcza,że w trakcie aukcji elektronicznej nie dokonanożadnych postąpień.
Ponadto, odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżwybrany został wykonawca, którego oferta powinna byćodrzucona.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iżoferta wykonawcy Alchemia S.A. w zakresie
części 5 zamówienia zawiera rażąco niskącenę(na skutek dokonanej przez zamawiającego
poprawy „omyłek"). Konsekwencjązaniżenia cen jednostkowych za elementy wskazane
w punkcie 8 i 9 oferty (część5) jest możliwośćponiesienia poważnych strat, gdyżkoszt
produkcji jednego metra bieżącego rury o właściwościach wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia jest kilkakrotnie wyższy od ceny zaoferowanej przez Alchemia S.A.
W dniu 2 grudnia 2011 r. wykonawca Alchemia S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 8 grudnia 2011 r. zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Zamawiający podzielił stanowisko odwołującego co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz w związku z art. 7 ust. 3, co skutkuje naruszeniem
art. 91b ust. 1 Pzp. Zamawiający oświadczył,że nietrafnie zakwalifikował omyłki w ofercie
Alchemia S.A. jako omyłki rachunkowe i pisarskie, co uzasadnia zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przychylił siętakże do zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w następstwie błędnego poinformowania wykonawcy
w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej,że złożona przez niego oferta uzyskała
pierwsząpozycję. Zamawiający uznał za zasady zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
w wyniku zaniechania wezwania wykonawcy Alchemia S.A. do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Alchemia S.A. Wykonawca zgłosił przystąpienie zgodnie
z wymogami art. 185 ust. 2 Pzp. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania przystępujący zgłosił sprzeciw do protokołu w trakcie posiedzenia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Podniesione w odwołaniu
zarzuty dotycząkilku czynności dokonanych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, tj.: zaproszenia wykonawcy Alchemia S.A. do udziału w aukcji elektronicznej,
wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i dokonania przez
zamawiającego poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcęAlchemia S.A. w trybie art.
87 ust. 1 i 2 Pzp, a także zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba zważyła,że zgodnie z art. 180 ust. 1 odwołanie przysługuje od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się„w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawędo
jego wniesienia …”. Przepis ten dotyczy czynności (zaniechania dokonania czynności),
o których informacjęzamawiający jest zobowiązany przekazaćwykonawcom na podstawie
przepisów ustawy. Takączynnościąjest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej (zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej), wykluczenie wykonawców (zaniechanie wykluczenia),
a także odrzucenie ofert (zaniechanie odrzucenia ofert). Obowiązek informacyjny
w powyższym zakresie wynika z art. 92 Pzp.
Przepis art. 182 ust. 3 Pzp określa termin do wniesienia odwołania wobec innych
czynności niżokreślone w wyżej omówionym ust. 1 oraz w ust. 2, który dotyczy odwołania
wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin do wniesienia
odwołania wobec „innych czynności” jest liczony od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia.
Uwzględniając normęwynikającąz art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uznała,że termin do
wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy został zachowany – zamawiający przesłał
wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert w dniu
21 listopada 2011 r. Zauważyćnależy,że ww. przepis wskazuje jako początek biegu terminu
– moment przesłania informacji przez zamawiającego. Nie mająprzy tym znaczenia
wświetle tego przepisu inne okoliczności, takie jak np. pozyskanie przez wykonawcę
informacji o czynności przez wnioskowanie z okoliczności faktycznych. Z tego względu Izba
uznała, iżfakt,że w trakcie aukcji odwołujący dowiedział sięże dopuszczony został
wykonawca, którego oferta w jego ocenie podlegała odrzuceniu nie może stanowićpoczątku
biegu terminu do wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Fakt, iżzamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert podlegających
odrzuceniu przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, powoduje,że termin do wniesienia odwołania rozpoczął bieg dopiero w dniu 21 listopada 2011 r.,
tj. w momencie przesłania stosownej informacji do wykonawców.
Biorąc pod uwagę,że do aukcji elektronicznej zaprasza sięwykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu należy uznać,że zamawiający przed rozpoczęciem
aukcji musi dokonaćczynności badania i oceny ofert, w tym odrzucićoferty, które podlegają
odrzuceniu. Jest to uzasadnione zarówno z uwagi na zasadętransparencji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak z punktu widzenia ochrony interesów
wykonawców, którym przysługująśrodki ochrony prawnej. Zauważyćnależy dodatkowo,że udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu skutkowaćmusi
unieważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż
niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty
najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji
postąpień). Podkreślićnależy,że w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady nie ma możliwości powtórzenia aukcji. Celem aukcji jest umożliwienie wykonawcom
dodatkowego konkurowania w zakresie ceny. W ramach postąpieńnastępuje obniżenie cen
ofertowych, co w konsekwencji może prowadzićdo zmiany pierwotnego rankingu ofert
opartego na cenach przedstawionych w ofertach. W ten sposób następuje zmiana cen ofert
złożonych przez wykonawców uczestniczących w aukcji, która jest dokonywana w ramach
procedury przewidzianej w przepisach prawa. Powyższa regulacja uwzględnia normęart. 82
ust. 1 Pzp, który stanowi,że wykonawca może złożyćtylko jednąofertę. W przypadku
powtórzenia aukcji następowałoby de facto ponowne złożenie przez wykonawców nowych
ofert cenowych, co jest niedopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że zachowany został także termin na wniesienie odwołania wobec
dokonanej przez zamawiającego poprawy treści oferty Alchemia S.A. Wobec wniosku
złożonego przez odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania, zamawiający
przesłał odwołującemu jego kopiędopiero w dniu 28 listopada 2011 r. W tym dniu zatem
odwołujący powziął i zarazem mógł powziąćwiadomośćo ww. czynności. Stosownie do art.
182 ust. 3 Pzp, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności został zatem
przez odwołującego zachowany.
Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 b ust. 1
Pzp. poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawcy składającego ofertę
podlegającąodrzuceniu, ze względów wskazanych w pkt. 1 niniejszego odwołania. Termin
na wniesienie odwołania wobec czynności zaproszenia wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej należy liczyć, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp. Czynnośćpowyższa stanowi „inną
czynność” niżokreślona w ust. 1 i 2 ww. artykułu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej jest kierowane odrębnie do każdego wykonawcy, a zamawiający nie ma
obowiązku przesyłania informacji o tej czynności do wszystkich wykonawców. Skoro
w przedmiotowym postępowaniu odwołujący powziął wiadomośćo okoliczności zaproszenia
wykonawcy Alchemia S.A. do udziału w aukcji elektronicznej w trakcie przebiegu aukcji (17
listopada 2011 r.), co sam przyznał na rozprawie, to termin 10 – dniowy na wniesienie
odwołania wobec tej czynności upłynął w dniu 28 listopada 2011 r. (dzień27 listopada 2011r.
był dniem wolnym od pracy – niedziela). Biorąc pod uwagę,że odwołanie zostało wniesione
w dniu 30 listopada 2011 r. należy uznać,że w tym zakresie odwołujący nie zachował
ustawowego terminu.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu, na wstępie podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przekazał wykonawcom błędne informacje,
które mogły utrudnićkorzystanie ześrodków ochrony prawnej. Zamawiający przyznał na
rozprawie,że przed złożeniem wyjaśnieńprzez wykonawcęAlchemia S.A. w dniu 16
listopada 2011 r. traktował te ofertęjako podlegającąodrzuceniu. Powyższa negatywna
ocena oferty wykonawcy Alchemia S.A. nie została jednak wprost zakomunikowana temu
wykonawcy, ani pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej w dniu 10 listopada 2011 r. zostały skierowane wyłącznie do
czterech wykonawców, tj. z pominięciem firmy Alchemia S.A. Dopiero na skutek wyjaśnień
złożonych przez wykonawcęAlchemia S.A. w dniu 16 listopada 2011 r. zamawiający zmienił
swojąpierwotnąocenętej oferty i przekazał zaproszenie także temu wykonawcy na dzień
przed terminem aukcji.
Ponadto, w zaproszeniach z dnia 10 listopada 2011 r. zamawiający poinformował
wykonawców o uzyskanych przez nich pozycjach w rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium cenowe określone w postępowaniu. Zamawiający podał m.in.,że oferta
odwołującego uzyskała pierwsząpozycję– 100 pkt dla części 5 zamówienia. W zaproszeniu
skierowanym do firmy Alchemia S.A. w dniu 16 listopada 2011 r. zamawiający również
poinformował,że ww. oferta uzyskała pierwsząpozycjęz punktacją100, tj. identycznie jak
oferta odwołującego. Powyższe dowodzi,że zamawiający dokonał pewnej nieformalnej
czynności powtórzenia oceny ofert z udziałem oferty firmy Alchemia S.A. Nie unieważnił
przy tym wcześniejszej oceny i nie zmienił rankingu pozostałych ofert – nie przedstawił
wykonawcom uzyskanej punktacji z uwzględnieniem oferty wykonawcy Alchemia S.A.
W tych okolicznościach została następnie przeprowadzona aukcja elektroniczna, w ramach
której nie zostały złożoneżadne postąpienia, a oferta najkorzystniejsza została wybrana
przez zamawiającego w oparciu o ceny pierwotnie zawarte w ofertach. Najniższa cena
została zaoferowana prze firmęAlchemia S.A.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp., poprzez
przyjęcie,że niezgodnośćtreści oferty złożonej przez wykonawcęALCHEMIA S.A.
z przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
mogła byćpoprawiona w ofercie jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, Izba
uznała za zasadny.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem
zmiany dokonanej przez zamawiającego w dniu 16 września 2011 r., w wyniku której
zamawiający w części 5 zamówienia zwiększył zakres przedmiotowy zamówienia w pozycji
nr 8 i 9, zamawiający wymagał dostarczenia m.in. rur okładzinowych 5’ x 6,43j55 BTC
w ilości 3400 m oraz łącznika cz x cz 5” x 6,43 J55 BTC w ilości 5 sztuk. Publikacja zmiany
nastąpiła w dniu 16 września 2011 r. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści
specyfikacji, w tym załącznika nr 2 do siwz – formularza oferty. Pierwotnie w pozycji nr 8
wymagano dostawy 400 m rur, natomiast w pozycji nr 9 – 2 szt. łącznika.
Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym ceny za cały przedmiot
zamówienia dla danej części oraz podania cen jednostkowych. Zgodnie z pkt 13.2 siwz
(sposób obliczenia ceny) cena całkowita musiała byćobliczona „na podstawie cen
jednostkowych za metr danego rodzaju rur lub za sztukęw przypadku pozostałego
asortymentu”. Rozbicie przedmiotu zamówienia na poszczególne elementy oraz wymóg
podania cen jednostkowych miał istotne znaczenie gdyżbył związany ze sposobem
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, określonym w treści siwz (wzoru umowy).
W § 6 ust. 5 wzoru umowy zamawiający wskazał,że „Kupujący zapłaci Sprzedającemu cenę
za faktycznie odebranąilośćprzedmiotu umowy o jakości określonej w umowie”.
Z treści złożonej przez przystępującego oferty wynika,że wykonawca zaoferował
w poz. 8 Tabeli, zawartej w formularzu ofertowym, 400 m rur okładzinowych 5’ x 6,43j55 BTC
w cenie jednostkowej 106,73 zł netto oraz w pozycji 9 - 2 szt. łącznika cz x cz 5” x 6,43 J55
BTC w cenie jednostkowej - 128,08 zł netto. Łączne ceny brutto w tych pozycjach wynosiły
odpowiednio: w pozycji 8 – 52511,16 zł, w pozycji 9 – 315,08 zł. Kwoty te zostały
zsumowane łącznie z pozostałymi pozycjami tabeli, co dało kwotę13763108,57 zł – cenę
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia w części 5.
W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego w dniu 16 listopada 2011 r. (pismo
z dnia 15 listopada 2011 r.) wykonawca poinformował zamawiającego,że w pozycji nr 8 i 9
Tabeli dla części 5 pojawiły sięoczywiste omyłki rachunkowe, które polegały na omyłkowym
wpisaniu w pozycji 8 Tabeli w kolumnie „Cena jednostkowa netto” kwoty „106,73” zamiast
12,55”, a w kolumnie „Ilość” wartości „400” zamiast „3400” oraz polegały na omyłkowym
wpisaniu w pozycji 9 Tabeli, w kolumnie „Cena jednostkowa netto” kwoty „128,08” zamiast
„51,24”, a w kolumnie „Ilość” wartości „2” zamiast „5”. Przystępujący wskazał też,że „powyższe pozycje sąjedynie pozycjami kalkulacyjnymi i nie wpływająwżaden sposób
na wartośćujętąw pozycji głównej, tj. cenębrutto, która stanowi jedyne kryterium wyboru
i która po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych nie ulega zmianie”. Wykonawca
załączył do wyjaśnieńTabelęstanowiącączęśćformularza ofertowego, zawierającą
zmienione wartości w pozycjach 8 i 9.
Jak wynika z protokołu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18
listopada 2011 r. zamawiający w dniu 16 listopada 2011 r. dokonał poprawy treści oferty
przystępującego w powyższym zakresie, zgodnie z wnioskiem złożonym przez wykonawcę.
Zauważyćprzy tym należy,że zamawiający nie udzielił wykonawcyżadnej odpowiedzi na
złożony wniosek, a ponadto faktycznie nie dokonał w tym dniu poprawy treści oferty, o czymświadczy fakt,że w dniu 17 listopada 2011 r. (w dniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej)
przesłał odwołującemu kopięoferty przystępującego, która nie zawierałażadnych poprawek.
Z wyjaśnieńprzystępującego złożonych na rozprawie wynika,że wykonawca ten
złożył ofertęna nieaktualnym formularzu ofertowym, tj. na formularzu nie uwzględniającym
zwiększenia zakresu przedmiotowego zamówienia dla części 5, wprowadzonej dnia 16
września 2011 r. Wykonawca wyjaśniał,że omyłka dotyczyła wyłącznie ilości i cen
jednostkowych w pozycjach 8 i 9, natomiast cena oferty została skalkulowana prawidłowo, tj.
z uwzględnieniem prawidłowego zakresu ilościowego zamówienia w tych pozycjach.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba nie podzieliła stanowiska
przystępującego. Izba uznała,że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że niezgodność
treści oferty firmy Alchemia S.A. w zakresie ilościowym przedmiotu zamówienia w poz. 8 i 9
Tabeli zawartej w formularzu ofertowym podlega poprawie jako oczywista omyłka
rachunkowa lub oczywista omyłka pisarska. Jak wynika z wartości podanych w Tabeli
wszystkie wymagane działania arytmetyczne w tej tabeli zostały dokonane prawidłowo.
Wskazane przez wykonawcęw wyjaśnieniach z dnia 15 listopada 2011 r. ceny jednostkowe
w pozycjach 8 i 9 nie znajdująoparcia w treści oferty. Mogąone wynikaćwyłącznie
z ponownego ich obliczenia przy przyjęciu innych ilości materiałów w tych pozycjach oraz tej
samej ceny oferty ogółem. Wskazaćjednak należy,że podane w ofercie ilości nie są
skutkiem wpisania ich przez wykonawcę, bowiem zostały one określone w formularzu przez
zamawiającego i nie podlegały uzupełnieniu przez wykonawcę. Błąd wykonawcy polegał
wobec tego na użyciu nieaktualnego formularza – formularza nieuwzględniającego zmiany
treści siwz. W ocenie Izby jest to błąd istotny, który wżadnym razie nie stanowi ani omyłki
pisarskiej ani teżomyłki rachunkowej. Wynika on z niezachowania należytej staranności
przez wykonawcęprzy sporządzaniu oferty. W utrwalonym orzecznictwie w powyższym
zakresie za oczywistąomyłkąpisarskąuznaje sięomyłkęwidocznąna pierwszy rzut oka,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście. Ponadto,
oczywista omyłka to taka, która poza łatwościąjej zauważenia, a sposób jej poprawienia
nasuwa sięsam. W niniejszym stanie faktycznym nie można mówićani o omyłce
rachunkowej – w zakresie obliczenia cen jednostkowych, ani o omyłce pisarskiej. Z treści
złożonej oferty nie wynika nawet w najmniejszym stopniu,że cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest wynikiem sumowania
innych wartości, niżte które faktycznie zostały podane w pozycjach nr 8 i 9. Jak słusznie
zauważył odwołujący rzekoma omyłka, polegająca na podaniu niewłaściwych cen
jednostkowych oferowanych elementów jest tym bardziej nieoczywista,że poprawienie
omyłki w zakresie punktu 8, zgodnie ze wskazaniami Alchemia S.A. prowadzi do zaniżenia
tejże ceny jednostkowej do poziomu 12,55 PLN za jeden metr rury. Jak wynika
z przedstawionej przez odwołującego na rozprawie przykładowej oferty przystępującego na
ten przedmiot zamówienia, cena ta jest znacznie niższa (kilkakrotnie), co uzasadnia
twierdzenie,że nawet jeśli uznać,że jest to omyłka, to jednak wyklucza to uznanie takiej
omyłki za oczywistą.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach,że niezgodności treści oferty przystępującego
w pozycjach 8 i 9 Tabeli nie podlegająpoprawie ani jako oczywiste omyłki pisarskie, ani też
jako oczywiste omyłki rachunkowe. W tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy prowadząde
facto do zmiany treści oferty. Nie ma tu znaczenia fakt,że ewentualna poprawa nie miałaby
wpływu na cenęoferty. Błąd co do ilości zaoferowanego przedmiotu zamówienia wynika
jednoznacznie z treści oferty. Zmianęoświadczenia wykonawcy w tym zakresie należy uznać
za niedopuszczalnązmianętreści wświetle art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślićtrzeba także,że ogólne oświadczenie wykonawcy co do uwzględnienia w ofercie wszystkich wymagań
specyfikacji nie może stanowićpodstawy do dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp wówczas gdy oferta zawiera jednoznaczne i szczegółowe oświadczenie wykonawcy
co do zaoferowanego zakresu przedmiotu zamówienia, nieodpowiadającego zakresowi
określonemu w siwz.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty firmy Alchemia S.A. której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w szczególności w przypadku, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis ten stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Jak wskazano w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych „Prawo
ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza równieżpoprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawićomyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
Jak wynika z okoliczności tej sprawy doprowadzenie treści oferty przystępującego do
zgodności z siwz wymaga całkowitej zmiany treści zapisów w pozycjach 8 i 9 w zakresie
ilości oraz cen jednostkowych. Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza
dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważzamawiający nie może bez udziału
wykonawcy samodzielnie zmian powyższych dokonać- nie wynikająone wżadnym stopniu
z treści oferty. Ponadto, treśćoferty w powyższym zakresie nie budziżadnych wątpliwości,
które mogłyby podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała,że wykonawca Alchemia S.A. złożył ofertę
o treści nieodpowiadającej treści siwz w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia, poprzez
zaoferowanie mniejszej ilości rur i łączników, niżwymagana przez zamawiającego i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Alchemia S.A. zawierającej rażąco niskącenęna skutek dokonanej
poprawy treści oferty przez zamawiającego, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowana przez przystępującego cena oferty jest nierealna lub została skalkulowana
poniżej kosztów produkcji. Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu zarzutu okoliczności
dotyczące zaniżenia cen wyłącznie w odniesieniu do dwóch pozycji - z dziewięciu pozycji
stanowiących przedmiot zamówienia w części 5, a zarazem nie wykazał,że tak znaczne
obniżenie cen w tych pozycjach powoduje,że zamówienie w pełnym zakresie nie może być
prawidłowo zrealizowane za cenęprzedstawionąw ofercie. Zarzut rażąco niskiej ceny należy
bowiem odnosićdo ceny całej oferty. Ponadto, w przypadku wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagęfakt,że treśćoferty przystępującego nie
podlegała poprawie nie sposób teżuznać,że zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
pierwotnej treści oferty jest zasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, zważywszy,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta.
Biorąc pod uwagę,że w przeprowadzonej w dniu 17 listopada 2011 r. aukcji
elektronicznej nie zostały dokonaneżadne postąpienia, a wybór oferty najkorzystniejszej
w związku z tym następuje w oparciu o ceny zawarte w ofertach, Izba uznała, iżudział w
aukcji wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu nie miał wpływu na przebieg aukcji.
Izba nie nakazała w związku z powyższym unieważnienia aukcji. Z uwagi na spełnienie
wymogu art. 91 a ust. 1 Pzp co do minimalnej ilości uczestników aukcji, aukcja pozostaje
ważna, a w związku z tym zamawiający powtarzając ocenęofert ma możliwośćwyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych czterech wykonawców.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Alchemia S.A., ul. Łucka 7/9, 00-842 Warszawa na rzecz
wykonawcy IMPEXRUR S.A., ul. Lipińskiego 109, 38-500 Sanok kwotę15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2555/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zakup rur wraz z osprzętem do otworów
wydobywczych na rok 2011 i 2012". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 167-276511 w dniu 1 września
2011 r. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. W ogłoszeniu o zamówieniu
zamawiający przewidział aukcjęelektroniczną
Odwołujący: IMPEXRUR S.A. z siedzibąw Sanoku wniósł w dniu 30 listopada 2011 r.
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5
zamówienia, złożonej przez Alchemia S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez przyjęcie,że niezgodnośćtreści oferty Alchemia S.A.
z przedmiotem zamówienia opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
byćpoprawiona jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa;
2. art. 89 ust. 1. pkt 2 Pzp., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alchemia
S.A. w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia, poprzez zaoferowanie mniejszej ilości rur
i łączników niżwymagana przez zamawiającego w treści siwz;
3. art. 91 b ust. 1 Pzp. poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy
Alchemia S.A., który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu;
4. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu.
Ponadto, z ostrożności odwołujący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez
nieodrzucenie oferty Alchemia S.A. zawierającej rażąco niskącenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Alchemia S.A. w zakresie części 5 zamówienia;
- odrzucenia oferty Alchemia S.A. w zakresie części 5 zamówienia;
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
z dnia 10 listopada 2011, złożył on ofertęnajkorzystniejsząpod względem ceny. W wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej z udziałem bezpodstawnie dopuszczonej firmy
Alchemia S.A. oferta odwołującego uzyskała drugie miejsce. W przypadku uznania
zasadności odwołania powinno dojśćdo odrzucenia oferty Alchemia S.A. i tym samym - do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iżza niedopuszczalne należy uznaćpoprawienie niezgodności
treści oferty Alchemia S.A. z treściąsiwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, czego dopuścił
sięzamawiający. W dniu 15 listopada 2011 r. Alchemia S.A. przekazała zamawiającemu
pismo wskazujące na wystąpienie w treści złożonej oferty „oczywistych omyłek
rachunkowych" mających polegaćna omyłkowym wpisaniu kwot cen jednostkowych
oferowanych elementów w formularzu oferty oraz omyłkowym wpisaniu ilości oferowanych
przedmiotów.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2011 r. uznał ww. omyłki za oczywiste omyłki
pisarskie i „wynikające z nich" omyłki rachunkowe i poprawił je zgodnie ze wskazaniami
wykonawcy Alchemia S.A. Informacjętęodwołujący powziął w dniu 28 listopada 2011r.
w wyniku zapoznania sięz treściąprotokołu nr 3 dotyczącego wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 18 listopada 2011 r..
Zdaniem odwołującego, czynnośćpoprawienia omyłek w treści oferty Alchemia S.A.
nie znajduje oparcia w treści art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Poważne wątpliwości w przypadku
ww. omyłek budzi ich oczywistość, a wobec braku tej cechy, w myśl ww. przepisów, omyłki
pisarskie lub rachunkowe nie mogąbyćpoprawione. Odwołujący wskazał na przyjętą
w orzecznictwie interpretacjępojęcia „oczywiste” (wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 4 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-776/07 UZP/ZO/0-809/07, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. KIO 1867/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 marca 2009 r. KIO/UZP215/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja
2010 r. KIO/UZP 621/10; wyrok ZA z dnia 4 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-776/07UZP/ZO/0-
809/07), zgodnie z którąza oczywistąomyłkąpisarskąuznaje sięomyłkęwidoczną,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście. Omyłka
polegająca na błędnym wpisaniu ilości oferowanych elementów nie mieści sięw pojęciu
oczywistej omyłki pisarskiej wświetle wskazanych wyroków, w szczególności nie jest
zauważalna na pierwszy rzut oka. Odwołujący dodał,że oferta wykonawcy Alchemia S.A.
wżaden sposób nie wskazuje,że chciał on złożyćoświadczenie woli o innej treści niżto,
które zostało rzeczywiście złożone, natomiast fakt,że oświadczenie to jest niezgodne
z przedmiotem zamówienia nie przesądza,że popełniona została omyłka.
Ponadto, wykonawca Alchemia S.A. w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. nie wykazał,że doszło do pomyłki przy składaniu oferty. Zamawiający dowiedział sięo występowaniu
rzekomej omyłki i dokonał jej poprawienia wyłącznie w oparciu o oświadczenie Alchemia
S.A. nie wchodzące w skład oferty, co dodatkowo sprzeciwia sięmożliwości uznania
rzekomej omyłki za oczywistą.
Odwołujący wskazał,że wykonawca Alchemia S.A. poczynił błędne założenie,
polegające na przyjęciu mniejszej ilości jednostek oferowanych elementów. Rzekoma
omyłka, polegająca na podaniu niewłaściwej ceny jednostkowej oferowanych elementów jest
tym bardziej nieoczywista,że poprawienie rzekomej omyłki w zakresie punktu 8, zgodnie ze
wskazaniami Alchemia S.A., prowadzi do zaniżenia ceny jednostkowej do poziomu 12,55 zł
za jeden metr rury. Cena taka, co jest oczywiste dla każdego podmiotu profesjonalnie
mającego do czynienia z wyrobami tego rodzaju, jest drastycznie niska i znacząco odbiega
od kosztów produkcji. Zatem skutki poprawienia omyłki, sprzeczne z zasadami
doświadczeniażyciowego, wykluczajązaakceptowanie omyłki jako oczywistej.
Oferta Alchemia S.A. jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w siwz, w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w siwz wymagał, aby dostawąobjęte zostało m.in. 3.400 metrów rur
okładzinowych 5" x 6,43 J55 BTC oraz 5 sztuk łączników cz x cz 5" x 6,43 J55 BTC (zgodnie
z rozdziałem 3.2 SIWZ, tabela na stronie 5, opisująca przedmiot zamówienia objęty częścią
5, pkt. 8 i 9), tymczasem wykonawca Alchemia S.A. złożył ofertęna 400 metrów rur
okładzinowych 5" x 6,43 J55 BTC oraz 2 sztuki łączników cz x cz 5" x 6,43 J55 BTC, jak
wynika z formularza ofertowego tego wykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający
powinien dokonaćodrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł także,że na skutek nieodrzucenia oferty Alchemia S.A. doszło
do naruszenia art. 91 b ust. 1 Pzp, który nakazuje zaproszenie do aukcji elektronicznej
wykonawców, których oferty nie podlegająodrzuceniu. W przedmiotowym przypadku wynik
aukcji elektronicznej powinien byćdokonany z pominięciem oceny oferty Alchemia S.A.,
zwłaszcza,że w trakcie aukcji elektronicznej nie dokonanożadnych postąpień.
Ponadto, odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżwybrany został wykonawca, którego oferta powinna byćodrzucona.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iżoferta wykonawcy Alchemia S.A. w zakresie
części 5 zamówienia zawiera rażąco niskącenę(na skutek dokonanej przez zamawiającego
poprawy „omyłek"). Konsekwencjązaniżenia cen jednostkowych za elementy wskazane
w punkcie 8 i 9 oferty (część5) jest możliwośćponiesienia poważnych strat, gdyżkoszt
produkcji jednego metra bieżącego rury o właściwościach wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia jest kilkakrotnie wyższy od ceny zaoferowanej przez Alchemia S.A.
W dniu 2 grudnia 2011 r. wykonawca Alchemia S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 8 grudnia 2011 r. zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Zamawiający podzielił stanowisko odwołującego co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz w związku z art. 7 ust. 3, co skutkuje naruszeniem
art. 91b ust. 1 Pzp. Zamawiający oświadczył,że nietrafnie zakwalifikował omyłki w ofercie
Alchemia S.A. jako omyłki rachunkowe i pisarskie, co uzasadnia zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przychylił siętakże do zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w następstwie błędnego poinformowania wykonawcy
w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej,że złożona przez niego oferta uzyskała
pierwsząpozycję. Zamawiający uznał za zasady zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
w wyniku zaniechania wezwania wykonawcy Alchemia S.A. do złożenia wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Alchemia S.A. Wykonawca zgłosił przystąpienie zgodnie
z wymogami art. 185 ust. 2 Pzp. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania przystępujący zgłosił sprzeciw do protokołu w trakcie posiedzenia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Podniesione w odwołaniu
zarzuty dotycząkilku czynności dokonanych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, tj.: zaproszenia wykonawcy Alchemia S.A. do udziału w aukcji elektronicznej,
wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i dokonania przez
zamawiającego poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcęAlchemia S.A. w trybie art.
87 ust. 1 i 2 Pzp, a także zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba zważyła,że zgodnie z art. 180 ust. 1 odwołanie przysługuje od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się„w terminie
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawędo
jego wniesienia …”. Przepis ten dotyczy czynności (zaniechania dokonania czynności),
o których informacjęzamawiający jest zobowiązany przekazaćwykonawcom na podstawie
przepisów ustawy. Takączynnościąjest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej (zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej), wykluczenie wykonawców (zaniechanie wykluczenia),
a także odrzucenie ofert (zaniechanie odrzucenia ofert). Obowiązek informacyjny
w powyższym zakresie wynika z art. 92 Pzp.
Przepis art. 182 ust. 3 Pzp określa termin do wniesienia odwołania wobec innych
czynności niżokreślone w wyżej omówionym ust. 1 oraz w ust. 2, który dotyczy odwołania
wobec treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin do wniesienia
odwołania wobec „innych czynności” jest liczony od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia.
Uwzględniając normęwynikającąz art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uznała,że termin do
wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy został zachowany – zamawiający przesłał
wykonawcom informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert w dniu
21 listopada 2011 r. Zauważyćnależy,że ww. przepis wskazuje jako początek biegu terminu
– moment przesłania informacji przez zamawiającego. Nie mająprzy tym znaczenia
wświetle tego przepisu inne okoliczności, takie jak np. pozyskanie przez wykonawcę
informacji o czynności przez wnioskowanie z okoliczności faktycznych. Z tego względu Izba
uznała, iżfakt,że w trakcie aukcji odwołujący dowiedział sięże dopuszczony został
wykonawca, którego oferta w jego ocenie podlegała odrzuceniu nie może stanowićpoczątku
biegu terminu do wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Fakt, iżzamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert podlegających
odrzuceniu przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, powoduje,że termin do wniesienia odwołania rozpoczął bieg dopiero w dniu 21 listopada 2011 r.,
tj. w momencie przesłania stosownej informacji do wykonawców.
Biorąc pod uwagę,że do aukcji elektronicznej zaprasza sięwykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu należy uznać,że zamawiający przed rozpoczęciem
aukcji musi dokonaćczynności badania i oceny ofert, w tym odrzucićoferty, które podlegają
odrzuceniu. Jest to uzasadnione zarówno z uwagi na zasadętransparencji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak z punktu widzenia ochrony interesów
wykonawców, którym przysługująśrodki ochrony prawnej. Zauważyćnależy dodatkowo,że udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu skutkowaćmusi
unieważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż
niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty
najkorzystniejszej (jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji
postąpień). Podkreślićnależy,że w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady nie ma możliwości powtórzenia aukcji. Celem aukcji jest umożliwienie wykonawcom
dodatkowego konkurowania w zakresie ceny. W ramach postąpieńnastępuje obniżenie cen
ofertowych, co w konsekwencji może prowadzićdo zmiany pierwotnego rankingu ofert
opartego na cenach przedstawionych w ofertach. W ten sposób następuje zmiana cen ofert
złożonych przez wykonawców uczestniczących w aukcji, która jest dokonywana w ramach
procedury przewidzianej w przepisach prawa. Powyższa regulacja uwzględnia normęart. 82
ust. 1 Pzp, który stanowi,że wykonawca może złożyćtylko jednąofertę. W przypadku
powtórzenia aukcji następowałoby de facto ponowne złożenie przez wykonawców nowych
ofert cenowych, co jest niedopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uznała,że zachowany został także termin na wniesienie odwołania wobec
dokonanej przez zamawiającego poprawy treści oferty Alchemia S.A. Wobec wniosku
złożonego przez odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania, zamawiający
przesłał odwołującemu jego kopiędopiero w dniu 28 listopada 2011 r. W tym dniu zatem
odwołujący powziął i zarazem mógł powziąćwiadomośćo ww. czynności. Stosownie do art.
182 ust. 3 Pzp, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności został zatem
przez odwołującego zachowany.
Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 b ust. 1
Pzp. poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawcy składającego ofertę
podlegającąodrzuceniu, ze względów wskazanych w pkt. 1 niniejszego odwołania. Termin
na wniesienie odwołania wobec czynności zaproszenia wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej należy liczyć, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp. Czynnośćpowyższa stanowi „inną
czynność” niżokreślona w ust. 1 i 2 ww. artykułu. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej jest kierowane odrębnie do każdego wykonawcy, a zamawiający nie ma
obowiązku przesyłania informacji o tej czynności do wszystkich wykonawców. Skoro
w przedmiotowym postępowaniu odwołujący powziął wiadomośćo okoliczności zaproszenia
wykonawcy Alchemia S.A. do udziału w aukcji elektronicznej w trakcie przebiegu aukcji (17
listopada 2011 r.), co sam przyznał na rozprawie, to termin 10 – dniowy na wniesienie
odwołania wobec tej czynności upłynął w dniu 28 listopada 2011 r. (dzień27 listopada 2011r.
był dniem wolnym od pracy – niedziela). Biorąc pod uwagę,że odwołanie zostało wniesione
w dniu 30 listopada 2011 r. należy uznać,że w tym zakresie odwołujący nie zachował
ustawowego terminu.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w odwołaniu, na wstępie podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przekazał wykonawcom błędne informacje,
które mogły utrudnićkorzystanie ześrodków ochrony prawnej. Zamawiający przyznał na
rozprawie,że przed złożeniem wyjaśnieńprzez wykonawcęAlchemia S.A. w dniu 16
listopada 2011 r. traktował te ofertęjako podlegającąodrzuceniu. Powyższa negatywna
ocena oferty wykonawcy Alchemia S.A. nie została jednak wprost zakomunikowana temu
wykonawcy, ani pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej w dniu 10 listopada 2011 r. zostały skierowane wyłącznie do
czterech wykonawców, tj. z pominięciem firmy Alchemia S.A. Dopiero na skutek wyjaśnień
złożonych przez wykonawcęAlchemia S.A. w dniu 16 listopada 2011 r. zamawiający zmienił
swojąpierwotnąocenętej oferty i przekazał zaproszenie także temu wykonawcy na dzień
przed terminem aukcji.
Ponadto, w zaproszeniach z dnia 10 listopada 2011 r. zamawiający poinformował
wykonawców o uzyskanych przez nich pozycjach w rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium cenowe określone w postępowaniu. Zamawiający podał m.in.,że oferta
odwołującego uzyskała pierwsząpozycję– 100 pkt dla części 5 zamówienia. W zaproszeniu
skierowanym do firmy Alchemia S.A. w dniu 16 listopada 2011 r. zamawiający również
poinformował,że ww. oferta uzyskała pierwsząpozycjęz punktacją100, tj. identycznie jak
oferta odwołującego. Powyższe dowodzi,że zamawiający dokonał pewnej nieformalnej
czynności powtórzenia oceny ofert z udziałem oferty firmy Alchemia S.A. Nie unieważnił
przy tym wcześniejszej oceny i nie zmienił rankingu pozostałych ofert – nie przedstawił
wykonawcom uzyskanej punktacji z uwzględnieniem oferty wykonawcy Alchemia S.A.
W tych okolicznościach została następnie przeprowadzona aukcja elektroniczna, w ramach
której nie zostały złożoneżadne postąpienia, a oferta najkorzystniejsza została wybrana
przez zamawiającego w oparciu o ceny pierwotnie zawarte w ofertach. Najniższa cena
została zaoferowana prze firmęAlchemia S.A.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp., poprzez
przyjęcie,że niezgodnośćtreści oferty złożonej przez wykonawcęALCHEMIA S.A.
z przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
mogła byćpoprawiona w ofercie jako oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, Izba
uznała za zasadny.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem
zmiany dokonanej przez zamawiającego w dniu 16 września 2011 r., w wyniku której
zamawiający w części 5 zamówienia zwiększył zakres przedmiotowy zamówienia w pozycji
nr 8 i 9, zamawiający wymagał dostarczenia m.in. rur okładzinowych 5’ x 6,43j55 BTC
w ilości 3400 m oraz łącznika cz x cz 5” x 6,43 J55 BTC w ilości 5 sztuk. Publikacja zmiany
nastąpiła w dniu 16 września 2011 r. Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści
specyfikacji, w tym załącznika nr 2 do siwz – formularza oferty. Pierwotnie w pozycji nr 8
wymagano dostawy 400 m rur, natomiast w pozycji nr 9 – 2 szt. łącznika.
Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym ceny za cały przedmiot
zamówienia dla danej części oraz podania cen jednostkowych. Zgodnie z pkt 13.2 siwz
(sposób obliczenia ceny) cena całkowita musiała byćobliczona „na podstawie cen
jednostkowych za metr danego rodzaju rur lub za sztukęw przypadku pozostałego
asortymentu”. Rozbicie przedmiotu zamówienia na poszczególne elementy oraz wymóg
podania cen jednostkowych miał istotne znaczenie gdyżbył związany ze sposobem
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, określonym w treści siwz (wzoru umowy).
W § 6 ust. 5 wzoru umowy zamawiający wskazał,że „Kupujący zapłaci Sprzedającemu cenę
za faktycznie odebranąilośćprzedmiotu umowy o jakości określonej w umowie”.
Z treści złożonej przez przystępującego oferty wynika,że wykonawca zaoferował
w poz. 8 Tabeli, zawartej w formularzu ofertowym, 400 m rur okładzinowych 5’ x 6,43j55 BTC
w cenie jednostkowej 106,73 zł netto oraz w pozycji 9 - 2 szt. łącznika cz x cz 5” x 6,43 J55
BTC w cenie jednostkowej - 128,08 zł netto. Łączne ceny brutto w tych pozycjach wynosiły
odpowiednio: w pozycji 8 – 52511,16 zł, w pozycji 9 – 315,08 zł. Kwoty te zostały
zsumowane łącznie z pozostałymi pozycjami tabeli, co dało kwotę13763108,57 zł – cenę
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia w części 5.
W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego w dniu 16 listopada 2011 r. (pismo
z dnia 15 listopada 2011 r.) wykonawca poinformował zamawiającego,że w pozycji nr 8 i 9
Tabeli dla części 5 pojawiły sięoczywiste omyłki rachunkowe, które polegały na omyłkowym
wpisaniu w pozycji 8 Tabeli w kolumnie „Cena jednostkowa netto” kwoty „106,73” zamiast
12,55”, a w kolumnie „Ilość” wartości „400” zamiast „3400” oraz polegały na omyłkowym
wpisaniu w pozycji 9 Tabeli, w kolumnie „Cena jednostkowa netto” kwoty „128,08” zamiast
„51,24”, a w kolumnie „Ilość” wartości „2” zamiast „5”. Przystępujący wskazał też,że „powyższe pozycje sąjedynie pozycjami kalkulacyjnymi i nie wpływająwżaden sposób
na wartośćujętąw pozycji głównej, tj. cenębrutto, która stanowi jedyne kryterium wyboru
i która po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych nie ulega zmianie”. Wykonawca
załączył do wyjaśnieńTabelęstanowiącączęśćformularza ofertowego, zawierającą
zmienione wartości w pozycjach 8 i 9.
Jak wynika z protokołu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18
listopada 2011 r. zamawiający w dniu 16 listopada 2011 r. dokonał poprawy treści oferty
przystępującego w powyższym zakresie, zgodnie z wnioskiem złożonym przez wykonawcę.
Zauważyćprzy tym należy,że zamawiający nie udzielił wykonawcyżadnej odpowiedzi na
złożony wniosek, a ponadto faktycznie nie dokonał w tym dniu poprawy treści oferty, o czymświadczy fakt,że w dniu 17 listopada 2011 r. (w dniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej)
przesłał odwołującemu kopięoferty przystępującego, która nie zawierałażadnych poprawek.
Z wyjaśnieńprzystępującego złożonych na rozprawie wynika,że wykonawca ten
złożył ofertęna nieaktualnym formularzu ofertowym, tj. na formularzu nie uwzględniającym
zwiększenia zakresu przedmiotowego zamówienia dla części 5, wprowadzonej dnia 16
września 2011 r. Wykonawca wyjaśniał,że omyłka dotyczyła wyłącznie ilości i cen
jednostkowych w pozycjach 8 i 9, natomiast cena oferty została skalkulowana prawidłowo, tj.
z uwzględnieniem prawidłowego zakresu ilościowego zamówienia w tych pozycjach.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba nie podzieliła stanowiska
przystępującego. Izba uznała,że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że niezgodność
treści oferty firmy Alchemia S.A. w zakresie ilościowym przedmiotu zamówienia w poz. 8 i 9
Tabeli zawartej w formularzu ofertowym podlega poprawie jako oczywista omyłka
rachunkowa lub oczywista omyłka pisarska. Jak wynika z wartości podanych w Tabeli
wszystkie wymagane działania arytmetyczne w tej tabeli zostały dokonane prawidłowo.
Wskazane przez wykonawcęw wyjaśnieniach z dnia 15 listopada 2011 r. ceny jednostkowe
w pozycjach 8 i 9 nie znajdująoparcia w treści oferty. Mogąone wynikaćwyłącznie
z ponownego ich obliczenia przy przyjęciu innych ilości materiałów w tych pozycjach oraz tej
samej ceny oferty ogółem. Wskazaćjednak należy,że podane w ofercie ilości nie są
skutkiem wpisania ich przez wykonawcę, bowiem zostały one określone w formularzu przez
zamawiającego i nie podlegały uzupełnieniu przez wykonawcę. Błąd wykonawcy polegał
wobec tego na użyciu nieaktualnego formularza – formularza nieuwzględniającego zmiany
treści siwz. W ocenie Izby jest to błąd istotny, który wżadnym razie nie stanowi ani omyłki
pisarskiej ani teżomyłki rachunkowej. Wynika on z niezachowania należytej staranności
przez wykonawcęprzy sporządzaniu oferty. W utrwalonym orzecznictwie w powyższym
zakresie za oczywistąomyłkąpisarskąuznaje sięomyłkęwidocznąna pierwszy rzut oka,
niezamierzonąniedokładność, błąd pisarski lub innąpodobnąusterkęw tekście. Ponadto,
oczywista omyłka to taka, która poza łatwościąjej zauważenia, a sposób jej poprawienia
nasuwa sięsam. W niniejszym stanie faktycznym nie można mówićani o omyłce
rachunkowej – w zakresie obliczenia cen jednostkowych, ani o omyłce pisarskiej. Z treści
złożonej oferty nie wynika nawet w najmniejszym stopniu,że cena zaoferowana przez
przystępującego za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest wynikiem sumowania
innych wartości, niżte które faktycznie zostały podane w pozycjach nr 8 i 9. Jak słusznie
zauważył odwołujący rzekoma omyłka, polegająca na podaniu niewłaściwych cen
jednostkowych oferowanych elementów jest tym bardziej nieoczywista,że poprawienie
omyłki w zakresie punktu 8, zgodnie ze wskazaniami Alchemia S.A. prowadzi do zaniżenia
tejże ceny jednostkowej do poziomu 12,55 PLN za jeden metr rury. Jak wynika
z przedstawionej przez odwołującego na rozprawie przykładowej oferty przystępującego na
ten przedmiot zamówienia, cena ta jest znacznie niższa (kilkakrotnie), co uzasadnia
twierdzenie,że nawet jeśli uznać,że jest to omyłka, to jednak wyklucza to uznanie takiej
omyłki za oczywistą.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach,że niezgodności treści oferty przystępującego
w pozycjach 8 i 9 Tabeli nie podlegająpoprawie ani jako oczywiste omyłki pisarskie, ani też
jako oczywiste omyłki rachunkowe. W tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy prowadząde
facto do zmiany treści oferty. Nie ma tu znaczenia fakt,że ewentualna poprawa nie miałaby
wpływu na cenęoferty. Błąd co do ilości zaoferowanego przedmiotu zamówienia wynika
jednoznacznie z treści oferty. Zmianęoświadczenia wykonawcy w tym zakresie należy uznać
za niedopuszczalnązmianętreści wświetle art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślićtrzeba także,że ogólne oświadczenie wykonawcy co do uwzględnienia w ofercie wszystkich wymagań
specyfikacji nie może stanowićpodstawy do dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1
i 2 Pzp wówczas gdy oferta zawiera jednoznaczne i szczegółowe oświadczenie wykonawcy
co do zaoferowanego zakresu przedmiotu zamówienia, nieodpowiadającego zakresowi
określonemu w siwz.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty firmy Alchemia S.A. której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślićnależy,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w szczególności w przypadku, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przepis ten stanowi,że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Jak wskazano w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych „Prawo
ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza równieżpoprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawićomyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
Jak wynika z okoliczności tej sprawy doprowadzenie treści oferty przystępującego do
zgodności z siwz wymaga całkowitej zmiany treści zapisów w pozycjach 8 i 9 w zakresie
ilości oraz cen jednostkowych. Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza
dyspozycjęprzepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważzamawiający nie może bez udziału
wykonawcy samodzielnie zmian powyższych dokonać- nie wynikająone wżadnym stopniu
z treści oferty. Ponadto, treśćoferty w powyższym zakresie nie budziżadnych wątpliwości,
które mogłyby podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów Izba uznała,że wykonawca Alchemia S.A. złożył ofertę
o treści nieodpowiadającej treści siwz w zakresie dotyczącym części 5 zamówienia, poprzez
zaoferowanie mniejszej ilości rur i łączników, niżwymagana przez zamawiającego i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Alchemia S.A. zawierającej rażąco niskącenęna skutek dokonanej
poprawy treści oferty przez zamawiającego, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowana przez przystępującego cena oferty jest nierealna lub została skalkulowana
poniżej kosztów produkcji. Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu zarzutu okoliczności
dotyczące zaniżenia cen wyłącznie w odniesieniu do dwóch pozycji - z dziewięciu pozycji
stanowiących przedmiot zamówienia w części 5, a zarazem nie wykazał,że tak znaczne
obniżenie cen w tych pozycjach powoduje,że zamówienie w pełnym zakresie nie może być
prawidłowo zrealizowane za cenęprzedstawionąw ofercie. Zarzut rażąco niskiej ceny należy
bowiem odnosićdo ceny całej oferty. Ponadto, w przypadku wątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagęfakt,że treśćoferty przystępującego nie
podlegała poprawie nie sposób teżuznać,że zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
pierwotnej treści oferty jest zasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, zważywszy,że umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta.
Biorąc pod uwagę,że w przeprowadzonej w dniu 17 listopada 2011 r. aukcji
elektronicznej nie zostały dokonaneżadne postąpienia, a wybór oferty najkorzystniejszej
w związku z tym następuje w oparciu o ceny zawarte w ofertach, Izba uznała, iżudział w
aukcji wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu nie miał wpływu na przebieg aukcji.
Izba nie nakazała w związku z powyższym unieważnienia aukcji. Z uwagi na spełnienie
wymogu art. 91 a ust. 1 Pzp co do minimalnej ilości uczestników aukcji, aukcja pozostaje
ważna, a w związku z tym zamawiający powtarzając ocenęofert ma możliwośćwyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych czterech wykonawców.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
