rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2316/11
KIO 2316/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Adam Duman prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318
Gródek nad Dunajcem oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek
nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125
Wawrzeńczyce w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa sieci wodociągowej wraz z
przyłączami dla miejscowości Złotniki i Wawrzeńczyce” (znak sprawy ZP.271.13.2011)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Adam Duman prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318
Gródek nad Dunajcem oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek
nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gmina Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125
Wawrzeńczyce w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa sieci wodociągowej wraz z
przyłączami dla miejscowości Złotniki i Wawrzeńczyce” (znak sprawy ZP.271.13.2011)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10.693,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt trzy złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Adam Duman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem oraz
MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318
Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Adam Duman
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MUR-BET Adama Duman,
Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem oraz MUR-BET Adam
Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek
nad Dunajcem,
2) dokonaćwpłaty kwoty 693 zł 00 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote i
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Adam Duman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad
Dunajcem oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad
Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem na rzecz Zamawiającego Gmina
Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125 Wawrzeńczyce tytułem
uzasadnionych kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem pełnomocników
na posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2316/11
Zamawiający – Gmina Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125
Wawrzeńczyce prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa
sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla miejscowości Złotniki i Wawrzeńczyce” (znak
sprawy ZP.271.13.2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 05.08.2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenia w BZP Nr 1 z dnia
05.08.2011 r. pod pozycją212097.
W dniu 21.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum Adam Duman prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąMUR-BET Adama
Duman oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna.
Odwołanie zostało złożone wobec następujących czynności Zamawiającego
wykonanych, w ocenie Odwołującego, niezgodne z przepisami ustawy:
1. zaniechania, polegającego na odstąpieniu odżądania wyjaśnieńpomimo wątpliwości co
do treści złożonej przez MUR-BET oferty oraz niepoprawienie w tejże ofercie dostrzeżonych
omyłek;
2. odrzucenia oferty MUR-BET oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
„AQVEDUKT -EKO" Mieczysław Kapusta.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającego naruszenie:
- art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanieżądania wyjaśnieńw przypadku wątpliwości
co do zgodności oferty MUR-BET z treściąSIWZ;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie MUR-BET
omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. w związku z § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z
2004 r. Nr 130, poz. 1389), poprzez przyjęcie,że treśćoferty składającego niniejsze
odwołanie nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie
można poprawić, a w konsekwencji odrzucenie oferty MUR-BET;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie
jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez „AQVEDUKT-EKO" Mieczysław Kapusta
Rusocice 129, 32-071 Kamień.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MUR-BET;
3. Nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
poprzedzonego poprawieniem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty wykonawcy
składającego niniejsze odwołanie, w zakresie:
a) wyceny sieci wodociągowej PE fi 50 mm,
b) pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm
c) pozycji 27 d.9 i 29 d. 9 w wycenie przyłączy PE fi 50 mm
d) pozycji 2 d. 2.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że w dniu 21.10.2011 r. na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „AQVEDUKT-EKO" Mieczysław Kapusta z cenąofertową4.751.835,80 zł brutto.
W tym samym dniu odwołujący sięotrzymał pismo z informacjąo wyborze
najkorzystniejszej oferty, a także informację, iżdecyzjąWójta Gminy Igołomia-Wawrzeńczyce
jego oferta została odrzucona. Jako dowód powyższego powołał sięna dokumentację
postępowania.
Odwołujący podniósł, iżw piśmie o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
wskazał, iżpodstawąodrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wskazujące,że „ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny, tj. w
kosztorysie ofertowym stwierdzono niezgodności z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ, na podstawie którego należało sporządzićkosztorys" Jako dowód
powyższego powołał sięna dokumentacjępostępowania.
Następnie Odwołujący podniósł, iżw piśmie z informacjąo odrzuceniu oferty
zamawiający ponadto podał, iż: „w kosztorysie ofertowym stwierdzono niezgodności z
przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SIWZ i wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie
postępowania (w dniu 26.08.2011 r.) na podstawie, których należało sporządzićkosztorys".
Zamawiający zarzucił Odwołującemu:
a) brak wyceny rozdziału sieci wodociągowej PE fi 50 mm
b) błędnąwycenęna sieci wodociągowej PE fi 90 mm w pozycjach:
- 10 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PEfi 110 mm 90", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej do 90 mm – tylko materiał (łuk PE90)";
- 11 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE 110 45 st.", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. Zewnętrznej do 90 mm -tylko materiał (łuk PE45)";
c) błędnąwycenęna przyłączach PE fi 50 mm w pozycjach:
- 27 d.9 - przyjęto do wyceny zawory zaporowe grzybkoweżeliwne z kielichami
gwintowanymi ośr. nominalnej 40 mm, a należało przyjąćzawory kulowe DN25 mm;
- 29 d.9 - przyjęto do wyceny zawory zwrotne antyskażeniowe DN20 typu EA, a należało
przyjąćdo wyceny zawory zwrotne antyskżeniowe typu EA DN 25 mm;
d) błędnąwycenęna komorze pomiarowej dla rurociągu PE 110 w pozycji 2 d.2 - „wykopy
jamiste o głęb. do 3.0 m wyk. na odkład koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 - 0.25 m3
w gr. kat. I-II", zamiast „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki
0.15 m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład".
W odniesieniu do powyższych błędów w kosztorysie ofertowym Zamawiający
podniósł, iżzgodnie z zapisami rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) SIWZ „stwierdzone w kosztorysie
ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze robót, które
powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej technologii
wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może zostać
poprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo
odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych
pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył częśćuzasadnienia z
uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 15/11), w
którym stwierdza sięm. in. „pominięcie danych pozycji kosztorysu (a nie jedynie zaniechanie
ich wyceny) stanowi o tym, iżzakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany
zamawiającemu".
Zdaniem wnoszącego odwołanie czynnośćodrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp została podjęta przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy, ponieważtreśćoferty odpowiada treści SIWZ, a błędy w kosztorysie
należało poprawićna zasadach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego analiza zapisów SIWZ (w szczególności rozdziału XVIII ust.
1,2,3 ) prowadzi do wniosku, iżcena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wykonawca winien przecieżpodaćw ofercie cenę„za wykonanie całości
zadania" uwzględniającąwszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ m. in.
„wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umowąi
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia". „Cena ofertowa stanowi
wartośćłącznącałości zamówienia według kosztorysu ofertowego oraz wszelkich kosztów
dodatkowych (w tym np.: ceł i wszelkich opłat, kosztów zagospodarowania i urządzenia
terenu robót, kosztów prac przygotowawczych, porządkowych, organizacji ruchu na czas
robót, zajęcia pasa drogowego, obsługi geodezyjnej, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej (w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej), kosztów
związanych z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych, a także wszelkich innych kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z
realizacjąniniejszego zamówienia, jeśli nie ujęto ich iv kosztach ogólnych).
W ocenie Odwołującego faktu tego nie zmienia, iżZamawiający zawarł w projekcie
umowy zastrzeżenie § 15 ust. 1,że ostateczne rozliczenie robót nastąpi fakturąkońcową
wystawionąprzez Wykonawcęw terminie do 21 dni od daty odbioru końcowego przedmiotu
umowy sporządzonąna podstawie kosztorysu ofertowego, a Wykonawca rozliczy wykonane
roboty w sposób podlegający sprawdzeniu.
Ani z zapisów SIWZ, ani załączników do niej nie wynika,że wynagrodzenie
Wykonawcy może zostaćobniżone w stosunku do ceny podanej w ofercie (z wyjątkiem
przypadku gdyby Zamawiający ograniczył zakres przedmiotu umowy - § 11). Ponadto w
ocenie Odwołującego z zapisów SIWZ wynika natomiast, iżwartości określone w kosztorysie
mająznaczenie dla ustalenia wartości robót dodatkowych.
Odnosząc siędo ryczałtowego charakteru ceny w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podniósł,że chociażnigdzie nie zdefiniowano wprost tego określenia to art. 632
§ 1 Kodeksu cywilnego stanowi, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Wynika z tego, iż
charakter ryczałtowy ma cena, odnosząca siędo całości zamówienia bez względu na to, czy
w trakcie jego realizacji ulegnie zmianie jego zakres i faktyczne nakłady pracy, sprzętu itd. Z
istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej ustalenia nie ma charakteru wiążącego
(potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (I ACa 1147/00),
zgodnie z którym „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,
dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać
należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z
dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że
wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z § 1 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ),
szczegółowy zakres robót, stanowiący przedmiot umowy, został ustalony na podstawie
projektu budowlano - wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawędo
określenia wartości przedmiotu umowy. Z ust. 3 wynika wprost,że Zamawiający powierza
Wykonawcy do wykonania zakres robót zgodnie z projektem budowlano - wykonawczym,
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysem ofertowym
stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a Wykonawca roboty te przyjmuje do
wykonania.
W ocenie Odwołującego z powyższych zapisów nie sposób wywieść, iżjedynie
kosztorys załączony do oferty stanowi o tym, jakie roboty zaoferował dany wykonawca.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (zwanej
dalej STWiOR), zakres zamówienia obejmuje m. in. wykonanie rurociągu wodociągowego PE
fi 50 mm o długości 2 708,5 mb. Na stronie 61 w ppkt 2.4 zaznaczono,że „dokumentacja
projektowa, specyfikacja techniczna oraz inne dokumenty przekazane wykonawcy stanowią
częśćumowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym z nich sąobowiązujące dla
wykonawcy tak jakby były zawarte w całej dokumentacji. Wszystkie wykonane roboty i
dostarczone materiały będązgodne z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjami
technicznymi. Dane określone w dokumentacji projektowej i w specyfikacjach technicznych
będąuważane za wartości docelowe, od których dopuszczalne sąodchylenia w ramach
określonego przedziału tolerancji. W przypadku, gdy materiały lub roboty nie będąw pełni
zgodne z dokumentacjąprojektowąlub specyfikacjątechnicznąi wpłynie to na
niezadowalającąjakośćelementu budowli (pogorszenie jakości), to takie materiały zostaną
zastąpione innymi, a ponowne ich wykonanie obciąży wykonawcę".
Jak wskazał Odwołujący przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia
kosztorysu został sporządzony w formie uproszczonej, a ponadto jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
jedynie zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji. Wobec tego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego. W przedmiotowym postępowaniu z całąpewnościąprzedmiar robót nie
obejmował pełnego zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych przez
Zamawiającego, wykonawcy zostali zobligowani do obliczenia ceny z uwzględnieniem innych
jeszcze kosztów, które jedynie przykładowo Zamawiający wskazał w SIWZ.
Ponadto gwarancjądla Zamawiającego,że Odwołujący wykona pełny zakres prac,
będących przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie Odwołującego do wykonania
zamówienia, zawarte w formularzu ofertowym. Takie stanowisko zawarto w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 20 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1077/08), który to
zapadł w wyniku odwołania złożonego przez MUR-BET Adam Dumana, na tle podobnego
stanu faktycznego.
Skład orzekający stwierdził wówczas, iż„błąd w kosztorysie ofertowym,
sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który ..., nie determinuje zakresu prac
przewidzianych do wykonania zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny".
Przyjąćzatem należy, w ocenie Odwołującego,że wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego odpowiadająodpowiednim pozycjom przedmiaru robót, ewentualnie winny zostać
poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto
zarówno z treści SIWZ jak i projektu umowy jednoznacznie wynika, iższczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona do umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej
zbiory wymagańw zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania
w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót).
W ocenie Odwołującego oczywistym więc jest, iżwykonawca zobowiązuje siędo
wykonania wszelkich niezbędnych prac dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Takie
stanowisko zostało zaaprobowane i wyrażone w treści uzasadnienia orzeczenia Zespołu
Arbitrów z dnia 5 czerwca 2006 r. (UZP/ZO/0-1580/06) oraz orzeczenia z dnia 7 czerwca
2005 r. (UZP/ZO/0-1207/05).
Gdyby jednak nawet przyjąć, iżwynagrodzenie wykonawcy ma charakter
kosztorysowy, to Zamawiający przed odrzuceniem oferty MUR-BET stosownie do
postanowieńart. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien zwrócićsięo stosowne wyjaśnienia, co do jej
treści. W ocenie Odwołującego nieuzasadniona jest sytuacja, w której zamawiający
podejmuje decyzjęo odrzuceniu oferty na podstawie wyłącznie domniemania,że wykonawca
zaoferował innąusługę, lub inny produkt, niżwymagane przez zamawiającego w SIWZ.
Zgodzićsięnależy, iżw złożonym kosztorysie znalazły sięewidentne błędy (opisane
powyżej - lit b), c), d) - jednak z pewnościąnie można uznać, iżsąto błędy, których
poprawienie spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty.
Zwrócićnależy uwagę, iżgdyby w kosztorysie zawrzećprawidłowe materiały i pozycje
zgodne z przedmiarami to cena oferty uległaby zmianie (obniżeniu) o kwotę20 zł.
Jeżeli chodzi o pominięcie wyceny sieci wodociągowej PE fi 50mm, to ze względu na
zapisy SIWZ i załączników do niej (w szczególności przedmiarów robót i STWiOR), należy
uznać, iżwykonawca zobowiązał siędo wykonania przedmiotu zamówienia w ramach ceny
zawartej w złożonej ofercie.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XXVIII SIWZ (Informacje dodatkowe),
Zmawiający winien poprawićw ofercie „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty" Ponadto w rozdziale XVIII ust 5 pkt 3, na który to powoływał sięZamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty, wskazano, iżstwierdzone w kosztorysie ofertowym istotne
odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze robót, które powodują
niedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej technologii wykonywania robót,
uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może zostaćpoprawiony na zasadach
przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo odrzucenia oferty, chybaże SIWZ
lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych pozycji katalogowych (np.
kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów. W ocenie Odwołującego ww. błędy w kosztorysie z
pewnościąnie mogąbyćuznane za istotne odstępstwa powodujące niedopuszczonązmianę
w technologii wykonania robót, a jużna pewno nie mogąbyćuznane za błąd w obliczeniu
ceny, który nie może byćpoprawiony na zasadach przewidzianych w ustawie Pzp.
Odwołujący przywołał tezęorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w który wskazane,że: „O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówićw okolicznościach, gdy poprawienie
omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii
przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówićo nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy" (wyrok KIO/UZP 1906/09). Następnie wskazał,
cytując fragment uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej,że: Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest przecieżpo to, aby daćZamawiającemu możliwośćpoprawienia
uchybieńw ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z
postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych i nie mających istotnego znaczenia w
kontekście oferowanegoświadczenia” (wyrok KIO/UZP 691/09).
„Poprawienie omyłek w postaci wpisania prawidłowych ilości wymaganych materiałów
nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, nawet jeśli w rezultacie ich dokonania zmianie
ulegnie cena oferty. Cena oferty stanowi bowiem zasadniczączęść- essentialia negotii
przyszłej umowy, ale jednocześnie nie zawsze jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich
granicach, ma szczególne lub istotne znaczenie dla stron tej umowy" (KIO/UZP 2401/10).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że orzeczenie, na które powołał się
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zapadło na gruncie innego stanu faktycznego
i nieobowiązującego jużstanu prawnego, na co zresztązwrócono uwagęw uchwale KIO:
„Pominięcie danych pozycji kosztorysu (a nie jedynie zaniechanie ich wyceny) stanowi o tym,
iżzakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany zamawiającemu. Posiłkowo
warto dodać,że w obecnym stanie prawnym zamawiający miałby obowiązek zbadania
możliwości poprawienia oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z
przepisami pod rządami których toczyło siębadane postępowanie zamawiający był
uprawniony i zobowiązany do poprawienia jedynie oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu cen. Jakakolwiek ingerencja zamawiającego w treść
oferty, co do zakresu przedmiotowego oferowanegoświadczenia była, co do zasady,
niedopuszczalna".
Odwołujący pragnie ponadto podnieść, iżjeżeli Zamawiający miał wątpliwości
odnośnie treści oświadczenia woli zawartego w przedmiotowej ofercie, to mógł przecież
zwrócićsięo wyjaśnienie treści oferty do wykonawcy, a nie bezpodstawnie odrzucaćofertę.
W związku z koniecznościąunieważnienia czynności odrzucenia oferty MUR-BET, niezbędne
jest dokonanie ponownej czynności oceny ofert z udziałem tejże oferty.
Odwołujący wskazał, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważgdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, to po poprawieniu
omyłek w treści oferty ze względu na odrzucenie oferty Zakład Instalacji Sanitarnych Rafał
Oliwa, Zamawiający wybrałby właśnie jego ofertę(MUR-BET) jako najkorzystniejsząw
przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp oraz zaniechanie wezwania Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnieńw przypadku wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z treścią
SIWZ, jak równieżzaniechania poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ
niepowodujących istotnych zmian w jej treści.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez Odwołującego,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertępozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzajądo przywrócenia Odwołującego do udziału w
postępowaniu poprzez unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym
samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba, przy uwzględnieniu treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp rozważyła kwestię, czy nieprawidłowości w sporządzeniu przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego stanowiły wypełnienie hipotezy art. 89 st. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zaś
w drugiej kolejności, czy w niniejszym stanie faktycznym mogła miećzastosowanie instytucja
uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiająca
poprawienie stwierdzonych w ofercie Odwołującego omyłek.
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 3 wskazał, iż: „Szczegółowo przedmiot zamówienia określa
przedmiar robót i projekt budowlany (…) stanowiące załączniki do niniejszej SIWZ”.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w Rozdziale IX zatytułowanym „Oświadczenia
dokumenty, jakie wykonawca jest zobowiązany złożyćw ofercie w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” w pkt 17 został zawarty następujący zapis:
„Kosztorys ofertowy – sporządzony na podstawie projektu budowlanego i przedmiaru robót
(Zał. nr 8 do SIWZ), stanowiący sumęwszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarze i
uwzględniający nakłady rzeczowe na poszczególne pozycje branży”.
Ponadto zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty”
pkt 8 oferta nie może zawieraćrozwiązańalternatywnych.
Następnie Izba ustaliła, iżw Rozdziale XVIII zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia
ceny” zostały zawarte następujące postanowienia w następujących punktach:
1. Sporządzając ofertęwykonawca powinien obliczyćcenęza całośćwykonanego zadania
(…).
2. Podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania Zamawiającego określone
w niniejszej specyfikacji oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytego oraz zgodnego z umowąi obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu
zamówienia.
4. Cena ofertowa stanowi łącznącałośćzamówienia według kosztorysu ofertowego oraz
wszelkich kosztów dodatkowych (…).
5. Należy sporządzićkosztorys ofertowy metodąszczegółowej kalkulacji kosztorysowej na
podstawie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, wizji w terenie oraz SIWZ przy czym:
1) kosztorys winien zawieraćtabele elementów scalonych oraz zestawienie sumaryczne
robocizny, materiałów i sprzętu z cenami jednostkowymi;
2) należy podaćwszystkie składniki (nośniki) cenotwórcze przyjęte do opracowania
kosztorysu ofertowego;
3) stwierdzone w kosztorysie ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych
w przedmiarze robót, które powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianę
przewidzianej technologii wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który
nie może zostaćpoprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący być
podstawądo odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie
alternatywnych pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów.
W Rozdziale XXVIII SIWZ zatytułowany „Informacje dodatkowe” Zamawiający
przytoczył treśćart. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 1 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) wskazał, iż
szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot umowy został ustalony na podstawie
projektu budowlano – wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawęokreślenia
wartości przedmiotu umowy. W ust. 3 powyższego zapisu zostało wskazane, iżZamawiający
powierza wykonawcy do wykonania określony w ust. 1 zakres robót zgodnie z projektem
budowlano – wykonawczym, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót
budowlanych, kosztorysem ofertowym stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a
wykonawca roboty te przyjmuje do wykonania.
Jak wynika z § 5 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia zgodnie z umowąi zakresem rzeczowym
wykonanych robót.
Zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy wynagrodzenie ustalone zostało na podstawie
oferty przetargowej złożonej przez wykonawcęw postępowaniu przetargowym (…) i
obejmuje całośćnakładów, tj. robociznę, materiały i sprzęt.
W § 11 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający wskazał,że zastrzega sobie prawo do
ograniczenia zakresu przedmiotu umowy i w tym wypadku wartośćrobót wyłączonych
zostanie ustalona w oparciu o zakres wyłączonych robót i stosowne pozycje kosztorysu
ofertowego.
Następnie ustalono, iżw § 15 ust. 1 projektu umowy zostało wskazane,że z
zastrzeżeniem § 11 ostateczne rozliczenie robót nastąpi fakturąkońcowąwystawionąprzez
wykonawcęw terminie 21 dni od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy sporządzona
na podstawie kosztorysu ofertowego. Wykonawca rozliczy wykonane roboty w sposób
podlegający sprawdzeniu. Do faktury należy dołączyćzałączniki potrzebne do sprawdzenia i
ustalenia ilości wykonanych robót.
Izba ustaliła ponadto, iżna str. 50 - 53 dokumentacji postępowania znajduje się
przedmiar robót z dnia 25.07.2011 r. zatytułowany „Budowa sieci wodociągowej wraz z
przyłączami dla miejscowości Złotniki, Wawrzeńczyce,śydów (część) – ETAP III częśćI –
siećPE fi 50 mm” zawierający 24 pozycje kosztorysowe.
Izba ustaliła, iżw ofercie złożonej przez Odwołującego nie został, w kosztorysie
ofertowym, dołączony fragment odpowiadający swoim zakresem przedmiarowi robót
obejmującemu powyższy zakres, tj. „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla
miejscowości Złotniki, Wawrzeńczyce,śydów (część) – ETAP III częśćI – siećPE fi 50 mm”.
Izba ustaliła również, iżw sporządzonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym
następujące opisy pozycji kosztorysowych nie odpowiadajątreści pozycji znajdujących sięw
przedmiarach robót oraz wyjaśnieniach Zamawiającego przekazanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego:
- 10 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE fi 110 mm 90", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej do 90 mm – tylko materiał (łuk PE90)";
- 11 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE 110 45 st.", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. Zewnętrznej do 90 mm - tylko materiał (łuk PE45)";
c) dotyczące przyłączy PE fi 50 mm w pozycjach:
- 27 d.9 - zawory zaporowe grzybkoweżeliwne z kielichami gwintowanymi ośr. nominalnej
40 mm, zamiast zawory kulowe DN25 mm;
- 29 d.9 - zawory zwrotne antyskażeniowe DN20 typu EA, zamiast zawory zwrotne
antyskżeniowe typu EA DN 25 mm;
d) opis pozycji komory pomiarowej dla rurociągu PE 110 w pozycji 2 d.2 - „wykopy jamiste o
głęb. do 3.0 m wyk. na odkład koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 - 0.25 m3 w gr. kat.
I-II", zamiast „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w
gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład".
W dniu 21.10.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Powyższączynności Odwołujący zaskarżył składając w dniu 26.10.2011 r. niniejsze
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęsposób skonstruowania oferty oraz istotne postanowienia SIWZ w
tym zakresie zakresświadczenia wynikający z oferty winien odpowiadaćzakresowiświadczenia ustalonemu w dokumentacji postępowania, w tym w szczególności SIWZ oraz
dokumentacji technicznej i wyjaśnieniach Zamawiającego dotyczących treści SIWZ.
W tym zakresie Izba uznała, iżtreśćoferty w zakresie:
a) pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm
c) pozycji 27 d. 9 i 29 d. 9 w wycenie przyłączy PE fi 50 mm
d) pozycji 2 d. 2 w wycenie komory pomiarowej dla rurociągu PE 110.
powoduje, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ, gdyżzmiana opisu tychże
pozycji powoduje,że zaoferowany zakresświadczenia różni sięod zakresu opisanego w
dokumentacji postępowania.
Jednakże najistotniejszym elementem powodującym niezgodnośćtreści oferty z
treściąSIWZ jest brak zaoferowania wykonania sieci wodociągowej PE fi 50 mm o łącznej
długości 2381,1 mb i tym samym brak wyceny tego zakresu robót.
Powyższa okolicznośćjest okolicznościąbezsporną. Odwołujący w toku rozprawy
potwierdził, iżwskazane przez Zamawiającego odstępstwa kosztorysów ofertowych od
przedmiarów robót sąwynikiem błędów. Potwierdził również, iżodstępstwa te mająwpływ na
wysokośćzaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej, jak równieżwskazał, iżzłożone
w treści oświadczenie potwierdza,że zamierza on wykonaćprzedmiot zamówienia w
przewidzianym przez Zamawiającego zakresie.
Jednocześnie Odwołujący w złożonym odwołaniu oraz w toku rozprawy wskazał, iżze
względu na przewidzianąprzez Zamawiającego formęwynagrodzenia ryczałtowego błędy w
kosztorysie ofertowym nie mająznaczenia, gdyżma on jedynie charakter informacyjny i
pomocniczy, zatem pominięte oraz zmienione pozycje nie stanowiąodstępstwa treści oferty
od treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz nie stanowiąbłędów w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby treśćSIWZ oraz pozostałej części dokumentacji postępowania nie
przemawia za uznaniem, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, jak równieżnie wskazuje jedynie na informacyjny i
pomocniczy charakter kosztorysów ofertowych nie mający wpływu na zakres oferowanegoświadczenia.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, iżnależy odróżnićdwa etapy odnoszące siędo
formy wynagrodzenia pozwalające na ocenę, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w
określonym stanie faktycznym. Pierwszym etapem jest etap ustalania ceny, zaśdrugim jest
etap rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu umowy (zamówienia). W
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożenie oferty w postępowaniu
obejmuje, w odniesieniu do formy wynagrodzenia, etap pierwszy – etap ustalania (obliczania)
przez wykonawcęceny ofertowej. To elementy i postanowienia stron dotyczące tego etapu
majązasadniczy wpływ na ustalenie, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym
stanie faktycznym. To postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny pozwalająokreślić,
na którym podmiocie ciąży ryzyko jej prawidłowego określenia, jak równieżktóry podmiot jest
odpowiedzialny za prawidłowe ustalenie zakresu przedmiotowego zamówienia i kto ponosi
ryzyko braku wyceny wszystkich elementów i czynności składających sięna przedmiot
zamówienia. Etap rozliczenia ma równieżznaczenie w ustaleniu formy wynagrodzenia,
jednak analiza reguł odnoszących siędo tego etapu ma drugorzędne i pomocnicze
znaczenie.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest ciężar ryzyka odnoszący siędo
zidentyfikowania i wyceny zakresu przedmiotowego. Na rodzaj wynagrodzenia nie mają
wpływu ani sposób, jak równieżforma wyceny (kosztorys ofertowy, tabela elementów
scalonych), jak równieżsposób jego rozliczenia (kosztorys powykonawczy, płatności
częściowe, jednorazowa zapłata). W przypadku gdy wynagrodzenie zostało ustalone w
formie ryczałtu ciężar ten spoczywa na przyjmującym zamówienie, w tym wypadku
wykonawcy, a nie na zlecającym, w tym wypadku zamawiający. Na ustalenie z jakim
rodzajem wynagrodzenia mamy do czynienia w pierwszej kolejności wpływ ma sposób
wyceny oraz zidentyfikowanie jego zakresu na etapie wyceny. Powyższe niesie za sobą
doniosłąkonsekwencję, którąjest pominięcie kwestii związanych ze sposobem i
poprawnościąwyceny i ewentualnymi konsekwencjami wynikającymi z dokonania tych
czynności. Wynika to z faktu, iżw przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu
odpowiedzialnośćza poprawne zidentyfikowanie i wycenęprzedmiotu zamówienia spoczywa
na wykonawcy i ewentualne błędy poczynione na tym etapie nie mogąbyćw przyszłościźródłem roszczeńze strony tego ostatniego wobec zamawiającego.
Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj
jego ogólnącharakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać
analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określićswoje całkowite
wynagrodzenie ponosząc całkowitąodpowiedzialnośćza poprawnośćwyceny i prawidłowość
identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny stanowi bowiem, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. W takim przypadku
całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi wykonawca łącznie z jego
konsekwencjami polegającymi na zakazieżądania podwyższenia
wynagrodzenia
ryczałtowego nawet w przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny ustalićna etapie
wyceny przewidzianego do wykonania zakresu.
Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika,że metoda jego ustalenia oraz forma nie
mającharakteru wiążącego i sąirrelewantne w odniesieniu do oceny poprawności jego
ustalenia. W tym wypadku należy wysunąćtezę, iżbrak jest możliwości badania poprawności
i rzetelności wyceny przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż
całkowite ryzyko za jego wyliczenie spoczywa na przyjmującym zlecenie – wykonawcy.
Wyjątkiem w odniesieniu do powyższej reguły jest kwestia rażąco niskiej ceny i tylko w tym
zakresie może dojśćdo badania sposobu ustalenia wynagrodzenia.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CRN
913/97) „Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej,
przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsię
wynagrodzenia wyższego”. Należy w pełni zgodzićsięz tezązawartąw przywołanym
powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Powyższe jednak obarczone jest jednym warunkiem.
Otóżbrak możliwościżądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego następuje jedynie
wówczas, gdy większy zakres prac wynika z właściwości (istoty) przedmiotu zamówienia a
nie decyzji zlecającego – zamawiającego.
Odmiennie sytuacja przedstawia sięw przypadku wynagrodzenia kosztorysowego,
gdzie to zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego ustalenia zakresu przedmiotowego,
zaśwykonawca do wyceny tego przedmiotuściśle według wskazówek zamawiającego. W
tym to wypadku brak wyceny lub pominięcie którejkolwiek pozycji kosztorysowych powoduje
odpowiednio błędnąwycenęlub może powodować, iżpominięta pozycja nie została w ogóle
zaoferowana przez wykonawcę. W tym ostatnim wypadku istotne znaczenie będzie miał
ponadto sposób w jaki wykonawca potwierdza (oferuje) realizacjęokreślonego zakresu
przedmiotowego. W przypadku wynagrodzenia ustalanego w formie kosztorysowej celem
zapewnienia porównywalności cenowej ofert konieczna jest wycena całego i tożsamego
zakresu przedmiotowego przez wszystkich wykonawców. Jeżeli zatem to kosztorys ofertowy
stanowi podstawędo określenia wartości przedmiotu umowy to o prawidłowości wyceny
będzie decydował sposób jego sporządzenia. W tym wypadku badaniu podlega poprawność
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych. I nie zmienia tego faktu okoliczność, iż
nawet w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy winni uwzględnićw cenie
ewentualne i nieprzewidziane ryzyka, inne koszty (koszty transportu, ubezpieczenia,
organizacji zaplecza budowy, cła, podatki). Jednakże ryzyka te i pozostałe koszty winny być
uwzględnione w wycenie dokonanej w oparciu o kosztorys ofertowy. O poprawności
sporządzenia kosztorysu ofertowego decyduje jego zupełnośćoceniana w odniesieniu do
dokumentacji projektowej, tj. w pierwszej kolejności przedmiaru robót, a następnie projektu
budowlanego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu,
jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów
ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość
obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy ofertowe sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżzamawiający w przypadku wynagrodzenia
ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją
projektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego.
Na pomocnicząrolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w ramach którego
została ustalona forma wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne
zawarte w uchylonym art. 88 ustawy Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów
oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do poprawy przez Zamawiającego.
Powyższe przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza
cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Uchylenie powyższego
przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne utraciły swoje znaczenie. Celem
ustawodawcy uchylającego cytowany przepis było umożliwienie zamawiającemu poprawienia
omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert.
Nie ulega zatem wątpliwości, iżw szczególności omyłki wskazane w uchylonym art. 88
ustawy Pzp będąmogły byćnadal poprawiane. Nie jest to jednak katalog zamknięty, który
obowiązywał przed zmianąustawy.
Tym samym tylko w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu wszelkie
nieprawidłowości w jego obliczeniu mogązostaćpominięte, gdyżw tym wypadku mamy do
czynienia z domniemaniem,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób
jej obliczenia. Takiego domniemania brak jest w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego.
Tutaj o poprawności wyliczenia wynagrodzenia decyduje kosztorys ofertowy i błędne jego
sporządzenie nie pozwala na przyjęcie,że prawidłowo obliczono cenęofertową, gdyżo
poprawności obliczenia ceny decyduje wprost poprawnośćsporządzenia kosztorysu
ofertowego. Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego ilościowy zakresświadczenia będący przedmiotem oferty ujęty zostaje w kosztorysie ofertowym i musi
odpowiadaćzakresowi ilościowemu określonemu w SIWZ.
Należy ponadto wskazać, iżsposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji
przedmiotu umowy nie przesądza jednoznacznie o zastosowanej formie wynagrodzenia.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak równieżwynagrodzenia
ryczałtowego możemy miećdo czynienia z rozliczeniem na podstawie kosztorysu
powykonawczego. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma
rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak równieżkonsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji
przedmiotu umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania częściowego” rozliczanie
poszczególnych etapów robót i dokonywanie płatności częściowych może opieraćsięna
różnych dokumentach (kosztorysach powykonawczych, tabelach elementów scalonych lub
harmonogramie rzeczowo - finansowym, które zawierająwartości dla poszczególnych
etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w oparciu o te
dokumenty jest możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe sposoby rozliczania
robót budowlanych umożliwiająrównieżkontrolępostępu robót. Także w przypadku
przerwania robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy, umożliwiająone
dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego jużzakresu prac. Zatem sposób i forma
rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji ma wtórne znaczenie dla oceny z jakim
wynagrodzeniem mamy do czynienia w określonym stanie faktycznym.
Jak wyżej zostało wskazane to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje
o tym z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym przypadku.
Powyższego nie zmieniała również, w ramach niniejszego postępowania, konieczność
wykonania przez wykonawców wizji lokalnej oraz złożenie w ofercie oświadczenia w tym
zakresie (załącznik nr 5 do SIWZ). Wizja lokalna ma na celu zapoznanie sięwykonawców z
terenem przyszłych prac budowlanych i nie wskazuje ona na przerzucenie ryzyka
dookreślenia zakresu przedmiotowego na wykonawców.
Wobec powyższego istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmiennośćna
etapie realizacji zobowiązania umownego, oraz przerzucenie ryzyka ekonomicznego
realizowanego zobowiązania na wykonawcę, w tym wypadku wykonawcęrobót
budowlanych.
Tym samym nie sposób uznać, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
formąwynagrodzenia ryczałtowego. Po pierwsze odwołania do tej formy wynagrodzenia nie
zawierażaden zapis SIWZ oraz umowy. O wynagrodzeniu ryczałtowym jest jedynie mowa w
§ 12 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ), jednakże dotyczy ono wynagrodzenia
za roboty dodatkowe.
Po drugie, jak wynika z § 5 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia zgodnie z umowąi zakresem
rzeczowym wykonanych robót.
Po trzecie Zamawiający dokonał w sposób szczegółowy określenia zakresu
przedmiotowego robót nakazując jednocześnie wykonawcom dokonanie wyceny wszystkich
jego elementów. Na powyższe wskazująrozdział IV SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdział XVIII SIWZ zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny”. Jak
wynika z powyższego kosztorysy ofertowe winny uwzględniaćwycenęcałego zakresu
zamówienia w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz załącznikach do
niej. Ponadto jak wynika z wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca
winien złożyćoświadczenie,że oferuje wykonanie zakresu prac objętego zamówieniem
zgodnie z SIWZ.
Powyższe wskazuje równieżna rolęjakąw ramach niniejszego postępowania pełni
kosztorys ofertowy. Należy wskazać, iżw przypadku wynagrodzenia innego niż
wynagrodzenie ryczałtowe kosztorysy ofertowe mająistotne znaczenie i stanowiąo zakresie
zaoferowanego w postępowaniuświadczenia. Takąrolęposiadająkosztorysy w niniejszym
postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iżprzedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. z
2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), powinien zawieraćzestawienie przewidywanych do
wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich
szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz
wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z
wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Tym
samym analogicznie do powyższego, sporządzony w oparciu o przedmiar robót kosztorys
ofertowy, zawiera zestawienie przewidzianych do wykonania robót.
W tym miejscu warto wspomniećjakąrolępełniąposzczególne elementy
dokumentacji projektowej. Projekt budowlany, jak równieżdecyzja pozwolenie na budowę
określa i precyzuje przedmiot zamówienia pod względem tego co i gdzie ma zostać
wykonane. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiRB)
określa przedmiot zamówienia pod względem jakościowy, tj. określa jak należy wykonać
określone prace oraz w jakim standardzie. Przedmiar robót określa przewidziany do
wykonania zakres ilościowy oraz wskazuje technologicznąkolejnośćich realizacji.
Fakultatywnie traktowany harmonogram rzeczowo - finansowy ustala kolejnośćrealizacji
robót w czasie rzeczywistym z przypisaniem wartości dla poszczególnych robót, zaś
zestawienia materiałów określająwszystkie podstawoweśrodki trwałe niezbędne do realizacji
robót.
W niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z rozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Opis
przedmiotu zamówienia” z pkt 3 szczegółowo przedmiot zamówienia określa m.in. przedmiar
robót. Ponadto, choćzapis ten znalazł sięw nieodpowiednim miejscy SIWZ, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający, w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym „Oświadczenia i dokumenty,
jakie wykonawca jest zobowiązany złożyćw ofercie w celu potwierdzenia spełnienie
warunków w postępowaniu” w pkt 17 jest mowa o kosztorysie ofertowym. Jednakże
umiejscowienie tego zapisu w nieadekwatnym rozdziale SIWZ nie powoduje, iżzawarte tam
wytyczne nie majązastosowania w niniejszym postępowaniu. Otóżrozdział IX pkt 17 SIWZ
stanowi,że kosztorys ofertowym winien byćsporządzony na podstawie projektu budowlanego
i przedmiaru robót (zał. Nr 8 do SIWZ), stanowiący sumęwszystkich pozycji
wyszczególnionych w przedmiarze i uwzględniający nakłady rzeczowe na poszczególne
pozycje branży. Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty”
pkt 8 oferta nie może zawieraćrozwiązańalternatywnych.
W odniesieniu do sposobu potwierdzenia przez wykonawcęzaoferowania całego
zakresu zamówienia i roli jakąw tym wypadku ma kosztorys ofertowy należy wskazaćna
zapis pkt 4 rozdziału XVIII SIWZ zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny” który
stanowi,że: „Cena ofertowa stanowi wartośćłącznącałości zamówienia według kosztorysu
ofertowego (…)”. Oznacza to nie tylko, iżkosztorys ofertowy winien uwzględniaćwartość
całego zamówienia, tj. wycenęcałego zakresu przedmiotowego ale również, iżcałość
zamówienia (pod względem ilościowym) winna zostaćujęta w kosztorysie ofertowym.
Należy wskazać, iżzapis rozdziału XVIII SIWZ pkt 5 wskazuje,że kosztorys ofertowy
winien zostaćsporządzony metodąszczegółowej kalkulacji kosztorysowej na podstawie
dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, wizji w terenie oraz SIWZ. Oznacza to, iżzakres
ujęty w kosztorysie nie może byćmniejszy od zakresu wynikającego z powyższych
dokumentów oraz czynności. Jednakże gdyby w ramach wizji lokalnej lub analizy
dokumentacji technicznej doszło do ustalenia dodatkowych i koniecznych do wykonania prac
kosztorys ofertowy mógłby takie pozycje obejmować.
Jak wynika z § 1 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) szczegółowy zakres
robót stanowiących przedmiot umowy został ustalony na podstawie projektu budowlano –
wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawędo określenia wartości
przedmiotu umowy. Na istotnąrolękosztorysu ofertowego wskazuje również§ 1 ust. 3
projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ), który stanowiże zamawiający powierza wykonawcy
do wykonania określony w ust. 1 zakres robót zgodnie z projektem budowlano –
wykonawczym, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysem
ofertowym stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a wykonawca roboty te przyjmuje
do wykonania. Ten zapis, w ocenie Izby, wskazuje wprost, iżpod względem ilościowym
kosztorys ofertowy stanowi zaoferowany przedmiotświadczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy ma jedynie znaczenie informacyjne i
pomocnicze i jego sporządzenie nie przekłada sięna zakres zaoferowanegoświadczenia oraz
poprawnośćwyliczenia wynagrodzenia. Dokument ten umożliwia identyfikacjęzaoferowanego
przez wykonawcęw ofercie zakresu przedmiotowego (zakresuświadczenia będącego
przedmiotem oferty), umożliwia ocenęi kontrolępoprawności obliczenia ceny, jak równieżjest
to dokument istotny z punktu widzenia rozliczenia robót na etapie realizacji i ewentualnego
określenia podstaw wyceny robót dodatkowych lub zaniechanych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzmiana opisu poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego w odniesieniu do dokumentacji postępowania oraz pominięcie wyceny całego
działu dotyczącego sieci PE fi 50 mm stanowiąo niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanowiąbłąd w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżbrak dołączenia
kosztorysu ofertowego dla pewnego elementu robót pozwala uznać, iżten zakresświadczenia
nie został zaoferowany, jak równieżpozwala uznać, iżjego wycena została pominięta przez
Odwołującego, co jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny. Jeżeli chodzi o
zmienione opisy pozycji kosztorysowych należy wskazać, iżświadcząone o zmianie
technologii realizacji robót w rozumieniu zapisu Rozdziału XVIII pkt 5 ppkt 3 SIWZ, którą
Zamawiający zakwalifikował jako błąd w obliczeniu ceny.
Tym samym Izba uznała, iżzarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych
przepisów nie potwierdziły się, gdyżIzba uznała jednocześnie brak podstaw do zastosowania
w niniejszym stanie faktycznym art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwestie możliwości ich wyjaśnienia oraz poprawienia na podstawie art. 87 ust. 1 i 2
ustawy Pzp zostały przeanalizowane w pkt II niniejszego uzasadnienia.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 st. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba uznała za niezasadny.
Izba w zakresie powyższego zarzutu dokonała analogicznych ustaleńfaktycznych jak
w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagętreśćart. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżw drugiej kolejności zasadne jest rozważenie zasadności
poprawienia zaistniałych w ofercie Odwołującego niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który Odwołujący uczynił kolejnym zarzutem
odwołania.
Na wstępie należy wskazać, iżinstytucja wyjaśnienia treści oferty uregulowana w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy zawarte w ofercie informacje są
niejasne, wzajemnie ze sobąsprzeczne lub mogązostaćodczytane w odmienny sposób niż
wskazująna to okoliczności, w których zostały złożone określone oświadczenia woli i wiedzy
powodując, iżistnieje koniecznośćwyjaśnienia treści oferty celem ustalenia jej zamierzonego
przez wykonawcębrzmienia. Za treśćoferty należy w szczególności uznaćzakres
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia. Wszakże oferta, w pierwszej kolejności,
stanowi oświadczenie woli wykonawcy,że zobowiązuje sięon do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie i na zasadach określonych przez zamawiającego w zamian za
określone wynagrodzenie. Tym samym biorąc pod uwagętreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp
treśćoferty powinna odpowiadaćtreści SIWZ, w szczególności w odniesieniu do zakresu
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia i sposobu jego realizacji, o ile został on
sprecyzowany przez Zamawiającego.
W odniesieniu do możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), w którego treści skład sądu wskazał,że:
„Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo
całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty” oraz,że „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo
istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia”.
Z powyższego wynika, iżpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogąpodlegaćprzede wszystkim elementy treści oferty odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia (zakresu oferowanegoświadczenia), zaśpodstawądo zastosowania
powyższego przepisu musi byćniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Ponadto zaistniała
rozbieżnośćpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ musi miećcharakter omyłki, przy
jednoczesnym zapewnieniu, aby jej poprawienie nie prowadziło do istotnych zmian w treści
oferty.
Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp mogąpodlegaćwadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych – zarówno nie mające wpływu, jak równieżmające
wpływ na cenęoferty, czy to całkowitą, czy cenęjednostkową, nie powodujące istotnych
zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek.
Warunkiem dokonania takich zmian (sprostowania omyłek) jest uznanie, iżelementy
te stanowiąmerytorycznątreśćoferty, zaśw wyniku ich odniesienia do treści SIWZ można
stwierdzić,że sąone niezgodne z postanowieniami SIWZ. Ponadto ich omyłkowe (odmienne)
określenie musi wskazywać, iżwykonawca oferuje inny zakresświadczenia niżprzewidziany
w SIWZ. Należy także wskazać, iżich dokonanie przez zamawiającego musi respektować
wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogąbyćone wynikiem
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogąstanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
O ile w niniejszym stanie faktycznym można uznać, iżtakie kryteria spełniająomyłki w
opisach pozycji kosztorysowych oznaczonych w kosztorysie ofertowym Odwołującego
numerami: 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm; 27 d. 9 i 29 d. 9 w
wycenie przyłączy PE fi 50 mm oraz 2 d. 2 w wycenie komory pomiarowej dla rurociągu PE
110, gdyżich prawidłowa treśćznajduje sięw dokumentacji projektowej, o tyle za
niedopuszczalne należy uznaćuzupełnienie brakującej części kosztorysu, gdyżw tym
wypadku jego całkowite pominięcie jest wynikiem błędu a nie omyłki – skutkując
jednocześnie całkowitym pominięciem wyceny tego zakresu robót.
Powyższe jest spowodowane faktem, iżomyłki dotyczące następujących pozycji
kosztorysu ofertowego pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 (siećwodociągowa PE fi 90 mm), pozycji 27
d.9 i 29 d. 9 (przyłącza PE fi 50 mm) oraz pozycji 2 d. 2 (komora pomiarowa dla rurociągu PE
110) nie mającharakteru istotnego pod względem wartościowym, oraz w przeważającej
większości mająnieznaczne znaczenie rzeczowe w odniesieniu do całego zakresu robót. Jak
wskazał Odwołujący w toku rozprawy, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, poprawienie
powyższych pozycji mogłoby doprowadzićdo zwiększenia wynagrodzenia o kwotę180
złotych. Zatem istniała możliwośćzastosowania do powyższych pozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i poprawienia ich opisu w sposób powodujący jego zgodnośćz treściąSIWZ.
Jednakże aby mogło dojśćdo poprawienie powyższych omyłek pod względem rachunkowym
uwzględniającym odstępstwo ich treści od treści SIWZ takie pozycje powinny zostaćujęte w
kosztorysie ofertowym umożliwiając tym samym zastosowanie analogii. Odwołujący nie
wskazał jednak takich pozycji, jak równieżnie uczynił przedmiotem zarzutów art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp umożliwiającego dokonanie poprawienia wynikłych stąd zmian. Wskazał w toku
rozprawy, iżpoprawienie omyłek w treści zmienionych pozycji kosztorysowych może się
odbyćbez zmiany wartości tych pozycji. Ponadto na przeszkodzie zastosowaniu powyższej
instytucji stoi zapis SIWZ rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) stanowiący,że: „stwierdzone w
kosztorysie ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze
robót, które powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej
technologii wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może
zostaćpoprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo
odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych
pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów”.
W odniesieniu do powyższego Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iżdokonane
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym zmiany opisu pozycji kosztorysowych stanowią
zmianętechnologii robót i tym samym przy braku wskazania przez Odwołującego
alternatywnych pozycji kosztorysowych nawet dopuszczenie poprawienia ich opisu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie umożliwia zastosowania instytucji uregulowanej
w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąc tym samym o uznaniu ich za błąd w obliczeniu
ceny w znaczeniu nadanym zapisem rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) SIWZ.
Należy jednakże wskazać, iżcałkowicie odmienna sytuacja ma miejsce w odniesieniu
do sieci wodociągowej PE fi 50 mm. Ze względu na pominięty zakres przedmiotu zamówienia
wynoszący 2381,1 mb sieci wodociągowej PE fi 50 mm, jak równieżze względu na wartość
tej pozycji stanowiącąw złożonych ofertach, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego
złożonymi w toku rozprawy, od 6 – 10% brak jest możliwości poprawienia tej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagęchociażby zakres pominiętych
prac nie można w tym wypadku mówićo nieistotności zmiany oferty w odniesieniu do treści
SIWZ.
Za powyższym przemawia istotny argument, który został wskazany przez
Zamawiającego w toku rozprawy, iżw tym wypadku doszłoby de facto do zastąpienia
wykonawcy w procesie ofertowania, stanowiąc jednocześnie niedopuszczalne negocjowanie
oferty. Izba wskazuje, iżZamawiający przy zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie może uzupełniaćoferty o zakres, który nie został zaoferowany i
którego wartości nie sposób ustalićw oparciu dotychczasowątreśćoferty. Dokonanie takiej
czynności jest bowiem niemożliwe bez udziału Odwołującego, jak równieżze względu na
rozmiar pominiętych robót stanowiłaby ona istotnązmianętreści oferty polegającąna
uzupełnieniu zaoferowanegoświadczenia o dodatkowy zakres.
Biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego brak jest
podstaw do uznania, iżZamawiający nie mógł odrzucićoferty Odwołującego, gdyżwinien
wyjaśnići w następstwie poprawićstwierdzone w ofercie niezgodności pomiędzy jej treściąa
treściąSIWZ.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak wyżej wskazano, Zamawiający był zobligowany do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Tym
samym, wobec braku potwierdzenia siępowyższych zarzutów, nie doszło równieżdo
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 i 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Izba uwzględniła przedłożony przez Zamawiającego dowód w postaci kopii biletów
kolejowych, jak równieżuznała za zasadne uwzględnienie, na podstawie złożonego
oświadczenia, kosztów związanych z powrotem pełnomocników do miejsca siedziby
Zamawiającego.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10.693,00 zł (słownie: dziesięćtysięcy sześćset
dziewięćdziesiąt trzy złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Adam Duman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem oraz
MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318
Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Adam Duman
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MUR-BET Adama Duman,
Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem oraz MUR-BET Adam
Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek
nad Dunajcem,
2) dokonaćwpłaty kwoty 693 zł 00 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote i
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Adam Duman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MUR-BET Adama Duman, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad
Dunajcem oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad
Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad Dunajcem na rzecz Zamawiającego Gmina
Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125 Wawrzeńczyce tytułem
uzasadnionych kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem pełnomocników
na posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2316/11
Zamawiający – Gmina Igołomia – Wawrzeńczyce, Wawrzeńczyce 57, 32-125
Wawrzeńczyce prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa
sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla miejscowości Złotniki i Wawrzeńczyce” (znak
sprawy ZP.271.13.2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 05.08.2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenia w BZP Nr 1 z dnia
05.08.2011 r. pod pozycją212097.
W dniu 21.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum Adam Duman prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąMUR-BET Adama
Duman oraz MUR-BET Adam Duman i wspólnicy Spółka jawna.
Odwołanie zostało złożone wobec następujących czynności Zamawiającego
wykonanych, w ocenie Odwołującego, niezgodne z przepisami ustawy:
1. zaniechania, polegającego na odstąpieniu odżądania wyjaśnieńpomimo wątpliwości co
do treści złożonej przez MUR-BET oferty oraz niepoprawienie w tejże ofercie dostrzeżonych
omyłek;
2. odrzucenia oferty MUR-BET oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
„AQVEDUKT -EKO" Mieczysław Kapusta.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającego naruszenie:
- art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanieżądania wyjaśnieńw przypadku wątpliwości
co do zgodności oferty MUR-BET z treściąSIWZ;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie MUR-BET
omyłek polegających na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. w związku z § 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z
2004 r. Nr 130, poz. 1389), poprzez przyjęcie,że treśćoferty składającego niniejsze
odwołanie nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie
można poprawić, a w konsekwencji odrzucenie oferty MUR-BET;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie
jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez „AQVEDUKT-EKO" Mieczysław Kapusta
Rusocice 129, 32-071 Kamień.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MUR-BET;
3. Nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
poprzedzonego poprawieniem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty wykonawcy
składającego niniejsze odwołanie, w zakresie:
a) wyceny sieci wodociągowej PE fi 50 mm,
b) pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm
c) pozycji 27 d.9 i 29 d. 9 w wycenie przyłączy PE fi 50 mm
d) pozycji 2 d. 2.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że w dniu 21.10.2011 r. na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono informacjęo wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy „AQVEDUKT-EKO" Mieczysław Kapusta z cenąofertową4.751.835,80 zł brutto.
W tym samym dniu odwołujący sięotrzymał pismo z informacjąo wyborze
najkorzystniejszej oferty, a także informację, iżdecyzjąWójta Gminy Igołomia-Wawrzeńczyce
jego oferta została odrzucona. Jako dowód powyższego powołał sięna dokumentację
postępowania.
Odwołujący podniósł, iżw piśmie o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
wskazał, iżpodstawąodrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wskazujące,że „ponieważjej treśćnie odpowiada treści SIWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny, tj. w
kosztorysie ofertowym stwierdzono niezgodności z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ, na podstawie którego należało sporządzićkosztorys" Jako dowód
powyższego powołał sięna dokumentacjępostępowania.
Następnie Odwołujący podniósł, iżw piśmie z informacjąo odrzuceniu oferty
zamawiający ponadto podał, iż: „w kosztorysie ofertowym stwierdzono niezgodności z
przedmiarem robót stanowiącym załącznik do SIWZ i wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie
postępowania (w dniu 26.08.2011 r.) na podstawie, których należało sporządzićkosztorys".
Zamawiający zarzucił Odwołującemu:
a) brak wyceny rozdziału sieci wodociągowej PE fi 50 mm
b) błędnąwycenęna sieci wodociągowej PE fi 90 mm w pozycjach:
- 10 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PEfi 110 mm 90", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej do 90 mm – tylko materiał (łuk PE90)";
- 11 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE 110 45 st.", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. Zewnętrznej do 90 mm -tylko materiał (łuk PE45)";
c) błędnąwycenęna przyłączach PE fi 50 mm w pozycjach:
- 27 d.9 - przyjęto do wyceny zawory zaporowe grzybkoweżeliwne z kielichami
gwintowanymi ośr. nominalnej 40 mm, a należało przyjąćzawory kulowe DN25 mm;
- 29 d.9 - przyjęto do wyceny zawory zwrotne antyskażeniowe DN20 typu EA, a należało
przyjąćdo wyceny zawory zwrotne antyskżeniowe typu EA DN 25 mm;
d) błędnąwycenęna komorze pomiarowej dla rurociągu PE 110 w pozycji 2 d.2 - „wykopy
jamiste o głęb. do 3.0 m wyk. na odkład koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 - 0.25 m3
w gr. kat. I-II", zamiast „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki
0.15 m3 w gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład".
W odniesieniu do powyższych błędów w kosztorysie ofertowym Zamawiający
podniósł, iżzgodnie z zapisami rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) SIWZ „stwierdzone w kosztorysie
ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze robót, które
powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej technologii
wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może zostać
poprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo
odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych
pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył częśćuzasadnienia z
uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 15/11), w
którym stwierdza sięm. in. „pominięcie danych pozycji kosztorysu (a nie jedynie zaniechanie
ich wyceny) stanowi o tym, iżzakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany
zamawiającemu".
Zdaniem wnoszącego odwołanie czynnośćodrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp została podjęta przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy, ponieważtreśćoferty odpowiada treści SIWZ, a błędy w kosztorysie
należało poprawićna zasadach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego analiza zapisów SIWZ (w szczególności rozdziału XVIII ust.
1,2,3 ) prowadzi do wniosku, iżcena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter
ryczałtowy. Wykonawca winien przecieżpodaćw ofercie cenę„za wykonanie całości
zadania" uwzględniającąwszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ m. in.
„wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umowąi
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia". „Cena ofertowa stanowi
wartośćłącznącałości zamówienia według kosztorysu ofertowego oraz wszelkich kosztów
dodatkowych (w tym np.: ceł i wszelkich opłat, kosztów zagospodarowania i urządzenia
terenu robót, kosztów prac przygotowawczych, porządkowych, organizacji ruchu na czas
robót, zajęcia pasa drogowego, obsługi geodezyjnej, opracowania i uzgodnienia
dokumentacji powykonawczej (w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej), kosztów
związanych z odbiorami wykonanych robót oraz przeprowadzeniem prób i badań
technicznych, a także wszelkich innych kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z
realizacjąniniejszego zamówienia, jeśli nie ujęto ich iv kosztach ogólnych).
W ocenie Odwołującego faktu tego nie zmienia, iżZamawiający zawarł w projekcie
umowy zastrzeżenie § 15 ust. 1,że ostateczne rozliczenie robót nastąpi fakturąkońcową
wystawionąprzez Wykonawcęw terminie do 21 dni od daty odbioru końcowego przedmiotu
umowy sporządzonąna podstawie kosztorysu ofertowego, a Wykonawca rozliczy wykonane
roboty w sposób podlegający sprawdzeniu.
Ani z zapisów SIWZ, ani załączników do niej nie wynika,że wynagrodzenie
Wykonawcy może zostaćobniżone w stosunku do ceny podanej w ofercie (z wyjątkiem
przypadku gdyby Zamawiający ograniczył zakres przedmiotu umowy - § 11). Ponadto w
ocenie Odwołującego z zapisów SIWZ wynika natomiast, iżwartości określone w kosztorysie
mająznaczenie dla ustalenia wartości robót dodatkowych.
Odnosząc siędo ryczałtowego charakteru ceny w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący podniósł,że chociażnigdzie nie zdefiniowano wprost tego określenia to art. 632
§ 1 Kodeksu cywilnego stanowi, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Wynika z tego, iż
charakter ryczałtowy ma cena, odnosząca siędo całości zamówienia bez względu na to, czy
w trakcie jego realizacji ulegnie zmianie jego zakres i faktyczne nakłady pracy, sprzętu itd. Z
istoty ceny ryczałtowej wynika,że metoda jej ustalenia nie ma charakteru wiążącego
(potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (I ACa 1147/00),
zgodnie z którym „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,
dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać
należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z
dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że
wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z § 1 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ),
szczegółowy zakres robót, stanowiący przedmiot umowy, został ustalony na podstawie
projektu budowlano - wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawędo
określenia wartości przedmiotu umowy. Z ust. 3 wynika wprost,że Zamawiający powierza
Wykonawcy do wykonania zakres robót zgodnie z projektem budowlano - wykonawczym,
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysem ofertowym
stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a Wykonawca roboty te przyjmuje do
wykonania.
W ocenie Odwołującego z powyższych zapisów nie sposób wywieść, iżjedynie
kosztorys załączony do oferty stanowi o tym, jakie roboty zaoferował dany wykonawca.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (zwanej
dalej STWiOR), zakres zamówienia obejmuje m. in. wykonanie rurociągu wodociągowego PE
fi 50 mm o długości 2 708,5 mb. Na stronie 61 w ppkt 2.4 zaznaczono,że „dokumentacja
projektowa, specyfikacja techniczna oraz inne dokumenty przekazane wykonawcy stanowią
częśćumowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym z nich sąobowiązujące dla
wykonawcy tak jakby były zawarte w całej dokumentacji. Wszystkie wykonane roboty i
dostarczone materiały będązgodne z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjami
technicznymi. Dane określone w dokumentacji projektowej i w specyfikacjach technicznych
będąuważane za wartości docelowe, od których dopuszczalne sąodchylenia w ramach
określonego przedziału tolerancji. W przypadku, gdy materiały lub roboty nie będąw pełni
zgodne z dokumentacjąprojektowąlub specyfikacjątechnicznąi wpłynie to na
niezadowalającąjakośćelementu budowli (pogorszenie jakości), to takie materiały zostaną
zastąpione innymi, a ponowne ich wykonanie obciąży wykonawcę".
Jak wskazał Odwołujący przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia
kosztorysu został sporządzony w formie uproszczonej, a ponadto jest opracowaniem
wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres
prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
jedynie zobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji. Wobec tego przedmiarowi robót należy przypisaćcharakter dokumentu
pomocniczego. W przedmiotowym postępowaniu z całąpewnościąprzedmiar robót nie
obejmował pełnego zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych przez
Zamawiającego, wykonawcy zostali zobligowani do obliczenia ceny z uwzględnieniem innych
jeszcze kosztów, które jedynie przykładowo Zamawiający wskazał w SIWZ.
Ponadto gwarancjądla Zamawiającego,że Odwołujący wykona pełny zakres prac,
będących przedmiotem zamówienia, jest zobowiązanie Odwołującego do wykonania
zamówienia, zawarte w formularzu ofertowym. Takie stanowisko zawarto w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 20 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1077/08), który to
zapadł w wyniku odwołania złożonego przez MUR-BET Adam Dumana, na tle podobnego
stanu faktycznego.
Skład orzekający stwierdził wówczas, iż„błąd w kosztorysie ofertowym,
sporządzonym na podstawie przedmiaru robót, który ..., nie determinuje zakresu prac
przewidzianych do wykonania zamówienia, nie może byćrozpatrywany w kontekście
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, lecz co najwyżej błędu w obliczeniu ceny".
Przyjąćzatem należy, w ocenie Odwołującego,że wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego odpowiadająodpowiednim pozycjom przedmiaru robót, ewentualnie winny zostać
poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto
zarówno z treści SIWZ jak i projektu umowy jednoznacznie wynika, iższczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona do umowy dokumentacja projektowa oraz
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej
zbiory wymagańw zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania
w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót).
W ocenie Odwołującego oczywistym więc jest, iżwykonawca zobowiązuje siędo
wykonania wszelkich niezbędnych prac dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Takie
stanowisko zostało zaaprobowane i wyrażone w treści uzasadnienia orzeczenia Zespołu
Arbitrów z dnia 5 czerwca 2006 r. (UZP/ZO/0-1580/06) oraz orzeczenia z dnia 7 czerwca
2005 r. (UZP/ZO/0-1207/05).
Gdyby jednak nawet przyjąć, iżwynagrodzenie wykonawcy ma charakter
kosztorysowy, to Zamawiający przed odrzuceniem oferty MUR-BET stosownie do
postanowieńart. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien zwrócićsięo stosowne wyjaśnienia, co do jej
treści. W ocenie Odwołującego nieuzasadniona jest sytuacja, w której zamawiający
podejmuje decyzjęo odrzuceniu oferty na podstawie wyłącznie domniemania,że wykonawca
zaoferował innąusługę, lub inny produkt, niżwymagane przez zamawiającego w SIWZ.
Zgodzićsięnależy, iżw złożonym kosztorysie znalazły sięewidentne błędy (opisane
powyżej - lit b), c), d) - jednak z pewnościąnie można uznać, iżsąto błędy, których
poprawienie spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty.
Zwrócićnależy uwagę, iżgdyby w kosztorysie zawrzećprawidłowe materiały i pozycje
zgodne z przedmiarami to cena oferty uległaby zmianie (obniżeniu) o kwotę20 zł.
Jeżeli chodzi o pominięcie wyceny sieci wodociągowej PE fi 50mm, to ze względu na
zapisy SIWZ i załączników do niej (w szczególności przedmiarów robót i STWiOR), należy
uznać, iżwykonawca zobowiązał siędo wykonania przedmiotu zamówienia w ramach ceny
zawartej w złożonej ofercie.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XXVIII SIWZ (Informacje dodatkowe),
Zmawiający winien poprawićw ofercie „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty" Ponadto w rozdziale XVIII ust 5 pkt 3, na który to powoływał sięZamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty, wskazano, iżstwierdzone w kosztorysie ofertowym istotne
odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze robót, które powodują
niedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej technologii wykonywania robót,
uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może zostaćpoprawiony na zasadach
przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo odrzucenia oferty, chybaże SIWZ
lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych pozycji katalogowych (np.
kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów. W ocenie Odwołującego ww. błędy w kosztorysie z
pewnościąnie mogąbyćuznane za istotne odstępstwa powodujące niedopuszczonązmianę
w technologii wykonania robót, a jużna pewno nie mogąbyćuznane za błąd w obliczeniu
ceny, który nie może byćpoprawiony na zasadach przewidzianych w ustawie Pzp.
Odwołujący przywołał tezęorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w który wskazane,że: „O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówićw okolicznościach, gdy poprawienie
omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii
przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówićo nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy" (wyrok KIO/UZP 1906/09). Następnie wskazał,
cytując fragment uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej,że: Przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest przecieżpo to, aby daćZamawiającemu możliwośćpoprawienia
uchybieńw ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z
postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych i nie mających istotnego znaczenia w
kontekście oferowanegoświadczenia” (wyrok KIO/UZP 691/09).
„Poprawienie omyłek w postaci wpisania prawidłowych ilości wymaganych materiałów
nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, nawet jeśli w rezultacie ich dokonania zmianie
ulegnie cena oferty. Cena oferty stanowi bowiem zasadniczączęść- essentialia negotii
przyszłej umowy, ale jednocześnie nie zawsze jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich
granicach, ma szczególne lub istotne znaczenie dla stron tej umowy" (KIO/UZP 2401/10).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że orzeczenie, na które powołał się
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zapadło na gruncie innego stanu faktycznego
i nieobowiązującego jużstanu prawnego, na co zresztązwrócono uwagęw uchwale KIO:
„Pominięcie danych pozycji kosztorysu (a nie jedynie zaniechanie ich wyceny) stanowi o tym,
iżzakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany zamawiającemu. Posiłkowo
warto dodać,że w obecnym stanie prawnym zamawiający miałby obowiązek zbadania
możliwości poprawienia oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z
przepisami pod rządami których toczyło siębadane postępowanie zamawiający był
uprawniony i zobowiązany do poprawienia jedynie oczywistych omyłek pisarskich oraz
omyłek rachunkowych w obliczeniu cen. Jakakolwiek ingerencja zamawiającego w treść
oferty, co do zakresu przedmiotowego oferowanegoświadczenia była, co do zasady,
niedopuszczalna".
Odwołujący pragnie ponadto podnieść, iżjeżeli Zamawiający miał wątpliwości
odnośnie treści oświadczenia woli zawartego w przedmiotowej ofercie, to mógł przecież
zwrócićsięo wyjaśnienie treści oferty do wykonawcy, a nie bezpodstawnie odrzucaćofertę.
W związku z koniecznościąunieważnienia czynności odrzucenia oferty MUR-BET, niezbędne
jest dokonanie ponownej czynności oceny ofert z udziałem tejże oferty.
Odwołujący wskazał, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważgdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, to po poprawieniu
omyłek w treści oferty ze względu na odrzucenie oferty Zakład Instalacji Sanitarnych Rafał
Oliwa, Zamawiający wybrałby właśnie jego ofertę(MUR-BET) jako najkorzystniejsząw
przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp oraz zaniechanie wezwania Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnieńw przypadku wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z treścią
SIWZ, jak równieżzaniechania poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ
niepowodujących istotnych zmian w jej treści.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez Odwołującego,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertępozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzajądo przywrócenia Odwołującego do udziału w
postępowaniu poprzez unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym
samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba, przy uwzględnieniu treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp rozważyła kwestię, czy nieprawidłowości w sporządzeniu przez Odwołującego
kosztorysu ofertowego stanowiły wypełnienie hipotezy art. 89 st. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zaś
w drugiej kolejności, czy w niniejszym stanie faktycznym mogła miećzastosowanie instytucja
uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiająca
poprawienie stwierdzonych w ofercie Odwołującego omyłek.
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła co następuje.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 3 wskazał, iż: „Szczegółowo przedmiot zamówienia określa
przedmiar robót i projekt budowlany (…) stanowiące załączniki do niniejszej SIWZ”.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w Rozdziale IX zatytułowanym „Oświadczenia
dokumenty, jakie wykonawca jest zobowiązany złożyćw ofercie w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” w pkt 17 został zawarty następujący zapis:
„Kosztorys ofertowy – sporządzony na podstawie projektu budowlanego i przedmiaru robót
(Zał. nr 8 do SIWZ), stanowiący sumęwszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarze i
uwzględniający nakłady rzeczowe na poszczególne pozycje branży”.
Ponadto zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty”
pkt 8 oferta nie może zawieraćrozwiązańalternatywnych.
Następnie Izba ustaliła, iżw Rozdziale XVIII zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia
ceny” zostały zawarte następujące postanowienia w następujących punktach:
1. Sporządzając ofertęwykonawca powinien obliczyćcenęza całośćwykonanego zadania
(…).
2. Podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania Zamawiającego określone
w niniejszej specyfikacji oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytego oraz zgodnego z umowąi obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu
zamówienia.
4. Cena ofertowa stanowi łącznącałośćzamówienia według kosztorysu ofertowego oraz
wszelkich kosztów dodatkowych (…).
5. Należy sporządzićkosztorys ofertowy metodąszczegółowej kalkulacji kosztorysowej na
podstawie dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, wizji w terenie oraz SIWZ przy czym:
1) kosztorys winien zawieraćtabele elementów scalonych oraz zestawienie sumaryczne
robocizny, materiałów i sprzętu z cenami jednostkowymi;
2) należy podaćwszystkie składniki (nośniki) cenotwórcze przyjęte do opracowania
kosztorysu ofertowego;
3) stwierdzone w kosztorysie ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych
w przedmiarze robót, które powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianę
przewidzianej technologii wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który
nie może zostaćpoprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący być
podstawądo odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie
alternatywnych pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów.
W Rozdziale XXVIII SIWZ zatytułowany „Informacje dodatkowe” Zamawiający
przytoczył treśćart. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 1 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) wskazał, iż
szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot umowy został ustalony na podstawie
projektu budowlano – wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawęokreślenia
wartości przedmiotu umowy. W ust. 3 powyższego zapisu zostało wskazane, iżZamawiający
powierza wykonawcy do wykonania określony w ust. 1 zakres robót zgodnie z projektem
budowlano – wykonawczym, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót
budowlanych, kosztorysem ofertowym stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a
wykonawca roboty te przyjmuje do wykonania.
Jak wynika z § 5 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia zgodnie z umowąi zakresem rzeczowym
wykonanych robót.
Zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy wynagrodzenie ustalone zostało na podstawie
oferty przetargowej złożonej przez wykonawcęw postępowaniu przetargowym (…) i
obejmuje całośćnakładów, tj. robociznę, materiały i sprzęt.
W § 11 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający wskazał,że zastrzega sobie prawo do
ograniczenia zakresu przedmiotu umowy i w tym wypadku wartośćrobót wyłączonych
zostanie ustalona w oparciu o zakres wyłączonych robót i stosowne pozycje kosztorysu
ofertowego.
Następnie ustalono, iżw § 15 ust. 1 projektu umowy zostało wskazane,że z
zastrzeżeniem § 11 ostateczne rozliczenie robót nastąpi fakturąkońcowąwystawionąprzez
wykonawcęw terminie 21 dni od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy sporządzona
na podstawie kosztorysu ofertowego. Wykonawca rozliczy wykonane roboty w sposób
podlegający sprawdzeniu. Do faktury należy dołączyćzałączniki potrzebne do sprawdzenia i
ustalenia ilości wykonanych robót.
Izba ustaliła ponadto, iżna str. 50 - 53 dokumentacji postępowania znajduje się
przedmiar robót z dnia 25.07.2011 r. zatytułowany „Budowa sieci wodociągowej wraz z
przyłączami dla miejscowości Złotniki, Wawrzeńczyce,śydów (część) – ETAP III częśćI –
siećPE fi 50 mm” zawierający 24 pozycje kosztorysowe.
Izba ustaliła, iżw ofercie złożonej przez Odwołującego nie został, w kosztorysie
ofertowym, dołączony fragment odpowiadający swoim zakresem przedmiarowi robót
obejmującemu powyższy zakres, tj. „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla
miejscowości Złotniki, Wawrzeńczyce,śydów (część) – ETAP III częśćI – siećPE fi 50 mm”.
Izba ustaliła również, iżw sporządzonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym
następujące opisy pozycji kosztorysowych nie odpowiadajątreści pozycji znajdujących sięw
przedmiarach robót oraz wyjaśnieniach Zamawiającego przekazanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego:
- 10 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE fi 110 mm 90", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej do 90 mm – tylko materiał (łuk PE90)";
- 11 d.3 - „Montażkształtek ciśnieniowych PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-
kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. zewnętrznej 110 mm - tylko
materiał, łuk PE 110 45 st.", zamiast „Sieci wodociągowe - montażkształtek ciśnieniowych
PE, PEHD o połączeniach zgrzewano-kołnierzowych (tuleje kołnierzowe na luźny kołnierz) ośr. Zewnętrznej do 90 mm - tylko materiał (łuk PE45)";
c) dotyczące przyłączy PE fi 50 mm w pozycjach:
- 27 d.9 - zawory zaporowe grzybkoweżeliwne z kielichami gwintowanymi ośr. nominalnej
40 mm, zamiast zawory kulowe DN25 mm;
- 29 d.9 - zawory zwrotne antyskażeniowe DN20 typu EA, zamiast zawory zwrotne
antyskżeniowe typu EA DN 25 mm;
d) opis pozycji komory pomiarowej dla rurociągu PE 110 w pozycji 2 d.2 - „wykopy jamiste o
głęb. do 3.0 m wyk. na odkład koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 - 0.25 m3 w gr. kat.
I-II", zamiast „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w
gr. kat. I-II z transp. urobku na odl. do 1 km sam. samowyład".
W dniu 21.10.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Powyższączynności Odwołujący zaskarżył składając w dniu 26.10.2011 r. niniejsze
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagęsposób skonstruowania oferty oraz istotne postanowienia SIWZ w
tym zakresie zakresświadczenia wynikający z oferty winien odpowiadaćzakresowiświadczenia ustalonemu w dokumentacji postępowania, w tym w szczególności SIWZ oraz
dokumentacji technicznej i wyjaśnieniach Zamawiającego dotyczących treści SIWZ.
W tym zakresie Izba uznała, iżtreśćoferty w zakresie:
a) pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm
c) pozycji 27 d. 9 i 29 d. 9 w wycenie przyłączy PE fi 50 mm
d) pozycji 2 d. 2 w wycenie komory pomiarowej dla rurociągu PE 110.
powoduje, iżoferta Odwołującego jest niezgodna z treściąSIWZ, gdyżzmiana opisu tychże
pozycji powoduje,że zaoferowany zakresświadczenia różni sięod zakresu opisanego w
dokumentacji postępowania.
Jednakże najistotniejszym elementem powodującym niezgodnośćtreści oferty z
treściąSIWZ jest brak zaoferowania wykonania sieci wodociągowej PE fi 50 mm o łącznej
długości 2381,1 mb i tym samym brak wyceny tego zakresu robót.
Powyższa okolicznośćjest okolicznościąbezsporną. Odwołujący w toku rozprawy
potwierdził, iżwskazane przez Zamawiającego odstępstwa kosztorysów ofertowych od
przedmiarów robót sąwynikiem błędów. Potwierdził również, iżodstępstwa te mająwpływ na
wysokośćzaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej, jak równieżwskazał, iżzłożone
w treści oświadczenie potwierdza,że zamierza on wykonaćprzedmiot zamówienia w
przewidzianym przez Zamawiającego zakresie.
Jednocześnie Odwołujący w złożonym odwołaniu oraz w toku rozprawy wskazał, iżze
względu na przewidzianąprzez Zamawiającego formęwynagrodzenia ryczałtowego błędy w
kosztorysie ofertowym nie mająznaczenia, gdyżma on jedynie charakter informacyjny i
pomocniczy, zatem pominięte oraz zmienione pozycje nie stanowiąodstępstwa treści oferty
od treści SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz nie stanowiąbłędów w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby treśćSIWZ oraz pozostałej części dokumentacji postępowania nie
przemawia za uznaniem, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, jak równieżnie wskazuje jedynie na informacyjny i
pomocniczy charakter kosztorysów ofertowych nie mający wpływu na zakres oferowanegoświadczenia.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, iżnależy odróżnićdwa etapy odnoszące siędo
formy wynagrodzenia pozwalające na ocenę, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w
określonym stanie faktycznym. Pierwszym etapem jest etap ustalania ceny, zaśdrugim jest
etap rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji przedmiotu umowy (zamówienia). W
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożenie oferty w postępowaniu
obejmuje, w odniesieniu do formy wynagrodzenia, etap pierwszy – etap ustalania (obliczania)
przez wykonawcęceny ofertowej. To elementy i postanowienia stron dotyczące tego etapu
majązasadniczy wpływ na ustalenie, z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym
stanie faktycznym. To postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny pozwalająokreślić,
na którym podmiocie ciąży ryzyko jej prawidłowego określenia, jak równieżktóry podmiot jest
odpowiedzialny za prawidłowe ustalenie zakresu przedmiotowego zamówienia i kto ponosi
ryzyko braku wyceny wszystkich elementów i czynności składających sięna przedmiot
zamówienia. Etap rozliczenia ma równieżznaczenie w ustaleniu formy wynagrodzenia,
jednak analiza reguł odnoszących siędo tego etapu ma drugorzędne i pomocnicze
znaczenie.
Istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest ciężar ryzyka odnoszący siędo
zidentyfikowania i wyceny zakresu przedmiotowego. Na rodzaj wynagrodzenia nie mają
wpływu ani sposób, jak równieżforma wyceny (kosztorys ofertowy, tabela elementów
scalonych), jak równieżsposób jego rozliczenia (kosztorys powykonawczy, płatności
częściowe, jednorazowa zapłata). W przypadku gdy wynagrodzenie zostało ustalone w
formie ryczałtu ciężar ten spoczywa na przyjmującym zamówienie, w tym wypadku
wykonawcy, a nie na zlecającym, w tym wypadku zamawiający. Na ustalenie z jakim
rodzajem wynagrodzenia mamy do czynienia w pierwszej kolejności wpływ ma sposób
wyceny oraz zidentyfikowanie jego zakresu na etapie wyceny. Powyższe niesie za sobą
doniosłąkonsekwencję, którąjest pominięcie kwestii związanych ze sposobem i
poprawnościąwyceny i ewentualnymi konsekwencjami wynikającymi z dokonania tych
czynności. Wynika to z faktu, iżw przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu
odpowiedzialnośćza poprawne zidentyfikowanie i wycenęprzedmiotu zamówienia spoczywa
na wykonawcy i ewentualne błędy poczynione na tym etapie nie mogąbyćw przyszłościźródłem roszczeńze strony tego ostatniego wobec zamawiającego.
Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj
jego ogólnącharakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać
analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określićswoje całkowite
wynagrodzenie ponosząc całkowitąodpowiedzialnośćza poprawnośćwyceny i prawidłowość
identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny stanowi bowiem, iżjeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. W takim przypadku
całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi wykonawca łącznie z jego
konsekwencjami polegającymi na zakazieżądania podwyższenia
wynagrodzenia
ryczałtowego nawet w przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny ustalićna etapie
wyceny przewidzianego do wykonania zakresu.
Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika,że metoda jego ustalenia oraz forma nie
mającharakteru wiążącego i sąirrelewantne w odniesieniu do oceny poprawności jego
ustalenia. W tym wypadku należy wysunąćtezę, iżbrak jest możliwości badania poprawności
i rzetelności wyceny przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż
całkowite ryzyko za jego wyliczenie spoczywa na przyjmującym zlecenie – wykonawcy.
Wyjątkiem w odniesieniu do powyższej reguły jest kwestia rażąco niskiej ceny i tylko w tym
zakresie może dojśćdo badania sposobu ustalenia wynagrodzenia.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CRN
913/97) „Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej,
przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsię
wynagrodzenia wyższego”. Należy w pełni zgodzićsięz tezązawartąw przywołanym
powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Powyższe jednak obarczone jest jednym warunkiem.
Otóżbrak możliwościżądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego następuje jedynie
wówczas, gdy większy zakres prac wynika z właściwości (istoty) przedmiotu zamówienia a
nie decyzji zlecającego – zamawiającego.
Odmiennie sytuacja przedstawia sięw przypadku wynagrodzenia kosztorysowego,
gdzie to zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego ustalenia zakresu przedmiotowego,
zaśwykonawca do wyceny tego przedmiotuściśle według wskazówek zamawiającego. W
tym to wypadku brak wyceny lub pominięcie którejkolwiek pozycji kosztorysowych powoduje
odpowiednio błędnąwycenęlub może powodować, iżpominięta pozycja nie została w ogóle
zaoferowana przez wykonawcę. W tym ostatnim wypadku istotne znaczenie będzie miał
ponadto sposób w jaki wykonawca potwierdza (oferuje) realizacjęokreślonego zakresu
przedmiotowego. W przypadku wynagrodzenia ustalanego w formie kosztorysowej celem
zapewnienia porównywalności cenowej ofert konieczna jest wycena całego i tożsamego
zakresu przedmiotowego przez wszystkich wykonawców. Jeżeli zatem to kosztorys ofertowy
stanowi podstawędo określenia wartości przedmiotu umowy to o prawidłowości wyceny
będzie decydował sposób jego sporządzenia. W tym wypadku badaniu podlega poprawność
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych. I nie zmienia tego faktu okoliczność, iż
nawet w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy winni uwzględnićw cenie
ewentualne i nieprzewidziane ryzyka, inne koszty (koszty transportu, ubezpieczenia,
organizacji zaplecza budowy, cła, podatki). Jednakże ryzyka te i pozostałe koszty winny być
uwzględnione w wycenie dokonanej w oparciu o kosztorys ofertowy. O poprawności
sporządzenia kosztorysu ofertowego decyduje jego zupełnośćoceniana w odniesieniu do
dokumentacji projektowej, tj. w pierwszej kolejności przedmiaru robót, a następnie projektu
budowlanego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu,
jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów
ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość
obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy ofertowe sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżzamawiający w przypadku wynagrodzenia
ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją
projektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego.
Na pomocnicząrolękosztorysów ofertowych w postępowaniu, w ramach którego
została ustalona forma wynagrodzenia ryczałtowego, wskazywały jednoznacznie wytyczne
zawarte w uchylonym art. 88 ustawy Pzp, który zawierał enumeratywne wyliczenie rodzajów
oczywistych omyłek w obliczeniu ceny możliwych do poprawy przez Zamawiającego.
Powyższe przepis w ust. 1 pkt 3 lit. a wskazywał, iżw przypadku oferty z cenąokreślonąza
cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Uchylenie powyższego
przepisu nie oznacza, iżzawarte w nim wytyczne utraciły swoje znaczenie. Celem
ustawodawcy uchylającego cytowany przepis było umożliwienie zamawiającemu poprawienia
omyłek w szerszym niżdotychczas zakresie w celu ograniczenia sytuacji odrzucania ofert.
Nie ulega zatem wątpliwości, iżw szczególności omyłki wskazane w uchylonym art. 88
ustawy Pzp będąmogły byćnadal poprawiane. Nie jest to jednak katalog zamknięty, który
obowiązywał przed zmianąustawy.
Tym samym tylko w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu wszelkie
nieprawidłowości w jego obliczeniu mogązostaćpominięte, gdyżw tym wypadku mamy do
czynienia z domniemaniem,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób
jej obliczenia. Takiego domniemania brak jest w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego.
Tutaj o poprawności wyliczenia wynagrodzenia decyduje kosztorys ofertowy i błędne jego
sporządzenie nie pozwala na przyjęcie,że prawidłowo obliczono cenęofertową, gdyżo
poprawności obliczenia ceny decyduje wprost poprawnośćsporządzenia kosztorysu
ofertowego. Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego ilościowy zakresświadczenia będący przedmiotem oferty ujęty zostaje w kosztorysie ofertowym i musi
odpowiadaćzakresowi ilościowemu określonemu w SIWZ.
Należy ponadto wskazać, iżsposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji
przedmiotu umowy nie przesądza jednoznacznie o zastosowanej formie wynagrodzenia.
Zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak równieżwynagrodzenia
ryczałtowego możemy miećdo czynienia z rozliczeniem na podstawie kosztorysu
powykonawczego. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma
rozkład ryzyka za jego obliczenie, jak równieżkonsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji
przedmiotu umowy. Wszakże w przypadku tzw. „fakturowania częściowego” rozliczanie
poszczególnych etapów robót i dokonywanie płatności częściowych może opieraćsięna
różnych dokumentach (kosztorysach powykonawczych, tabelach elementów scalonych lub
harmonogramie rzeczowo - finansowym, które zawierająwartości dla poszczególnych
etapów realizacji) i niezależnie od zastosowanej formy wynagrodzenia w oparciu o te
dokumenty jest możliwe dokonywanie płatności częściowych. Powyższe sposoby rozliczania
robót budowlanych umożliwiająrównieżkontrolępostępu robót. Także w przypadku
przerwania robót, np. wskutek odstąpienia którejkolwiek ze stron od umowy, umożliwiająone
dokonanie inwentaryzacji i rozliczenie wykonanego jużzakresu prac. Zatem sposób i forma
rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji ma wtórne znaczenie dla oceny z jakim
wynagrodzeniem mamy do czynienia w określonym stanie faktycznym.
Jak wyżej zostało wskazane to ryzyko prawidłowego ustalenia wynagrodzenia decyduje
o tym z jakim wynagrodzeniem mamy do czynienia w danym przypadku.
Powyższego nie zmieniała również, w ramach niniejszego postępowania, konieczność
wykonania przez wykonawców wizji lokalnej oraz złożenie w ofercie oświadczenia w tym
zakresie (załącznik nr 5 do SIWZ). Wizja lokalna ma na celu zapoznanie sięwykonawców z
terenem przyszłych prac budowlanych i nie wskazuje ona na przerzucenie ryzyka
dookreślenia zakresu przedmiotowego na wykonawców.
Wobec powyższego istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmiennośćna
etapie realizacji zobowiązania umownego, oraz przerzucenie ryzyka ekonomicznego
realizowanego zobowiązania na wykonawcę, w tym wypadku wykonawcęrobót
budowlanych.
Tym samym nie sposób uznać, iżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
formąwynagrodzenia ryczałtowego. Po pierwsze odwołania do tej formy wynagrodzenia nie
zawierażaden zapis SIWZ oraz umowy. O wynagrodzeniu ryczałtowym jest jedynie mowa w
§ 12 ust. 3 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ), jednakże dotyczy ono wynagrodzenia
za roboty dodatkowe.
Po drugie, jak wynika z § 5 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ)
Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia zgodnie z umowąi zakresem
rzeczowym wykonanych robót.
Po trzecie Zamawiający dokonał w sposób szczegółowy określenia zakresu
przedmiotowego robót nakazując jednocześnie wykonawcom dokonanie wyceny wszystkich
jego elementów. Na powyższe wskazująrozdział IV SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdział XVIII SIWZ zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny”. Jak
wynika z powyższego kosztorysy ofertowe winny uwzględniaćwycenęcałego zakresu
zamówienia w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz załącznikach do
niej. Ponadto jak wynika z wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca
winien złożyćoświadczenie,że oferuje wykonanie zakresu prac objętego zamówieniem
zgodnie z SIWZ.
Powyższe wskazuje równieżna rolęjakąw ramach niniejszego postępowania pełni
kosztorys ofertowy. Należy wskazać, iżw przypadku wynagrodzenia innego niż
wynagrodzenie ryczałtowe kosztorysy ofertowe mająistotne znaczenie i stanowiąo zakresie
zaoferowanego w postępowaniuświadczenia. Takąrolęposiadająkosztorysy w niniejszym
postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iżprzedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6
ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. z
2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), powinien zawieraćzestawienie przewidywanych do
wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich
szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz
wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z
wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Tym
samym analogicznie do powyższego, sporządzony w oparciu o przedmiar robót kosztorys
ofertowy, zawiera zestawienie przewidzianych do wykonania robót.
W tym miejscu warto wspomniećjakąrolępełniąposzczególne elementy
dokumentacji projektowej. Projekt budowlany, jak równieżdecyzja pozwolenie na budowę
określa i precyzuje przedmiot zamówienia pod względem tego co i gdzie ma zostać
wykonane. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiRB)
określa przedmiot zamówienia pod względem jakościowy, tj. określa jak należy wykonać
określone prace oraz w jakim standardzie. Przedmiar robót określa przewidziany do
wykonania zakres ilościowy oraz wskazuje technologicznąkolejnośćich realizacji.
Fakultatywnie traktowany harmonogram rzeczowo - finansowy ustala kolejnośćrealizacji
robót w czasie rzeczywistym z przypisaniem wartości dla poszczególnych robót, zaś
zestawienia materiałów określająwszystkie podstawoweśrodki trwałe niezbędne do realizacji
robót.
W niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z rozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Opis
przedmiotu zamówienia” z pkt 3 szczegółowo przedmiot zamówienia określa m.in. przedmiar
robót. Ponadto, choćzapis ten znalazł sięw nieodpowiednim miejscy SIWZ, na co wskazał w
toku rozprawy Zamawiający, w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym „Oświadczenia i dokumenty,
jakie wykonawca jest zobowiązany złożyćw ofercie w celu potwierdzenia spełnienie
warunków w postępowaniu” w pkt 17 jest mowa o kosztorysie ofertowym. Jednakże
umiejscowienie tego zapisu w nieadekwatnym rozdziale SIWZ nie powoduje, iżzawarte tam
wytyczne nie majązastosowania w niniejszym postępowaniu. Otóżrozdział IX pkt 17 SIWZ
stanowi,że kosztorys ofertowym winien byćsporządzony na podstawie projektu budowlanego
i przedmiaru robót (zał. Nr 8 do SIWZ), stanowiący sumęwszystkich pozycji
wyszczególnionych w przedmiarze i uwzględniający nakłady rzeczowe na poszczególne
pozycje branży. Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty”
pkt 8 oferta nie może zawieraćrozwiązańalternatywnych.
W odniesieniu do sposobu potwierdzenia przez wykonawcęzaoferowania całego
zakresu zamówienia i roli jakąw tym wypadku ma kosztorys ofertowy należy wskazaćna
zapis pkt 4 rozdziału XVIII SIWZ zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny” który
stanowi,że: „Cena ofertowa stanowi wartośćłącznącałości zamówienia według kosztorysu
ofertowego (…)”. Oznacza to nie tylko, iżkosztorys ofertowy winien uwzględniaćwartość
całego zamówienia, tj. wycenęcałego zakresu przedmiotowego ale również, iżcałość
zamówienia (pod względem ilościowym) winna zostaćujęta w kosztorysie ofertowym.
Należy wskazać, iżzapis rozdziału XVIII SIWZ pkt 5 wskazuje,że kosztorys ofertowy
winien zostaćsporządzony metodąszczegółowej kalkulacji kosztorysowej na podstawie
dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, wizji w terenie oraz SIWZ. Oznacza to, iżzakres
ujęty w kosztorysie nie może byćmniejszy od zakresu wynikającego z powyższych
dokumentów oraz czynności. Jednakże gdyby w ramach wizji lokalnej lub analizy
dokumentacji technicznej doszło do ustalenia dodatkowych i koniecznych do wykonania prac
kosztorys ofertowy mógłby takie pozycje obejmować.
Jak wynika z § 1 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) szczegółowy zakres
robót stanowiących przedmiot umowy został ustalony na podstawie projektu budowlano –
wykonawczego i przedmiarów robót stanowiących podstawędo określenia wartości
przedmiotu umowy. Na istotnąrolękosztorysu ofertowego wskazuje również§ 1 ust. 3
projektu umowy (załącznik nr 1 do SIWZ), który stanowiże zamawiający powierza wykonawcy
do wykonania określony w ust. 1 zakres robót zgodnie z projektem budowlano –
wykonawczym, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysem
ofertowym stanowiącym integralnączęśćniniejszej umowy, a wykonawca roboty te przyjmuje
do wykonania. Ten zapis, w ocenie Izby, wskazuje wprost, iżpod względem ilościowym
kosztorys ofertowy stanowi zaoferowany przedmiotświadczenia.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy ma jedynie znaczenie informacyjne i
pomocnicze i jego sporządzenie nie przekłada sięna zakres zaoferowanegoświadczenia oraz
poprawnośćwyliczenia wynagrodzenia. Dokument ten umożliwia identyfikacjęzaoferowanego
przez wykonawcęw ofercie zakresu przedmiotowego (zakresuświadczenia będącego
przedmiotem oferty), umożliwia ocenęi kontrolępoprawności obliczenia ceny, jak równieżjest
to dokument istotny z punktu widzenia rozliczenia robót na etapie realizacji i ewentualnego
określenia podstaw wyceny robót dodatkowych lub zaniechanych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzmiana opisu poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego w odniesieniu do dokumentacji postępowania oraz pominięcie wyceny całego
działu dotyczącego sieci PE fi 50 mm stanowiąo niezgodności treści oferty Odwołującego z
treściąSIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanowiąbłąd w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iżbrak dołączenia
kosztorysu ofertowego dla pewnego elementu robót pozwala uznać, iżten zakresświadczenia
nie został zaoferowany, jak równieżpozwala uznać, iżjego wycena została pominięta przez
Odwołującego, co jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny. Jeżeli chodzi o
zmienione opisy pozycji kosztorysowych należy wskazać, iżświadcząone o zmianie
technologii realizacji robót w rozumieniu zapisu Rozdziału XVIII pkt 5 ppkt 3 SIWZ, którą
Zamawiający zakwalifikował jako błąd w obliczeniu ceny.
Tym samym Izba uznała, iżzarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych
przepisów nie potwierdziły się, gdyżIzba uznała jednocześnie brak podstaw do zastosowania
w niniejszym stanie faktycznym art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kwestie możliwości ich wyjaśnienia oraz poprawienia na podstawie art. 87 ust. 1 i 2
ustawy Pzp zostały przeanalizowane w pkt II niniejszego uzasadnienia.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 st. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba uznała za niezasadny.
Izba w zakresie powyższego zarzutu dokonała analogicznych ustaleńfaktycznych jak
w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagętreśćart. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iżw drugiej kolejności zasadne jest rozważenie zasadności
poprawienia zaistniałych w ofercie Odwołującego niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który Odwołujący uczynił kolejnym zarzutem
odwołania.
Na wstępie należy wskazać, iżinstytucja wyjaśnienia treści oferty uregulowana w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy zawarte w ofercie informacje są
niejasne, wzajemnie ze sobąsprzeczne lub mogązostaćodczytane w odmienny sposób niż
wskazująna to okoliczności, w których zostały złożone określone oświadczenia woli i wiedzy
powodując, iżistnieje koniecznośćwyjaśnienia treści oferty celem ustalenia jej zamierzonego
przez wykonawcębrzmienia. Za treśćoferty należy w szczególności uznaćzakres
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia. Wszakże oferta, w pierwszej kolejności,
stanowi oświadczenie woli wykonawcy,że zobowiązuje sięon do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie i na zasadach określonych przez zamawiającego w zamian za
określone wynagrodzenie. Tym samym biorąc pod uwagętreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp
treśćoferty powinna odpowiadaćtreści SIWZ, w szczególności w odniesieniu do zakresu
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia i sposobu jego realizacji, o ile został on
sprecyzowany przez Zamawiającego.
W odniesieniu do możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp Izba pragnie wskazaćna uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), w którego treści skład sądu wskazał,że:
„Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosićdo
całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagęprzedmiot
zamówienia i całośćoferty” oraz,że „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty, musi byćdokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo
istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia”.
Z powyższego wynika, iżpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mogąpodlegaćprzede wszystkim elementy treści oferty odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia (zakresu oferowanegoświadczenia), zaśpodstawądo zastosowania
powyższego przepisu musi byćniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ. Ponadto zaistniała
rozbieżnośćpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ musi miećcharakter omyłki, przy
jednoczesnym zapewnieniu, aby jej poprawienie nie prowadziło do istotnych zmian w treści
oferty.
Tym samym sprostowaniu lub uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp mogąpodlegaćwadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych – zarówno nie mające wpływu, jak równieżmające
wpływ na cenęoferty, czy to całkowitą, czy cenęjednostkową, nie powodujące istotnych
zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek.
Warunkiem dokonania takich zmian (sprostowania omyłek) jest uznanie, iżelementy
te stanowiąmerytorycznątreśćoferty, zaśw wyniku ich odniesienia do treści SIWZ można
stwierdzić,że sąone niezgodne z postanowieniami SIWZ. Ponadto ich omyłkowe (odmienne)
określenie musi wskazywać, iżwykonawca oferuje inny zakresświadczenia niżprzewidziany
w SIWZ. Należy także wskazać, iżich dokonanie przez zamawiającego musi respektować
wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogąbyćone wynikiem
negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogąstanowić
zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
O ile w niniejszym stanie faktycznym można uznać, iżtakie kryteria spełniająomyłki w
opisach pozycji kosztorysowych oznaczonych w kosztorysie ofertowym Odwołującego
numerami: 10 d. 3 i 11 d. 3 w wycenie sieci wodociągowej PE fi 90 mm; 27 d. 9 i 29 d. 9 w
wycenie przyłączy PE fi 50 mm oraz 2 d. 2 w wycenie komory pomiarowej dla rurociągu PE
110, gdyżich prawidłowa treśćznajduje sięw dokumentacji projektowej, o tyle za
niedopuszczalne należy uznaćuzupełnienie brakującej części kosztorysu, gdyżw tym
wypadku jego całkowite pominięcie jest wynikiem błędu a nie omyłki – skutkując
jednocześnie całkowitym pominięciem wyceny tego zakresu robót.
Powyższe jest spowodowane faktem, iżomyłki dotyczące następujących pozycji
kosztorysu ofertowego pozycji 10 d. 3 i 11 d. 3 (siećwodociągowa PE fi 90 mm), pozycji 27
d.9 i 29 d. 9 (przyłącza PE fi 50 mm) oraz pozycji 2 d. 2 (komora pomiarowa dla rurociągu PE
110) nie mającharakteru istotnego pod względem wartościowym, oraz w przeważającej
większości mająnieznaczne znaczenie rzeczowe w odniesieniu do całego zakresu robót. Jak
wskazał Odwołujący w toku rozprawy, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, poprawienie
powyższych pozycji mogłoby doprowadzićdo zwiększenia wynagrodzenia o kwotę180
złotych. Zatem istniała możliwośćzastosowania do powyższych pozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i poprawienia ich opisu w sposób powodujący jego zgodnośćz treściąSIWZ.
Jednakże aby mogło dojśćdo poprawienie powyższych omyłek pod względem rachunkowym
uwzględniającym odstępstwo ich treści od treści SIWZ takie pozycje powinny zostaćujęte w
kosztorysie ofertowym umożliwiając tym samym zastosowanie analogii. Odwołujący nie
wskazał jednak takich pozycji, jak równieżnie uczynił przedmiotem zarzutów art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp umożliwiającego dokonanie poprawienia wynikłych stąd zmian. Wskazał w toku
rozprawy, iżpoprawienie omyłek w treści zmienionych pozycji kosztorysowych może się
odbyćbez zmiany wartości tych pozycji. Ponadto na przeszkodzie zastosowaniu powyższej
instytucji stoi zapis SIWZ rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) stanowiący,że: „stwierdzone w
kosztorysie ofertowym istotne odstępstwa lub korekty pozycji wskazanych w przedmiarze
robót, które powodująniedopuszczonąprzez Zamawiającego zmianęprzewidzianej
technologii wykonywania robót, uznane będąza błąd w obliczeniu ceny, który nie może
zostaćpoprawiony na zasadach przewidzianych w specyfikacji, mogący byćpodstawądo
odrzucenia oferty, chybaże SIWZ lub przedmiar pozwalająna zastosowanie alternatywnych
pozycji katalogowych (np. kalkulacji indywidualnej) oraz materiałów”.
W odniesieniu do powyższego Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iżdokonane
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym zmiany opisu pozycji kosztorysowych stanowią
zmianętechnologii robót i tym samym przy braku wskazania przez Odwołującego
alternatywnych pozycji kosztorysowych nawet dopuszczenie poprawienia ich opisu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie umożliwia zastosowania instytucji uregulowanej
w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąc tym samym o uznaniu ich za błąd w obliczeniu
ceny w znaczeniu nadanym zapisem rozdziału XVIII ust. 5 pkt 3) SIWZ.
Należy jednakże wskazać, iżcałkowicie odmienna sytuacja ma miejsce w odniesieniu
do sieci wodociągowej PE fi 50 mm. Ze względu na pominięty zakres przedmiotu zamówienia
wynoszący 2381,1 mb sieci wodociągowej PE fi 50 mm, jak równieżze względu na wartość
tej pozycji stanowiącąw złożonych ofertach, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego
złożonymi w toku rozprawy, od 6 – 10% brak jest możliwości poprawienia tej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagęchociażby zakres pominiętych
prac nie można w tym wypadku mówićo nieistotności zmiany oferty w odniesieniu do treści
SIWZ.
Za powyższym przemawia istotny argument, który został wskazany przez
Zamawiającego w toku rozprawy, iżw tym wypadku doszłoby de facto do zastąpienia
wykonawcy w procesie ofertowania, stanowiąc jednocześnie niedopuszczalne negocjowanie
oferty. Izba wskazuje, iżZamawiający przy zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie może uzupełniaćoferty o zakres, który nie został zaoferowany i
którego wartości nie sposób ustalićw oparciu dotychczasowątreśćoferty. Dokonanie takiej
czynności jest bowiem niemożliwe bez udziału Odwołującego, jak równieżze względu na
rozmiar pominiętych robót stanowiłaby ona istotnązmianętreści oferty polegającąna
uzupełnieniu zaoferowanegoświadczenia o dodatkowy zakres.
Biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego brak jest
podstaw do uznania, iżZamawiający nie mógł odrzucićoferty Odwołującego, gdyżwinien
wyjaśnići w następstwie poprawićstwierdzone w ofercie niezgodności pomiędzy jej treściąa
treściąSIWZ.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak wyżej wskazano, Zamawiający był zobligowany do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Tym
samym, wobec braku potwierdzenia siępowyższych zarzutów, nie doszło równieżdo
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 i 6, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Izba uwzględniła przedłożony przez Zamawiającego dowód w postaci kopii biletów
kolejowych, jak równieżuznała za zasadne uwzględnienie, na podstawie złożonego
oświadczenia, kosztów związanych z powrotem pełnomocników do miejsca siedziby
Zamawiającego.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
