rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-30
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1752/11
KIO 1752/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Zdzisław Banaś prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„DROBUD” Firma Transportowo-Budowlana Zdzisław Banaś, 32-087 Bibice, ul.
Spacerowa 86
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Gmina Zielonki, 32-087 Zielonki, ul. Krakowskie Przedmieście 116
przy udziale wykonawcy: Wiesław Figa prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„TRANSFIG” Wiesław Figa, Przeginia Duchowna 300, 32-061 Rybna – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Zdzisław Banaś prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„DROBUD” Firma Transportowo-Budowlana Zdzisław Banaś, 32-087 Bibice, ul.
Spacerowa 86
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Gmina Zielonki, 32-087 Zielonki, ul. Krakowskie Przedmieście 116
przy udziale wykonawcy: Wiesław Figa prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„TRANSFIG” Wiesław Figa, Przeginia Duchowna 300, 32-061 Rybna – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania „DROBUD” Firmy Transportowo-Budowlanej
Zdzisław Banaś z Bibic, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zielonki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „DROBUD” Firmę
Sygn. akt KIO 1752/11
Transportowo-Budowlaną Zdzisław Banaś z Bibic – tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Zielonki na rzecz „DROBUD” Firmy Transportowo-
Budowlanej Zdzisław Banaś z Bibic kwotę10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1752/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zielonki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa
dróg gminnych w Gminie Zielonki w zakresie budowy, nawierzchni bitumicznych destruktu
asfaltowego (oznaczenie sprawy DIS.7021.183.2011.RM).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
1 lipca 2011 r. pod nr 181530-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.zielonki.pl, w
zakładce www.wrotamalopolski.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
439.500,00 zł, co stanowi równowartość114.482,94 euro.
9 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
Odwołującemu – Zdzisławowi Banasiowi prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod firmą
„DROBUD” Firma Transportowo-Budowlana Zdzisław Banaś(dalej zwanego w skrócie
„DROBUD”) – zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który został sprecyzowany w sekcji II pkt.
1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie: „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”) w następujący sposób: wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości
minimum 360 tys. zł brutto polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu
asfaltowego o powierzchni minimum 15 tys. m
2
.
Zamawiający wskazał, iżdla wykazania sięspełnieniem przedmiotowego warunku
wykonawca zobowiązany był załączyćdo oferty dokumenty w postaci wykazu wykonanych
robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju, wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, np.
referencji potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W wykazie wykonanych robót załączonym do oferty
Odwołującego podano cztery roboty budowlane, z których ewentualnie tylko robota
Sygn. akt KIO 1752/11
uwidoczniona w pozycji nr 3 mogła spełnićstawiany warunek. Z wykazu i referencji nie
wynikało jednak,że roboty wykonano w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, tj. od 18 lipca 2006 r. do 18 lipca 2011 r. W wyniku wezwania do
uzupełnienia braków z 27 lipca 2011 r. Wykonawca złożył 28 lipca 2011 r. pisemne
oświadczenie,że roboty te zostały wykonane po 18 lipca 2006 r.
Zamawiający stwierdził dalej, iżponieważprzedstawione roboty wykonywane były dla
Gminy Zielonki, dokonał weryfikacji referencji i stwierdził,że na przedstawione roboty składa
siępięćodrębnych zamówień:
1. Na kwotę183.000,00 zł, wykonano 23.838 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-43/06 z
14 września 2006 r., końcowy odbiór 16 listopada 2006 r.
2. Na kwotę217.635,80 zł, wykonano 4.710 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-7/06 z 14
kwietnia 2006 r., końcowy odbiór 9 sierpnia 2006 r.
3. Na kwotę22.500,00 zł, wykonano 1.000 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-19/06 z 8
maja 2006 r., odbiór 16 maja 2006 r.
4. Na kwotę19.999,92 zł, wykonano 500 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-48/06 z 27
października 2006 r., odbiór 8 grudnia 2006 r.
5. Na kwotę7.000,00 zł, wykonano 1.276 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-56/06 z 6
grudnia 2006 r., odbiór 15 grudnia 2006 r.
Zamawiający uznał, iżponieważkażda z powyżej wymienionych robót stanowi
odrębne zamówienie publiczne określone odrębnąumowąo wartości poniżej 360 tys. zł, nie
został spełniony warunek udziału w postępowaniu, ponieważwykonawca zobowiązany był
do wykazania sięco najmniej jednej roboty budowlanej o wartości 360 tys. zł brutto
polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu asfaltowego o powierzchni
minimum 15 tys. m
2
.
Zamawiający wskazał także, iżw wyniku ponownego wezwania do uzupełnienia
braków pismem z 1 sierpnia 2011 r., „DROBUD” złożył 4 sierpnia 2011 r. pisemne
wyjaśnienie,że warunek został spełniony przy założeniu zsumowania dwóch robót
wykonanych w 2006 r. Zamawiający stwierdził, iżwarunek udziału w postępowaniu nie
przewidywał możliwości sumowania robót budowlanych nie podaje czasu ich sumowania.
16 sierpnia 2011 r. (pismem z 15 sierpnia 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia z
postępowania, któremu zarzucił naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem
Sygn. akt KIO 1752/11
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp swojej oferty, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a także powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zarówno względy funkcjonalne, formalne jak i merytoryczne wskazują,że pracę
budowlane wskazane w referencjach wystawionych przez GminęZielonki (za 2006 r.)
stanowiąde facto jednąrobotębudowlaną, która zarówno pod względem ceny, jaki i pod
względem wielkości wykonanych prac odpowiada wymaganiom określony w s.i.w.z.
Przedmiotowe prace objęte były odrębnymi zamówieniami publicznymi i ich wykonanie
określone zostało w odrębnych umowach, jednakże taki podział prac był z punktu widzenia
tożsamości przedmiotowej i korelacji czasowej bezzasadny, gdyżprace te mogły byćobjęte
jednym zamówieniem i wykonane przez jednego wykonawcę, wobec czego de facto
stanowiąjedna robotębudowlaną.
Dla ustalenia czy w danym przypadku powinniśmy miećdo czynienia z jednym
zamówieniem, czy teżz odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności
konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwaćsiętakimi kryteriami jak tożsamość
przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym
samym
przeznaczeniu),
tożsamość
czasowa
zamówienia
(przewidzenie
przez
zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówieńsfinansowanych i udzielanych
w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego
roku budżetowego, finansowego albo objętego decyzjąo udzieleniu wsparcia finansowego
na realizacjęokreślonego projektu) i możliwośćwykonania zamówienia przez jednego
wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być
wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. W przypadku robót
budowlanych spośród wskazanych kryteriów szczególne znaczenie należy przypisać
tożsamości przedmiotowej, a pozostałe dwa kryteria będąmiały charakter posiłkowy.
Pomocną(a nie decydującą) dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia może być
definicja robót budowlanych zawarta w ustawie pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 8 pzp przez roboty
budowlane należy rozumiećwykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz.
1118 ze zm.), a także realizacjęobiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, za pomocądowolnychśrodków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Przepisy Prawa budowlanego, do których odsyła ustawa pzp stanowiąz
Sygn. akt KIO 1752/11
kolei, iżroboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7). Obiektem budowlanym jest
natomiast budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca
całośćtechniczno-użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami, a także obiekt małej
architektury (art. 3 pkt 1). W myśl powołanych przepisów z jednym zamówieniem mamy do
czynienia w sytuacji realizacji robót budowlanych a zatem budowy albo przebudowy,
montażu, remontu lub rozbiórki obiektu budowlanego. Zasadniczym zatem odniesieniem dla
oceny czy chodzi o jedno, czy o wiele zamówień, powinien byćprzedmiot tych robót, czyli
obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy wskazaćnależy,że
prace wykonane przez „DROBUD” w 2006 r. dla Gminy Zielonki, a wyszczególnione w
przedłożonych referencjach spełniająwymóg zarówno tożsamości przedmiotowej,
tożsamości czasowej jak i możliwe były do wykonania przez jednego wykonawcę. Wszystkie
przedmiotowe prace miały charakter prac budowlanych polegających na remoncie dróg
gminnych poprzez pokrycie/utwardzenie ich warstwądestruktu asfaltowego. Technologia i
metoda wykonania prac za każdym razem była taka sama, do ich wykonania zużyto takich
samych materiałów budowlanych. Wszystkie prace wykonywane były w krótkim odcinku
czasu, niekiedy nawet równolegle, przy wykorzystaniu tego samego sprzętu. Wskazuje to
jednoznacznie obok ich tożsamości przedmiotowej na ich łącznośćfunkcjonalną. Ponadto z
zakresu przedmiotowego i terminów obowiązywania powyższych umów, wynika,że
wszystkie te prace mogły zostaćwykonane przez jednego wykonawcęprzy wykorzystaniu
posiadanego przez niego zasobu technicznego i ludzkiego. Z uwagi na powyższe zasadne
jest twierdzenie,że przedmiotowe prace budowlane stanowiły jedna robotębudowlaną.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym (wraz z przekazaniem kopii odwołania), 19 sierpnia 2011 r. Wiesław Figa
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„TRANSFIG” Wiesław Figa, zgłosił do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
Sygn. akt KIO 1752/11
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający w wniósł o jego
oddalenie, natomiast w imieniu Przystępującego nikt sięnie stawił, pomimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawne, a także oświadczenia
i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu go z postępowania przez Zamawiającego,
która to czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., oferty Odwołującego, pism Zamawiającego – z 27 lipca 2011 r., 1 i 9
sierpnia 2011 r. , pism Odwołującego – z 28 lipca 2011 r. i 4 sierpnia 2011 r., a także z
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
Sygn. akt KIO 1752/11
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Izba ustaliła, iżprzywołana na wstępie treśćuzasadnienia zawartego w
zawiadomieniu z 9 sierpnia 2011 r., powtarzająca w większości treśćpisma Zamawiającego
z 1 sierpnia 2011 r., odzwierciedla prawidłowo okoliczności faktyczne w zakresie:
- treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz
dokumentów wymaganych na potwierdzenie jego spełniania;
- treści wykazu i referencji załączonych do oferty Odwołującego;
- przebiegu postępowania w zakresie badania oferty Odwołującego, w tym treści pism
skierowanych przez Zamawiającego oraz treśćpisma Odwołującego z 28 lipca 2011 r.
Jednakże w zakresie dotyczącym pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2011 r. ustalono,
iżjego treśćw zakresie zrelacjonowanym przez Zamawiającego przedstawiała sięw
rzeczywistości odmiennie, to jest w następujący sposób: Przedłożone referencje z 24
czerwca 2009 r., wydane przez Gminę i Urząd Gminy Zielonki (…) złożone do oferty
spełniają wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. M.in. w referencjach poz. 3
wykazano, że roboty wykonane w 2006 roku na kwotę powyżej 360 tys. zł […] W ogłoszeniu
(…) w pkt. III poz. 1.2 jest powiedziane: (…). W Ww. zdaniu nie ma mowy by była to jedna
robota na ww. kwotę. Nadmieniam, że roboty z poz. 3 referencji / min. 2 z nich, tj. 1 na
kwotę 183 000 zł, wykonano 23.838 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-43/06 z dnia
14.09.2006 r., końcowy odbiór 16.11.2006 r., 2.na kwotę 217.635,80 zł, wykonano 4.710 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-7/06 z 14.04.2006 r., końcowy odbiór 9.08.2006 r. wykonano
w przeciągu pół roku w 2006 r., na łączną sumę, która przewyższa wartość toczącego się
postępowania tj. 360 tys. zł, na terenie Gminy Zielonki.[…]
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego dokonania przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powołaniem sięna przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez
niespełnienie opisanego w sekcji II pkt 1.2 s.i.w.z warunku udziału dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia wyrażającego się wykonaniem, w okresie ostatnich 5 lat przed
Sygn. akt KIO 1752/11
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w
tym okresie – co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 360 tys. zł brutto
polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu asfaltowego o powierzchni
minimum 15 tys. m
2
.
W niniejszej sprawie niesporna między Stronami była treśćtego postanowienia, a
także fakt, iżw 2006 r. Odwołujący wykonał należycie dla Zamawiającego roboty budowlane
na podstawie 5 opisanych powyżej umów, które łącznie, a nawet biorąc pod uwagętylko
dwie z nich o największej wartości – przekraczały wartość360 tys. zł, natomiast zakres
rzeczowy wykonania 15.000 m
2
destruktu pokrywała jużpierwsza z tych dwóch umów.
Natomiast istotąsporu jest kwestia czy sformułowanie „jedna robota budowlana” determinuje
koniecznośćwykazania spełnia warunku przez roboty budowlane wykonane na podstawie
jednej umowy. Zamawiający uznał bowiem, iżuwzględnienie robót wykonanych przez
Odwołującego na podstawie więcej niżjednej umowy prowadzi do niedopuszczalnego z
punktu widzenia opisu sposobu oceny spełniania tego warunku sumowania większej liczby
robót dla wykazania wymaganych parametrów wartości, przedmiotu i zakresu wykonanych
prac.
Izba wzięła pod uwagęnastępujące dodatkowe ustalenia faktyczne. Zamawiający w
referencji, którąwystawił 24 czerwca 2009 r. – potwierdził, iżOdwołujący w 2006 r.
zrealizował w ostatnich latach następujące prace związane z wykonaniem na terenie gminy
Zielonki nawierzchni tłuczniowej lub z destruktu asfaltowego, wskazując dla 2006 r. wartość
robót 450.158,21 zł oraz powierzchnięnawierzchni 31.324,00 m
2
. Izba ustaliła także, iżz § 2
wzoru umowy wynika, iżprzedmiot zamówienia postępowania aktualnie prowadzonego
postępowania dotyczy wykonania nawierzchni bitumicznych z destruktu asfaltowego ołą
cznej powierzchni 15 tys. m
2
na odcinkach 6 różnych dróg gminnych, z których dwie
znajdująsięw Zielonkach (odcinki o długości ok. 1000 i 500 m), a inne w innych
miejscowościach: Owczarach (odcinek długości ok. 1000 m), Bibicach (odcinek długości ok.
1000 m), Grębynicach (odcinek długości ok. 100 m) i Batowicach (odcinek długości ok. 500
m). Z kolei przebieg rozprawy ujawnił niespornąokoliczność, iżrównieżprzedmiotem umów
z 2006 r. (z wyjątkiem umowy na kwotę217 tys. zł) były roboty dotyczące fragmentów
różnych dróg, placów itp. na terenie Gminy Zielonki. Z porównania dat zawarcia i wykonania
umów wynika, iżprace przypadały nieprzerwanie na okresy: od 14 kwietnia do 9 sierpnia
oraz od 14 września do 15 grudnia, a zatem niemal zawsze przed zakończeniem
wykonywania jednej umowy zawierana była jużnastępna.
Izba zważyła, iżw okolicznościach niniejszej sprawy stanowisko Zamawiającego nie
Sygn. akt KIO 1752/11
znajduje uzasadnienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżzarówno art. 2 pkt 8
ustawy pzp, jak i art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane posługująsiępojęciem „robót
budowlanych”, stąd nie należy z samego faktu użycia liczby mnogiej w sformułowaniach typu
„roboty”, „prace” – wywodzićwniosku, iżnie stanowąone wymaganej treściąwarunku
sformułowanego w ogłoszeniu i s.i.w.z. „roboty budowlanej”. Z treści warunku wynika
natomiast, iżprzez owąrobotębudowlanąrozumie sięwykonanie nawierzchni bitumicznej z
destruktu asfaltowego. Jednocześnie ze sformułowania warunku nie wynika, iżrobota taka
miała dotyczyćwyłącznie przebudowy jednej drogi jako obiektu liniowego w rozumieniu art. 3
pkt 3a Prawa budowlanego, czyli obiektu budowlanego, którego charakterystycznym
parametrem jest długość. Nieadekwatna jest zatem przedstawiona na rozprawie
argumentacja Zamawiającego, iżnie może uznaćrobót wykonanych na podstawie kilku
umów, gdyżnie dotyczyły łączących sięodcinków jednej drogi – jednego obiektu liniowego,
co ewentualnie mogłoby uzasadniaćzaliczenie ich na poczet spełniania postawionego
wymagania. Patrząc wyłącznie przez pryzmat definicji Prawa budowlanego można by dojść
do paradoksalnego wniosku, iżz wyjątkiem jednej każda z umów wykonanych przez
Odwołującego obejmowała wiele robót – tylu, ilu obiektów budowlanych dotyczyła.
Natomiast wymaganie zostało wprost sprecyzowane w odniesieniu do parametrów wartości i
zakresu rzeczowego robót dotyczących wykonania nawierzchni z destruktu asfaltowego. Wżaden sposób nie został natomiast wprowadzony wymóg, aby oznaczony zakres robót o
wymaganej wartości został wykonany z tytułu jednej umowy, gdyżmowa jest tylko o
wykonanej „robocie budowlanej”, przy czym nie zostało określone, czy oznacza to robotę
budowlanąw rozumieniu Prawa budowlanego. Należy równieżzauważyć, iżwymaganie
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iżposiada
on wystarczający potencjał, niezbędnąwprawęi umiejętności praktyczne, nabyte w toku
realizacji poprzednich zadańzbliżonych do zakresu zamówienia pod względem skali,
złożoności i wartości. Potwierdzone w ten sposób doświadczenie ma daćzamawiającemu
rękojmię, iżdany wykonawca jest zdolny do należytego wykonania robót objętych
udzielanym zamówieniem. Skoro zatem wszystkie prace wykonywane przez Odwołującego
w 2006 r. polegały na wykonaniu nowej nawierzchni różnych dróg na terenie Gminy Zielonki,
stanowiły zatem de facto jedno zamówienie udzielane przez Zamawiającego w częściach w
ramach odrębnych postępowań. Należy zauważyć,że do zawarcia odrębnych umów
mogłoby równieżdojśćw sytuacji udzielenia zamówienia w jednym postępowaniu, w którym
dopuszczono składanie ofert częściowych. Brak zatem przeszkód aby Odwołujący na poczet
posiadanego doświadczenia zawodowego wykazywał jako całośćroboty wykonane na
Sygn. akt KIO 1752/11
podstawie wszystkich 5 umów, które w 2006 r. należycie wykonał na rzecz Zamawiającego.
Doświadczenie praktyczne jakie nabył Odwołujący przy realizacji tych odrębnych umów nie
różni sięniczym od tego, gdyby roboty przy przebudowie nawierzchni dróg na terenie Gminy
Zielonka były wykonane na podstawie tylko jednej umowy. Wyłącznie od decyzji
Zamawiającego zależało, czy przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w tym
zakresie od razu w całości, czy teżdokona podziału zamówienia na części. Biorąc pod
uwagęprzedmiot zarówno aktualnego zamówienia, jak i zamówieńz 2006 r., należy
stwierdzić, iżo podziale na części, objęte odrębnymi postępowaniami, nie decydowało
kryterium, czy roboty dotycząjednego obiektu liniowego, lecz aktualne potrzeby i możliwości
finansowe Zamawiającego. Nie znajduje zatemżadnego uzasadnienia domaganie sięprzez
Zamawiającego od Odwołującego, aby roboty o wymaganej wartości i zakresie rzeczowym
zrealizowane były wyłącznie w wykonaniu jednej spośród umów, które zawarli w 2006 r.
Stanowisko, iżwykonawca ma sięlegitymowaćrobotami wykonanymi na podstawie
zrealizowanej umowy nie może opieraćsięwyłącznie na tym, iżco do zasady zamawiający
wystawiająodrębnie referencje potwierdzające należyte wykonanie robót po całkowitym
wykonaniu każdej umowy.
Izba zważyła również, iżZamawiający na swoje doraźne potrzeby zmienił swoją
ocenędoświadczenia zdobytego u niego przez Odwołującego. Pierwotnie, w referencji
wydanej 24 czerwca 2009 r., a zatem na długo po wykonaniu umów, sam uznawał za celowełą
czne potraktowanie wszystkich wykonanych w 2006 r. prac dotyczących wykonania na
terenie Gminy Zielonki nawierzchni dróg. Z niewiadomych powodów przy badaniu oferty
Odwołującego doszło do zmiany stanowiska Zamawiającego, który przez dwukrotne
skorzystanie z trybu art. 26 ust. 3 pzp usiłował wymóc na Odwołującym aby złożył inne
dokumenty w miejsce załączonych do oferty. Niesłuszne jest także stanowisko
Zamawiającego, iżw wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2011 r. Odwołujący potwierdził
niedopuszczalne sumowanie „różnych” robót. Sposób potwierdzenia przez Odwołującego
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia spełnienia odpowiada wymaganemu treścią
postanowieńs.i.w.z. Nie doszło bowiem do sztucznego „kompletowania” robót
referencyjnych z elementów wybranych z poszczególnych umów zawartych różnymi
zamawiającymi, realizowanych w różnym czasie i dotyczących robót w nie mających ze sobążadnego związku. Z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu, pomimo
problematycznej adekwatności argumentacji odwołania w części (w większości pominiętej w
niniejszym uzasadnieniu) mechanicznie powtarzającej rozważania zawarte w zamieszczonej
na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych opinii pt. Zamówienia publiczne na
Sygn. akt KIO 1752/11
roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz
dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na
związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia
innych niżwykluczenie Odwołującego z postępowania czynności dokonanych przez
Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej inicjatywy, wykonując niniejszy
wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania „DROBUD” Firmy Transportowo-Budowlanej
Zdzisław Banaś z Bibic, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zielonki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez „DROBUD” Firmę
Sygn. akt KIO 1752/11
Transportowo-Budowlaną Zdzisław Banaś z Bibic – tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Zielonki na rzecz „DROBUD” Firmy Transportowo-
Budowlanej Zdzisław Banaś z Bibic kwotę10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1752/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zielonki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przebudowa
dróg gminnych w Gminie Zielonki w zakresie budowy, nawierzchni bitumicznych destruktu
asfaltowego (oznaczenie sprawy DIS.7021.183.2011.RM).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
1 lipca 2011 r. pod nr 181530-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.zielonki.pl, w
zakładce www.wrotamalopolski.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
439.500,00 zł, co stanowi równowartość114.482,94 euro.
9 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
Odwołującemu – Zdzisławowi Banasiowi prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod firmą
„DROBUD” Firma Transportowo-Budowlana Zdzisław Banaś(dalej zwanego w skrócie
„DROBUD”) – zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, który został sprecyzowany w sekcji II pkt.
1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej w skrócie: „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”) w następujący sposób: wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości
minimum 360 tys. zł brutto polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu
asfaltowego o powierzchni minimum 15 tys. m
2
.
Zamawiający wskazał, iżdla wykazania sięspełnieniem przedmiotowego warunku
wykonawca zobowiązany był załączyćdo oferty dokumenty w postaci wykazu wykonanych
robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju, wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, np.
referencji potwierdzających,że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. W wykazie wykonanych robót załączonym do oferty
Odwołującego podano cztery roboty budowlane, z których ewentualnie tylko robota
Sygn. akt KIO 1752/11
uwidoczniona w pozycji nr 3 mogła spełnićstawiany warunek. Z wykazu i referencji nie
wynikało jednak,że roboty wykonano w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, tj. od 18 lipca 2006 r. do 18 lipca 2011 r. W wyniku wezwania do
uzupełnienia braków z 27 lipca 2011 r. Wykonawca złożył 28 lipca 2011 r. pisemne
oświadczenie,że roboty te zostały wykonane po 18 lipca 2006 r.
Zamawiający stwierdził dalej, iżponieważprzedstawione roboty wykonywane były dla
Gminy Zielonki, dokonał weryfikacji referencji i stwierdził,że na przedstawione roboty składa
siępięćodrębnych zamówień:
1. Na kwotę183.000,00 zł, wykonano 23.838 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-43/06 z
14 września 2006 r., końcowy odbiór 16 listopada 2006 r.
2. Na kwotę217.635,80 zł, wykonano 4.710 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-7/06 z 14
kwietnia 2006 r., końcowy odbiór 9 sierpnia 2006 r.
3. Na kwotę22.500,00 zł, wykonano 1.000 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-19/06 z 8
maja 2006 r., odbiór 16 maja 2006 r.
4. Na kwotę19.999,92 zł, wykonano 500 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-48/06 z 27
października 2006 r., odbiór 8 grudnia 2006 r.
5. Na kwotę7.000,00 zł, wykonano 1.276 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-56/06 z 6
grudnia 2006 r., odbiór 15 grudnia 2006 r.
Zamawiający uznał, iżponieważkażda z powyżej wymienionych robót stanowi
odrębne zamówienie publiczne określone odrębnąumowąo wartości poniżej 360 tys. zł, nie
został spełniony warunek udziału w postępowaniu, ponieważwykonawca zobowiązany był
do wykazania sięco najmniej jednej roboty budowlanej o wartości 360 tys. zł brutto
polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu asfaltowego o powierzchni
minimum 15 tys. m
2
.
Zamawiający wskazał także, iżw wyniku ponownego wezwania do uzupełnienia
braków pismem z 1 sierpnia 2011 r., „DROBUD” złożył 4 sierpnia 2011 r. pisemne
wyjaśnienie,że warunek został spełniony przy założeniu zsumowania dwóch robót
wykonanych w 2006 r. Zamawiający stwierdził, iżwarunek udziału w postępowaniu nie
przewidywał możliwości sumowania robót budowlanych nie podaje czasu ich sumowania.
16 sierpnia 2011 r. (pismem z 15 sierpnia 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia z
postępowania, któremu zarzucił naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z przepisem
Sygn. akt KIO 1752/11
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp swojej oferty, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a także powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zarówno względy funkcjonalne, formalne jak i merytoryczne wskazują,że pracę
budowlane wskazane w referencjach wystawionych przez GminęZielonki (za 2006 r.)
stanowiąde facto jednąrobotębudowlaną, która zarówno pod względem ceny, jaki i pod
względem wielkości wykonanych prac odpowiada wymaganiom określony w s.i.w.z.
Przedmiotowe prace objęte były odrębnymi zamówieniami publicznymi i ich wykonanie
określone zostało w odrębnych umowach, jednakże taki podział prac był z punktu widzenia
tożsamości przedmiotowej i korelacji czasowej bezzasadny, gdyżprace te mogły byćobjęte
jednym zamówieniem i wykonane przez jednego wykonawcę, wobec czego de facto
stanowiąjedna robotębudowlaną.
Dla ustalenia czy w danym przypadku powinniśmy miećdo czynienia z jednym
zamówieniem, czy teżz odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności
konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwaćsiętakimi kryteriami jak tożsamość
przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym
samym
przeznaczeniu),
tożsamość
czasowa
zamówienia
(przewidzenie
przez
zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówieńsfinansowanych i udzielanych
w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego
roku budżetowego, finansowego albo objętego decyzjąo udzieleniu wsparcia finansowego
na realizacjęokreślonego projektu) i możliwośćwykonania zamówienia przez jednego
wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być
wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. W przypadku robót
budowlanych spośród wskazanych kryteriów szczególne znaczenie należy przypisać
tożsamości przedmiotowej, a pozostałe dwa kryteria będąmiały charakter posiłkowy.
Pomocną(a nie decydującą) dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia może być
definicja robót budowlanych zawarta w ustawie pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 8 pzp przez roboty
budowlane należy rozumiećwykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz.
1118 ze zm.), a także realizacjęobiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, za pomocądowolnychśrodków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Przepisy Prawa budowlanego, do których odsyła ustawa pzp stanowiąz
Sygn. akt KIO 1752/11
kolei, iżroboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7). Obiektem budowlanym jest
natomiast budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca
całośćtechniczno-użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami, a także obiekt małej
architektury (art. 3 pkt 1). W myśl powołanych przepisów z jednym zamówieniem mamy do
czynienia w sytuacji realizacji robót budowlanych a zatem budowy albo przebudowy,
montażu, remontu lub rozbiórki obiektu budowlanego. Zasadniczym zatem odniesieniem dla
oceny czy chodzi o jedno, czy o wiele zamówień, powinien byćprzedmiot tych robót, czyli
obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy wskazaćnależy,że
prace wykonane przez „DROBUD” w 2006 r. dla Gminy Zielonki, a wyszczególnione w
przedłożonych referencjach spełniająwymóg zarówno tożsamości przedmiotowej,
tożsamości czasowej jak i możliwe były do wykonania przez jednego wykonawcę. Wszystkie
przedmiotowe prace miały charakter prac budowlanych polegających na remoncie dróg
gminnych poprzez pokrycie/utwardzenie ich warstwądestruktu asfaltowego. Technologia i
metoda wykonania prac za każdym razem była taka sama, do ich wykonania zużyto takich
samych materiałów budowlanych. Wszystkie prace wykonywane były w krótkim odcinku
czasu, niekiedy nawet równolegle, przy wykorzystaniu tego samego sprzętu. Wskazuje to
jednoznacznie obok ich tożsamości przedmiotowej na ich łącznośćfunkcjonalną. Ponadto z
zakresu przedmiotowego i terminów obowiązywania powyższych umów, wynika,że
wszystkie te prace mogły zostaćwykonane przez jednego wykonawcęprzy wykorzystaniu
posiadanego przez niego zasobu technicznego i ludzkiego. Z uwagi na powyższe zasadne
jest twierdzenie,że przedmiotowe prace budowlane stanowiły jedna robotębudowlaną.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym (wraz z przekazaniem kopii odwołania), 19 sierpnia 2011 r. Wiesław Figa
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą„TRANSFIG” Wiesław Figa, zgłosił do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
Sygn. akt KIO 1752/11
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, Zamawiający w wniósł o jego
oddalenie, natomiast w imieniu Przystępującego nikt sięnie stawił, pomimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia Izby.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawne, a także oświadczenia
i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert.
Odwołujący ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko wykluczeniu go z postępowania przez Zamawiającego,
która to czynnośćnaraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógł liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., oferty Odwołującego, pism Zamawiającego – z 27 lipca 2011 r., 1 i 9
sierpnia 2011 r. , pism Odwołującego – z 28 lipca 2011 r. i 4 sierpnia 2011 r., a także z
protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
Sygn. akt KIO 1752/11
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Izba ustaliła, iżprzywołana na wstępie treśćuzasadnienia zawartego w
zawiadomieniu z 9 sierpnia 2011 r., powtarzająca w większości treśćpisma Zamawiającego
z 1 sierpnia 2011 r., odzwierciedla prawidłowo okoliczności faktyczne w zakresie:
- treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz
dokumentów wymaganych na potwierdzenie jego spełniania;
- treści wykazu i referencji załączonych do oferty Odwołującego;
- przebiegu postępowania w zakresie badania oferty Odwołującego, w tym treści pism
skierowanych przez Zamawiającego oraz treśćpisma Odwołującego z 28 lipca 2011 r.
Jednakże w zakresie dotyczącym pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2011 r. ustalono,
iżjego treśćw zakresie zrelacjonowanym przez Zamawiającego przedstawiała sięw
rzeczywistości odmiennie, to jest w następujący sposób: Przedłożone referencje z 24
czerwca 2009 r., wydane przez Gminę i Urząd Gminy Zielonki (…) złożone do oferty
spełniają wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. M.in. w referencjach poz. 3
wykazano, że roboty wykonane w 2006 roku na kwotę powyżej 360 tys. zł […] W ogłoszeniu
(…) w pkt. III poz. 1.2 jest powiedziane: (…). W Ww. zdaniu nie ma mowy by była to jedna
robota na ww. kwotę. Nadmieniam, że roboty z poz. 3 referencji / min. 2 z nich, tj. 1 na
kwotę 183 000 zł, wykonano 23.838 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-43/06 z dnia
14.09.2006 r., końcowy odbiór 16.11.2006 r., 2.na kwotę 217.635,80 zł, wykonano 4.710 m
2
destruktu, umowa nr GK.7041-7/06 z 14.04.2006 r., końcowy odbiór 9.08.2006 r. wykonano
w przeciągu pół roku w 2006 r., na łączną sumę, która przewyższa wartość toczącego się
postępowania tj. 360 tys. zł, na terenie Gminy Zielonki.[…]
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut bezpodstawnego dokonania przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z postępowania z powołaniem sięna przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez
niespełnienie opisanego w sekcji II pkt 1.2 s.i.w.z warunku udziału dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia wyrażającego się wykonaniem, w okresie ostatnich 5 lat przed
Sygn. akt KIO 1752/11
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w
tym okresie – co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 360 tys. zł brutto
polegającej na wykonaniu nawierzchni bitumicznej z destruktu asfaltowego o powierzchni
minimum 15 tys. m
2
.
W niniejszej sprawie niesporna między Stronami była treśćtego postanowienia, a
także fakt, iżw 2006 r. Odwołujący wykonał należycie dla Zamawiającego roboty budowlane
na podstawie 5 opisanych powyżej umów, które łącznie, a nawet biorąc pod uwagętylko
dwie z nich o największej wartości – przekraczały wartość360 tys. zł, natomiast zakres
rzeczowy wykonania 15.000 m
2
destruktu pokrywała jużpierwsza z tych dwóch umów.
Natomiast istotąsporu jest kwestia czy sformułowanie „jedna robota budowlana” determinuje
koniecznośćwykazania spełnia warunku przez roboty budowlane wykonane na podstawie
jednej umowy. Zamawiający uznał bowiem, iżuwzględnienie robót wykonanych przez
Odwołującego na podstawie więcej niżjednej umowy prowadzi do niedopuszczalnego z
punktu widzenia opisu sposobu oceny spełniania tego warunku sumowania większej liczby
robót dla wykazania wymaganych parametrów wartości, przedmiotu i zakresu wykonanych
prac.
Izba wzięła pod uwagęnastępujące dodatkowe ustalenia faktyczne. Zamawiający w
referencji, którąwystawił 24 czerwca 2009 r. – potwierdził, iżOdwołujący w 2006 r.
zrealizował w ostatnich latach następujące prace związane z wykonaniem na terenie gminy
Zielonki nawierzchni tłuczniowej lub z destruktu asfaltowego, wskazując dla 2006 r. wartość
robót 450.158,21 zł oraz powierzchnięnawierzchni 31.324,00 m
2
. Izba ustaliła także, iżz § 2
wzoru umowy wynika, iżprzedmiot zamówienia postępowania aktualnie prowadzonego
postępowania dotyczy wykonania nawierzchni bitumicznych z destruktu asfaltowego ołą
cznej powierzchni 15 tys. m
2
na odcinkach 6 różnych dróg gminnych, z których dwie
znajdująsięw Zielonkach (odcinki o długości ok. 1000 i 500 m), a inne w innych
miejscowościach: Owczarach (odcinek długości ok. 1000 m), Bibicach (odcinek długości ok.
1000 m), Grębynicach (odcinek długości ok. 100 m) i Batowicach (odcinek długości ok. 500
m). Z kolei przebieg rozprawy ujawnił niespornąokoliczność, iżrównieżprzedmiotem umów
z 2006 r. (z wyjątkiem umowy na kwotę217 tys. zł) były roboty dotyczące fragmentów
różnych dróg, placów itp. na terenie Gminy Zielonki. Z porównania dat zawarcia i wykonania
umów wynika, iżprace przypadały nieprzerwanie na okresy: od 14 kwietnia do 9 sierpnia
oraz od 14 września do 15 grudnia, a zatem niemal zawsze przed zakończeniem
wykonywania jednej umowy zawierana była jużnastępna.
Izba zważyła, iżw okolicznościach niniejszej sprawy stanowisko Zamawiającego nie
Sygn. akt KIO 1752/11
znajduje uzasadnienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżzarówno art. 2 pkt 8
ustawy pzp, jak i art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane posługująsiępojęciem „robót
budowlanych”, stąd nie należy z samego faktu użycia liczby mnogiej w sformułowaniach typu
„roboty”, „prace” – wywodzićwniosku, iżnie stanowąone wymaganej treściąwarunku
sformułowanego w ogłoszeniu i s.i.w.z. „roboty budowlanej”. Z treści warunku wynika
natomiast, iżprzez owąrobotębudowlanąrozumie sięwykonanie nawierzchni bitumicznej z
destruktu asfaltowego. Jednocześnie ze sformułowania warunku nie wynika, iżrobota taka
miała dotyczyćwyłącznie przebudowy jednej drogi jako obiektu liniowego w rozumieniu art. 3
pkt 3a Prawa budowlanego, czyli obiektu budowlanego, którego charakterystycznym
parametrem jest długość. Nieadekwatna jest zatem przedstawiona na rozprawie
argumentacja Zamawiającego, iżnie może uznaćrobót wykonanych na podstawie kilku
umów, gdyżnie dotyczyły łączących sięodcinków jednej drogi – jednego obiektu liniowego,
co ewentualnie mogłoby uzasadniaćzaliczenie ich na poczet spełniania postawionego
wymagania. Patrząc wyłącznie przez pryzmat definicji Prawa budowlanego można by dojść
do paradoksalnego wniosku, iżz wyjątkiem jednej każda z umów wykonanych przez
Odwołującego obejmowała wiele robót – tylu, ilu obiektów budowlanych dotyczyła.
Natomiast wymaganie zostało wprost sprecyzowane w odniesieniu do parametrów wartości i
zakresu rzeczowego robót dotyczących wykonania nawierzchni z destruktu asfaltowego. Wżaden sposób nie został natomiast wprowadzony wymóg, aby oznaczony zakres robót o
wymaganej wartości został wykonany z tytułu jednej umowy, gdyżmowa jest tylko o
wykonanej „robocie budowlanej”, przy czym nie zostało określone, czy oznacza to robotę
budowlanąw rozumieniu Prawa budowlanego. Należy równieżzauważyć, iżwymaganie
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia służy wykazaniu przez wykonawcę, iżposiada
on wystarczający potencjał, niezbędnąwprawęi umiejętności praktyczne, nabyte w toku
realizacji poprzednich zadańzbliżonych do zakresu zamówienia pod względem skali,
złożoności i wartości. Potwierdzone w ten sposób doświadczenie ma daćzamawiającemu
rękojmię, iżdany wykonawca jest zdolny do należytego wykonania robót objętych
udzielanym zamówieniem. Skoro zatem wszystkie prace wykonywane przez Odwołującego
w 2006 r. polegały na wykonaniu nowej nawierzchni różnych dróg na terenie Gminy Zielonki,
stanowiły zatem de facto jedno zamówienie udzielane przez Zamawiającego w częściach w
ramach odrębnych postępowań. Należy zauważyć,że do zawarcia odrębnych umów
mogłoby równieżdojśćw sytuacji udzielenia zamówienia w jednym postępowaniu, w którym
dopuszczono składanie ofert częściowych. Brak zatem przeszkód aby Odwołujący na poczet
posiadanego doświadczenia zawodowego wykazywał jako całośćroboty wykonane na
Sygn. akt KIO 1752/11
podstawie wszystkich 5 umów, które w 2006 r. należycie wykonał na rzecz Zamawiającego.
Doświadczenie praktyczne jakie nabył Odwołujący przy realizacji tych odrębnych umów nie
różni sięniczym od tego, gdyby roboty przy przebudowie nawierzchni dróg na terenie Gminy
Zielonka były wykonane na podstawie tylko jednej umowy. Wyłącznie od decyzji
Zamawiającego zależało, czy przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w tym
zakresie od razu w całości, czy teżdokona podziału zamówienia na części. Biorąc pod
uwagęprzedmiot zarówno aktualnego zamówienia, jak i zamówieńz 2006 r., należy
stwierdzić, iżo podziale na części, objęte odrębnymi postępowaniami, nie decydowało
kryterium, czy roboty dotycząjednego obiektu liniowego, lecz aktualne potrzeby i możliwości
finansowe Zamawiającego. Nie znajduje zatemżadnego uzasadnienia domaganie sięprzez
Zamawiającego od Odwołującego, aby roboty o wymaganej wartości i zakresie rzeczowym
zrealizowane były wyłącznie w wykonaniu jednej spośród umów, które zawarli w 2006 r.
Stanowisko, iżwykonawca ma sięlegitymowaćrobotami wykonanymi na podstawie
zrealizowanej umowy nie może opieraćsięwyłącznie na tym, iżco do zasady zamawiający
wystawiająodrębnie referencje potwierdzające należyte wykonanie robót po całkowitym
wykonaniu każdej umowy.
Izba zważyła również, iżZamawiający na swoje doraźne potrzeby zmienił swoją
ocenędoświadczenia zdobytego u niego przez Odwołującego. Pierwotnie, w referencji
wydanej 24 czerwca 2009 r., a zatem na długo po wykonaniu umów, sam uznawał za celowełą
czne potraktowanie wszystkich wykonanych w 2006 r. prac dotyczących wykonania na
terenie Gminy Zielonki nawierzchni dróg. Z niewiadomych powodów przy badaniu oferty
Odwołującego doszło do zmiany stanowiska Zamawiającego, który przez dwukrotne
skorzystanie z trybu art. 26 ust. 3 pzp usiłował wymóc na Odwołującym aby złożył inne
dokumenty w miejsce załączonych do oferty. Niesłuszne jest także stanowisko
Zamawiającego, iżw wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2011 r. Odwołujący potwierdził
niedopuszczalne sumowanie „różnych” robót. Sposób potwierdzenia przez Odwołującego
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia spełnienia odpowiada wymaganemu treścią
postanowieńs.i.w.z. Nie doszło bowiem do sztucznego „kompletowania” robót
referencyjnych z elementów wybranych z poszczególnych umów zawartych różnymi
zamawiającymi, realizowanych w różnym czasie i dotyczących robót w nie mających ze sobążadnego związku. Z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu, pomimo
problematycznej adekwatności argumentacji odwołania w części (w większości pominiętej w
niniejszym uzasadnieniu) mechanicznie powtarzającej rozważania zawarte w zamieszczonej
na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych opinii pt. Zamówienia publiczne na
Sygn. akt KIO 1752/11
roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz
dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji. Z uwagi na
związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Izba nie nakazała unieważnienia
innych niżwykluczenie Odwołującego z postępowania czynności dokonanych przez
Zamawiającego, który powinien tego dokonaćz własnej inicjatywy, wykonując niniejszy
wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
