rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1438/11
KIO 1438/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.07.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider);
2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Geodeta
Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,
00-926 Warszawa
przy udziale wykonawcy ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1438/11 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider);
2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Geodeta
Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,
00-926 Warszawa
przy udziale wykonawcy ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1438/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje odtajnienie i ujawnienie informacji zawartych
w poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług wraz ze stosownymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie w tych
pozycjach, zawiadomienie Odwołującego o ujawnieniu niniejszych dokumentów we
wskazanym zakresie, jak i udostępnienie niniejszych dokumentów we wskazanym
zakresie Odwołującemu w terminie uzgodnionym przez strony z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu,
którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Geodety Kraju w imieniu, którego
działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1438/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego w ramach projektu
TERYT 2" (nr referencyjny: ZP/BO-4-2500-27/KN-2500-4/T2/2011), zostało wszczęte przez
Skarbu Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji
i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
81-133807 w dniu 27.04.2011 r.
W dniu 13.06.2011 r. faxem Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner
Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zwane dalej: „Konsorcjum WASKO” albo „Odwołującym” złożyło wniosek o udostępnienie do
wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu z postępowania.
W dniu 21.06.2011 r. Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poinformował o terminie wnioskowanego wglądu.
W dniu 27.06.2011 r. Konsorcjum WASKO udostępniono do wglądu i wykonanie kopii
złożonych ofert za wyjątkiem części zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa firmy
Comarch S.A.
W dniu 06.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” , Konsorcjum WASKO wniosło odwołanie na
zaniechanie czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od
zaniechanie odtajnienia (udostępnienia) zastrzeżonej części oferty Comarch S.A. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 06.07.2011 r. (faxem). W ocenie Odwołującego
przedmiotem zastrzeżenia był wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumenty
potwierdzające,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz
należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia), pomimo iżinformacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i
3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
(odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
i. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz należało sporządzićzgodnie
z zał. nr 6 do SIW2) oraz pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty
stanowiączęśćoferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęComArch S.A., pomimo iż
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) ujawnił (odtajnił):
i. wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokument potwierdzający,że te usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do
SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
inne dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty stanowią
częśćoferty złożonej w postępowaniu przez ComArch S.A.,
b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentów,
c) udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty.
W dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty
złożone w postępowaniu, w tym ofertęComArch S.A.. Podkreślił,że Zamawiający udostępnił
Odwołującemu jedynie fragment oferty złożonej przez wykonawcęComArch S.A., powołując
sięna zastrzeżenie w niej zawarte. ComArch S.A. zastrzegł bowiem w swoich ofercie jako
tajemnicęprzedsiębiorstważądany przez Zamawiającego w SIWZ wykaz wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz dokument potwierdzający,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie
(wykaz należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do SIWZ). Ponadto zauważył,że jeżeli
wykonawca
ComArch
S.A.
wykazując
spełnianie
warunku
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b Pzp, to zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnicęprzedsiębiorstwa pisemne
zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne
dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Co za tym idzie, udostępnione
Odwołującemu fragmenty ofert nie zawierały wszystkich dokumentówżądanych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie budzi najmniejszych wątpliwości,że nawet jeśli ww.
dokumenty zostały zamieszczone w ofercie ComArch, S.A. to wżadnym wypadku ich treści
nie można uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcęComArch S.A. było
i jest bezpodstawne. Przypomniał,że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do
protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi
natomiast,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z paragrafem
drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) zgodnie z którym przez tajemnicęprzedsiębiorstw rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie
Odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawcęComArch S.A. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku SN z 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05) Zamawiający winien je odtajnićczego nie uczynił. Takie działanie Zamawiającego
w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności
postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych równieżwykonywanych usług oraz dokumentu potwierdzającego,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, Odwołujący wskazuje i podkreśla,że
w orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iżmożna zastrzec wyjątkowo
informacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Ponieważ
usługi wykonane/wykonywane na potwierdzenie spełnienia warunku musządotyczyć:
„1) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 3 000 000,00 zl brutto, w ramach
którego wykonano podsystem GIS wraz z serwerem danych przestrzennych o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
2) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, posiadającego interfejsy do systemów zewnętrznych, o wartości zamówienia
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
3) (usunięty przez Zamawiającego - przyp. Odwołujący)
4) co najmniej jednego zamówienia na budowę i wdrożenie systemu informatycznego
opartego na architekturze klient-serwer, umożliwiającego edycję danych przestrzennych
(geometria i atrybuty) za pomocą przeglądarki internetowej z wykorzystaniem narzędzi
graficznych", przy czym „wyżej wymienione usługi mogą być wykonane w ramach jednego
lub odrębnych zamówień", to uzasadnione jest przypuszczenie,że usługi te zostały
zrealizowane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Podmioty prywatne
bowiem niezwykle rzadko zamawiająsystemy typu GIS, serwery danych przestrzennych, czy
systemy umożliwiające edycjędanych przestrzennych (geometria i atrybuty). Zazwyczaj
ww. systemy i serwery sązamawiane przez podmioty, instytucje i urzędy mające ustawowe
obowiązki w zakresie geodezji i kartografii, takiej jak jednostki samorządu terytorialnego, czy
Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Co więcej, można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać,że dostawy wykazane przez wykonawcęComArch S.A. zostały zamówione
z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są
jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Tym samym
wykonawca ComArch S.A. w złożonym wykazie zapewne powołuje sięna doświadczenie
nabyte w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu publicznego.
Również
wymagane przez Zamawiającego minimalne
wartości systemów
bazodanowych wskazują,że musiały one zostaćwykonane dla podmiotów publicznych,
jeżeli oczywiście usługi wykazane przez wykonawcęComArch S.A. spełniająwymagania
Zamawiającego co do wartości. Podmioty prywatne bardzo rzadko zamawiająsystemy
bazodanowe o tak znacznej wartości, zazwyczaj odbiorcątakich systemów sąpodmioty
publiczne. Podkreślił,że większośćwykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, w tym Odwołujący, nie zastrzegło w swoich ofertach ani wykazu
wykonanych/wykonywanych usług, ani dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/
wykonywanie. Z informacji zawartych w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika,że
wszystkie usługi, na jakie powołali sięwykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów
publicznych, a nie prywatnych, co potwierdza zasadnośćniniejszego zarzutu.
Jeżeli ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2 b Pzp, to za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznaćzastrzeżenie
w ofercie złożonej przez wykonawcęComArch S.A. pisemnych zobowiązańinnych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierająbowiemżadnych
informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
wartośćgospodarczą. Podkreślił,że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ww. dokumenty mająpotwierdzaćtylko i wyłącznie tąokoliczność.
Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych/ wykonywanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektowaćzastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, które opisane
zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania zawieraćbędąco najwyżej te same
informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone wykazy, a dodatkowo wskazywać
kto komu udostępnia wiedzęi doświadczenie, czego równieżnie sposób uznaćza tajemnicę
przedsiębiorstw, skoro wiadomo, kto złożył danąofertę, a z wykazu i dokumentów
załączonych do wykazu wynika, kto wykonał danądostawę.
W ocenie Odwołującego, jest oczywiste,że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
ComArch S.A. wszystkich ww. dokumentów nie była chęći potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wykonawca Comarch chce
uniemożliwićinnym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,
jak i wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz wyrok z dnia 29.12.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził,że zaniechanie zweryfikowania
podstaw zastrzeżenia przez wykonawcęww. dokumentów zostało dokonane przez
Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp. Takie działanie Zamawiającego wskazuje na
rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówieńpublicznych, jaką
jest zasada równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej zaniechania
Zamawiającego prowadządo wniosku,że Zamawiający nie prowadzi postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając
w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 06.07.2011 r. wezwał e-mailem oraz listownie w trybie art. 185
ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 15.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odpisy pisma procesowego zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu na
posiedzeniu. Przystępujący wskazał,że jego działanie jest na gruncie Pzp dopuszczalnym
ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może
zastrzec, iżcześćoferty nie może byćudostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera
ona informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Comarch S.A. poprawnie zakwalifikował wskazane w ofercie
informacje jako częśćoferty zawierającątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) oraz wypracowanej przez doktrynęi judykaturęwykładni tego przepisu.
Zastrzeżone we wskazanych przez Odwołującego dokumentach/oświadczeniach informacje
należy braćpod uwagęjako jednącałośćskładającąsięna treśćdokumentu, nie mogąone
byćwyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważw takim przypadku mogłoby pośrednio
dojśćdo ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje jako całośćnie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Comarch S.A. podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z definicjątajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczonąw art. 11 ust. 4 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności".
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy
wskazanej powyżej wynika, iżza takątajemnicęmoże byćuznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy (posiada wartośćgospodarczą) przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł,
wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są
natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura
organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów
wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury
bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. W orzecznictwie
SN wskazano,że informacja staje się„tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę
zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to,że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa
wymaga,
aby
przedsiębiorca
podjął
działania
zmierzające
do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. orzecz. SN - Izba Cywilna
z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr
4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
„Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -istnienie zasięgu stanu
tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających
do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się
w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby
trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania
przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym
wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście
do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być
oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)". (Zob. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z 2001-09-05, I CKN 1159/00, opubl: OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Odnośnie warunku trzeciego, należy zaznaczył, iżpodjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. Przystępujący odniósł siędo kwestii zastrzeżenia
następujących dokumentów/oświadczeń: 1. Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi zostały wykonane należycie oraz 2. Zobowiązania oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów. Względem pierwszych z nich wskazał,że chodzi
o informacje handlowe tj. mające istotnąwartośćgospodarczą. Dane zamieszczone w tej
części oferty stanowiąkrytycznąi niezwykle ważnąwartośćfirmy Comarch S.A. Zastrzeżone
zostały zamówienia, które bądźto zostały zrealizowane jako zamówienia niepubliczne dla
zleceniodawców „prywatnych", na których temat informacje nie sąpublicznie dostępne, bądź
to zostały zrealizowane jako zamówienia publiczne, co jednak nie powoduje,że wszystkie
informacje związane z realizacjązamówienia miałyby byćjawne. Przede wszystkim należy
zauważyć,że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp sąjawne i podlegająudostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Należy miećna względzie te
zasady wyrażone w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej,
mówiące m.in. o tym,że (art. 5 ust. 1 i 2) prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji
niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych; także ze względu na
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastosowanie znajdująwięc przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W branych pod uwagęjako całośćWykazie wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług została zawarta wiedza, która
pozwala konkurencji zapoznaćsięz wieloma aspektami działalności przedsiębiorcy.
Ewentualne zapoznanie sięz przedmiotowymi dokumentami, daje możliwośćprześledzenia
aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.
Z wykazu wynika, jak w określonym okresie czasu przed terminem składania ofert
przedstawia siędoświadczenie Wykonawcy. Wykaz i dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie, zawierająinformacje na temat jakiego rodzaju jednostki sąodbiorcami dostaw
i usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel).
Wykaz pokazująwielkośćprzychodu osiągniętego w wyniku realizacji określonych usług.
Informacje te stanowiąźródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innych podmiotów,
działających na tym samym rynku, mogąbyćwykorzystane w celu zachwiania pozycji
konkurencji. Określony podmiot konkurencyjny może ustalićna tej podstawie z jakiego
rodzaju konkurencjąspotka sięna danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się
aktywnośćkonkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług i co istotne, jaki
jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. Przytoczył na potwierdzenie stanowiska
wyrok KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10: Zasadne było i jest zastrzeżenie
całego wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Te
dokumenty brane pod uwagęjako całośćmająwartośćgospodarcząi jako całośćnie są
publicznie dostępne. Sąone jako całośćchronione. Nawet jeśli wycinkowe dane są
publicznie dostępne to nie posiadająwartości gospodarczej, a na ich podstawie nikt nie jest
w stanie odtworzyćwykazu. Ponadto należy wskazać, iżcześćz zastrzeżonych informacji
w ogóle nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Względem drugich ze wskazanych dokumentów podniósł,że chodzi o informacje
handlowe tj. mające istotnąwartośćgospodarczą. Zauważył,że Odwołujący nie kwestionuje
zastrzeżenia tajemnicąwykazu osób, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia.
Tymczasem przedłożone w ofercie zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów dotycząwłaśnie konkretnych zasobów ludzkich. Odnośnie informacji dotyczących
wykazu osób wraz z zobowiązaniami do udostępnienia zasobów ludzkich. Informacje na
temat osób, które będąwykonywaćzamówienie, w tym na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt: V Ca 421/07 stwierdził,że wykaz osób,
które będąwykonywaćzamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie
wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy
informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagęsytuacjęna rynku pracy w branży
informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania" personelu. Informacje te należy brać
pod uwagęjako całość, co oznacza,że przykładowo jawnośćdokumentów potwierdzających
wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. Na potwierdzenie
przytoczył równieżwyroku KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10. Zobowiązanie do
udostępnienia
zasobów
ludzkich
musiało
zostać
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważw innym przypadku niweczyłoby to zastrzeżenie tajemnicą
wykazu osób.
Odnośnie zasad ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
Comarch S.A. Stwierdził,że obowiązująnastępujące zasady ochrony informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
1.
System zarządzania jakościąISO 9001:2000,
2.
certyfikowane Wymagania polityki bezpieczeństwa zgodne z norma ISO 17799,
3.
klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
4.
klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych - obejmujące zarówno
kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.
Zgodnie z PolitykąBezpieczeństwa Comarch S.A. - dokumentem opracowanym na
podstawie normy ISO/IEC 17799 z uwzględnieniem wymagańprawa polskiego, ustalono
reguły klasyfikacji wartościowych danych na kilka poziomów. Informacje zawarte
w zastrzeżonej części oferty należądo danych poufnych/do użytku wewnętrznego, co
oznacza,że sąto informację, które wolno udostępnićkażdej osobie będącej tylko i wyłącznie
pracownikiem firmy. Informacje zaklasyfikowane jako dane poufne/do użytku wewnętrznego
to wszystko to, co używane jest w bieżącej działalności firmy a nie powinno być
udostępniane na zewnątrz np. informacje takie jak ww. zastrzeżone w ofercie. Udostępnianie
powyższych informacji osobie nieupoważnionej może wyrządzićszkodęfirmie Comarch SA,
kontrahentom, kooperantom, klientom lub pracownikom. Zgodnie z politykąbezpieczeństwa
opracowanąw Comarch SA, przed udostępnianiem takich informacji osobom trzecim, takim
jak przedstawiciele dostawców, wynajęci pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy
należy podpisaćz nimi stosownąumowęo poufności tych danych. Dane zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowej ofercie stanowiąkrytycznąi niezwykle ważną
wartośćfirmy Comarch S.A. jak i kontrahentów. Bez zachowania poufności nie można
skutecznie konkurowaćna wolnym rynku. Wymagania bezpieczeństwa iśrodki zabezpieczeń
odpowiadająwartości biznesowej oraz potencjałowi szkody dla działalności biznesowej,
które mogłyby byćwynikiem braku zabezpieczeń. W związku z tym podejmowane są
odpowiednie kroki w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony systemów
informatycznych i samej informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami.
Przywołał po raz trzeci orzeczenie wskazane powyżej, jako potwierdzające
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy w ofercie złożonej przez określone konsorcjum, którego
liderem był Comarch SA w jednym z postępowańo zamówienie publiczne. W tym
postępowaniu odwoławczym to określone konsorcjum, którego liderem było Comarch S.A.
było „Przystępującym" i jako takie występuje w uzasadnieniu wyroku.
W dniu 19.07.2011 r. (faxem) przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Zamawiający wskazał,że prawidłowo dokonuje weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł, iż
jednąz zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8
ust. 1 Pzp). Jednakże, woląustawodawcy, zasada ta doznaje pewnych ograniczeń. Oferenci
mająprawo wykazywać,że zamieszczone w ich ofertach informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwana
dalej: „uznk”. Natomiast Zamawiający, mimo,że obowiązany jest udostępniaćwszystkie
informacje związane z prowadzonym postępowaniem, to jednocześnie nie przysługuje mu
uprawnienie do ujawniania informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na
Zamawiającym spoczywa obowiązek oceny czy informacja zastrzeżona stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany badaćskutecznośćdokonanych
przez oferenta na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżeńdotyczących zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kwestie poufności informacji mogąwięc byćprzez Zamawiającego
badane w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. początkowo w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy wreszcie
w ramach oceny ofert wykonawców. We wstępnej fazie postępowania Zamawiający, jak
stwierdził, może skorzystaćz instytucji wyjaśnień(art. 24 ust. 4 Pzp), tj. możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane usługi, dostawy czy roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a tym samym dokonaćweryfikacji utajnionych przez danego oferenta
dokumentów. Niezależnie od powyższego, zaznaczył,że art. 24 ust. 4 Pzp nie przewiduje
obowiązku zamawiającegożądania od wykonawców wyjaśnień-dotyczących zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa - przed okazaniem/zaniechaniem okazania ich oferty innym
podmiotom .
Zamawiający, jak stwierdził, działa zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz w poszanowaniu prawa wykonawców do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp). Zamawiający respektując - z jednej strony - obowiązek
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz - z drugiej strony - aby nie narazićsię
na odpowiedzialnośćz art. 23 uznk za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
odmówił Odwołującemu dostępu do zastrzeżonych przez ComArch SA informacji oraz 06.07.
2011 r., zwrócił sięo wyjaśnienia, jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania
poufności przedstawionych informacji i złożonych dokumentów zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk.
Takieżądanie wyjaśnieńprzez Zamawiającego (skierowane nie tylko do ComArch SA, ale
także do innych oferentów) wskazuje jednoznacznie,że - na tym etapie postępowania -
Zamawiający podjął konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu
czy
faktycznie
spełnione
zostały
przesłanki
skutkujące
zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, Zamawiający, stwierdził,że Odwołujący składając
odwołanie przedwcześnie zarzucił Zamawiającemu,że ten naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcęComArch SA
części dokumentów. Ponadto, Zamawiający zauważył,że jawnośćprotokołu zgodnie z art. 96
ust. 3 Pzp, wraz z wymogiem,że oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia, nie ma
charakteru absolutnego. Oznacza to,że jawnośćofert ponownie wiąże sięnierozerwalnie
z obowiązkiem respektowania przez Zamawiającego zastrzeżeńwykonawców co do tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec
powyższego
zarzuty
postawione
Zamawiającemu
przez
Odwołującego należy uznaćza bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, ze w piśmie z 12.07.2011 r. ComArch SA przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące charakteru informacji zastrzeżonych przez niego jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyczerpująco wyjaśnił, dlaczego zakwalifikował: „Wykaz osób",
„Wykaz usług" wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz
zobowiązania innych podmiotów do oddania zasobów - jako informacjęspełniające przesłanki
art. 11 ust. 4 uznk. Co do wszystkich informacji wykonawca podjął organizacyjne, niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności tj. przedstawił cały szereg zasad ochrony informacji
obowiązujących w ComArch SA, tzw. „Politykę bezpieczeństwa" (w szczególności: systemy
zarządzania, certyfikowania, klauzule poufności).
W zakresie utajnienia „Wykazu usług" i tzw. referencji potwierdzających należyte
wykonanie, Zamawiający uznał,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa Comarch SA.
Podkreślił,że zawarte sąw nim szczegółowe dane dotyczące m.in. kontrahentów, wartości
kontraktów, charakteru wykonywanych usług. Dająone możliwośćzapoznania sięz wieloma
aspektami działalności ComArch SA, prześledzenia jego aktywności gospodarczej (w ciągu
ostatnich 3 lat), profilu działalności, profilu odbiorców, wielkości przychodu. Sąto informacje
handlowe i organizacyjne, nie ujawnione do publicznej wiadomości, co do których ComArch
SA podjął wspomniane powyżej działania w celu zachowania ich poufności. Należy przyjąć,że
informacje takie posiadająwartośćgospodarczą, a ich rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji (co do wiedzy o czasie, odbiorcy, przedmiocie usług oraz oferowanych
cenach) przedsiębiorstwa w sektorze informatycznym.
Nie podzielił argumentu Odwołującego,że z informacji zawartych w ofertach innych
wykonawców wynika,że powołane usługi, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych,
a informacje dotyczące takich usług nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (s. 9-10 odwołania). Samo przypuszczenie,że wszystkie usługi ujęte
w „Wykazie usług" miały byćwykonane na rzecz Zamawiających publicznych, nie przesądza,że „Wykaz usług" nie zawiera także informacji o usługach dla odbiorców prywatnych i jako
całośćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zainteresowany podmiot rzeczywiście może
zdobyćinformacje co do części „publicznych" usług, choćnie ma pewności,że uda mu się
dotrzećdo wszystkich danych i na tej podstawie odtworzyć„Wykaz usług". Nie zmienia to
faktu,że „Wykaz usług" jako całość, na która mogąskładaćsięinformacje zarówno o usługach
na rzecz podmiotów prywatnych, jak i publicznych, posiada wartośćgospodarcząchronioną
przez zastrzegającego.
W zakresie utajnienia „pisemnych zobowiązań podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów", Zamawiający uznaje,że stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa ComArch SA. Nie ulega wątpliwości,że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp celem
tzw. pisemnych zobowiązańinnych podmiotów jest udowodnienie oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Niemniej jednak nie wynika z tego - jak twierdzi Odwołujący -że takie dokumenty nie zawierajążadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na ich podstawie
można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów np. kadrowych, czy
tez z obcych. Dokumenty takie można ujmowaćjako swoistącałośćz wykazami usług czy
osób, co oznacza,że jawnośćzobowiązańdo oddania do dyspozycji zasobów, w tym
doświadczenia czy osób zdolnych do wykonywania zamówienia, niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazów. Trzeba wskazać,że tego typu zobowiązania powinny byćrozpatrywane
w kategorii umów handlowych, co do pewnego, przyszłego przedsięwzięcia, a w konsekwencji
ich strony mogąobjąćich postanowienie klauzulami poufności (co zostało potwierdzone przez
ComArch SA w wyjaśnieniach). Należy także zwrócićuwagęna to,że informacje o podmiotach
współpracujących i udostępniających zasoby danemu wykonawcy - z uwagi na wysoko
wyspecjalizowany rynek informatyczny, w tym teżna wąskie grono takich podmiotów -
wskazują,że zastrzeżone dokumenty stanowiąinformacjęposiadającąwartośćgospodarczą
i mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Mając na uwadze treśćwyjaśnieńzłożonych
przez ComArch SA, Zamawiający uznaje,że brak jest podstaw do odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego (w szczególności częścią zastrzeżoną przez Przystępującego jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”), z wnioskiem Odwołującego z dnia 13.06.2011 r.
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, informacją Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r. o terminie
wnioskowanego wglądu, potwierdzeniem Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwaniem z dnia
06.07.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
przez
Przystępującego,
wyjaśnieniami
udzielonym
przez
Przystępującego
na
przedmiotowe
wezwanie
Zamawiającego,
odwołaniem,
przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Przystępującego
z dnia 15.07.2011 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, oferta Odwołującego, biorąc pod uwagę
obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz okres gwarancji, znajduje
siębezpośrednio za kwestionowanąofertąPrzystępującego, w konsekwencji, w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, należy wskazać, za wyrokiem z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10,że:
„naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty
powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem".
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1438/11, postanowieńSIWZ, oferty Przystępującego (w szczególności części
zastrzeżonej przez Przystępującego jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”), z wniosku
Odwołującego z dnia 13.06.2011 r. o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych
ofert oraz protokołu z postępowania, informacji Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r.
o terminie wnioskowanego wglądu, potwierdzenia Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwania z dnia 06.07.2011 r.
wystosowanego przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Przystępującego, wyjaśnieńudzielonych przez Przystępującego na przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego z dnia 15.07.2011 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp,
poprzez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu, Izba uznała
niniejszy zarzut za częściowo zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przystępujący złożył ofertęzastrzegając jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”
w oddzielnej kopercie jej częśćod str. 46 do 57 (wykaz osób wykonujących zamówienie wraz
ze pisemnym zobowiązaniem podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów oraz wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług), w dniu 13.06.2011 r. Odwołujący złożył wniosek
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, w dniu 21.06.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o terminie
wnioskowanego wglądu, w dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd
i wykonanie kopii złożonych ofert, w odniesieniu do oferty Przystępującego nastąpiło
niniejsze z wyłączeniem części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu
06.07.2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnieńodnośnie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, w dniu 06.07.2011 r. wniesiono
odwołanie, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiający otrzymał przed udzieleniem odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsza, Izba wskazuje,że Odwołujący jednoznacznie określił na rozprawie,że
zarzuty odwołania nie dotycząani wykazu osób wykonujących zamówienie, ani pisemnego
zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
dotyczących wykazu osób. W konsekwencji Izba uznaje,że przedmiot sporu dotyczy tylko
i wyłącznie wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług, tym bardziej,że pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów nie jest elementem załączonego wykazu
wykonanych usług.
Po drugie, Izba potwierdza,że stosownie do treści art. 11 ust 4 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00),
wydanym na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Na powyższe wskazywały obie strony postępowania, jak i Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 15.07.2011 r., jednakże Izba uznała,że w wypadku poz. 1 i 3 wykazu
wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych
usług zasadne jest odtajnienie wykazu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle
kwestie charakteru podmiotu na rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale faktże wbrew
stanowisku Zamawiającego, a głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących
tych zamówieńnie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4
uznk. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane
dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania,
jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane są
powszechnie dostępne i każdy zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych
podmiotu zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym
samym
informacje
objęte
wykazem
wykonanych
usług
(strony,
przedmiot,
przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego względem warunków wymaganej
wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartośćzamówienia), jak i informacje objęte
dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie wykazanych usług nie spełniają, jednej
z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, tj. nie ujawnienia do wiadomości
publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iżpoz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług nie może
korzystaćz ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.
sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 05.09.2001r. sygn. akt: I CKN 1159/2000).
Podobnie orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia
25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, które w uzasadnieniu powołując sięna wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 05.09.2001 r. o sygn. akt: I CKN 1159/00 wskazał,że: „Zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie,
o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”. Analogicznie zostało
wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I
CKN 89/01,że: „Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
Po trzecie, Izba uznała,że nie stanowi orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, odniesienie siędo zamówienia wykazanego pomiędzy poz. 1 i 3
wykazu wykonanych usług i stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazanej usługi.
Względem poz. 2 wykazu wykonanych usług oraz stosownego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, Izba uznała,że mimo dostępności
pewnych informacji dotyczących wykazywanego zamówienia, okolicznośćta nie decyduje,
jak w przypadku powyżej, o odebraniu informacji tam zawartej przymiotu poufności. Należy
zauważyć,że dopiero uzyskanie pełnej informacji, która nie jest powszechnie dostępna
pozwoliłoby w tym przypadku, po szczegółowej analizie treści informacji w poz. 2 wykazu,
uznanie konieczności odtajnienia tej informacji. W ocenie Izby, w tym wypadku, spełnione
zostały wszystkie trzy przesłanki łącznie z art. 11 ust. 4 uznk. Kwestia charakteru podmiotu
zlecającego dane zamówienie, ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” określonych informacji (np.: wyrok KIO z dnia 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO
1427/10, sygn. akt: 1430/11, wyrok KIO z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2257/10, sygn.
akt: KIO 2271/10, czy teżwyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO1195/11), ale nie
jest okolicznością, która w sposób automatyczny stanowi o jej ochronie (np. wyrok KIO
z dnia 13.04.2010 r., sygn. akt: KIO 371/10, wyrok KIO z dnia 04.03.2011 r., sygn. akt:
322/11). Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iżdane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę
działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategięwspółpracy
oraz sposób współpracowania podmiotu) mogąprzy spełnieniu pozostałych przesłanek z art.
11 ust. 4 uznk stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jednakże, fakt,że nie upubliczniono danych dotyczących wartości zamówienia
(kontraktu), szczegółowego przedmiotu, jak i ostatecznego terminu wykonania usługi z poz. 2
wykazu wykonanych usług oraz danych dotyczących wartości kontraktu ze stosownego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, potwierdza stanowisko
Przystępującego odnośnie stosownych klauzul umownych zastrzegających poufność, co
najmniej kluczowych, w ocenie Izby informacji. Ewentualne odtajnienie fragmentaryczne
wykazu, czy teżdokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi
(wskazywane w orzecznictwie – wyrok KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10,
sygn. akt: KIO 2494/10, sygn. akt: KIO 2496/10) z uwagi na przyporządkowanie dokonane
przez Przystępującego względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia de facto
doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na częściowe uznanie
zarzutu względem poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie wykazanych usług, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje odtajnienie i ujawnienie informacji zawartych
w poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług wraz ze stosownymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie w tych
pozycjach, zawiadomienie Odwołującego o ujawnieniu niniejszych dokumentów we
wskazanym zakresie, jak i udostępnienie niniejszych dokumentów we wskazanym
zakresie Odwołującemu w terminie uzgodnionym przez strony z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu,
którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Geodety Kraju w imieniu, którego
działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1438/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego w ramach projektu
TERYT 2" (nr referencyjny: ZP/BO-4-2500-27/KN-2500-4/T2/2011), zostało wszczęte przez
Skarbu Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji
i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
81-133807 w dniu 27.04.2011 r.
W dniu 13.06.2011 r. faxem Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner
Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zwane dalej: „Konsorcjum WASKO” albo „Odwołującym” złożyło wniosek o udostępnienie do
wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu z postępowania.
W dniu 21.06.2011 r. Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poinformował o terminie wnioskowanego wglądu.
W dniu 27.06.2011 r. Konsorcjum WASKO udostępniono do wglądu i wykonanie kopii
złożonych ofert za wyjątkiem części zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa firmy
Comarch S.A.
W dniu 06.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” , Konsorcjum WASKO wniosło odwołanie na
zaniechanie czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od
zaniechanie odtajnienia (udostępnienia) zastrzeżonej części oferty Comarch S.A. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 06.07.2011 r. (faxem). W ocenie Odwołującego
przedmiotem zastrzeżenia był wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumenty
potwierdzające,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz
należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia), pomimo iżinformacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i
3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
(odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
i. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz należało sporządzićzgodnie
z zał. nr 6 do SIW2) oraz pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie innych dokumentów, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty
stanowiączęśćoferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcęComArch S.A., pomimo iż
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) ujawnił (odtajnił):
i. wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokument potwierdzający,że te usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie (wykaz należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do
SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
inne dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty stanowią
częśćoferty złożonej w postępowaniu przez ComArch S.A.,
b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentów,
c) udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty.
W dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty
złożone w postępowaniu, w tym ofertęComArch S.A.. Podkreślił,że Zamawiający udostępnił
Odwołującemu jedynie fragment oferty złożonej przez wykonawcęComArch S.A., powołując
sięna zastrzeżenie w niej zawarte. ComArch S.A. zastrzegł bowiem w swoich ofercie jako
tajemnicęprzedsiębiorstważądany przez Zamawiającego w SIWZ wykaz wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz dokument potwierdzający,że te usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie
(wykaz należało sporządzićzgodnie z zał. nr 6 do SIWZ). Ponadto zauważył,że jeżeli
wykonawca
ComArch
S.A.
wykazując
spełnianie
warunku
dotyczącego
wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b Pzp, to zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnicęprzedsiębiorstwa pisemne
zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne
dokumenty, za pomocąktórych wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Co za tym idzie, udostępnione
Odwołującemu fragmenty ofert nie zawierały wszystkich dokumentówżądanych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie budzi najmniejszych wątpliwości,że nawet jeśli ww.
dokumenty zostały zamieszczone w ofercie ComArch, S.A. to wżadnym wypadku ich treści
nie można uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcęComArch S.A. było
i jest bezpodstawne. Przypomniał,że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do
protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi
natomiast,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z paragrafem
drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) zgodnie z którym przez tajemnicęprzedsiębiorstw rozumie sięnieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie
Odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawcęComArch S.A. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku SN z 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05) Zamawiający winien je odtajnićczego nie uczynił. Takie działanie Zamawiającego
w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadęjawności
postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych równieżwykonywanych usług oraz dokumentu potwierdzającego,że te usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie, Odwołujący wskazuje i podkreśla,że
w orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iżmożna zastrzec wyjątkowo
informacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Ponieważ
usługi wykonane/wykonywane na potwierdzenie spełnienia warunku musządotyczyć:
„1) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 3 000 000,00 zl brutto, w ramach
którego wykonano podsystem GIS wraz z serwerem danych przestrzennych o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
2) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, posiadającego interfejsy do systemów zewnętrznych, o wartości zamówienia
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
3) (usunięty przez Zamawiającego - przyp. Odwołujący)
4) co najmniej jednego zamówienia na budowę i wdrożenie systemu informatycznego
opartego na architekturze klient-serwer, umożliwiającego edycję danych przestrzennych
(geometria i atrybuty) za pomocą przeglądarki internetowej z wykorzystaniem narzędzi
graficznych", przy czym „wyżej wymienione usługi mogą być wykonane w ramach jednego
lub odrębnych zamówień", to uzasadnione jest przypuszczenie,że usługi te zostały
zrealizowane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Podmioty prywatne
bowiem niezwykle rzadko zamawiająsystemy typu GIS, serwery danych przestrzennych, czy
systemy umożliwiające edycjędanych przestrzennych (geometria i atrybuty). Zazwyczaj
ww. systemy i serwery sązamawiane przez podmioty, instytucje i urzędy mające ustawowe
obowiązki w zakresie geodezji i kartografii, takiej jak jednostki samorządu terytorialnego, czy
Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Co więcej, można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać,że dostawy wykazane przez wykonawcęComArch S.A. zostały zamówione
z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są
jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państwświata. Tym samym
wykonawca ComArch S.A. w złożonym wykazie zapewne powołuje sięna doświadczenie
nabyte w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu publicznego.
Również
wymagane przez Zamawiającego minimalne
wartości systemów
bazodanowych wskazują,że musiały one zostaćwykonane dla podmiotów publicznych,
jeżeli oczywiście usługi wykazane przez wykonawcęComArch S.A. spełniająwymagania
Zamawiającego co do wartości. Podmioty prywatne bardzo rzadko zamawiająsystemy
bazodanowe o tak znacznej wartości, zazwyczaj odbiorcątakich systemów sąpodmioty
publiczne. Podkreślił,że większośćwykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, w tym Odwołujący, nie zastrzegło w swoich ofertach ani wykazu
wykonanych/wykonywanych usług, ani dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/
wykonywanie. Z informacji zawartych w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika,że
wszystkie usługi, na jakie powołali sięwykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów
publicznych, a nie prywatnych, co potwierdza zasadnośćniniejszego zarzutu.
Jeżeli ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2 b Pzp, to za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznaćzastrzeżenie
w ofercie złożonej przez wykonawcęComArch S.A. pisemnych zobowiązańinnych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierająbowiemżadnych
informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
wartośćgospodarczą. Podkreślił,że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ww. dokumenty mająpotwierdzaćtylko i wyłącznie tąokoliczność.
Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych/ wykonywanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektowaćzastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, które opisane
zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania zawieraćbędąco najwyżej te same
informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone wykazy, a dodatkowo wskazywać
kto komu udostępnia wiedzęi doświadczenie, czego równieżnie sposób uznaćza tajemnicę
przedsiębiorstw, skoro wiadomo, kto złożył danąofertę, a z wykazu i dokumentów
załączonych do wykazu wynika, kto wykonał danądostawę.
W ocenie Odwołującego, jest oczywiste,że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
ComArch S.A. wszystkich ww. dokumentów nie była chęći potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wykonawca Comarch chce
uniemożliwićinnym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,
jak i wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz wyrok z dnia 29.12.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził,że zaniechanie zweryfikowania
podstaw zastrzeżenia przez wykonawcęww. dokumentów zostało dokonane przez
Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp. Takie działanie Zamawiającego wskazuje na
rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówieńpublicznych, jaką
jest zasada równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej zaniechania
Zamawiającego prowadządo wniosku,że Zamawiający nie prowadzi postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając
w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 06.07.2011 r. wezwał e-mailem oraz listownie w trybie art. 185
ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 15.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odpisy pisma procesowego zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu na
posiedzeniu. Przystępujący wskazał,że jego działanie jest na gruncie Pzp dopuszczalnym
ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może
zastrzec, iżcześćoferty nie może byćudostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera
ona informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Comarch S.A. poprawnie zakwalifikował wskazane w ofercie
informacje jako częśćoferty zawierającątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) oraz wypracowanej przez doktrynęi judykaturęwykładni tego przepisu.
Zastrzeżone we wskazanych przez Odwołującego dokumentach/oświadczeniach informacje
należy braćpod uwagęjako jednącałośćskładającąsięna treśćdokumentu, nie mogąone
byćwyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważw takim przypadku mogłoby pośrednio
dojśćdo ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje jako całośćnie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Comarch S.A. podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z definicjątajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczonąw art. 11 ust. 4 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności".
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy
wskazanej powyżej wynika, iżza takątajemnicęmoże byćuznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy (posiada wartośćgospodarczą) przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł,
wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są
natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura
organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów
wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury
bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić
tajemnicęprzedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. W orzecznictwie
SN wskazano,że informacja staje się„tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę
zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to,że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa
wymaga,
aby
przedsiębiorca
podjął
działania
zmierzające
do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. orzecz. SN - Izba Cywilna
z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr
4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
„Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -istnienie zasięgu stanu
tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających
do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się
w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby
trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania
przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym
wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście
do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być
oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)". (Zob. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z 2001-09-05, I CKN 1159/00, opubl: OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Odnośnie warunku trzeciego, należy zaznaczył, iżpodjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzećdo wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starańz ich strony. Przystępujący odniósł siędo kwestii zastrzeżenia
następujących dokumentów/oświadczeń: 1. Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi zostały wykonane należycie oraz 2. Zobowiązania oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów. Względem pierwszych z nich wskazał,że chodzi
o informacje handlowe tj. mające istotnąwartośćgospodarczą. Dane zamieszczone w tej
części oferty stanowiąkrytycznąi niezwykle ważnąwartośćfirmy Comarch S.A. Zastrzeżone
zostały zamówienia, które bądźto zostały zrealizowane jako zamówienia niepubliczne dla
zleceniodawców „prywatnych", na których temat informacje nie sąpublicznie dostępne, bądź
to zostały zrealizowane jako zamówienia publiczne, co jednak nie powoduje,że wszystkie
informacje związane z realizacjązamówienia miałyby byćjawne. Przede wszystkim należy
zauważyć,że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp sąjawne i podlegająudostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Należy miećna względzie te
zasady wyrażone w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej,
mówiące m.in. o tym,że (art. 5 ust. 1 i 2) prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji
niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych; także ze względu na
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zastosowanie znajdująwięc przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W branych pod uwagęjako całośćWykazie wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług została zawarta wiedza, która
pozwala konkurencji zapoznaćsięz wieloma aspektami działalności przedsiębiorcy.
Ewentualne zapoznanie sięz przedmiotowymi dokumentami, daje możliwośćprześledzenia
aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.
Z wykazu wynika, jak w określonym okresie czasu przed terminem składania ofert
przedstawia siędoświadczenie Wykonawcy. Wykaz i dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie, zawierająinformacje na temat jakiego rodzaju jednostki sąodbiorcami dostaw
i usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel).
Wykaz pokazująwielkośćprzychodu osiągniętego w wyniku realizacji określonych usług.
Informacje te stanowiąźródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innych podmiotów,
działających na tym samym rynku, mogąbyćwykorzystane w celu zachwiania pozycji
konkurencji. Określony podmiot konkurencyjny może ustalićna tej podstawie z jakiego
rodzaju konkurencjąspotka sięna danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się
aktywnośćkonkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług i co istotne, jaki
jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. Przytoczył na potwierdzenie stanowiska
wyrok KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10: Zasadne było i jest zastrzeżenie
całego wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Te
dokumenty brane pod uwagęjako całośćmająwartośćgospodarcząi jako całośćnie są
publicznie dostępne. Sąone jako całośćchronione. Nawet jeśli wycinkowe dane są
publicznie dostępne to nie posiadająwartości gospodarczej, a na ich podstawie nikt nie jest
w stanie odtworzyćwykazu. Ponadto należy wskazać, iżcześćz zastrzeżonych informacji
w ogóle nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Względem drugich ze wskazanych dokumentów podniósł,że chodzi o informacje
handlowe tj. mające istotnąwartośćgospodarczą. Zauważył,że Odwołujący nie kwestionuje
zastrzeżenia tajemnicąwykazu osób, które będąuczestniczyćw realizacji zamówienia.
Tymczasem przedłożone w ofercie zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów dotycząwłaśnie konkretnych zasobów ludzkich. Odnośnie informacji dotyczących
wykazu osób wraz z zobowiązaniami do udostępnienia zasobów ludzkich. Informacje na
temat osób, które będąwykonywaćzamówienie, w tym na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt: V Ca 421/07 stwierdził,że wykaz osób,
które będąwykonywaćzamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie
wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy
informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagęsytuacjęna rynku pracy w branży
informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania" personelu. Informacje te należy brać
pod uwagęjako całość, co oznacza,że przykładowo jawnośćdokumentów potwierdzających
wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. Na potwierdzenie
przytoczył równieżwyroku KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10. Zobowiązanie do
udostępnienia
zasobów
ludzkich
musiało
zostać
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważw innym przypadku niweczyłoby to zastrzeżenie tajemnicą
wykazu osób.
Odnośnie zasad ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
Comarch S.A. Stwierdził,że obowiązująnastępujące zasady ochrony informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa;
1.
System zarządzania jakościąISO 9001:2000,
2.
certyfikowane Wymagania polityki bezpieczeństwa zgodne z norma ISO 17799,
3.
klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
4.
klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych - obejmujące zarówno
kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.
Zgodnie z PolitykąBezpieczeństwa Comarch S.A. - dokumentem opracowanym na
podstawie normy ISO/IEC 17799 z uwzględnieniem wymagańprawa polskiego, ustalono
reguły klasyfikacji wartościowych danych na kilka poziomów. Informacje zawarte
w zastrzeżonej części oferty należądo danych poufnych/do użytku wewnętrznego, co
oznacza,że sąto informację, które wolno udostępnićkażdej osobie będącej tylko i wyłącznie
pracownikiem firmy. Informacje zaklasyfikowane jako dane poufne/do użytku wewnętrznego
to wszystko to, co używane jest w bieżącej działalności firmy a nie powinno być
udostępniane na zewnątrz np. informacje takie jak ww. zastrzeżone w ofercie. Udostępnianie
powyższych informacji osobie nieupoważnionej może wyrządzićszkodęfirmie Comarch SA,
kontrahentom, kooperantom, klientom lub pracownikom. Zgodnie z politykąbezpieczeństwa
opracowanąw Comarch SA, przed udostępnianiem takich informacji osobom trzecim, takim
jak przedstawiciele dostawców, wynajęci pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy
należy podpisaćz nimi stosownąumowęo poufności tych danych. Dane zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowej ofercie stanowiąkrytycznąi niezwykle ważną
wartośćfirmy Comarch S.A. jak i kontrahentów. Bez zachowania poufności nie można
skutecznie konkurowaćna wolnym rynku. Wymagania bezpieczeństwa iśrodki zabezpieczeń
odpowiadająwartości biznesowej oraz potencjałowi szkody dla działalności biznesowej,
które mogłyby byćwynikiem braku zabezpieczeń. W związku z tym podejmowane są
odpowiednie kroki w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony systemów
informatycznych i samej informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami.
Przywołał po raz trzeci orzeczenie wskazane powyżej, jako potwierdzające
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy w ofercie złożonej przez określone konsorcjum, którego
liderem był Comarch SA w jednym z postępowańo zamówienie publiczne. W tym
postępowaniu odwoławczym to określone konsorcjum, którego liderem było Comarch S.A.
było „Przystępującym" i jako takie występuje w uzasadnieniu wyroku.
W dniu 19.07.2011 r. (faxem) przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Zamawiający wskazał,że prawidłowo dokonuje weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł, iż
jednąz zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8
ust. 1 Pzp). Jednakże, woląustawodawcy, zasada ta doznaje pewnych ograniczeń. Oferenci
mająprawo wykazywać,że zamieszczone w ich ofertach informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwana
dalej: „uznk”. Natomiast Zamawiający, mimo,że obowiązany jest udostępniaćwszystkie
informacje związane z prowadzonym postępowaniem, to jednocześnie nie przysługuje mu
uprawnienie do ujawniania informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na
Zamawiającym spoczywa obowiązek oceny czy informacja zastrzeżona stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany badaćskutecznośćdokonanych
przez oferenta na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżeńdotyczących zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kwestie poufności informacji mogąwięc byćprzez Zamawiającego
badane w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. początkowo w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy wreszcie
w ramach oceny ofert wykonawców. We wstępnej fazie postępowania Zamawiający, jak
stwierdził, może skorzystaćz instytucji wyjaśnień(art. 24 ust. 4 Pzp), tj. możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane usługi, dostawy czy roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, a tym samym dokonaćweryfikacji utajnionych przez danego oferenta
dokumentów. Niezależnie od powyższego, zaznaczył,że art. 24 ust. 4 Pzp nie przewiduje
obowiązku zamawiającegożądania od wykonawców wyjaśnień-dotyczących zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa - przed okazaniem/zaniechaniem okazania ich oferty innym
podmiotom .
Zamawiający, jak stwierdził, działa zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz w poszanowaniu prawa wykonawców do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp). Zamawiający respektując - z jednej strony - obowiązek
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz - z drugiej strony - aby nie narazićsię
na odpowiedzialnośćz art. 23 uznk za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
odmówił Odwołującemu dostępu do zastrzeżonych przez ComArch SA informacji oraz 06.07.
2011 r., zwrócił sięo wyjaśnienia, jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania
poufności przedstawionych informacji i złożonych dokumentów zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk.
Takieżądanie wyjaśnieńprzez Zamawiającego (skierowane nie tylko do ComArch SA, ale
także do innych oferentów) wskazuje jednoznacznie,że - na tym etapie postępowania -
Zamawiający podjął konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu
czy
faktycznie
spełnione
zostały
przesłanki
skutkujące
zastrzeżeniem
tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, Zamawiający, stwierdził,że Odwołujący składając
odwołanie przedwcześnie zarzucił Zamawiającemu,że ten naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcęComArch SA
części dokumentów. Ponadto, Zamawiający zauważył,że jawnośćprotokołu zgodnie z art. 96
ust. 3 Pzp, wraz z wymogiem,że oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia, nie ma
charakteru absolutnego. Oznacza to,że jawnośćofert ponownie wiąże sięnierozerwalnie
z obowiązkiem respektowania przez Zamawiającego zastrzeżeńwykonawców co do tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec
powyższego
zarzuty
postawione
Zamawiającemu
przez
Odwołującego należy uznaćza bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, ze w piśmie z 12.07.2011 r. ComArch SA przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące charakteru informacji zastrzeżonych przez niego jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyczerpująco wyjaśnił, dlaczego zakwalifikował: „Wykaz osób",
„Wykaz usług" wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz
zobowiązania innych podmiotów do oddania zasobów - jako informacjęspełniające przesłanki
art. 11 ust. 4 uznk. Co do wszystkich informacji wykonawca podjął organizacyjne, niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności tj. przedstawił cały szereg zasad ochrony informacji
obowiązujących w ComArch SA, tzw. „Politykę bezpieczeństwa" (w szczególności: systemy
zarządzania, certyfikowania, klauzule poufności).
W zakresie utajnienia „Wykazu usług" i tzw. referencji potwierdzających należyte
wykonanie, Zamawiający uznał,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa Comarch SA.
Podkreślił,że zawarte sąw nim szczegółowe dane dotyczące m.in. kontrahentów, wartości
kontraktów, charakteru wykonywanych usług. Dająone możliwośćzapoznania sięz wieloma
aspektami działalności ComArch SA, prześledzenia jego aktywności gospodarczej (w ciągu
ostatnich 3 lat), profilu działalności, profilu odbiorców, wielkości przychodu. Sąto informacje
handlowe i organizacyjne, nie ujawnione do publicznej wiadomości, co do których ComArch
SA podjął wspomniane powyżej działania w celu zachowania ich poufności. Należy przyjąć,że
informacje takie posiadająwartośćgospodarczą, a ich rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji (co do wiedzy o czasie, odbiorcy, przedmiocie usług oraz oferowanych
cenach) przedsiębiorstwa w sektorze informatycznym.
Nie podzielił argumentu Odwołującego,że z informacji zawartych w ofertach innych
wykonawców wynika,że powołane usługi, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych,
a informacje dotyczące takich usług nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (s. 9-10 odwołania). Samo przypuszczenie,że wszystkie usługi ujęte
w „Wykazie usług" miały byćwykonane na rzecz Zamawiających publicznych, nie przesądza,że „Wykaz usług" nie zawiera także informacji o usługach dla odbiorców prywatnych i jako
całośćnie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zainteresowany podmiot rzeczywiście może
zdobyćinformacje co do części „publicznych" usług, choćnie ma pewności,że uda mu się
dotrzećdo wszystkich danych i na tej podstawie odtworzyć„Wykaz usług". Nie zmienia to
faktu,że „Wykaz usług" jako całość, na która mogąskładaćsięinformacje zarówno o usługach
na rzecz podmiotów prywatnych, jak i publicznych, posiada wartośćgospodarcząchronioną
przez zastrzegającego.
W zakresie utajnienia „pisemnych zobowiązań podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów", Zamawiający uznaje,że stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa ComArch SA. Nie ulega wątpliwości,że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp celem
tzw. pisemnych zobowiązańinnych podmiotów jest udowodnienie oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Niemniej jednak nie wynika z tego - jak twierdzi Odwołujący -że takie dokumenty nie zawierajążadnych informacji, które uznaćmożna za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Na ich podstawie
można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów np. kadrowych, czy
tez z obcych. Dokumenty takie można ujmowaćjako swoistącałośćz wykazami usług czy
osób, co oznacza,że jawnośćzobowiązańdo oddania do dyspozycji zasobów, w tym
doświadczenia czy osób zdolnych do wykonywania zamówienia, niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazów. Trzeba wskazać,że tego typu zobowiązania powinny byćrozpatrywane
w kategorii umów handlowych, co do pewnego, przyszłego przedsięwzięcia, a w konsekwencji
ich strony mogąobjąćich postanowienie klauzulami poufności (co zostało potwierdzone przez
ComArch SA w wyjaśnieniach). Należy także zwrócićuwagęna to,że informacje o podmiotach
współpracujących i udostępniających zasoby danemu wykonawcy - z uwagi na wysoko
wyspecjalizowany rynek informatyczny, w tym teżna wąskie grono takich podmiotów -
wskazują,że zastrzeżone dokumenty stanowiąinformacjęposiadającąwartośćgospodarczą
i mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Mając na uwadze treśćwyjaśnieńzłożonych
przez ComArch SA, Zamawiający uznaje,że brak jest podstaw do odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego (w szczególności częścią zastrzeżoną przez Przystępującego jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”), z wnioskiem Odwołującego z dnia 13.06.2011 r.
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, informacją Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r. o terminie
wnioskowanego wglądu, potwierdzeniem Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwaniem z dnia
06.07.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
przez
Przystępującego,
wyjaśnieniami
udzielonym
przez
Przystępującego
na
przedmiotowe
wezwanie
Zamawiającego,
odwołaniem,
przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Przystępującego
z dnia 15.07.2011 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, oferta Odwołującego, biorąc pod uwagę
obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz okres gwarancji, znajduje
siębezpośrednio za kwestionowanąofertąPrzystępującego, w konsekwencji, w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, należy wskazać, za wyrokiem z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10,że:
„naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty
powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem".
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1438/11, postanowieńSIWZ, oferty Przystępującego (w szczególności części
zastrzeżonej przez Przystępującego jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”), z wniosku
Odwołującego z dnia 13.06.2011 r. o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych
ofert oraz protokołu z postępowania, informacji Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r.
o terminie wnioskowanego wglądu, potwierdzenia Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwania z dnia 06.07.2011 r.
wystosowanego przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Przystępującego, wyjaśnieńudzielonych przez Przystępującego na przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego z dnia 15.07.2011 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp,
poprzez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu, Izba uznała
niniejszy zarzut za częściowo zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przystępujący złożył ofertęzastrzegając jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”
w oddzielnej kopercie jej częśćod str. 46 do 57 (wykaz osób wykonujących zamówienie wraz
ze pisemnym zobowiązaniem podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów oraz wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług), w dniu 13.06.2011 r. Odwołujący złożył wniosek
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, w dniu 21.06.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o terminie
wnioskowanego wglądu, w dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd
i wykonanie kopii złożonych ofert, w odniesieniu do oferty Przystępującego nastąpiło
niniejsze z wyłączeniem części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu
06.07.2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnieńodnośnie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, w dniu 06.07.2011 r. wniesiono
odwołanie, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiający otrzymał przed udzieleniem odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsza, Izba wskazuje,że Odwołujący jednoznacznie określił na rozprawie,że
zarzuty odwołania nie dotycząani wykazu osób wykonujących zamówienie, ani pisemnego
zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
dotyczących wykazu osób. W konsekwencji Izba uznaje,że przedmiot sporu dotyczy tylko
i wyłącznie wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług, tym bardziej,że pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów nie jest elementem załączonego wykazu
wykonanych usług.
Po drugie, Izba potwierdza,że stosownie do treści art. 11 ust 4 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00),
wydanym na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Na powyższe wskazywały obie strony postępowania, jak i Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 15.07.2011 r., jednakże Izba uznała,że w wypadku poz. 1 i 3 wykazu
wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych
usług zasadne jest odtajnienie wykazu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle
kwestie charakteru podmiotu na rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale faktże wbrew
stanowisku Zamawiającego, a głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących
tych zamówieńnie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4
uznk. Należy bowiem wskazać,że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane
dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania,
jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia, czy teżwzoru umowy. Niniejsze dane są
powszechnie dostępne i każdy zainteresowany może je uzyskaćna stronach internetowych
podmiotu zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeńo udzieleniu zamówienia. Tym
samym
informacje
objęte
wykazem
wykonanych
usług
(strony,
przedmiot,
przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego względem warunków wymaganej
wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartośćzamówienia), jak i informacje objęte
dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie wykazanych usług nie spełniają, jednej
z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, tj. nie ujawnienia do wiadomości
publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iżpoz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług nie może
korzystaćz ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.
sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 05.09.2001r. sygn. akt: I CKN 1159/2000).
Podobnie orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia
25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, które w uzasadnieniu powołując sięna wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 05.09.2001 r. o sygn. akt: I CKN 1159/00 wskazał,że: „Zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie,
o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”. Analogicznie zostało
wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I
CKN 89/01,że: „Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
Po trzecie, Izba uznała,że nie stanowi orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, odniesienie siędo zamówienia wykazanego pomiędzy poz. 1 i 3
wykazu wykonanych usług i stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazanej usługi.
Względem poz. 2 wykazu wykonanych usług oraz stosownego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, Izba uznała,że mimo dostępności
pewnych informacji dotyczących wykazywanego zamówienia, okolicznośćta nie decyduje,
jak w przypadku powyżej, o odebraniu informacji tam zawartej przymiotu poufności. Należy
zauważyć,że dopiero uzyskanie pełnej informacji, która nie jest powszechnie dostępna
pozwoliłoby w tym przypadku, po szczegółowej analizie treści informacji w poz. 2 wykazu,
uznanie konieczności odtajnienia tej informacji. W ocenie Izby, w tym wypadku, spełnione
zostały wszystkie trzy przesłanki łącznie z art. 11 ust. 4 uznk. Kwestia charakteru podmiotu
zlecającego dane zamówienie, ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” określonych informacji (np.: wyrok KIO z dnia 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO
1427/10, sygn. akt: 1430/11, wyrok KIO z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2257/10, sygn.
akt: KIO 2271/10, czy teżwyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO1195/11), ale nie
jest okolicznością, która w sposób automatyczny stanowi o jej ochronie (np. wyrok KIO
z dnia 13.04.2010 r., sygn. akt: KIO 371/10, wyrok KIO z dnia 04.03.2011 r., sygn. akt:
322/11). Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iżdane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę
działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategięwspółpracy
oraz sposób współpracowania podmiotu) mogąprzy spełnieniu pozostałych przesłanek z art.
11 ust. 4 uznk stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jednakże, fakt,że nie upubliczniono danych dotyczących wartości zamówienia
(kontraktu), szczegółowego przedmiotu, jak i ostatecznego terminu wykonania usługi z poz. 2
wykazu wykonanych usług oraz danych dotyczących wartości kontraktu ze stosownego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, potwierdza stanowisko
Przystępującego odnośnie stosownych klauzul umownych zastrzegających poufność, co
najmniej kluczowych, w ocenie Izby informacji. Ewentualne odtajnienie fragmentaryczne
wykazu, czy teżdokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi
(wskazywane w orzecznictwie – wyrok KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10,
sygn. akt: KIO 2494/10, sygn. akt: KIO 2496/10) z uwagi na przyporządkowanie dokonane
przez Przystępującego względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia de facto
doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na częściowe uznanie
zarzutu względem poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie wykazanych usług, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
