rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- podwykonawca
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1281/11
KIO 1281/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3,
90-965 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Celna
w Szczecinie, ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin
przy udziale wykonawcy Centrala Zaopatrzenia Mundurowego „INTERMAG” Ryszard
Czykun Sp. J., ul. Braniewska 10, 85-708 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1281/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3,
90-965 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Celna
w Szczecinie, ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin
przy udziale wykonawcy Centrala Zaopatrzenia Mundurowego „INTERMAG” Ryszard
Czykun Sp. J., ul. Braniewska 10, 85-708 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1281/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum
Firm:
1)
Instytut
Technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie
3, 90-965 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne
TELIMENA S.A. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M.
Skłodowskiej-Curie 3, 90-965 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum Firm: 1) Instytut Technologii Bezpieczeństwa
„MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3, 90-965
Łódź na rzecz Izby Celnej w Szczecinie, ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin
kwotę61 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiące
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczoną
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1281/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na opracowanie wzorcowej dokumentacji techniczno-technologicznej dla
składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego funkcjonariuszy celnych
(nr post.: 420000-ILGW-253-9/11/AK), zostało wszczęte przez IzbęCelnąw Szczecinie,
ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
72-118114 w dniu 13.04.2011 r.
W dniu 08.06.2011 r. (e-mailem) Konsorcjum Firm: 1) Instytut technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3, 90-965 Łódźzwane
dalej: „Konsorcjum MORATEX” albo „Odwołującym” uzyskało informację,że Zamawiający
w dniu 30.05.2011 r. przesłała e-mailem informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak
równieżotrzymało ponowionąniniejsząinformację, na skutek uznania przez Zamawiającego
wadliwośćpierwszego zawiadomienia. Z informacji wynikało,że Zamawiający uznał za
najkorzystniejsząofertęCentrali Zaopatrzenia Mundurowego „INTERMAG” Ryszard Czykun
Sp. J., ul. Braniewska 10, 85-708 Bydgoszcz zwanądalej: „CZM - INTERMAG” albo
„Przystępującym”. Zaśoferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
W dniu 16.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum MORATEX na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.06.2011 r. (faxem). W związku
z podjętymi czynnościami przez Zamawiającego w wymienionym postępowaniu Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
nie odrzucenie oferty złożonej przez CZM – INTERMAG, wobec nie spełnienia przez nią
wymogów rozdz. VIII pkt 1 lit. b w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, polegających na nie przedstawieniu przez CZM –
INTERMAG
odpowiednich
dokumentów
poświadczających
posiadanie
wiedzy
i doświadczenia niezbędnego do brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazano, iżopis przedmiotu zamówienia, stanowi podstawowy element SIWZ.
Prawidłowe określenie wszystkich wymogów zarówno od strony formalnej, jak i szczegółowe
wskazanie elementów samego przedmiotu zamówienia jest niezbędne m.in. dla stwierdzenia
prawidłowości i dopuszczalności złożenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający powinien bezwzględnie odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu odnośnie posiadanej
wiedzy i doświadczenia zostały określone w rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ statuując, iż:
„wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
opracował co najmniej jedną dokumentację techniczno-technologiczną na elementy
składników ubioru, na wartość co najmniej 100.000,00 zł brutto. Dopuszcza się posługiwanie,
w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu
trzeciego, pod warunkiem, iż podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, co
musi zostać udowodnione zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.”. W rozdz. IX SIWZ:
„Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków" w pkt 1 lit. b i c określono, iżdokumentami tymi sąwykaz
wykonywanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, (...) oraz dokumenty potwierdzające,że usługi wymienione w (tym)
wykazie zostały wykonane należycie. Z kolei w pkt 2 w/w rozdz. wskazano, iż
w przypadku, gdy wykazywanie przez Wykonawcęspełnienia warunków polega na zasobach
innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
Zamawiającyżąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów:
„a) pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zobowiązania, w przypadku wiedzy
i doświadczenia - pisemne zobowiązanie powinno określać zakres czynności podmiotu
trzeciego; b) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych
w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p.”.
Wymagane przez rozdz. VIII SIWZ potwierdzenie wiedzy i doświadczenia obejmuje
wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej na elementy składników: „ubioru”.
Analizując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz pozostałe postanowienia
SIWZ, Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, nie można przyjąć,że chodzi tu o jakikolwiek
ubiór. Zamówienie dotyczy dokumentacji techniczno-technologicznej dla składników
mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego funkcjonariuszy celnych. SIWZ
konsekwentnie powtarza zwroty: ubiór służbowy, ubiór polowy, ubiór specjalny, a więc przy
zastosowaniu przez Zamawiającego w pkt b rozdz. VIII SIWZ samego słowa: „ubiór” należy
domniemywać, iżchodziło o któryśz w/w rodzajów, tzn. ubiór służbowy, ubiór polowy, ubiór
specjalny. Interpretacja rozszerzająca jest niedopuszczalna ze względu na całokształt
postanowieńSIWZ i przedmiotu zamówienia. Tymczasem CZM- INTERMAG wykonał
wcześniej zamówienia na dokumentacjętechniczno-technologicznągarniturów, kostiumów,
blezerów, marynarek i spodni oraz garniturów męskich i garsonek damskich. Nie można
zatem uznać, iżWykonawca zdobył wymaganąwiedzęi doświadczenie zgodnie
z postanowieniami SIWZ, gdyżzrealizowane przez niego wcześniejsze zamówienia
dotyczyły: „ubiorów” w szerokim rozumieniu tego słowa, nie zaśw rozumieniu, które wynika
z SIWZ, abstrahując od tego, co będzie wykazane,że potwierdzające referencje zostały
wystawione w sposób nieprawidłowy, a zatem nie stanowiądowodu tego, co zostało w nich
stwierdzone.
Wykonawca CZM-INTERMAG nie złożył dokumentów, które w sposób nie budzący
wątpliwości potwierdzałyby posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dotyczącego tej
firmy, uprawniających do wzięcia udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem stosownych
dokumentów poświadczających prawidłowośćwystawienia następujących oświadczeń:
referencji z dnia 12.05.2011 r. udzielonych Haiseas Limited Company przez Eva-Maria
Feldmann EMF-Fashion, zobowiązania Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. do
przekazania Wykonawcy CZM - INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia,
oświadczenia wykonawcy Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania, referencji z dnia 13.05.2011 r. udzielonych TOP SHE Sp. z o.o.
przez ALFA & OMEGAS Sp. z o.o., zobowiązania TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r.
do przekazania Wykonawcy CZM – INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy
i doświadczenia, oświadczenia wykonawcy TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. o nie
podleganiu wykluczeniu z postępowania. Nie załączenie wszystkich dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia uprawnienia danego Wykonawcy do brania udziału
w postępowaniu musi byćrozumiane jako niedopełnienie obowiązków wynikających z SIWZ.
Dotyczy to równieżprzypadków, gdy należy załączyćdokument potwierdzający
prawidłowośćinnego dokumentu, z którym związane sąokreślone skutki prawne. Z taką
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku, ponieważCZM - INTERMAG nie
dołączył wypisów z odpowiednich rejestrów spółek Haiseas Limited Company i Eva-Maria
Feldmann EMF - Fashion udzielających referencji podmiotom trzecim, z których
doświadczenia Wykonawca będzie korzystał, oraz odpisów z rejestrów tych podmiotów -
TOP SHE Sp. z o.o. i ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. W przypadku polskich spółek
z ograniczonąodpowiedzialnościąpowinny to byćodpisy z KRS, natomiast w przypadku
Haiseas Limited Company i Eva-Maria Feldmann EMF-Fashion odpowiednie rejestry
przewidziane prawem państwa siedziby tych podmiotów, gdyżrównieżw porządkach
prawnych innych państw sąprzewidziane wymogi odnośnie rejestracji i reprezentacji spółek
prawa handlowego. Brak dołączenia wypisów z odpowiednich rejestrów podmiotów, od
których pochodząoświadczenia i dokumenty, powoduje brak możliwości zidentyfikowania
tych podmiotów oraz osób uprawnionych do ich reprezentacji, a zatem równieżbrak
możliwości stwierdzenia ważności tych oświadczeńi dokumentów. W szczególności
powoduje to niemożnośćuznania wystawionych przez te podmioty referencji udzielonych
Wykonawcy CZM - INTERMAG za prawnie skuteczne, co w efekcie skutkuje nie
wykazaniem wiedzy i doświadczenia Wykonawcy i stanowi naruszenie pkt 1 lit. b rozdz. VIII
w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 SIWZ. Stanowi to równocześnie nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez CZM - INTERMAG, a zatem winno bezwarunkowo
skutkowaćodrzuceniem oferty tego Wykonawcy.
Natomiast jeżeli uznać,że dane zawarte w elektronicznym KRS sązgodne
z rzeczywistością, członkiem zarządu TOP SHE Sp. z o.o. jest Marek Sokołów, którego
podpis widnieje jako prokurenta ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. Nasuwa to uzasadnione
wątpliwości, iżudzielenie przez ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. referencji TOP SHE Sp. z o.o.
stanowiło podstępne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do faktu wykonania przez
TOP SHE Sp. z o.o. potwierdzanego zamówienia na dokumentacjętechniczno-
technologicznągarniturów męskich i garsonek damskich. Wświetle korzystania przez
WykonawcęCZM - INTERMAG z wiedzy i doświadczenia TOP SHE Sp. z o.o., rzutuje to na
potwierdzenie spełnienia przez tegożWykonawcęwymogów SIWZ, a tym samym na
możliwośćprzyjęcia jego oferty. Wobec powyższych wątpliwości tym bardziej istotne było
zażądanie przedłożenia przez Wykonawcęwszelkich niezbędnych wypisów z odpowiednich
rejestrów celem weryfikacji podmiotów współpracujących z nim przy wykonaniu zamówienia
oraz podmiotów udzielających im referencji.
Wymogi formalne, którymi jest teżobowiązek dołączenia przez biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia kompletnej dokumentacji, sąobok opisu
przedmiotu jednym z elementów treści SIWZ i powinny byćobligatoryjnie brane pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie zgodności oferty z treściąSIWZ, a brak ich spełnienia
powinien skutkowaćodrzuceniem oferty. Z postanowieńSIWZ wynika, iżwszyscy
Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu zostali zobowiązani do dostarczenia kompletu
wymaganych dokumentów. Zamawiający dopuścił do rażącego naruszenia wymogów
formalnych, stawianych pozostałym uczestnikom i nie wykluczył z udziału w przetargu oraz
nie odrzucił oferty CZM - INTERMAG, który takiego zobowiązania nie dopełnił. Nie ulega
wątpliwości,że pominięcie przez Zamawiającego faktu nie spełnienia przez jednego
z Wykonawców warunków formalnych określonych w SIWZ, a następnie wybór oferty tego
Wykonawcy, oprócz zarzutów stawianych na początku, może byćrównieżrozumiane jako
naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, co dodatkowo narusza art. 7
ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy CZM - INTERMAG dokonanej
w sytuacji zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty.
Zamawiający w dniu 16.06.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.06.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej),
24.05.2011 r. – faxem, zaś27.06.2011 r. pisemnie - CZM - INTERMAG, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Podniósł,że przytoczone argumenty dotyczące braku dokumentów określonych
w SIWZ, poświadczających posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnej do brania udziału
w postępowaniu mogłyby stanowićuzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
i wniosku o wykluczenie wykonawcy z postępowania, których to brak w treści odwołania.
Przytacza wyrok KIO z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1104/10. Treśćpodniesionych
zarzutów, jak wskazuje, wyznacza zakres rozpoznania odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp. zatem obecnie nie jest możliwe, w jego ocenie, rozpoznanie zarzutu wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków podmiotowych.
Ponadto, z ostrożności wyjaśnił,że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
opracowanie
wzorcowej
dokumentacji
techniczno-
technologicznej dla składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego
funkcjonariuszy celnych. Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie sięw okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie, opracowaniem co najmniej jednej dokumentacji techniczno -
technologicznej na elementy składników ubioru o wartości co najmniej 100.000 zł brutto –
rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ. Sformułowanie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu
w stosunku do ogólnych warunków określonych w art. 22 Pzp jest domenąZamawiającego.
W przypadku braku odwołania na treśćSIWZ należy uznaćustalony przez Zamawiającego
warunek za wiążący wszystkich wykonawców. Zamawiający wymagał od Wykonawców
wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji techniczno -
technologicznej na elementy składników ubioru bezżadnych dodatkowych wymagańco do
rodzaju ubioru. Zatem na etapie oceny ofert nie można jużdokonaćzmiany SIWZ i dokonać
weryfikacji wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w sposób nie przewidziany
w SIWZ. Argumentacja Odwołującego w odwołaniu oparta jest na domniemaniu, iżpod
pojęciem: „ubiór" należy rozumiećubiór tożsamy z przedmiotem zamówienia. Przeczy temu
dotychczasowe orzecznictwo KKIO, w myśl którego niedopuszczalne jest sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, by Wykonawca musiał wykazaćsiędostawą
lub usługątożsamą, identycznąz przedmiotem zamówienia (wyrok KIO z dnia 09.11.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1379/09). Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3
oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp jest precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien byćna tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli jasnośćco do tego, czy spełniająpostawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych czynności
względem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. (wyrok KIO z dnia
16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1291/10).
Zdaniem Przystępującego wykonawca, który wykonał dokumentacjętechniczno -
technologicznąna elementy składników jakiegokolwiek ubioru posiada niezbędne
doświadczenie do realizacji zamówienia na wykonanie dokumentacji techniczno -
technologicznej dla składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego
funkcjonariuszy celnych według wskazówek określonych w załączniku nr 4 i 5 SIWZ. Jeżeli
Odwołujący kwestionuje obecnie treśćpostawionego warunku w szczególności brak
odniesienia rodzaju ubioru do przedmiotu zamówienia, to jest to spóźnione, gdyż
przysługiwało mu prawo wniesienia odwołania na treśćSIWZ w odpowiednim terminie od jej
ogłoszenia z czego nie skorzystał.
Przystępujący wykazał posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia korzystając
z potencjału podmiotu trzeciego, biorącego udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy i złożył dokumenty określone w rozdz. IX pkt 1-2 SIWZ, tj. wykaz usług
w zakresie niezbędnych do wykazania spełnienia warunku, referencje dla podmiotu
trzeciego, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Wykonawcy niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Odwołujący podnosi brak dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy
i doświadczenia jednocześnie wymieniając wszystkie dokumenty złożone w ofercie
Przystępującego zgodnie z SIWZ. Ponadto, za niezgodnośćz SIWZ Odwołujący uważa nie
dołączenie odpisów z krajowego rejestru handlowego dla podmiotu trzeciego użyczającego
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dla wystawców referencji. Przystępujący, zauważył,
iżwżadnym miejscu SIWZ nie ma zapisu zobowiązującego Wykonawców do przedłożenia
tego rodzaju dokumentów. Przytoczył wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
20.05.2011 r. Nadto stwierdził,żeżądanie jakichkolwiek dokumentów od wystawcy referencji
jest niedopuszczalne zgodnie z Pzp oraz przepisami wykonawczymi. Obowiązujące przepisy,
w szczególności § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) daje
Zamawiającemu prawożądania dokumentów od Wykonawcy oraz od podmiotu trzeciego
biorącego udział w realizacji zamówienia. Zakres tych dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z postępowania został określony w § 2 Pzp. Zamawiający
każdorazowo decyduje w zależności od rodzaju postępowania, które z wymienionych
dokumentów należy przedłożyćw ofercie. Skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający
żądał przedłożenia od podmiotu trzeciego udzielającego swoich zasobów, który będzie brał
udział w realizacji zamówienia jedynie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania to jest to wiążące w stosunku do wszystkich wykonawców. Kwestionuje
także ofertęOdwołującego.
Wskazuje, także,że zupełnie niezrozumiałym jest argument pełnienia funkcji członka
zarządu TOP SHE Sp. z o.o. przez Marka Sokołowa i pełnienie funkcji prokurenta firmy
ALFA & OMEGAS Sp. z o.o.- wystawcy referencji. Stwierdza, iżreferencje dla TOP SHE Sp.
z o.o. zostały podpisane w imieniu ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. wspólnie przez prokurenta-
Marka Sokołowa oraz członka zarządu Mariana Wojtas zgodnie z zasadami reprezentacjiłą
cznej stosowanej przez spółki z ograniczonąodpowiedzialnością. Natomiast w imieniu
firmy TOP SHE Sp. z o.o. na zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
podpisała sięPrezes Zarządu Bożena Sokołów. Fakt łączenia przez Marka Sokołowa funkcji
członka zarządu w jednej firmie i prokurenta w innej firmie nie ma w niniejszym postępowaniużadnego znaczenia. Treśćoferty nie wskazuje na jakiekolwiek wątpliwości co do
wiarygodności wystawionych referencji. Stwierdził,że Odwołujący nie wyjaśnił do końca na
czym polega: „podstępne wprowadzenie w błąd Zamawiającego" co do wykonania przez
TOP SHE Sp. z o.o. zamówienia objętego referencją, to teżdalsze odniesienie siędo
przedmiotowej kwestii jest niemożliwe.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami
Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. i 11.05.2011 r. na pytania dotyczące postanowień
SIWZ, kopią oferty Przystępującego, w tym z formularzem ofertowym i wykazem
wykonanych usług, wezwaniem z dnia 20.05.2011 r. do uzupełnienia oferty w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, dokumentami uzupełnionymi na wezwanie w dniu 25.05.2011 r. (nowym
wykazem wykonanych usług wraz z zobowiązaniami dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego na potrzeby przedmiotowego
postępowania, ich referencjami na wykazywane w wykazie dwie usługi oraz
oświadczeniami podmiotów trzecich o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp), informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłaną
Odwołującemu w dniu 08.06.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący był
nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert na
drugiej pozycji, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów (z uwagi na
pozostanie jedynąważnąofertąw postępowaniu), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1281/11, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. i 11.05.2011 r. na pytania
dotyczące postanowieńSIWZ, kopii oferty Przystępującego, w tym formularza ofertowego
i wykazu wykonanych usług, wezwania z dnia 20.05.2011 r. do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów uzupełnionych na wezwanie w dniu 25.05.2011 r. (nowego
wykazu wykonanych usług wraz z zobowiązaniami dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego na potrzeby przedmiotowego
postępowania, ich referencji na wykazywane w wykazie dwie usługi oraz oświadczeń
podmiotów trzecich o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1
Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej Odwołującemu w dniu
08.06.2011 r., odwołania oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący był nieobecny) złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp przez nie odrzucenie oferty złożonej przez CZM – INTERMAG, wobec nie
spełnienia przez niąwymogów rozdz. VIII pkt 1 lit. b w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 SIWZ,
polegających na nie przedstawieniu przez CZM – INTERMAG odpowiednich dokumentów
poświadczających posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do brania udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Izba
uznała,że wskazane naruszenia nie zostały potwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z rozdz. VIII: “Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: m.in. - pkt 1 lit. b SIWZ: „posiadania wiedzy
i doświadczenia: Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, opracował co najmniej jedną dokumentację
techniczno-technologiczną na elementy
składników ubioru, na wartość co najmniej 100.000,00 zł brutto. Dopuszcza się posługiwanie,
w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu
trzeciego, pod warunkiem, iż podmiot ten będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia, co
musi zostać udowodnione zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p.”. Z kolei rozdz. IX SIWZ: „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania tych warunków” pkt 1 i 2 określa,że: „ 1. W celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, szczegółowo określonych w rozdziale VIII
niniejszej specyfikacji, Zamawiający żąda złożenia niżej wymienionych dokumentów
i oświadczeń:
a) oświadczenie o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 p.z.p. – zawarte na
druku "Formularz ofertowy" – załącznik nr 1 do siwz;
b) wykaz wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – wzór
wykazu stanowi załącznik nr 3 do siwz.
c) dokumenty potwierdzające, że usługi wymienione w wykazie o którym mowa w lit. b),
zostały wykonane należycie;
2. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od
Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów:
a) pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, w przypadku
warunku wiedzy i doświadczenia – pisemne zobowiązanie powinno określać
(współpracę) zakres czynności podmiotu trzeciego,
b) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych
w art.24 ust.1 p.z.p. – zawarte w załączniku nr 2 do siwz.”.
W ramach formularza ofertowego należało wskazaćczęśćzamówienia, która
zostanie powierzona podwykonawcom. Z kolei w wykazie usług – załącznik nr 3 do SIWZ –
Zamawiający zastrzegł,że: „Nie jest dopuszczalne posługiwanie się, w celu wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot
ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia, co musi zostać udowodnione zgodnie
z art. 26 ust. 2b p.z.p.”
W ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. na pytania dotyczące
postanowieńSIWZ wskazano m.in.: „Pytanie nr 4 - Czy poprzez stwierdzenie „Wykonawca
powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, opracował co najmniej
jedną dokumentację techniczno-technologiczną na elementy składników ubioru, na wartość
co najmniej 100.000,00 zł brutto” Zamawiający rozumie, iż Wykonawca może wykazać kilka
opracowanych dokumentacji techniczno-technologicznych wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat o łącznej wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto? Odpowiedź: Zamawiający
w ust. 1 lit. b rozdziału VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wymagał
aby Wykonawca w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykazał opracowanie jednej
dokumentacji na wartość nie mniejszą niż 100.000,00 zł brutto. Wykonawca może wykazać
opracowanie większej ilości dokumentacji, przy czym jedna z nich musi opiewać na wartość
co najmniej 100.000,00 zł brutto.”.
Z kolei w ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia
11.05.2011 r. na pytanie dotyczące postanowieńSIWZ wskazano: „Pytanie - Czy
Zamawiający dopuszcza w ramach posiadania wiedzy i doświadczenia (zgodnie z pkt. VIII,
ppkt 1, lit b) przedstawienie opracowanych dokumentacji techniczno-technologicznych
zrealizowanych w ramach działalności statutowej? Nasz Instytut corocznie opracowuje
dokumentacje techniczno-technologiczne dla służb mundurowych MSWiA.”Odpowiedź:
Zamawiający w ust. 1 lit. b rozdziału VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia pt.
„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” wymagał aby Wykonawca w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
wykazał opracowanie jednej dokumentacji na wartość nie mniejszą niż 100.000,00 zł brutto.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
zamawiający żąda przedstawienia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat
przez upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane
należycie. Mając powyższe na uwadze informuję, iż w celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, do oferty należy złożyć wykaz wykonanych usług
zawierający wszystkie elementy wymienione w ww. Rozporządzeniu oraz dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi.”.
Przystępujący w ramach złożonej oferty przedłożył wykaz wykonanych usług ( str. 7
oferty), ponadto oświadczył,że będzie korzystał z usług podwykonawcy w zakresie
wykonania dokumentacji (str. 4 oferty). W dniu 20.05.2011 r. Zamawiający wystosował do
Przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia do dnia 25.05.2011 r.
wykazu wykonanych usług, a także dokumentów potwierdzających,że usługi wymienione
w wykazie zostały wykonane należycie. Przywołano rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ oraz rozdz.
IX pkt 1 oraz 2 SIWZ, w szczególności podkreślając koniecznośćdostarczenia w wypadku
zaistnienia okoliczności wynikających z rozdz. IX pkt 2 dokumentów zawartych w lit. a i b
tego punktu rozdziału. Dodatkowo wskazano,że wymagane dokumenty należy złożyć
w formie oryginału albo kserokopii. Dokumenty w formie kserokopii musząbyćpotwierdzone
za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę.
W dniu 25.05.2011 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie dokonał stosownego
uzupełnienia przedkładając nowy wykaz wykonanych usług zawierający dwie pozycje:
1) Wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej garniturów, kostiumów, blezerów,
marynarek i spodni – odbiorca EMF Fashion, podmiot trzeci - Haiseas Limited Company,
data wykonania 2010 r., wartośćbrutto – 112.322, 33 zł;
2) Wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej garniturów męskich i garsonek
damskich – odbiorca ALFA & OMEGAS Sp. z o.o., podmiot trzeci - TOP SHE Sp. z o.o., data
wykonania 2011, wartośćbrutto – 100.860,00 zł. Ponadto załączono – całość- w kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem:
a) zobowiązanie Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. do przekazania Wykonawcy
CZM - INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia (w oryginale
i w tłumaczeniu na język polski);
b) referencje z dnia 12.05.2011 r. udzielone Haiseas Limited Company przez Eva-Maria
Feldmann EMF-Fashion (w oryginale i w tłumaczeniu na język polski);
c) oświadczenia wykonawcy Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania;
d) zobowiązanie TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. do przekazania Wykonawcy CZM
– INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia (podpisane przez Prezes
Zarządu – BożenęSokołow);
e) referencje z dnia 13.05.2011 r. udzielone TOP SHE Sp. z o.o. przez ALFA & OMEGAS
Sp. z o.o. (podpisane przez prokurenta Marka Sokołowa oraz Członka Zarządu – Mariana
Wojtaś);
f) oświadczenia wykonawcy TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania (podpisane przez Prezes Zarządu – BożenęSokołow) .
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, błędne wskazanie podstawy prawnej sformułowanych zarzutów (co
miało miejsce w odwołaniu, gdyżde facto chodzi o naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), nie
może stanowićwystarczającej podstawy do nie rozpatrywania zarzutów wynikających
z wniesionegośrodka ochrony prawnej. Z tych względów, jak i biorąc pod uwagęzarzut
naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, Izba odniesie siędo podnoszonych przez Odwołującego
w odwołaniu naruszeń.
Po drugie, w kwestii postanowieńSIWZ, tj. wymogu zawartego w rozdz. VII pkt 1 lit. b
SIWZ, należy uznaćzasadnośćstanowiska zaprezentowanego na rozprawie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego w przystąpieniu. Brak jest bowiem w przedmiotowym
wymogu odniesienia wprost wskazującego na koniecznośćwykazania doświadczenia
w realizacji zamówieńna dokumentacje techniczno-technologicznąna elementy składników
ubioru specjalnego, czy teżumundurowania. W konsekwencji błędne jest stanowisko
Odwołującego zawarte w dowołaniu i podtrzymane na rozprawie,że należało wykazaćsię
takim właśnie doświadczeniem. Zamawiający dodatkowo oświadczył na rozprawie,że
chodziło o „jakikolwiek ubiór”. Należy dodatkowo stwierdzić,że mimo zadawania pytań
dotyczących rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ, to nie dotyczyły one przedmiotu sporu. Wobec
powyższego, niniejsze postanowienia SIWZ były wiążące dla wszystkich uczestników
postępowania. Izba nie jest władna dokonywaćich zmian po terminie składania ofert. Zaś
wszelkie ewentualne zarzuty, co do zgodności tych postanowieńSIWZ z art. 22 ust.1 pkt 2
w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp sąspóźnione i Izba nie ma podstaw prawnych, aby siędo nich
odnieść. Jednocześnie, Izba wskazuje,że zasadnie Przystępujący podnosił w swoim
przystąpieniu,że nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia (a także SIWZ – dopisek autora)
nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych czynności względem danego
Wykonawcy.
Po trzecie, odnośnie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów, to należy
wskazaćprzede wszystkim, iżdokonał on niniejszej czynności zgodnie ze stosownym
wezwaniem – wypełniając dokładnie jego treść. Zaś,żądanie przedłożenia stosownych
dokumentów rejestrowych celem wykazania umocowania osób podpisujących referencje
wystawione na rzecz podmiotów trzecich udostępniających zasoby oraz zobowiązania, nie
miało podstaw w jakimkolwiek postanowieniu SIWZ, ani w stosownym wezwaniu.
Dodatkowo, Izba wyraźnie stwierdza,że generalnie - art. 26 ust. 2b Pzp, wymieniając
„zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby
podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS. Zauważyćnależy,że Pzp ze szczególnąuwagątraktuje
kwestie dotyczące uprawnienia Zamawiającego dożądania od wykonawców oświadczeń
i dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp Zamawiający możeżądaćjedynie niezbędnych
dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których możeżądaćZamawiający jestściśle określony w przepisach Pzp i przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, nie pozostawiajązatem Zamawiającemu swobody
w powyższym zakresie, co w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww.
rozporządzenia Zamawiający możeżądaćod wykonawców złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych przepisach.
W ocenie Izby, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający nie możeżądaćani wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani teżw sposób dorozumiany, pełnomocnictw,
upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis Pzp ani rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów. Podkreślićnależy także,że z treści przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp, określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnieńlub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Trzeba zauważyćprzy tym,że
„zobowiązanie” dotyczy stosunku prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem trzecim,
a zatem Zamawiający nie jest stronątego stosunku. Ponadto, nawet w przypadku działania
osoby podpisującej zobowiązanie bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania taka
czynnośćprawna dotknięta jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może
byćkonwalidowana na podstawie art. 103 i 104 k.c. Zwrócićtrzeba uwagętakże na fakt,że
Pzp (art. 26 ust. 3) wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeń
wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie mogąbyćuznane za dokumenty składane w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, przepis
art. 26 ust. 2b należy interpretowaćściśle, a zatem należy przyjąć,że gdyby takie dokumenty
były wymagane na mocy tego przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane.
Powyższe, Izba przytacza za wyrokiem KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11,
sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11.
Po czwarte, Izba wskazuje względem otrzymanych przez Zamawiającego
dokumentów w wyniku dokonanego uzupełnienia przez Przystępującego,że należy uznać
istnienie uzasadnionych wątpliwości co do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego
mającego swojąsiedzibęw Hong Kongu, albowiem jeśli w wykazie poz. 1 – jest odniesienie
do doświadczenia w wykonaniu dokumentacji techniczno-technologicznej, to w referencji
stwierdza siętylko,że wykazywane zamówienie dotyczyło szablonów, technicznego
przygotowania produkcji oraz wystopniowania szablonów. Powyższe, wątpliwości „pogłębia”
zobowiązanie, stanowiące,że to Wykonawca będzie wykonywał dokumentacje techniczno-
technologicznąumundurowania celników, czyli Przystępujący, co potwierdzałoby,że podmiot
trzeci nie mażadnego doświadczenia w tym zakresie, a firma udostępniająca „know hows”,
zobowiązuje siętylko do wykonania rysunków i szablonów. W konsekwencji niniejsze
dokumenty nie potwierdzająspełnienia wymogu z rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ. Czyni
niniejsze dopiero zamówienie wykazane w poz. 2 wykazu wykonanych usług, wraz
z zobowiązaniem oraz referencjąwystawionąna rzecz drugiego podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby (Top She Sp. z o.o.). W tym wypadku, w poz. 2 wykazu, referencji,
jak i zobowiązaniu wprost wskazuje sięna dokumentacje techniczno-technologiczną.
Zobowiązanie zaś, statuuje - Top She Sp. z o.o., jako podwykonawcę, co potwierdza
stosowne oświadczenie w złożonym formularzu ofertowym (str. 4 oferty) przez
Przystępującego. Wynika więc z tego,że tylko z usług tej firmy może korzystać
Przystępujący w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie Wykonawcy mającego
swojąsiedzibęw Hong Kongu.
Stanowisko Odwołującego odnośnie powiązańmiędzy Top She Sp. z o.o., a ALFA &
OMEGAS Sp. z o.o. wystawcąreferencji wykazanej usługi w poz. 2 wykazu, nie zostało
udowodnione, aściśle zarzut „papierowego” charakteru przedstawionej referencji z dnia
13.05.2011 r. Istnienie dwóch oddzielnych firm w tej samej miejscowości, mających
oddzielne numery NIP oraz KRS, w których władzach zasiadają, te same, ale nie tylko osoby
fizyczne, nie jest okolicznościąwystarczającądo udowodnienia fikcyjnego charakteru
wykazywanego zamówienia.
Izba dodatkowo podnosi,że Przystępujący przedstawił zobowiązania podmiotów
trzecich w formie kserokopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę,
czyli Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje na literalne brzmienie art. 26 ust.2 b
Pzp, zwracając uwagęna stosownąformę, w jakiej należy przedłożyć– zobowiązanie
podmiotu trzeciego, niezależnie od innych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określonych w przepisach rozporządzenia w sprawie
dokumentów, które to dokumenty – w odróżnieniu od zobowiązania - mogąbyćskładane
w formie kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem - § 6 przywołanego
rozporządzenia. Podobnie w wyroku KIO z dnia 01.06.2010 r., sygn. akt: KIO 922/10, wyroku
KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO
452/11, wyroku z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt: KIO 787/11, sygn. akt: 830/11, czy też
w wyroku KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1008/11. Jednakże, w przedmiotowym
stanie faktycznym, Izba nie mogła wyciągnąćnegatywnych konsekwencji wobec złożenia
kserokopii potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem, a nie oryginałów – zobowiązań,
albowiem Przystępujący zastosował siędo wyraźnej dyspozycji zawartej w wezwaniu z dnia
20.05.2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdów na rozprawie w kwocie 61,00 zł, tj. tylko
w odniesieniu do dojazdu pociągiem do Warszawy Centralnej ze Szczecina (na podstawie
przedłożonych - kserokopii faktury VAT i kserokopii biletu PKP), a nie względem powrotnych
biletów PKP. (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum
Firm:
1)
Instytut
Technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie
3, 90-965 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne
TELIMENA S.A. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M.
Skłodowskiej-Curie 3, 90-965 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum Firm: 1) Instytut Technologii Bezpieczeństwa
„MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3, 90-965
Łódź na rzecz Izby Celnej w Szczecinie, ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin
kwotę61 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiące
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczoną
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1281/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na opracowanie wzorcowej dokumentacji techniczno-technologicznej dla
składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego funkcjonariuszy celnych
(nr post.: 420000-ILGW-253-9/11/AK), zostało wszczęte przez IzbęCelnąw Szczecinie,
ul. Energetyków 55, 70-952 Szczecin zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
72-118114 w dniu 13.04.2011 r.
W dniu 08.06.2011 r. (e-mailem) Konsorcjum Firm: 1) Instytut technologii
Bezpieczeństwa „MORATEX” (Lider), 2) Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. M. Skłodowskiej-Curie 3, 90-965 Łódźzwane
dalej: „Konsorcjum MORATEX” albo „Odwołującym” uzyskało informację,że Zamawiający
w dniu 30.05.2011 r. przesłała e-mailem informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak
równieżotrzymało ponowionąniniejsząinformację, na skutek uznania przez Zamawiającego
wadliwośćpierwszego zawiadomienia. Z informacji wynikało,że Zamawiający uznał za
najkorzystniejsząofertęCentrali Zaopatrzenia Mundurowego „INTERMAG” Ryszard Czykun
Sp. J., ul. Braniewska 10, 85-708 Bydgoszcz zwanądalej: „CZM - INTERMAG” albo
„Przystępującym”. Zaśoferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
W dniu 16.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum MORATEX na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.06.2011 r. (faxem). W związku
z podjętymi czynnościami przez Zamawiającego w wymienionym postępowaniu Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
nie odrzucenie oferty złożonej przez CZM – INTERMAG, wobec nie spełnienia przez nią
wymogów rozdz. VIII pkt 1 lit. b w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, polegających na nie przedstawieniu przez CZM –
INTERMAG
odpowiednich
dokumentów
poświadczających
posiadanie
wiedzy
i doświadczenia niezbędnego do brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazano, iżopis przedmiotu zamówienia, stanowi podstawowy element SIWZ.
Prawidłowe określenie wszystkich wymogów zarówno od strony formalnej, jak i szczegółowe
wskazanie elementów samego przedmiotu zamówienia jest niezbędne m.in. dla stwierdzenia
prawidłowości i dopuszczalności złożenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający powinien bezwzględnie odrzucićofertę, której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W przedmiotowej sprawie warunki udziału w postępowaniu odnośnie posiadanej
wiedzy i doświadczenia zostały określone w rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ statuując, iż:
„wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
opracował co najmniej jedną dokumentację techniczno-technologiczną na elementy
składników ubioru, na wartość co najmniej 100.000,00 zł brutto. Dopuszcza się posługiwanie,
w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu
trzeciego, pod warunkiem, iż podmiot ten będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, co
musi zostać udowodnione zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p.”. W rozdz. IX SIWZ:
„Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków" w pkt 1 lit. b i c określono, iżdokumentami tymi sąwykaz
wykonywanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, (...) oraz dokumenty potwierdzające,że usługi wymienione w (tym)
wykazie zostały wykonane należycie. Z kolei w pkt 2 w/w rozdz. wskazano, iż
w przypadku, gdy wykazywanie przez Wykonawcęspełnienia warunków polega na zasobach
innych podmiotów, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
Zamawiającyżąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów:
„a) pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zobowiązania, w przypadku wiedzy
i doświadczenia - pisemne zobowiązanie powinno określać zakres czynności podmiotu
trzeciego; b) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych
w art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p.”.
Wymagane przez rozdz. VIII SIWZ potwierdzenie wiedzy i doświadczenia obejmuje
wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej na elementy składników: „ubioru”.
Analizując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz pozostałe postanowienia
SIWZ, Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, nie można przyjąć,że chodzi tu o jakikolwiek
ubiór. Zamówienie dotyczy dokumentacji techniczno-technologicznej dla składników
mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego funkcjonariuszy celnych. SIWZ
konsekwentnie powtarza zwroty: ubiór służbowy, ubiór polowy, ubiór specjalny, a więc przy
zastosowaniu przez Zamawiającego w pkt b rozdz. VIII SIWZ samego słowa: „ubiór” należy
domniemywać, iżchodziło o któryśz w/w rodzajów, tzn. ubiór służbowy, ubiór polowy, ubiór
specjalny. Interpretacja rozszerzająca jest niedopuszczalna ze względu na całokształt
postanowieńSIWZ i przedmiotu zamówienia. Tymczasem CZM- INTERMAG wykonał
wcześniej zamówienia na dokumentacjętechniczno-technologicznągarniturów, kostiumów,
blezerów, marynarek i spodni oraz garniturów męskich i garsonek damskich. Nie można
zatem uznać, iżWykonawca zdobył wymaganąwiedzęi doświadczenie zgodnie
z postanowieniami SIWZ, gdyżzrealizowane przez niego wcześniejsze zamówienia
dotyczyły: „ubiorów” w szerokim rozumieniu tego słowa, nie zaśw rozumieniu, które wynika
z SIWZ, abstrahując od tego, co będzie wykazane,że potwierdzające referencje zostały
wystawione w sposób nieprawidłowy, a zatem nie stanowiądowodu tego, co zostało w nich
stwierdzone.
Wykonawca CZM-INTERMAG nie złożył dokumentów, które w sposób nie budzący
wątpliwości potwierdzałyby posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia dotyczącego tej
firmy, uprawniających do wzięcia udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem stosownych
dokumentów poświadczających prawidłowośćwystawienia następujących oświadczeń:
referencji z dnia 12.05.2011 r. udzielonych Haiseas Limited Company przez Eva-Maria
Feldmann EMF-Fashion, zobowiązania Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. do
przekazania Wykonawcy CZM - INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia,
oświadczenia wykonawcy Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania, referencji z dnia 13.05.2011 r. udzielonych TOP SHE Sp. z o.o.
przez ALFA & OMEGAS Sp. z o.o., zobowiązania TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r.
do przekazania Wykonawcy CZM – INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy
i doświadczenia, oświadczenia wykonawcy TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. o nie
podleganiu wykluczeniu z postępowania. Nie załączenie wszystkich dokumentów
niezbędnych do potwierdzenia uprawnienia danego Wykonawcy do brania udziału
w postępowaniu musi byćrozumiane jako niedopełnienie obowiązków wynikających z SIWZ.
Dotyczy to równieżprzypadków, gdy należy załączyćdokument potwierdzający
prawidłowośćinnego dokumentu, z którym związane sąokreślone skutki prawne. Z taką
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku, ponieważCZM - INTERMAG nie
dołączył wypisów z odpowiednich rejestrów spółek Haiseas Limited Company i Eva-Maria
Feldmann EMF - Fashion udzielających referencji podmiotom trzecim, z których
doświadczenia Wykonawca będzie korzystał, oraz odpisów z rejestrów tych podmiotów -
TOP SHE Sp. z o.o. i ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. W przypadku polskich spółek
z ograniczonąodpowiedzialnościąpowinny to byćodpisy z KRS, natomiast w przypadku
Haiseas Limited Company i Eva-Maria Feldmann EMF-Fashion odpowiednie rejestry
przewidziane prawem państwa siedziby tych podmiotów, gdyżrównieżw porządkach
prawnych innych państw sąprzewidziane wymogi odnośnie rejestracji i reprezentacji spółek
prawa handlowego. Brak dołączenia wypisów z odpowiednich rejestrów podmiotów, od
których pochodząoświadczenia i dokumenty, powoduje brak możliwości zidentyfikowania
tych podmiotów oraz osób uprawnionych do ich reprezentacji, a zatem równieżbrak
możliwości stwierdzenia ważności tych oświadczeńi dokumentów. W szczególności
powoduje to niemożnośćuznania wystawionych przez te podmioty referencji udzielonych
Wykonawcy CZM - INTERMAG za prawnie skuteczne, co w efekcie skutkuje nie
wykazaniem wiedzy i doświadczenia Wykonawcy i stanowi naruszenie pkt 1 lit. b rozdz. VIII
w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 SIWZ. Stanowi to równocześnie nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez CZM - INTERMAG, a zatem winno bezwarunkowo
skutkowaćodrzuceniem oferty tego Wykonawcy.
Natomiast jeżeli uznać,że dane zawarte w elektronicznym KRS sązgodne
z rzeczywistością, członkiem zarządu TOP SHE Sp. z o.o. jest Marek Sokołów, którego
podpis widnieje jako prokurenta ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. Nasuwa to uzasadnione
wątpliwości, iżudzielenie przez ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. referencji TOP SHE Sp. z o.o.
stanowiło podstępne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do faktu wykonania przez
TOP SHE Sp. z o.o. potwierdzanego zamówienia na dokumentacjętechniczno-
technologicznągarniturów męskich i garsonek damskich. Wświetle korzystania przez
WykonawcęCZM - INTERMAG z wiedzy i doświadczenia TOP SHE Sp. z o.o., rzutuje to na
potwierdzenie spełnienia przez tegożWykonawcęwymogów SIWZ, a tym samym na
możliwośćprzyjęcia jego oferty. Wobec powyższych wątpliwości tym bardziej istotne było
zażądanie przedłożenia przez Wykonawcęwszelkich niezbędnych wypisów z odpowiednich
rejestrów celem weryfikacji podmiotów współpracujących z nim przy wykonaniu zamówienia
oraz podmiotów udzielających im referencji.
Wymogi formalne, którymi jest teżobowiązek dołączenia przez biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia kompletnej dokumentacji, sąobok opisu
przedmiotu jednym z elementów treści SIWZ i powinny byćobligatoryjnie brane pod uwagę
przez Zamawiającego przy ocenie zgodności oferty z treściąSIWZ, a brak ich spełnienia
powinien skutkowaćodrzuceniem oferty. Z postanowieńSIWZ wynika, iżwszyscy
Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu zostali zobowiązani do dostarczenia kompletu
wymaganych dokumentów. Zamawiający dopuścił do rażącego naruszenia wymogów
formalnych, stawianych pozostałym uczestnikom i nie wykluczył z udziału w przetargu oraz
nie odrzucił oferty CZM - INTERMAG, który takiego zobowiązania nie dopełnił. Nie ulega
wątpliwości,że pominięcie przez Zamawiającego faktu nie spełnienia przez jednego
z Wykonawców warunków formalnych określonych w SIWZ, a następnie wybór oferty tego
Wykonawcy, oprócz zarzutów stawianych na początku, może byćrównieżrozumiane jako
naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, co dodatkowo narusza art. 7
ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wykonawcy CZM - INTERMAG dokonanej
w sytuacji zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty.
Zamawiający w dniu 16.06.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.06.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym za pomocąelektronicznej skrzynki podawczej),
24.05.2011 r. – faxem, zaś27.06.2011 r. pisemnie - CZM - INTERMAG, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Podniósł,że przytoczone argumenty dotyczące braku dokumentów określonych
w SIWZ, poświadczających posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnej do brania udziału
w postępowaniu mogłyby stanowićuzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
i wniosku o wykluczenie wykonawcy z postępowania, których to brak w treści odwołania.
Przytacza wyrok KIO z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1104/10. Treśćpodniesionych
zarzutów, jak wskazuje, wyznacza zakres rozpoznania odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp. zatem obecnie nie jest możliwe, w jego ocenie, rozpoznanie zarzutu wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu niespełnienia warunków podmiotowych.
Ponadto, z ostrożności wyjaśnił,że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
na
opracowanie
wzorcowej
dokumentacji
techniczno-
technologicznej dla składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego
funkcjonariuszy celnych. Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie sięw okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie, opracowaniem co najmniej jednej dokumentacji techniczno -
technologicznej na elementy składników ubioru o wartości co najmniej 100.000 zł brutto –
rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ. Sformułowanie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu
w stosunku do ogólnych warunków określonych w art. 22 Pzp jest domenąZamawiającego.
W przypadku braku odwołania na treśćSIWZ należy uznaćustalony przez Zamawiającego
warunek za wiążący wszystkich wykonawców. Zamawiający wymagał od Wykonawców
wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji techniczno -
technologicznej na elementy składników ubioru bezżadnych dodatkowych wymagańco do
rodzaju ubioru. Zatem na etapie oceny ofert nie można jużdokonaćzmiany SIWZ i dokonać
weryfikacji wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w sposób nie przewidziany
w SIWZ. Argumentacja Odwołującego w odwołaniu oparta jest na domniemaniu, iżpod
pojęciem: „ubiór" należy rozumiećubiór tożsamy z przedmiotem zamówienia. Przeczy temu
dotychczasowe orzecznictwo KKIO, w myśl którego niedopuszczalne jest sformułowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, by Wykonawca musiał wykazaćsiędostawą
lub usługątożsamą, identycznąz przedmiotem zamówienia (wyrok KIO z dnia 09.11.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1379/09). Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3
oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp jest precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu powinien byćna tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli jasnośćco do tego, czy spełniająpostawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych czynności
względem wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia. (wyrok KIO z dnia
16.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1291/10).
Zdaniem Przystępującego wykonawca, który wykonał dokumentacjętechniczno -
technologicznąna elementy składników jakiegokolwiek ubioru posiada niezbędne
doświadczenie do realizacji zamówienia na wykonanie dokumentacji techniczno -
technologicznej dla składników mundurowania służbowego, specjalnego oraz polowego
funkcjonariuszy celnych według wskazówek określonych w załączniku nr 4 i 5 SIWZ. Jeżeli
Odwołujący kwestionuje obecnie treśćpostawionego warunku w szczególności brak
odniesienia rodzaju ubioru do przedmiotu zamówienia, to jest to spóźnione, gdyż
przysługiwało mu prawo wniesienia odwołania na treśćSIWZ w odpowiednim terminie od jej
ogłoszenia z czego nie skorzystał.
Przystępujący wykazał posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia korzystając
z potencjału podmiotu trzeciego, biorącego udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy i złożył dokumenty określone w rozdz. IX pkt 1-2 SIWZ, tj. wykaz usług
w zakresie niezbędnych do wykazania spełnienia warunku, referencje dla podmiotu
trzeciego, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Wykonawcy niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania. Odwołujący podnosi brak dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy
i doświadczenia jednocześnie wymieniając wszystkie dokumenty złożone w ofercie
Przystępującego zgodnie z SIWZ. Ponadto, za niezgodnośćz SIWZ Odwołujący uważa nie
dołączenie odpisów z krajowego rejestru handlowego dla podmiotu trzeciego użyczającego
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dla wystawców referencji. Przystępujący, zauważył,
iżwżadnym miejscu SIWZ nie ma zapisu zobowiązującego Wykonawców do przedłożenia
tego rodzaju dokumentów. Przytoczył wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia
20.05.2011 r. Nadto stwierdził,żeżądanie jakichkolwiek dokumentów od wystawcy referencji
jest niedopuszczalne zgodnie z Pzp oraz przepisami wykonawczymi. Obowiązujące przepisy,
w szczególności § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) daje
Zamawiającemu prawożądania dokumentów od Wykonawcy oraz od podmiotu trzeciego
biorącego udział w realizacji zamówienia. Zakres tych dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z postępowania został określony w § 2 Pzp. Zamawiający
każdorazowo decyduje w zależności od rodzaju postępowania, które z wymienionych
dokumentów należy przedłożyćw ofercie. Skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający
żądał przedłożenia od podmiotu trzeciego udzielającego swoich zasobów, który będzie brał
udział w realizacji zamówienia jedynie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania to jest to wiążące w stosunku do wszystkich wykonawców. Kwestionuje
także ofertęOdwołującego.
Wskazuje, także,że zupełnie niezrozumiałym jest argument pełnienia funkcji członka
zarządu TOP SHE Sp. z o.o. przez Marka Sokołowa i pełnienie funkcji prokurenta firmy
ALFA & OMEGAS Sp. z o.o.- wystawcy referencji. Stwierdza, iżreferencje dla TOP SHE Sp.
z o.o. zostały podpisane w imieniu ALFA & OMEGAS Sp. z o.o. wspólnie przez prokurenta-
Marka Sokołowa oraz członka zarządu Mariana Wojtas zgodnie z zasadami reprezentacjiłą
cznej stosowanej przez spółki z ograniczonąodpowiedzialnością. Natomiast w imieniu
firmy TOP SHE Sp. z o.o. na zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
podpisała sięPrezes Zarządu Bożena Sokołów. Fakt łączenia przez Marka Sokołowa funkcji
członka zarządu w jednej firmie i prokurenta w innej firmie nie ma w niniejszym postępowaniużadnego znaczenia. Treśćoferty nie wskazuje na jakiekolwiek wątpliwości co do
wiarygodności wystawionych referencji. Stwierdził,że Odwołujący nie wyjaśnił do końca na
czym polega: „podstępne wprowadzenie w błąd Zamawiającego" co do wykonania przez
TOP SHE Sp. z o.o. zamówienia objętego referencją, to teżdalsze odniesienie siędo
przedmiotowej kwestii jest niemożliwe.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami
Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. i 11.05.2011 r. na pytania dotyczące postanowień
SIWZ, kopią oferty Przystępującego, w tym z formularzem ofertowym i wykazem
wykonanych usług, wezwaniem z dnia 20.05.2011 r. do uzupełnienia oferty w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, dokumentami uzupełnionymi na wezwanie w dniu 25.05.2011 r. (nowym
wykazem wykonanych usług wraz z zobowiązaniami dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego na potrzeby przedmiotowego
postępowania, ich referencjami na wykazywane w wykazie dwie usługi oraz
oświadczeniami podmiotów trzecich o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp), informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłaną
Odwołującemu w dniu 08.06.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący był
nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert na
drugiej pozycji, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów (z uwagi na
pozostanie jedynąważnąofertąw postępowaniu), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1281/11, odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. i 11.05.2011 r. na pytania
dotyczące postanowieńSIWZ, kopii oferty Przystępującego, w tym formularza ofertowego
i wykazu wykonanych usług, wezwania z dnia 20.05.2011 r. do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów uzupełnionych na wezwanie w dniu 25.05.2011 r. (nowego
wykazu wykonanych usług wraz z zobowiązaniami dwóch podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego na potrzeby przedmiotowego
postępowania, ich referencji na wykazywane w wykazie dwie usługi oraz oświadczeń
podmiotów trzecich o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1
Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłanej Odwołującemu w dniu
08.06.2011 r., odwołania oraz przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący był nieobecny) złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp przez nie odrzucenie oferty złożonej przez CZM – INTERMAG, wobec nie
spełnienia przez niąwymogów rozdz. VIII pkt 1 lit. b w zw. z rozdz. IX pkt 1 i 2 SIWZ,
polegających na nie przedstawieniu przez CZM – INTERMAG odpowiednich dokumentów
poświadczających posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do brania udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Izba
uznała,że wskazane naruszenia nie zostały potwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z rozdz. VIII: “Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące: m.in. - pkt 1 lit. b SIWZ: „posiadania wiedzy
i doświadczenia: Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, opracował co najmniej jedną dokumentację
techniczno-technologiczną na elementy
składników ubioru, na wartość co najmniej 100.000,00 zł brutto. Dopuszcza się posługiwanie,
w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu
trzeciego, pod warunkiem, iż podmiot ten będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia, co
musi zostać udowodnione zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p.”. Z kolei rozdz. IX SIWZ: „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania tych warunków” pkt 1 i 2 określa,że: „ 1. W celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, szczegółowo określonych w rozdziale VIII
niniejszej specyfikacji, Zamawiający żąda złożenia niżej wymienionych dokumentów
i oświadczeń:
a) oświadczenie o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 p.z.p. – zawarte na
druku "Formularz ofertowy" – załącznik nr 1 do siwz;
b) wykaz wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – wzór
wykazu stanowi załącznik nr 3 do siwz.
c) dokumenty potwierdzające, że usługi wymienione w wykazie o którym mowa w lit. b),
zostały wykonane należycie;
2. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od
Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów:
a) pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, w przypadku
warunku wiedzy i doświadczenia – pisemne zobowiązanie powinno określać
(współpracę) zakres czynności podmiotu trzeciego,
b) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach określonych
w art.24 ust.1 p.z.p. – zawarte w załączniku nr 2 do siwz.”.
W ramach formularza ofertowego należało wskazaćczęśćzamówienia, która
zostanie powierzona podwykonawcom. Z kolei w wykazie usług – załącznik nr 3 do SIWZ –
Zamawiający zastrzegł,że: „Nie jest dopuszczalne posługiwanie się, w celu wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot
ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia, co musi zostać udowodnione zgodnie
z art. 26 ust. 2b p.z.p.”
W ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. na pytania dotyczące
postanowieńSIWZ wskazano m.in.: „Pytanie nr 4 - Czy poprzez stwierdzenie „Wykonawca
powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, opracował co najmniej
jedną dokumentację techniczno-technologiczną na elementy składników ubioru, na wartość
co najmniej 100.000,00 zł brutto” Zamawiający rozumie, iż Wykonawca może wykazać kilka
opracowanych dokumentacji techniczno-technologicznych wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat o łącznej wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto? Odpowiedź: Zamawiający
w ust. 1 lit. b rozdziału VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wymagał
aby Wykonawca w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, wykazał opracowanie jednej
dokumentacji na wartość nie mniejszą niż 100.000,00 zł brutto. Wykonawca może wykazać
opracowanie większej ilości dokumentacji, przy czym jedna z nich musi opiewać na wartość
co najmniej 100.000,00 zł brutto.”.
Z kolei w ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia
11.05.2011 r. na pytanie dotyczące postanowieńSIWZ wskazano: „Pytanie - Czy
Zamawiający dopuszcza w ramach posiadania wiedzy i doświadczenia (zgodnie z pkt. VIII,
ppkt 1, lit b) przedstawienie opracowanych dokumentacji techniczno-technologicznych
zrealizowanych w ramach działalności statutowej? Nasz Instytut corocznie opracowuje
dokumentacje techniczno-technologiczne dla służb mundurowych MSWiA.”Odpowiedź:
Zamawiający w ust. 1 lit. b rozdziału VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia pt.
„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” wymagał aby Wykonawca w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
wykazał opracowanie jednej dokumentacji na wartość nie mniejszą niż 100.000,00 zł brutto.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
zamawiający żąda przedstawienia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat
przez upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane
należycie. Mając powyższe na uwadze informuję, iż w celu potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, do oferty należy złożyć wykaz wykonanych usług
zawierający wszystkie elementy wymienione w ww. Rozporządzeniu oraz dokument
potwierdzający należyte wykonanie usługi.”.
Przystępujący w ramach złożonej oferty przedłożył wykaz wykonanych usług ( str. 7
oferty), ponadto oświadczył,że będzie korzystał z usług podwykonawcy w zakresie
wykonania dokumentacji (str. 4 oferty). W dniu 20.05.2011 r. Zamawiający wystosował do
Przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia do dnia 25.05.2011 r.
wykazu wykonanych usług, a także dokumentów potwierdzających,że usługi wymienione
w wykazie zostały wykonane należycie. Przywołano rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ oraz rozdz.
IX pkt 1 oraz 2 SIWZ, w szczególności podkreślając koniecznośćdostarczenia w wypadku
zaistnienia okoliczności wynikających z rozdz. IX pkt 2 dokumentów zawartych w lit. a i b
tego punktu rozdziału. Dodatkowo wskazano,że wymagane dokumenty należy złożyć
w formie oryginału albo kserokopii. Dokumenty w formie kserokopii musząbyćpotwierdzone
za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę.
W dniu 25.05.2011 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie dokonał stosownego
uzupełnienia przedkładając nowy wykaz wykonanych usług zawierający dwie pozycje:
1) Wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej garniturów, kostiumów, blezerów,
marynarek i spodni – odbiorca EMF Fashion, podmiot trzeci - Haiseas Limited Company,
data wykonania 2010 r., wartośćbrutto – 112.322, 33 zł;
2) Wykonanie dokumentacji techniczno-technologicznej garniturów męskich i garsonek
damskich – odbiorca ALFA & OMEGAS Sp. z o.o., podmiot trzeci - TOP SHE Sp. z o.o., data
wykonania 2011, wartośćbrutto – 100.860,00 zł. Ponadto załączono – całość- w kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem:
a) zobowiązanie Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. do przekazania Wykonawcy
CZM - INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia (w oryginale
i w tłumaczeniu na język polski);
b) referencje z dnia 12.05.2011 r. udzielone Haiseas Limited Company przez Eva-Maria
Feldmann EMF-Fashion (w oryginale i w tłumaczeniu na język polski);
c) oświadczenia wykonawcy Haiseas Limited Company z dnia 05.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania;
d) zobowiązanie TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. do przekazania Wykonawcy CZM
– INTERMAG niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia (podpisane przez Prezes
Zarządu – BożenęSokołow);
e) referencje z dnia 13.05.2011 r. udzielone TOP SHE Sp. z o.o. przez ALFA & OMEGAS
Sp. z o.o. (podpisane przez prokurenta Marka Sokołowa oraz Członka Zarządu – Mariana
Wojtaś);
f) oświadczenia wykonawcy TOP SHE Sp. z o.o. z dnia 13.05.2011 r. o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania (podpisane przez Prezes Zarządu – BożenęSokołow) .
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, błędne wskazanie podstawy prawnej sformułowanych zarzutów (co
miało miejsce w odwołaniu, gdyżde facto chodzi o naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), nie
może stanowićwystarczającej podstawy do nie rozpatrywania zarzutów wynikających
z wniesionegośrodka ochrony prawnej. Z tych względów, jak i biorąc pod uwagęzarzut
naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, Izba odniesie siędo podnoszonych przez Odwołującego
w odwołaniu naruszeń.
Po drugie, w kwestii postanowieńSIWZ, tj. wymogu zawartego w rozdz. VII pkt 1 lit. b
SIWZ, należy uznaćzasadnośćstanowiska zaprezentowanego na rozprawie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego w przystąpieniu. Brak jest bowiem w przedmiotowym
wymogu odniesienia wprost wskazującego na koniecznośćwykazania doświadczenia
w realizacji zamówieńna dokumentacje techniczno-technologicznąna elementy składników
ubioru specjalnego, czy teżumundurowania. W konsekwencji błędne jest stanowisko
Odwołującego zawarte w dowołaniu i podtrzymane na rozprawie,że należało wykazaćsię
takim właśnie doświadczeniem. Zamawiający dodatkowo oświadczył na rozprawie,że
chodziło o „jakikolwiek ubiór”. Należy dodatkowo stwierdzić,że mimo zadawania pytań
dotyczących rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ, to nie dotyczyły one przedmiotu sporu. Wobec
powyższego, niniejsze postanowienia SIWZ były wiążące dla wszystkich uczestników
postępowania. Izba nie jest władna dokonywaćich zmian po terminie składania ofert. Zaś
wszelkie ewentualne zarzuty, co do zgodności tych postanowieńSIWZ z art. 22 ust.1 pkt 2
w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp sąspóźnione i Izba nie ma podstaw prawnych, aby siędo nich
odnieść. Jednocześnie, Izba wskazuje,że zasadnie Przystępujący podnosił w swoim
przystąpieniu,że nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia (a także SIWZ – dopisek autora)
nie mogąstanowićpodstawy do podejmowania negatywnych czynności względem danego
Wykonawcy.
Po trzecie, odnośnie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów, to należy
wskazaćprzede wszystkim, iżdokonał on niniejszej czynności zgodnie ze stosownym
wezwaniem – wypełniając dokładnie jego treść. Zaś,żądanie przedłożenia stosownych
dokumentów rejestrowych celem wykazania umocowania osób podpisujących referencje
wystawione na rzecz podmiotów trzecich udostępniających zasoby oraz zobowiązania, nie
miało podstaw w jakimkolwiek postanowieniu SIWZ, ani w stosownym wezwaniu.
Dodatkowo, Izba wyraźnie stwierdza,że generalnie - art. 26 ust. 2b Pzp, wymieniając
„zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności” może byćzłożony w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby
podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS. Zauważyćnależy,że Pzp ze szczególnąuwagątraktuje
kwestie dotyczące uprawnienia Zamawiającego dożądania od wykonawców oświadczeń
i dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp Zamawiający możeżądaćjedynie niezbędnych
dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub
zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których możeżądaćZamawiający jestściśle określony w przepisach Pzp i przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, nie pozostawiajązatem Zamawiającemu swobody
w powyższym zakresie, co w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww.
rozporządzenia Zamawiający możeżądaćod wykonawców złożenia dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych przepisach.
W ocenie Izby, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający nie możeżądaćani wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani teżw sposób dorozumiany, pełnomocnictw,
upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis Pzp ani rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów. Podkreślićnależy także,że z treści przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp, określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw, upoważnieńlub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących
dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Trzeba zauważyćprzy tym,że
„zobowiązanie” dotyczy stosunku prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem trzecim,
a zatem Zamawiający nie jest stronątego stosunku. Ponadto, nawet w przypadku działania
osoby podpisującej zobowiązanie bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania taka
czynnośćprawna dotknięta jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może
byćkonwalidowana na podstawie art. 103 i 104 k.c. Zwrócićtrzeba uwagętakże na fakt,że
Pzp (art. 26 ust. 3) wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeń
wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty stwierdzające umocowanie osoby do
dokonania czynności prawnej nie mogąbyćuznane za dokumenty składane w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, przepis
art. 26 ust. 2b należy interpretowaćściśle, a zatem należy przyjąć,że gdyby takie dokumenty
były wymagane na mocy tego przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane.
Powyższe, Izba przytacza za wyrokiem KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11,
sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO 452/11.
Po czwarte, Izba wskazuje względem otrzymanych przez Zamawiającego
dokumentów w wyniku dokonanego uzupełnienia przez Przystępującego,że należy uznać
istnienie uzasadnionych wątpliwości co do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego
mającego swojąsiedzibęw Hong Kongu, albowiem jeśli w wykazie poz. 1 – jest odniesienie
do doświadczenia w wykonaniu dokumentacji techniczno-technologicznej, to w referencji
stwierdza siętylko,że wykazywane zamówienie dotyczyło szablonów, technicznego
przygotowania produkcji oraz wystopniowania szablonów. Powyższe, wątpliwości „pogłębia”
zobowiązanie, stanowiące,że to Wykonawca będzie wykonywał dokumentacje techniczno-
technologicznąumundurowania celników, czyli Przystępujący, co potwierdzałoby,że podmiot
trzeci nie mażadnego doświadczenia w tym zakresie, a firma udostępniająca „know hows”,
zobowiązuje siętylko do wykonania rysunków i szablonów. W konsekwencji niniejsze
dokumenty nie potwierdzająspełnienia wymogu z rozdz. VIII pkt 1 lit. b SIWZ. Czyni
niniejsze dopiero zamówienie wykazane w poz. 2 wykazu wykonanych usług, wraz
z zobowiązaniem oraz referencjąwystawionąna rzecz drugiego podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby (Top She Sp. z o.o.). W tym wypadku, w poz. 2 wykazu, referencji,
jak i zobowiązaniu wprost wskazuje sięna dokumentacje techniczno-technologiczną.
Zobowiązanie zaś, statuuje - Top She Sp. z o.o., jako podwykonawcę, co potwierdza
stosowne oświadczenie w złożonym formularzu ofertowym (str. 4 oferty) przez
Przystępującego. Wynika więc z tego,że tylko z usług tej firmy może korzystać
Przystępujący w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie Wykonawcy mającego
swojąsiedzibęw Hong Kongu.
Stanowisko Odwołującego odnośnie powiązańmiędzy Top She Sp. z o.o., a ALFA &
OMEGAS Sp. z o.o. wystawcąreferencji wykazanej usługi w poz. 2 wykazu, nie zostało
udowodnione, aściśle zarzut „papierowego” charakteru przedstawionej referencji z dnia
13.05.2011 r. Istnienie dwóch oddzielnych firm w tej samej miejscowości, mających
oddzielne numery NIP oraz KRS, w których władzach zasiadają, te same, ale nie tylko osoby
fizyczne, nie jest okolicznościąwystarczającądo udowodnienia fikcyjnego charakteru
wykazywanego zamówienia.
Izba dodatkowo podnosi,że Przystępujący przedstawił zobowiązania podmiotów
trzecich w formie kserokopii poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez Wykonawcę,
czyli Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje na literalne brzmienie art. 26 ust.2 b
Pzp, zwracając uwagęna stosownąformę, w jakiej należy przedłożyć– zobowiązanie
podmiotu trzeciego, niezależnie od innych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określonych w przepisach rozporządzenia w sprawie
dokumentów, które to dokumenty – w odróżnieniu od zobowiązania - mogąbyćskładane
w formie kserokopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem - § 6 przywołanego
rozporządzenia. Podobnie w wyroku KIO z dnia 01.06.2010 r., sygn. akt: KIO 922/10, wyroku
KIO z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt: KIO/447/11, sygn. akt: KIO 449/11, sygn. akt: KIO
452/11, wyroku z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt: KIO 787/11, sygn. akt: 830/11, czy też
w wyroku KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1008/11. Jednakże, w przedmiotowym
stanie faktycznym, Izba nie mogła wyciągnąćnegatywnych konsekwencji wobec złożenia
kserokopii potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem, a nie oryginałów – zobowiązań,
albowiem Przystępujący zastosował siędo wyraźnej dyspozycji zawartej w wezwaniu z dnia
20.05.2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdów na rozprawie w kwocie 61,00 zł, tj. tylko
w odniesieniu do dojazdu pociągiem do Warszawy Centralnej ze Szczecina (na podstawie
przedłożonych - kserokopii faktury VAT i kserokopii biletu PKP), a nie względem powrotnych
biletów PKP. (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
