rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-11
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 942/11
KIO 942/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
WYG International Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz
WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64,00-825 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
przy udziale wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9 lok. 19, 02-954 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia
WYG International Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz
WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64,00-825 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
przy udziale wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9 lok. 19, 02-954 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9
lok. 19, 02-954 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64,
00-825 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9 lok. 19, 02-954
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WYG International Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz
WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 942/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi szkoleniowo – doradczej
w ramach projektu systemowego PARP pt. „Aktywny Emeryt” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 grudnia 2010 r.
w Dz. Urz. UE. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
2 maja 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia WYG
International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i wybór oferty wykonawcy FIRMA
2000 Sp. z o.o., który nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu „oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu” i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
FIRMA 2000 Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęFIRMA 2000 Sp. z o.o. oraz wezwania tego wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawcy mieli wykazać,że „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali należycie, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych część
zrealizowana obejmuje, co najmniej 5 usług, w tym: a) co najmniej 3 usługi szkoleniowe lub
szkoleniowo-doradcze i w przypadku każdej z nich:
– zakres usługi obejmował zapewnienie bazy wykładowej, rekrutacjęi przeprowadzenie
szkoleńlub szkoleńi doradztwa,
– przeszkolonych zostało co najmniej 250 osób, przy czym ukończenie poszczególnych
szkoleńw ramach każdej usługi było dokumentowane wystawieniem na rzecz uczestnika
szkolenia odpowiedniego zaświadczenia lub certyfikatu lub dyplomu oraz
– wartośćusługi szkoleniowej lub szkoleniowo – doradczej wyniosła co najmniej 400.000 zł
brutto (…),
b) co najmniej 2 usługi szkoleniowe lub szkoleniowo – doradcze polegające naświadczeniu
szkoleńlub doradztwa w zakresie kompetencji miękkich lub zakładaniu działalności
gospodarczej, o wartości każdej z nich co najmniej 15.000 zł brutto (…).”
Na potwierdzenie wykonania powyższych usług wykonawca FIRMA 2000 Sp. z o.o.
przedstawił wykaz, w którym dla punktu a) umieścił 3 usługi, w tym:
1. usługęo wartości 2.073.199,94 zł zamówionąprzez PodkarpackąAkademię
Przedsiębiorczości Katarzyna Podraza, jest to usługa rekrutacyjna oraz szkoleniowa
w ramach projektu „Nowa jakość– program szkoleńdla pracowników spółdzielni
handlowych", planowana data zakończenia – 30 listopada 2011 r. Polega ona na
zapewnieniu rekrutacji uczestników, wykwalifikowanej kadry trenerskiej, zapewnieniu
uczestnikom materiałów szkoleniowych, zapewnieniu uczestnikom poczęstunku oraz
zapewnieniu niezbędnej obsługi administracyjnej i biurowej bezpośrednio związanej ze
szkoleniami, a w ramach projektu przeszkolonych zostanie 1000 osób z 215 spółdzielni
o profilu handlowym;
2. usługęo wartości 2.901.971,80 zł zamówionąprzez PolskąAgencjęRozwoju
Przedsiębiorczości „Telepraca – nowa forma organizacji pracy w przedsiębiorstwach"
realizowanąw ramach projektu „Ogólnopolski program promocji i szkoleńdla
przedsiębiorców Telepraca II", planowana data zakończenia – 18 lutego 2012 r. Polega na
udzieleniu pomocy finansowej przedsiębiorcom w formie ogólnopolskich działań
szkoleniowych i doradczych z zakresu telepracy oraz przygotowaniu i realizacji
ogólnopolskiej kampaniiświadomościowej skierowanej do przedsiębiorców ukierunkowanej
na zmianęmentalności w zakresie polityki zatrudnieniowej w firmie.
Z wykazu i załączonych dokumentów potwierdzających realizacjęww. usług wynika
jednoznacznie,że nie zostały one jeszcze zakończone, a przy tym nie stanowiąoneświadczeńokresowych lub ciągłych.
Doktryna prawa cywilnego precyzyjnie definiuje te pojęcia:świadczenia okresowe polegają
na powtarzającym sięw regularnych odstępach przez czas trwania stosunku prawnego
dawaniu pewnej ilości pieniędzy lub rzeczy oznaczonych rodzajowo, które jednak nie
składająsięna z góry określonąco do wielkości całość; każde zeświadczeńokresowych
jest samoistnymświadczeniem, nie częściąjednego większegoświadczenia. Natomiastświadczenia ciągłe polegająna określonym stałym zachowaniu siędłużnika przez czas
trwania stosunku prawnego; nie da sięw nich wyodrębnićposzczególnych zachowań
dłużnika, które mogłyby byćtraktowane jako samoistneświadczenia lub częściświadczenia.
Zatem wykonawca FIRMA 2000 Sp. z o.o. nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie ma przy tym znaczenia, czy w trakcie wykonywania ww. usług wykonawca FIRMA 2000
Sp. z o.o. osiągnął rezultat wskazany w wymaganiach Zamawiającego, tj. czy
przeszkolonych zostało 250 osób, wydawano zaświadczenia, certyfikaty itd., zgodnie
bowiem z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, potwierdzeniem spełniania ww. warunku może byćtylko
wykonanie określonej usługi, chyba,że usługa dotyczyświadczeńokresowych lub ciągłych,
co jednak w tym przypadku nie ma miejsca.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości przychylając siędo twierdzeńOdwołującego,że usługi nie stanowiąświadczeńokresowych ani ciągłych, przytaczając poglądy z doktryny
prawa cywilnego oraz opinii UZP definiujące tego rodzajuświadczenia.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma 2000 Sp. z o.o., który
zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Według niego wykaz
posiadanego doświadczenia potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zatem
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byłoby
zbędne i nieuzasadnione.
Dla PARP zrealizowano usługępolegającąna przeprowadzeniu ogólnopolskich działań
szkoleniowych i doradczych z zakresu telepracy oraz przygotowanie i realizacjęogólnopolskiej
kampaniiświadomościowej skierowanej do przedsiębiorców ukierunkowanej na zmianę
mentalności w zakresie polityki zatrudnieniowej w firmie. Organizacja usług szkoleniowych
obejmowała: zapewnienie bazy wykładowej, rekrutacjęi przeprowadzenie szkoleńi doradztwa,
ukończenie szkolenia było dokumentowane wystawieniem na rzecz uczestnika szkolenia
odpowiedniego zaświadczenia, zrealizowano 154 szkolenia, na których przeszkolono 1.830 osób,
przeprowadzono 3.367 osobodni szkoleniowych, zrealizowano 176 godzin usług doradczych dla
7 firm, zakres rzeczowy wykonanej części projektu jest zgodny z warunkiem określonym przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Analogicznie w odniesieniu do drugiego z kwestionowanych usług – zrealizowano 346 szkoleń,
na których przeszkolono 948 osób, przeprowadzono 6.412 osobodni szkoleniowych.
O ile więc istotnie same projekty nie zostały jeszcze w całości wykonane, to usługi stanowiące
elementy składowe większych projektów wykazane w ofercie zostały wykonane w zakresie
odpowiadającym warunkowi udziału w przedmiotowym postępowaniu, zatem wykazane
doświadczenie pod względem zakresu rzeczowego, jak i wartości jużwykonanych usług jest
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia ww. warunku. O należytym wykonaniu szkoleńświadczązałączone do oferty rekomendacje, a usługi szkoleniowe zostały zakończone i były
przedmiotem samodzielnego odbioru przez zamawiających. Fakt, iżw ramach projektu
szkoleniowego będąrealizowane inne, pozostałe usługi, pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia faktu ich wykonania, zakończenia, rozliczenia oraz rekomendacji przez poprzednich
zamawiających.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiują, jakie usługi należy uznaćza ciągłe
lub powtarzające sięokresowo. Nie rozstrzyga tego równieżdoktryna prawa cywilnego, jednakże
definiuje pojęciaświadczeńjednorazowych, okresowych i ciągłych. W przypadkuświadczeń
ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treściświadczenia jest czas.Świadczenie ciągłe
polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu siędłużnika przez czas trwania stosunku
prawnego, z istoty rzeczy spełnienie takiegoświadczenia musi więc trwaćprzez pewien czas.Świadczenie ciągłe ma to do siebie,że nie da sięw nim wyodrębnićposzczególnych zachowań
dłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia.
Tym samym należy stwierdzić,że usługi wskazane przez Przystępującego sąświadczeniami
ciągłymi, polegającymi na określonym stałym zachowaniu się, tj. zapewnianiu usług
szkoleniowych i doradczych przez czas trwania stosunku prawnego, przy tym nie można
w kwestionowanych usługach, wyodrębnićposzczególnych zachowańPrzystępującego jako
samoistnychświadczeń.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stan faktyczny sprawy, tj. zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania Zamawiającego w zakresie doświadczenia oraz termin wykonania i zakres
przedmiotowy kwestionowanych usług nie sąsporne i pokrywająsięz przytoczonymi
powyżej, zatem nie ma potrzeby ich powtarzania.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iżistota sporu dotyczy kwestii, czy usługi te
można zakwalifikowaćjako ciągłe lub powtarzające sięokresowo, gdyżzgodnie z § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane tylko w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
wykonawca może powołaćsięna doświadczenie wynikające z dostaw i usług jeszcze nie
zakończonych.
Zdaniem Izby prawidłowe jest stanowisko Odwołującego i Zamawiającego, a przedstawione
przez Przystępującego usługi szkoleniowe stanowią, jakkolwiek rozbudowane i realizowane
w częściach, to jednakświadczenie jednorazowe.
Samo rozróżnienie pomiędzyświadczeniami ciągłymi, okresowymi i jednorazowymi
o złożonej strukturze nie zawsze jest proste, pomimo nawet odwołania siędo
wypracowanych przez doktrynęopisów cech charakterystycznych, często zresztąnie do
końca jednolitych. Przykładowo publikacja „Prawo zobowiązań– częśćogólna, System
Prawa Prywatnego, tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, rok wyd. 2006, wyd. C.H.
Beck, str. 198 i nast.” wskazuje,żeświadczenie jest jednorazowe, jeżeli jego treśći rozmiar
sąoznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania siędłużnika, do którego
jest on obowiązany, bez odwoływania siędo czynnika czasu, co jednak nie oznacza,że musi
sięono zamknąćw jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu, może ono obejmować
bardzo złożony łańcuch działańi czynności prawnych, a jeśli przedmiotświadczenia jest
podzielny,świadczenie może byćspełniane częściowo i bez względu na czas trwania,
doprowadza do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili. Istotnącechątak
ukształtowanegoświadczenia jest to,że rozmiarświadczenia jest od razu z góry określony
i to bez odwołania siędo elementu czasu, wobec czego skutek w postaci jego spełnienia
może zostaćosiągnięty jednorazowo.
W przypadkuświadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treściświadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu siędłużnika przez czas
trwania stosunku prawnego. Jego cechącharakterystycznąjest to,że nie da sięw nim
wyodrębnićposzczególnych zachowańsiędłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako
samoistneświadczenia
albo
częściświadczenia.
Przykładowo
toświadczenia
wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika
w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika,świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność, z reguły teżświadczenia polegające na zaniechaniu, chociażnie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treśćświadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Do uznaniaświadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa sięono z pewnych
powtarzających sięstale, następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika
tworzących razem funkcjonalnącałość, a interes wierzyciela jest zaspokajany dlatego
właśnie,że odpowiednie zachowanie siędłużnika ma charakter trwały.Świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegająna stałym dawaniu przez czas
trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty iświadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy. Niekiedy za cechęcharakterystycznąświadczeńokresowych uznaje sięto, iżświadczenia te nie składająsięna całośćokreśloną
z góry co do wielkości, przynajmniej przy umowach zawartych na czas nieoznaczony. Ze
względu na następstwo w czasieświadczenia okresowe mogąbyćpodobne doświadczeń
ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do ratświadczenie okresowe jest samodzielnymświadczeniem, a nie częściąjednego większegoświadczenia, którego wielkośćzostała
oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter poszczególnegoświadczenia
okresowego nie oznacza jednak,że jest onoświadczeniem jednorazowym.Świadczenia
okresowe sąbowiem usytuowane względem siebie w swoistym układzie strukturalnym,
wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania powtarzających sięświadczeń
jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku zobowiązaniowego. To z kolei
sprawia,że ostateczny rozmiarświadczeńotrzymanych przez wierzyciela zależy od długości
okresu, częstotliwości spełnianiaświadczeńw tym okresie oraz wysokości poszczególnychświadczeń. Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy, i to w dwojaki sposób – decyduje
bowiem zarówno o długości trwania obowiązku powtarzających sięświadczeń, jak i o ich
częstotliwości. Z charakteruświadczeńokresowych wynika,że celem ich jest zaspokajanie
interesu wierzyciela w ciągu pewnego czasu.
Pomimo owych dośćskomplikowanych opisów i niejednolitych kryteriów podziału, co
przyznają
nawet
autorzy
powyższej
publikacji
wskazując
też
na
występującą
w poszczególnych przypadkach trudnośćw rozróżnieniu danego rodzajuświadczeń, można
wyróżnićpewne cechy owychświadczeń, przy tym dla kwalifikacji danej usługi do jednej
z grup bardziej pomocne niżww. opisy jest porównanie spornych usług zeświadczeniami
bezspornie należącymi do danej grupy.
W uproszczeniuświadczenia ciągłe (chociażnie we wszystkich przypadkach) polegająna
pewnym zachowaniu dłużnika przez 24 godziny na dobę7 dni w tygodniu, jak np. ochrona
obiektów, dostawa wody i energii elektrycznej, stała piecza i dostęp dośrodków
zgromadzonych na rachunku bankowym, wydanie rzeczy wynajmującemu dla jej używania
itd. i dla osiągnięcia zamierzonego efektu nie mogąbyćprzerwane – zaprzestanie na pewien
czas ochrony obiektu, przerwa w dostawie wody itp. stanowiąnienależyte wykonanie
umowy. Nie da sięich także wykonaćprzez jednorazowe działanie, bardziej lub mniej
długotrwałe,
np.
jednorazowo
dostarczyć
ilości
energii
elektrycznej
potrzebnej
zamawiającemu na cały rok.
Podobnącechę, tj. niemożnośćjednorazowego wykonania, miałyby równieżusługi
powtarzające sięokresowo – chociażtu należy zauważyć,że zgodnie z powyższymi
definicjami sztandarowy przykład usługi powtarzającej sięokresowo, które to pojęcie pojawia
sięw art. 34 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jakim jest usługa sprzątania czy
zapewnienia codziennego wyżywienia, nie byłybyświadczeniami okresowymi, lecz ciągłymi.
Zgodnie bowiem z powyższymi definicjamiświadczenie okresowe odnosi sięzasadniczo do
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty iświadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, czy wynagrodzenie w stosunku pracy, więc co do zasady nie dotyczą
tego rodzaju usług i dostaw, które sąprzedmiotem zamówieńpublicznych. Oczywiście,
zgodnie z woląstron w niektórych wypadkach można teświadczenia spełnićjednorazowo
(np. zapłacićczynsz za dany okres „z góry”), lecz nie jest to ich „normalne” spełnienie,
zgodne z ich naturą, stosownie do której powinny byćspełniane w określonych, regularnych
odstępach czasu.
Jednak wydaje się,że w przypadku zamówieńpublicznych definicjaświadczenia
okresowego powinna byćrozpatrywana raczej podobnie do „dostaw i usług powtarzających
sięokresowo” i usługi / dostawy powtarzające sięstale, lecz z przerwami (np. 3 godziny
dziennie od poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywaćokresowymi, a trwające
nieprzerwanie – ciągłymi.
Nie ma to jednak zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż
kwestionowane usługi nie zaliczająsiędożadnej z tych grup, lecz stanowią, jak już
stwierdzono powyżej, skomplikowaneświadczenie jednorazowe, realizowane w częściach
poprzez wykonanie szeregu określonych działań.
Cechąwyróżniającąświadczenie jednorazowe jest osiągnięcie pewnego efektu, nawet jeśli
przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu technologicznego, czy woli stron
umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika.
W usłudze dla PARP efektem tym ma byćzrealizowanie min. 5000 osobodni szkoleniowych
dla min. 2000 osób z min. 700 przedsiębiorstw. Fakt, iżma byćon osiągnięty w ciągu 36
miesięcy, poprzez podjęcie szeregu działań, nawet takich samych lub podobnych, nie
oznacza,że ze względu na długi okres trwania umowyświadczenie staje sięciągłe lub
okresowe – gdyby Zamawiający wyznaczył na realizacjętej usługi w powyżej określonym
wymiarze np. 6 lub 12 miesięcy, wykonawca musiałby i mógłby osiągnąćten efekt przez
zintensyfikowanie swoich działań, przy tym może wywiązaćsięze zobowiązania poprzez
wcześniejsząrealizacjęusługi. Jest to niemożliwe w przypadkuświadczeńciągłych czy
okresowych (powtarzających sięokresowo), w których przypadku nie da sięosiągnąćtego
samego skutku poprzez wzmożone działanie – np. sprzątanie 3 razy dziennie przez rok nie
może zastąpićusługi sprzątania raz dziennie przez 3 lata, a usługa musi byćwykonywana
do ostatniego dnia trwania umowy (lub innego okresu wskazanego w umowie, np. tygodnia,
gdy wyznaczone zostały tygodniowe okresy realizacji itd.).
Co do pozostałej argumentacji podnoszonej przez Strony i Przystępującego, należy
zauważyć,że ze względu na zasadęswobody umów, wskazywane elementy (długotrwały
okres lub odległy termin wykonania, ustalenie harmonogramu poszczególnych czynności
i płatności, okresowe lub częściowe rozliczenia i płatności, kary umowne liczone od całości
wynagrodzenia lub jego poszczególnych części – „od kwoty widniejącej na danej fakturze”)
pojawiająsięlub mogąpojawiaćprzy każdym w tych rodzajówświadczeńi wyłącznie od woli
stron zależy ustalenie, czy będąmiały one zastosowanie w danym stosunku prawnym. Tak
więc nie sąwyznacznikami rodzajuświadczenia.
Co zaśdo brzmienia samego warunku odnoszącego siędoświadczeńciągłych
i okresowych, to,że usługiświadczone przez Przystępującego nie majątakiego charakteru
nie oznacza,że inny wykonawca nie mógłby siętakimi usługami legitymować(pomijając
powyżej wskazanąwątpliwośćco do definicjiświadczenia okresowego i usługi powtarzającej
sięokresowo).
W odniesieniu do argumentacji Przystępującego,że zrealizowane dotychczas usługi mogą
byćwykazywane w oddzieleniu od usług jeszcze nie zrealizowanych, Izba stwierdza,że
jakkolwiek możliwe jest, by dany kontrakt obejmował więcej niżjednąusługę, która może być
rozpatrywana oddzielnie od pozostałych – co równieżwynika z zasady swobody umów
– w niniejszym przypadku nie ma to miejsca. Aby uznać,że jeden kontrakt obejmuje kilka
usług, musi byćpomiędzy nimi pewna naturalna rozłącznośći odrębność, a ich realizacja,
zakończenie i rozliczenie byćniezależne od pozostałych. Przykładowo inwestor w jednej
umowie może zlecićpełnienie roli Inżyniera Kontraktu dla kilku oddzielnych robót
budowlanych.
Usługa dla PARP, jak jużwskazano, ma obejmowaćpewne minimumświadczeńze strony
wykonawcy, dopiero których wykonanie stanowi prawidłowąrealizacjęcałej usługi,
a przeprowadzenie jednego lub kilku szkoleńnie stanowi jeszcze samodzielnej usługi. Poza
tym wykonawca dokonałby tu nienaturalnego, niczym nieuzasadnionego podziału – oprócz
tego,że akurat taka liczba szkoleńi biorących w nich udział osób zapewniłaby spełnienie
warunku odnoszącego siędo liczby uczestników czy wymaganej wartości – gdyżjeśli już
dzielićzleconąusługęna odrębne usługi, podział ten powinien odnosićsięalbo do każdego
przeprowadzonego szkolenia osobno (a wtedy ono samodzielnie musiałoby spełniaćten
warunek), albo do przedmiotu, czyli np. szkolenia, doradztwo, kampaniaświadomościowa,
ewentualnie tak jak podzielił Zamawiający: komponent 1. – szkolenia i doradztwo,
komponent 2. – kampaniaświadomościowa.
Ponieważusługa realizowana dla Podkarpackiej Akademii Przedsiębiorczości Katarzyna
Podraza jest tożsama z usługąrealizowana dla PARP, powyższa argumentacja odnosi się
równieżdo tej usługi.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Zamawiającego,że powyższe usługi
nie mogąbyćwzięte przez Zamawiającego pod uwagęjako doświadczenie Przystępującego.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania,
zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji
odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła wniosku o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia koszty stron przyznaje sięna podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, co niewątpliwie ma służyćpotwierdzeniu,że takie
koszty rzeczywiście zostały lub zostanąponiesione. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art.
87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60
z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165, poz. 1373 z późn. zm.), wświetle
których złożony dokument o charakterze wniosku skierowanego do nieoznaczonego
podmiotu, nie określającego nawet podmiotu zobowiązanego do zapłacenia wskazanej
kwoty, pomimo takiego tytułu, nie może byćuznany za rachunek. Przy czym, zdaniem Izby,
nawet jeśli wystawca rachunku nie prowadzi działalności gospodarczej, przedstawiany Izbie
dokument powinien ww. okoliczności, tj. zobowiązanie oraz zobowiązanego do zapłacenia
wskazanej kwoty wskazywać.
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9
lok. 19, 02-954 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64,
00-825 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. ul. Marconich 9 lok. 19, 02-954
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WYG International Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz
WYG Consulting Sp. z o.o. ul. Sienna 64, 00-825 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..………
Sygn. akt: KIO 942/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi szkoleniowo – doradczej
w ramach projektu systemowego PARP pt. „Aktywny Emeryt” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 grudnia 2010 r.
w Dz. Urz. UE. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
2 maja 2011 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia WYG
International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców i wybór oferty wykonawcy FIRMA
2000 Sp. z o.o., który nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy FIRMA 2000 Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu „oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu” i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
FIRMA 2000 Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcęFIRMA 2000 Sp. z o.o. oraz wezwania tego wykonawcy
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykonawcy mieli wykazać,że „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali należycie, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych część
zrealizowana obejmuje, co najmniej 5 usług, w tym: a) co najmniej 3 usługi szkoleniowe lub
szkoleniowo-doradcze i w przypadku każdej z nich:
– zakres usługi obejmował zapewnienie bazy wykładowej, rekrutacjęi przeprowadzenie
szkoleńlub szkoleńi doradztwa,
– przeszkolonych zostało co najmniej 250 osób, przy czym ukończenie poszczególnych
szkoleńw ramach każdej usługi było dokumentowane wystawieniem na rzecz uczestnika
szkolenia odpowiedniego zaświadczenia lub certyfikatu lub dyplomu oraz
– wartośćusługi szkoleniowej lub szkoleniowo – doradczej wyniosła co najmniej 400.000 zł
brutto (…),
b) co najmniej 2 usługi szkoleniowe lub szkoleniowo – doradcze polegające naświadczeniu
szkoleńlub doradztwa w zakresie kompetencji miękkich lub zakładaniu działalności
gospodarczej, o wartości każdej z nich co najmniej 15.000 zł brutto (…).”
Na potwierdzenie wykonania powyższych usług wykonawca FIRMA 2000 Sp. z o.o.
przedstawił wykaz, w którym dla punktu a) umieścił 3 usługi, w tym:
1. usługęo wartości 2.073.199,94 zł zamówionąprzez PodkarpackąAkademię
Przedsiębiorczości Katarzyna Podraza, jest to usługa rekrutacyjna oraz szkoleniowa
w ramach projektu „Nowa jakość– program szkoleńdla pracowników spółdzielni
handlowych", planowana data zakończenia – 30 listopada 2011 r. Polega ona na
zapewnieniu rekrutacji uczestników, wykwalifikowanej kadry trenerskiej, zapewnieniu
uczestnikom materiałów szkoleniowych, zapewnieniu uczestnikom poczęstunku oraz
zapewnieniu niezbędnej obsługi administracyjnej i biurowej bezpośrednio związanej ze
szkoleniami, a w ramach projektu przeszkolonych zostanie 1000 osób z 215 spółdzielni
o profilu handlowym;
2. usługęo wartości 2.901.971,80 zł zamówionąprzez PolskąAgencjęRozwoju
Przedsiębiorczości „Telepraca – nowa forma organizacji pracy w przedsiębiorstwach"
realizowanąw ramach projektu „Ogólnopolski program promocji i szkoleńdla
przedsiębiorców Telepraca II", planowana data zakończenia – 18 lutego 2012 r. Polega na
udzieleniu pomocy finansowej przedsiębiorcom w formie ogólnopolskich działań
szkoleniowych i doradczych z zakresu telepracy oraz przygotowaniu i realizacji
ogólnopolskiej kampaniiświadomościowej skierowanej do przedsiębiorców ukierunkowanej
na zmianęmentalności w zakresie polityki zatrudnieniowej w firmie.
Z wykazu i załączonych dokumentów potwierdzających realizacjęww. usług wynika
jednoznacznie,że nie zostały one jeszcze zakończone, a przy tym nie stanowiąoneświadczeńokresowych lub ciągłych.
Doktryna prawa cywilnego precyzyjnie definiuje te pojęcia:świadczenia okresowe polegają
na powtarzającym sięw regularnych odstępach przez czas trwania stosunku prawnego
dawaniu pewnej ilości pieniędzy lub rzeczy oznaczonych rodzajowo, które jednak nie
składająsięna z góry określonąco do wielkości całość; każde zeświadczeńokresowych
jest samoistnymświadczeniem, nie częściąjednego większegoświadczenia. Natomiastświadczenia ciągłe polegająna określonym stałym zachowaniu siędłużnika przez czas
trwania stosunku prawnego; nie da sięw nich wyodrębnićposzczególnych zachowań
dłużnika, które mogłyby byćtraktowane jako samoistneświadczenia lub częściświadczenia.
Zatem wykonawca FIRMA 2000 Sp. z o.o. nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie ma przy tym znaczenia, czy w trakcie wykonywania ww. usług wykonawca FIRMA 2000
Sp. z o.o. osiągnął rezultat wskazany w wymaganiach Zamawiającego, tj. czy
przeszkolonych zostało 250 osób, wydawano zaświadczenia, certyfikaty itd., zgodnie
bowiem z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, potwierdzeniem spełniania ww. warunku może byćtylko
wykonanie określonej usługi, chyba,że usługa dotyczyświadczeńokresowych lub ciągłych,
co jednak w tym przypadku nie ma miejsca.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości przychylając siędo twierdzeńOdwołującego,że usługi nie stanowiąświadczeńokresowych ani ciągłych, przytaczając poglądy z doktryny
prawa cywilnego oraz opinii UZP definiujące tego rodzajuświadczenia.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma 2000 Sp. z o.o., który
zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia odwołania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Według niego wykaz
posiadanego doświadczenia potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zatem
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byłoby
zbędne i nieuzasadnione.
Dla PARP zrealizowano usługępolegającąna przeprowadzeniu ogólnopolskich działań
szkoleniowych i doradczych z zakresu telepracy oraz przygotowanie i realizacjęogólnopolskiej
kampaniiświadomościowej skierowanej do przedsiębiorców ukierunkowanej na zmianę
mentalności w zakresie polityki zatrudnieniowej w firmie. Organizacja usług szkoleniowych
obejmowała: zapewnienie bazy wykładowej, rekrutacjęi przeprowadzenie szkoleńi doradztwa,
ukończenie szkolenia było dokumentowane wystawieniem na rzecz uczestnika szkolenia
odpowiedniego zaświadczenia, zrealizowano 154 szkolenia, na których przeszkolono 1.830 osób,
przeprowadzono 3.367 osobodni szkoleniowych, zrealizowano 176 godzin usług doradczych dla
7 firm, zakres rzeczowy wykonanej części projektu jest zgodny z warunkiem określonym przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Analogicznie w odniesieniu do drugiego z kwestionowanych usług – zrealizowano 346 szkoleń,
na których przeszkolono 948 osób, przeprowadzono 6.412 osobodni szkoleniowych.
O ile więc istotnie same projekty nie zostały jeszcze w całości wykonane, to usługi stanowiące
elementy składowe większych projektów wykazane w ofercie zostały wykonane w zakresie
odpowiadającym warunkowi udziału w przedmiotowym postępowaniu, zatem wykazane
doświadczenie pod względem zakresu rzeczowego, jak i wartości jużwykonanych usług jest
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia ww. warunku. O należytym wykonaniu szkoleńświadczązałączone do oferty rekomendacje, a usługi szkoleniowe zostały zakończone i były
przedmiotem samodzielnego odbioru przez zamawiających. Fakt, iżw ramach projektu
szkoleniowego będąrealizowane inne, pozostałe usługi, pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia faktu ich wykonania, zakończenia, rozliczenia oraz rekomendacji przez poprzednich
zamawiających.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiują, jakie usługi należy uznaćza ciągłe
lub powtarzające sięokresowo. Nie rozstrzyga tego równieżdoktryna prawa cywilnego, jednakże
definiuje pojęciaświadczeńjednorazowych, okresowych i ciągłych. W przypadkuświadczeń
ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treściświadczenia jest czas.Świadczenie ciągłe
polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu siędłużnika przez czas trwania stosunku
prawnego, z istoty rzeczy spełnienie takiegoświadczenia musi więc trwaćprzez pewien czas.Świadczenie ciągłe ma to do siebie,że nie da sięw nim wyodrębnićposzczególnych zachowań
dłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia.
Tym samym należy stwierdzić,że usługi wskazane przez Przystępującego sąświadczeniami
ciągłymi, polegającymi na określonym stałym zachowaniu się, tj. zapewnianiu usług
szkoleniowych i doradczych przez czas trwania stosunku prawnego, przy tym nie można
w kwestionowanych usługach, wyodrębnićposzczególnych zachowańPrzystępującego jako
samoistnychświadczeń.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na
podstawie oświadczeńzłożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba stwierdziła także,że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stan faktyczny sprawy, tj. zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania Zamawiającego w zakresie doświadczenia oraz termin wykonania i zakres
przedmiotowy kwestionowanych usług nie sąsporne i pokrywająsięz przytoczonymi
powyżej, zatem nie ma potrzeby ich powtarzania.
Z przedstawionych powyżej stanowisk wynika, iżistota sporu dotyczy kwestii, czy usługi te
można zakwalifikowaćjako ciągłe lub powtarzające sięokresowo, gdyżzgodnie z § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane tylko w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
wykonawca może powołaćsięna doświadczenie wynikające z dostaw i usług jeszcze nie
zakończonych.
Zdaniem Izby prawidłowe jest stanowisko Odwołującego i Zamawiającego, a przedstawione
przez Przystępującego usługi szkoleniowe stanowią, jakkolwiek rozbudowane i realizowane
w częściach, to jednakświadczenie jednorazowe.
Samo rozróżnienie pomiędzyświadczeniami ciągłymi, okresowymi i jednorazowymi
o złożonej strukturze nie zawsze jest proste, pomimo nawet odwołania siędo
wypracowanych przez doktrynęopisów cech charakterystycznych, często zresztąnie do
końca jednolitych. Przykładowo publikacja „Prawo zobowiązań– częśćogólna, System
Prawa Prywatnego, tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, rok wyd. 2006, wyd. C.H.
Beck, str. 198 i nast.” wskazuje,żeświadczenie jest jednorazowe, jeżeli jego treśći rozmiar
sąoznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania siędłużnika, do którego
jest on obowiązany, bez odwoływania siędo czynnika czasu, co jednak nie oznacza,że musi
sięono zamknąćw jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu, może ono obejmować
bardzo złożony łańcuch działańi czynności prawnych, a jeśli przedmiotświadczenia jest
podzielny,świadczenie może byćspełniane częściowo i bez względu na czas trwania,
doprowadza do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili. Istotnącechątak
ukształtowanegoświadczenia jest to,że rozmiarświadczenia jest od razu z góry określony
i to bez odwołania siędo elementu czasu, wobec czego skutek w postaci jego spełnienia
może zostaćosiągnięty jednorazowo.
W przypadkuświadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treściświadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu siędłużnika przez czas
trwania stosunku prawnego. Jego cechącharakterystycznąjest to,że nie da sięw nim
wyodrębnićposzczególnych zachowańsiędłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako
samoistneświadczenia
albo
częściświadczenia.
Przykładowo
toświadczenia
wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika
w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika,świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność, z reguły teżświadczenia polegające na zaniechaniu, chociażnie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treśćświadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Do uznaniaświadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa sięono z pewnych
powtarzających sięstale, następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika
tworzących razem funkcjonalnącałość, a interes wierzyciela jest zaspokajany dlatego
właśnie,że odpowiednie zachowanie siędłużnika ma charakter trwały.Świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegająna stałym dawaniu przez czas
trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty iświadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy. Niekiedy za cechęcharakterystycznąświadczeńokresowych uznaje sięto, iżświadczenia te nie składająsięna całośćokreśloną
z góry co do wielkości, przynajmniej przy umowach zawartych na czas nieoznaczony. Ze
względu na następstwo w czasieświadczenia okresowe mogąbyćpodobne doświadczeń
ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do ratświadczenie okresowe jest samodzielnymświadczeniem, a nie częściąjednego większegoświadczenia, którego wielkośćzostała
oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter poszczególnegoświadczenia
okresowego nie oznacza jednak,że jest onoświadczeniem jednorazowym.Świadczenia
okresowe sąbowiem usytuowane względem siebie w swoistym układzie strukturalnym,
wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania powtarzających sięświadczeń
jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku zobowiązaniowego. To z kolei
sprawia,że ostateczny rozmiarświadczeńotrzymanych przez wierzyciela zależy od długości
okresu, częstotliwości spełnianiaświadczeńw tym okresie oraz wysokości poszczególnychświadczeń. Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy, i to w dwojaki sposób – decyduje
bowiem zarówno o długości trwania obowiązku powtarzających sięświadczeń, jak i o ich
częstotliwości. Z charakteruświadczeńokresowych wynika,że celem ich jest zaspokajanie
interesu wierzyciela w ciągu pewnego czasu.
Pomimo owych dośćskomplikowanych opisów i niejednolitych kryteriów podziału, co
przyznają
nawet
autorzy
powyższej
publikacji
wskazując
też
na
występującą
w poszczególnych przypadkach trudnośćw rozróżnieniu danego rodzajuświadczeń, można
wyróżnićpewne cechy owychświadczeń, przy tym dla kwalifikacji danej usługi do jednej
z grup bardziej pomocne niżww. opisy jest porównanie spornych usług zeświadczeniami
bezspornie należącymi do danej grupy.
W uproszczeniuświadczenia ciągłe (chociażnie we wszystkich przypadkach) polegająna
pewnym zachowaniu dłużnika przez 24 godziny na dobę7 dni w tygodniu, jak np. ochrona
obiektów, dostawa wody i energii elektrycznej, stała piecza i dostęp dośrodków
zgromadzonych na rachunku bankowym, wydanie rzeczy wynajmującemu dla jej używania
itd. i dla osiągnięcia zamierzonego efektu nie mogąbyćprzerwane – zaprzestanie na pewien
czas ochrony obiektu, przerwa w dostawie wody itp. stanowiąnienależyte wykonanie
umowy. Nie da sięich także wykonaćprzez jednorazowe działanie, bardziej lub mniej
długotrwałe,
np.
jednorazowo
dostarczyć
ilości
energii
elektrycznej
potrzebnej
zamawiającemu na cały rok.
Podobnącechę, tj. niemożnośćjednorazowego wykonania, miałyby równieżusługi
powtarzające sięokresowo – chociażtu należy zauważyć,że zgodnie z powyższymi
definicjami sztandarowy przykład usługi powtarzającej sięokresowo, które to pojęcie pojawia
sięw art. 34 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jakim jest usługa sprzątania czy
zapewnienia codziennego wyżywienia, nie byłybyświadczeniami okresowymi, lecz ciągłymi.
Zgodnie bowiem z powyższymi definicjamiświadczenie okresowe odnosi sięzasadniczo do
pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych, jak renty iświadczenia alimentacyjne, czynsze,
odsetki od kapitału, czy wynagrodzenie w stosunku pracy, więc co do zasady nie dotyczą
tego rodzaju usług i dostaw, które sąprzedmiotem zamówieńpublicznych. Oczywiście,
zgodnie z woląstron w niektórych wypadkach można teświadczenia spełnićjednorazowo
(np. zapłacićczynsz za dany okres „z góry”), lecz nie jest to ich „normalne” spełnienie,
zgodne z ich naturą, stosownie do której powinny byćspełniane w określonych, regularnych
odstępach czasu.
Jednak wydaje się,że w przypadku zamówieńpublicznych definicjaświadczenia
okresowego powinna byćrozpatrywana raczej podobnie do „dostaw i usług powtarzających
sięokresowo” i usługi / dostawy powtarzające sięstale, lecz z przerwami (np. 3 godziny
dziennie od poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywaćokresowymi, a trwające
nieprzerwanie – ciągłymi.
Nie ma to jednak zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, gdyż
kwestionowane usługi nie zaliczająsiędożadnej z tych grup, lecz stanowią, jak już
stwierdzono powyżej, skomplikowaneświadczenie jednorazowe, realizowane w częściach
poprzez wykonanie szeregu określonych działań.
Cechąwyróżniającąświadczenie jednorazowe jest osiągnięcie pewnego efektu, nawet jeśli
przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu technologicznego, czy woli stron
umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika.
W usłudze dla PARP efektem tym ma byćzrealizowanie min. 5000 osobodni szkoleniowych
dla min. 2000 osób z min. 700 przedsiębiorstw. Fakt, iżma byćon osiągnięty w ciągu 36
miesięcy, poprzez podjęcie szeregu działań, nawet takich samych lub podobnych, nie
oznacza,że ze względu na długi okres trwania umowyświadczenie staje sięciągłe lub
okresowe – gdyby Zamawiający wyznaczył na realizacjętej usługi w powyżej określonym
wymiarze np. 6 lub 12 miesięcy, wykonawca musiałby i mógłby osiągnąćten efekt przez
zintensyfikowanie swoich działań, przy tym może wywiązaćsięze zobowiązania poprzez
wcześniejsząrealizacjęusługi. Jest to niemożliwe w przypadkuświadczeńciągłych czy
okresowych (powtarzających sięokresowo), w których przypadku nie da sięosiągnąćtego
samego skutku poprzez wzmożone działanie – np. sprzątanie 3 razy dziennie przez rok nie
może zastąpićusługi sprzątania raz dziennie przez 3 lata, a usługa musi byćwykonywana
do ostatniego dnia trwania umowy (lub innego okresu wskazanego w umowie, np. tygodnia,
gdy wyznaczone zostały tygodniowe okresy realizacji itd.).
Co do pozostałej argumentacji podnoszonej przez Strony i Przystępującego, należy
zauważyć,że ze względu na zasadęswobody umów, wskazywane elementy (długotrwały
okres lub odległy termin wykonania, ustalenie harmonogramu poszczególnych czynności
i płatności, okresowe lub częściowe rozliczenia i płatności, kary umowne liczone od całości
wynagrodzenia lub jego poszczególnych części – „od kwoty widniejącej na danej fakturze”)
pojawiająsięlub mogąpojawiaćprzy każdym w tych rodzajówświadczeńi wyłącznie od woli
stron zależy ustalenie, czy będąmiały one zastosowanie w danym stosunku prawnym. Tak
więc nie sąwyznacznikami rodzajuświadczenia.
Co zaśdo brzmienia samego warunku odnoszącego siędoświadczeńciągłych
i okresowych, to,że usługiświadczone przez Przystępującego nie majątakiego charakteru
nie oznacza,że inny wykonawca nie mógłby siętakimi usługami legitymować(pomijając
powyżej wskazanąwątpliwośćco do definicjiświadczenia okresowego i usługi powtarzającej
sięokresowo).
W odniesieniu do argumentacji Przystępującego,że zrealizowane dotychczas usługi mogą
byćwykazywane w oddzieleniu od usług jeszcze nie zrealizowanych, Izba stwierdza,że
jakkolwiek możliwe jest, by dany kontrakt obejmował więcej niżjednąusługę, która może być
rozpatrywana oddzielnie od pozostałych – co równieżwynika z zasady swobody umów
– w niniejszym przypadku nie ma to miejsca. Aby uznać,że jeden kontrakt obejmuje kilka
usług, musi byćpomiędzy nimi pewna naturalna rozłącznośći odrębność, a ich realizacja,
zakończenie i rozliczenie byćniezależne od pozostałych. Przykładowo inwestor w jednej
umowie może zlecićpełnienie roli Inżyniera Kontraktu dla kilku oddzielnych robót
budowlanych.
Usługa dla PARP, jak jużwskazano, ma obejmowaćpewne minimumświadczeńze strony
wykonawcy, dopiero których wykonanie stanowi prawidłowąrealizacjęcałej usługi,
a przeprowadzenie jednego lub kilku szkoleńnie stanowi jeszcze samodzielnej usługi. Poza
tym wykonawca dokonałby tu nienaturalnego, niczym nieuzasadnionego podziału – oprócz
tego,że akurat taka liczba szkoleńi biorących w nich udział osób zapewniłaby spełnienie
warunku odnoszącego siędo liczby uczestników czy wymaganej wartości – gdyżjeśli już
dzielićzleconąusługęna odrębne usługi, podział ten powinien odnosićsięalbo do każdego
przeprowadzonego szkolenia osobno (a wtedy ono samodzielnie musiałoby spełniaćten
warunek), albo do przedmiotu, czyli np. szkolenia, doradztwo, kampaniaświadomościowa,
ewentualnie tak jak podzielił Zamawiający: komponent 1. – szkolenia i doradztwo,
komponent 2. – kampaniaświadomościowa.
Ponieważusługa realizowana dla Podkarpackiej Akademii Przedsiębiorczości Katarzyna
Podraza jest tożsama z usługąrealizowana dla PARP, powyższa argumentacja odnosi się
równieżdo tej usługi.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Zamawiającego,że powyższe usługi
nie mogąbyćwzięte przez Zamawiającego pod uwagęjako doświadczenie Przystępującego.
Ponieważodwołanie dotyczy okoliczności mogących miećwpływ na wynik postępowania,
zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba orzekła jak w sentencji
odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła wniosku o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia koszty stron przyznaje sięna podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, co niewątpliwie ma służyćpotwierdzeniu,że takie
koszty rzeczywiście zostały lub zostanąponiesione. Pojęcie rachunku definiująprzepisy art.
87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60
z późn. zm.) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165, poz. 1373 z późn. zm.), wświetle
których złożony dokument o charakterze wniosku skierowanego do nieoznaczonego
podmiotu, nie określającego nawet podmiotu zobowiązanego do zapłacenia wskazanej
kwoty, pomimo takiego tytułu, nie może byćuznany za rachunek. Przy czym, zdaniem Izby,
nawet jeśli wystawca rachunku nie prowadzi działalności gospodarczej, przedstawiany Izbie
dokument powinien ww. okoliczności, tj. zobowiązanie oraz zobowiązanego do zapłacenia
wskazanej kwoty wskazywać.
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
