rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
- interes
- nieprawdziwe informacje
- nieprawdziwe informacje - odwołujący nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 735/11
KIO 735/11
KIO 736/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2011 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (KIO 735/11);
2. w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu (KIO 736/11)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - GminęMiasto Szczecin
przy udziale wykonawcy - Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu - zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 736/11 po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (KIO 735/11);
2. w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu (KIO 736/11)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - GminęMiasto Szczecin
przy udziale wykonawcy - Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu - zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 736/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz Ekocentrum
Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Grontmij Polska Sp. z o.o.,
w Poznaniu oraz Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz Ekocentrum Sp. z o.o.
we Wrocławiu na rzecz Gminy Miasto Szczecin kwotę344 zł 00 gr (słownie: trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie, w tym kwotę172 zł 00 gr (słownie: sto
siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) od Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz kwotę
172 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) od Ekocentrum Sp. z o.o.
we Wrocławiu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….……………
Sygn. akt KIO 735/11
736/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest Pomoc Techniczna dla Projektu Budowa Zakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 grudnia 2010 r. pod numerem 2010/S 251-3863182010 r.
29 marca 2011 r. zamawiający przesłała informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu oraz o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
wykonawcy Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu.
Sygn. akt KIO 735/11
Grontmij Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 kwietnia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3,art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Ekocentrum Sp. z o.o. z powodu złożenia przez nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania oraz z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o, w przypadku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert; wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego EKOCENTRUM Sp. z o.o., odrzucenie
oferty EKOCENTRUM Sp. z o.o. jako oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że procedury opracowane w ramach usługi dla
Jednostki Realizującej Projekt w ramach Programów Operacyjnych dla Projektu: „Poprawa
gospodarki wodno-ściekowej miasta Sochaczew" wskazane przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.
w celu wykazania warunku ustalonego w rozdziale V pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie przeszły jakiejkolwiek kontroli Instytucji Wdrażającej, zatem
wykonawca nie posiada niezbędnego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący podniósł również,że złożenie oświadczenia wskazującego na
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, odmiennego od stanu istniejącego w
rzeczywistości stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania i powoduje koniecznośćzastosowania sankcji wykluczenia bez możliwości
uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp. Argumentował,że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia i nie może byćtraktowane jako
omyłka. Wywodził,że EKOCENTRUM Sp. z o.o. w pełni ponosi odpowiedzialnośćza
zawarte informacje w swojej ofercie, niezależnie, czy pochodząod niego, czy od innych
podmiotów. Wskazał na ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolity
pogląd, w myśl któreo norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest normąiuris
cogentis i zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę,
w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji (wyroki Izby
z 1 lipca 2010r, sygn. KIO 1195/10, 8 września 2010r., sygn. 1820/10).
Odwołujący zarzucił również,że Pan Michał L. przy projekcie „Pomoc Techniczna dla
Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska" nie zajmował
stanowiska kierownika zespołu pomocy technicznej, ani nie wykonywał zakresu obowiązków
należących do tego eksperta, gdyżna wskazanym zadaniu funkcjętępełniła Pani Danuta R..
Podniósł,że pełnienie funkcji Prezesa Zarządu, w czasie realizacji projektu nie stanowi o
spełnieniu wymagańzamawiającego określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji
istotnych warunków, gdyżzamawiający wymagał pełnienia samodzielnego stanowiska w
ramach zespołu powołanego do realizacji konkretnego przedsięwzięcia . Ocenił,że nie
sposób uznaćsprawowanej w spółce funkcji Prezesa Zarządu jako równoważnej ze
stanowiskiem kierownika zespołu pomocy technicznej powołanym w ramach realizowanego
projektu.
Odwołujący podkreślił, iżze względu na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z
postępowania EKOCENTRUM Sp. z o.o., z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, nie zachodzi przesłanka do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, ze złożona przez niego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący oświadczył,że odwołanie składa
„z ostrożności ponieważw sytuacji złożenia odwołania przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. na
czynnośćodrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty interes prawny
odwołującego może doznaćuszczerbku w przypadku nie podniesienia powyżej
przedstawionych zarzutów do EKOCENTRUM Sp. z o.o.”.
EKOCENTRUM Sp. z o. o. powiadomiony zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp o wniesieniu
odwołania 8 kwietnia 2011r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Zgłoszenie wpłynęło do Prezesa Izby 11 kwietnia 2011r. za pośrednictwem
faksu, 12 kwietnia 2011r. w formie pisemnej.
Izba stwierdził,że skoro wykonawca ten wniósł własne odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z postępowania – posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego
dla zamawiającego. Izba uznała jednak zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne. Art. 185
ust. 2 Pzp zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formępisemnąlub elektroniczną
opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym oraz zakreśla termin 3 dni liczony od dnia
otrzymania kopii odwołania. Zatem zgłoszenie przystąpienia, które w formie przewidzianej
ustawąwpłynęło do Prezesa Izby po upływie ustawowego terminu nie może wywrzeć
zamierzonego skutku – uzyskania przez wykonawcęstatusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 29 października 2009 roku (sygn. akt XXIII Ga
634/09 niepubl.) wyraził pogląd, zgodnie z którym „nie można traktowaćokreślonych tam (t.
j. w ustawie Prawo zamówieńpublicznych) za wymagania, których można nie spełnići te
wymagania, które musząbyćspełnione. (…) Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby
wprost do wybiórczego i dowolnego interpretowania ustawy w zakresie wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej.”
Pogląd powyższy, mimo, iżwyrażony został w innym stanie prawnym (obowiązującym przed
wejściem wżycie zmian ustawy Prawo zamówieńpublicznych z 5 listopada 2009r. i z 2
grudnia 2009 r.) - wobec uchybienia terminowi przekazania kopii przystąpienia
protestującemu, zawiera ogólnądyrektywęinterpretacji przepisów ustawy w zakresie
przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pogląd Sądu
Okręgowego, jako mający walor wykładni o ogólnym charakterze, zachowuje aktualność
równieżw obecnym stanie prawnym i znajduje zastosowanie dla oceny spełnienia
przesłanek zgłoszenia przystąpienia przez Ekocentrum Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 736/11:
Wykonawca Ekocentrum Sp. z o. . wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia swojej
oferty, wykluczenia z postępowania oraz wyboru oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24
ust 4 Pzp, w związku z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w ten sposób,że
zamawiający uznał, iżpoświadczenie referencji w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia otrzymanej od podmiotu trzeciego nie zostało poświadczone przez ten
podmiot, lecz przez odwołującego (Prezesa Zarządu EKOCENTRUM Sp. z o.o.), jest
niezgodne z przepisami. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
o unieważnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania oraz o
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Odwołujący wskazał,że zdaniem zamawiającego wobec posłużenia sięw zakresie
spełnienia wymagania w zakresie doświadczenia potencjałem podmiotu trzeciego, zgodnie z
wymogiem rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. d) złożona referencja winna byćpoświadczona za
zgodnośćz oryginałem przez ten podmiot. Wywiódł,że zgodnie z zasadąogólnąwyrażoną
w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty w postępowaniu o
zamówienie publiczne składane sąw oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodnośćprzez
wykonawcę. Powołał wyrok Izby z dnia 6 grudnia 2010 r. (sygn.: KIO 2493/10, 2494/10,
2496/10) w uzasadnieniu którego wyrażono pogląd,że nie może byćpodstawąwykluczenia
z postępowania i odrzucenia oferty poświadczenie dokumentu za zgodnośćz oryginałem
dokonane przez wykonawcę, a nie przez podmiot trzeci, o ile zamawiający nie ma
wątpliwości co do prawdziwości złożonej kopii. Izba wskazała,że poświadczenie dokumentu
jest oświadczeniem wiedzy potwierdzającego,że potwierdzona przez niego kopia jest
zgodna z oryginałem. Potwierdzenie takie może byćdokonane na przykład przez
pełnomocnika, a w razie istnienia wątpliwości co do autentyczności dokumentu zamawiający
powinien zwrócićsiędo wykonawcy o przedłożenie oryginału (lub notarialnie poświadczonej
kopii). Dopiero gdyby dokumentu nie został przedstawiony lub dokument ten byłby niezgodny
ze złożonąkopią, to wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty byłoby zasadne.
Wskazał,że Prezes Zarządu odwołującego Pan Michał L. jest upoważniony do
poświadczania za zgodnośćdokumentów podmiotu trzeciego - IBH W2E Consultants SA.
Odwołujący wywiódł,że § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ma
zastosowanie w zakresie poświadczania referencji podmiotów trzecich, tylko o ile będąone
uczestniczyćw realizacji części zamówienia. Zaznaczył,że korzystanie z zasobów tych
podmiotów nie musi wiązaćsięz uczestnictwem w realizacji zamówienia. W przypadku IBH
W2E Consultants (IBH Ingenieurs Conseils) oddanie do dyspozycji zasobów nie przewiduje
uczestnictwa w realizacji zamówienia, gdyżtakiego wymogu zamawiający nie postawił.
Grontmij Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie odwołania, a w razie skierowania odwołania na rozprawęo jego oddalenie.
Zamawiający podniósł,że odwołujący nie przekazał treści odwołania w rozumieniu art. 180
ust. 5 Pzp, gdyżnie zostało przekazane pełnomocnictwo wskazane w odwołaniu, w związku
z czym zamawiający i uczestnicy postępowania zostali pozbawieni możliwości
ustosunkowania siędo zgłoszonego dowodu. Uzasadniał,że pełnomocnictwo nie stanowi
załącznika do odwołania, lecz element jego treści wskazany w § 4 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Zamawiający podniósł,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby dokumenty
pochodzące od podmiotu trzeciego w formie kopii były poświadczane przez ten podmiot.
Wymóg ten jest oczywistym elementem uwiarygodnienia dokumentów podmiotu trzeciego.
Zamawiający uznał,że poświadczenie referencji przez Prezesa Zarządu odwołującego nie
spełnia tego wymogu i wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
prawidłowego dokumentu. Wobec nie zastosowania siędo wezwania zamawiający wykluczył
odwołującego. Dopiero na etapie wyjaśnieńw trybie art. 46 ust. 4a Pzp odwołujący wskazał
na posiadanie pełnomocnictwa. Zamawiający ocenił,że nie miał obowiązku wymieniaćw jaki
sposób wykonawca ma uzupełnićdokumenty, gdyżstanowiłoby to ograniczenie wykonawcy.
Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób wykonawca chce uzupełnićdokument, a
udowodnienie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy.
Zamawiający uznał, za dopuszczalne przekazanie przez podmiot trzeci na podstawie
pełnomocnictwa uprawnienia do poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Izba uznała bowiem,że okoliczności powołane w treści odwołania sąwystarczające dla
uznania,że sama treśćdokumentu pełnomocnictwa nie stanowi elementu konstytuującego
odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 3 in fine Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań. Wskazanie okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz wskazanie dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności nastąpiło w samej treści odwołania. W oparciu o ich znajomość
zamawiający był uprawniony do tego, aby dokonaćweryfikacji swego stanowiska zawartego
w informacji o wynikach postępowania. Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie
regulaminu nie nakazuje dołączania do odwołania dowodów, nakazuje jedynie wskazanie
dowodów, tak aby zamawiający i uczestnicy postępowania odwoławczego mieli wiedzęo
podstawach zarzutów, a jednocześnie wyrażona w art. 190 ust. 1 Pzp zasada powoływania
dowodów ażdo zamknięcia rozprawy nie doznała ograniczenia.
Odwołujący wymaganiom przepisów uczynił zadość.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Sygn. akt KIO 735/11 – odwołanie wniesione przez Grontmij Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą, ma zatem interes w uzyskaniu
zamówienia. Możliwośćponiesienia szkody przez odwołującego wyraża sięw ewentualnym
w uwzględnieniu odwołania przez EKOCENTRUM Sp. o.o., wykluczonego wykonawcę, który
złożył ofertęz niższącena. Potwierdzenie zarzutów dotyczących wykluczenia z
postępowania EKOCENTRUM Sp. o.o. skutkowaćmoże zatem utratąmożliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego.
Izba zważyła,że odwołujący wnosząc odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
EKOCENTRUM Sp. o.o., z innych powodów niżustalone przez zamawiającego, zabezpiecza
swój interes w uzyskaniu zamówienia i zapobiega możliwości poniesienia przez siebie
szkody w postaci utraty korzyści związanych z realizacjązamówienia.
Izba uznała,że interes odwołującego we wniesieniu odwołania polega równieżna dążeniu
do rzetelnej oceny ofert oraz wyraża sięw skutecznej eliminacji konkurującego wykonawcy z
postępowania. Wobec zasad szybkości postępowania oraz koncentracjiśrodków ochrony
prawnej i wynikającego z nich zawitego charakteru terminów na wnoszenieśrodków ochrony
prawnej, zaniechanie wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia przesłania
pierwotnej informacji o wynikach postępowania, może spowodowaćutratęprzez
odwołującego możliwości podnoszenia zarzutów w odniesieniu do wykazania spełniania
przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za chybiony pogląd zamawiającego o przedwczesności wniesienia odwołania.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
W rozdziale V, pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisując
sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagał wykonania: „co najmniej
dwóch usług opracowania procedur dla Jednostki Realizującej Projekt w ramach Programów
Operacyjnych, które przeszły pozytywnie kontrolęInstytucji Wdrażającej" (tekst zgodnie ze
zmianątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej dnia 24 stycznia
2011r. – w aktach sprawy).
EKOCENTRUM Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania opisanego warunku złożył wraz z
ofertąwykaz usług (str. 37 oferty, w aktach sprawy), w którym przedstawił:
1. opracowanie księgi procedur dla Jednostki Realizującej projekt „Zapewnienie
prawidłowego systemu odbioruścieków na terenie aglomeracji Oborniki", które
przeszły pozytywnie kontrolęInstytucji wdrażającej" oraz
2. usługęopracowania procedur dla Jednostki Realizującej Projekt w ramach
Programów Operacyjnych, która przeszła pozytywnie kontrolęInstytucji wdrażającej -
Projekt: „Poprawa Gospodarki wodno-ściekowej miasta Sochaczew" zrealizowana
przez Socotec Polska Sp. z o. o - podmiot na którego zasoby powołał sięzgodnie z
art. 26 ust. 2 b Pzp.
Prawdziwośćoświadczenia co do zgodności z wymaganiami pierwszej z nich nie jest
kwestionowana. Przedmiotem sporu jest dokonanie kontroli Instytucji wdrażającej w
odniesieniu do drugiej z powołanych usług.
Izba ustaliła,że dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia – referencja
wystawiona przez zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji – Sochaczew Sp. z
o.o. zawiera jedynie stwierdzenie,że usługa została wykonana w 2008r. z należytą
starannością(str.41 oferty – w aktach sprawy).
Na rozprawie odwołujący złożył pisemne oświadczenia wskazanego wyżej zamawiającego z
2 marca 2011r. oraz Instytucji Wdrążającej – Narodowego Funduszu OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Warszawie z 23 marca 2011r. zawierające stwierdzenia,że procedury
te nie były przedstawione do kontroli. Na ich podstawie Izba uznała, ze oświadczenie
EKOCENTRUM Sp. z o.o. o zgodności usługi wskazanej w pkt 2 wykazu z wymaganiami
zamawiającego ustalonymi w rozdziale V, pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest nieprawdziwe – prezentuje stan rzeczy inny, niżw rzeczywistości. Izba nie
znalazła podstaw do kwestionowania ich wiarygodności lub mocy dowodowej, w
szczególności, iżsam zamawiający oświadczył na rozprawie, ze w toku ewentualnej
powtórnej oceny ofert, uwzględniłby podnoszone zarzuty, mimo,że obecnie uważa je za
przedwczesne.
Izba uznała w konsekwencji,że usługa pod nazwą: „Poprawa Gospodarki wodno-ściekowej
miasta Sochaczew” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego
elementem sine qua non jest, aby opracowane procedury przeszły pozytywnąkontrolę
Instytucji Wdrażającej.
Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu prowadzi do przyjęcia,że
nieprawdziwe informacje złożone przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. mogły miećwpływ na
wynik postępowania. W razie potwierdzenia zarzutów odwołania wniesionego przez
EKOCENTRUM Sp. z o.o. umożliwiłyby bowiem one wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, w następstwie tego dopuszczenie jego oferty do badania
i oceny. Skoro EKOCENTRUM Sp. z o.o. złożył ofertęnajkorzystniejszą, mógłby w
konsekwencji uzyskaćzamówienie.
Tym samym spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z
którym zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Stwierdzenie okoliczności wskazanych w przywołanym przepisie obliguje zamawiającego do
dokonania czynności wykluczenia, niezależnie od faktu, czy informacje uznane za
nieprawdziwe pochodząod wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, czy też
od innej osoby lub podmiotu. Sytuacja wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania nie może byćbowiem uzdrowiona
przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, co potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej. Nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie sąbłędem w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
EKOCENTRUM Sp. z o.o. podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęzłożoną
przez wykonawcęodrzuconego uznaje sięza odrzuconą.
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisując sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobąna stanowisko Kierownika Zespołu Pomocy Technicznej, wymagał,że osoba taka
powinna posiadać(tekst zgodnie ze zmianątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonanej dnia 24 stycznia 2011r. – w aktach sprawy):
•
wykształcenie wyższe;
•
co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego związanego z zarządzaniem
projektami ochronyśrodowiska, w tym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku
kierownika zespołu pomocy technicznej przy realizacji przedsięwzięćwspółfinansowanych z
funduszy pomocowych dla co najmniej 2 projektów infrastrukturalnych z dziedziny ochronyśrodowiska, o wartości inwestycyjnej projektu co najmniej 150 mln PLN brutto i pełnił/pełni te
funkcje przez minimum 12 miesięcy.
EKOCENTRUM Sp. z o.o. przedstawił na to stanowisko Pana Michała L. (str. 62 oferty, w
aktach sprawy), którego doświadczenie zawodowe związane z zarządzaniem projektami
ochronyśrodowiska nie jest sporne. Istotęsporu stanowi posiadanie doświadczenia na
stanowisku kierownika zespołu pomocy technicznej przy realizacji przedsięwzięć
współfinansowanych
z
funduszy
pomocowych,
dla
co
najmniej
2
projektów
infrastrukturalnych z dziedziny ochronyśrodowiska, o wartości inwestycyjnej projektu co
najmniej 150 mln PLN brutto. W opisie jego doświadczenia zawodowego EKOCENTRUM
Sp. z o.o. wskazał dwa zadania inwestycyjne o wymaganym rodzaju i wartości:
1.
„Pomoc Techniczna polegająca na pełnieniu funkcji konsultanta przy realizacji
Projektu Poprawa jakości wody we Wrocławiu."
2.
„Pomoc Techniczna dla Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska".
W treści wykazu dotyczącej drugiej z nich znajduje sięinformacja, iżPan Michał L. w trakcie
realizacji projektu „Pomoc Techniczna dla Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska" zajmował stanowisko Prezesa Zarządu a do jego zakresu
obowiązków należał nadzór nad realizacjąKontraktu Pomocy Technicznej.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie gminy RudaŚląska, zgodnie z którym funkcję
kierownika zespołu pomocy technicznej w czasie realizacji tej usługi pełniła Pani Danuta R.
(w aktach sprawy).
Podnieśćnależy,że, co do zasady, z samego faktu piastowania funkcji w organie
zarządzającym podmiotu gospodarczego, który zrealizował umowęspełniającąwymagania
ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wynika nabycie stosownego
doświadczenia przez osoby pełniące funkcje członków organu zarządzającego. Konieczne
jest rozpatrywanie każdego przypadku indywidualnie, ad casum.
Izba zważyła,że zamawiający wymagał w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykazania doświadczenia wyłącznie na stanowisku kierownika
zespołu pomocy technicznej, nie dopuszczając możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia, tym samym doświadczenie nabyte w toku nadzoru nad realizacjąKontraktu
Pomocy Technicznej nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, zwłaszcza,że pojęcie
nadzór ma szeroki zakres.
Pozostałe zadania inwestycyjne nie odnosząsięw ocenie Izby do przedmiotu sporu. Po
pierwsze nie została wskazana ich wartość, po drugie: dotycząkierownika zespołu inżyniera
kontraktu oraz inżyniera kontraktu, co referuje je wykazania doświadczenia związanego z
zarządzaniem projektami ochronyśrodowiska.
Pan Michał L. nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego, zatem odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Co do zasady, w takiej sytuacji zamawiający zobligowany byłby do zastosowania art. 26 ust.
3 Pzp. Skoro jednak EKOCENTRUM Sp. z o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta jest uznana za odrzuconąex lege na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zamawiający nie dokonuje bowiem
wezwania, którym mowa w przywołanym przepisie, jeśli oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie.
Sygn. akt KIO 736/11 – odwołanie wniesione przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę- ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale V pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
kopie dokumentów dotyczące podmiotów, na których potencjał wykonawca składający ofertę
powołuje sięzgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, były poświadczane przez te podmioty. W
rozdziale V pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
złożenia zobowiązania, do udostępnienia zasobów w formie pisemnej (str. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w aktach sprawy).
Odwołujący powołał sięm.in. na potencjał IBH W2E Consultants SA i złożył wraz z ofertą
kopięzobowiązania do oddania mu niezbędnych zasobów w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Prezesa Zarządu odwołującego – Pana Michała L. (str. 53
oferty, w aktach sprawy). Złożył równieżzaświadczenie o poprawnej realizacji usług
inżyniersko –doradczych wykonanych przez IBH Ingenieurs Conseil w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Prezesa Zarządu odwołującego – Pana
Michała L. wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 51 i 52 oferty, w aktach sprawy).
Pismem z 8 marca 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w terminie do 21 marca
2011r. w trybie art. 26 ust.3 i 4 Pzp do m.in.:
- złożenia zobowiązania IBH W2E Consultants SA zgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia w formie pisemnej;
- uzupełnienia referencji IBH Ingenieurs Conseil zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia poświadczonej za zgodnośćprzez ten podmiot;
- wyjaśnienia rozbieżności w firmach podmiotu udostępniającego zasoby IBH W2E
Consultants SA oraz IBH Ingenieurs Conseil, którego dotyczy złożona referencja (w aktach
sprawy).
Odwołujący w piśmie z 17 marca 2011 r. udzieliłżądanych wyjaśnień, złożył pisemne
zobowiązania IBH W2E Consultants SA, nie złożył natomiast referencji IBH Ingenieurs
Conseil poświadczonej za zgodnośćprzez ten podmiot, ani teżnie udzielił zamawiającemużadnych wyjaśnień(w aktach sprawy).
Zamawiający wezwał do uzupełnieńzobowiązańpodmiotu trzeciego z uwagi na uchybienia
formie pisemnej oraz do złożenia referencji poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
te podmioty równieżBBF Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Eko-Konsulting-Projekt Conseko BBM DESIGN S.A. oraz Tractebel
Engineering S.A.
Wezwani wykonawcy wezwaniu zamawiającego uczynili zadość(pisma, oświadczenia i
dokumenty w aktach sprawy).
Zamawiający 29 marca 2011 r. wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
nieuzupełnienia dokumentu referencji i w trybie art. 46 ust.4a Pzp pismem z 30 marca 2011
r. zwrócił sięo wyjaśnienie przyczyn braku uzupełnienia referencji w formie wymaganej w
specyfikacji. Odwołujący pismem z 1 kwietnia 2011r. wskazał na wynikającą, jego zdaniem, z
§ 6 rozporządzenia możliwośćpoświadczania dokumentów podmiotu trzeciego samodzielnie
przez wykonawcęsamodzielnie lub działającego na podstawie pełnomocnictwa. Powołał
równieżfakt posiadania przez siebie stosownego pełnomocnictwa (w aktach sprawy –
złożone na rozprawie, oraz przy odwołaniu).
Izba ustaliła,że termin składania ofert upływał 16 lutego 2011r., pełnomocnictwo nosi datę
11 lutego.
Istotęsporu między stronami stanowi, po pierwsze uprawnienie, zamawiającego do
wymagania, aby dokumenty dotyczące podmiotów udostępniającego swoje zasoby
wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia były poświadczane przez te podmioty
oraz, po drugie, ocena zaniechania odwołującego w postaci powołania sięna posiadane
pełnomocnictwo do poświadczenia dokumentów lub złożenia dokumentu pełnomocnictwa w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Nie ma bowiem sporu co do możliwości dokonywania poświadczenia dokumentów podmiotu
trzeciego przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia działającego na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ten podmiot. Pogląd ten Izba podziela.
§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, stanowi, iżw przypadku podmiotów, o
których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub
tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty.
Izba podziela pogląd wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroku z 30 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO 1161/11, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, użycie słowa „odpowiednio” wskazuje,
że poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot uzależnione jest od
tego, czy dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu. Działanie wykonawcy w
charakterze pełnomocnika podmiotu jest działaniem samego podmiotu, zgodnie z istotą
pełnomocnictwa wywiera skutek bezpośrednio w jego sferze prawnej.
Wymaganie powyższe stanowi element udowodnienia zamawiającemu,że nastąpi
rzeczywiste udostępnienie zasobów przez podmiot wskazany w art. 26 ust. 2 b Pzp, a
należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie zagrożone.
Nietrafnie w ocenie Izby przywołuje odwołujący § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Odwołujący ocenia bowiem,że skoro w wykonaniu przedmiotu zamówienia
uczestniczyćmająwyłącznie pracownicy IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil),
podmiot ten nie musi poświadczaćpochodzących od siebie dokumentów. Zważyćbowiem
trzeba,że uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie musi nastąpićprzez
wykonanie przez ten podmiot części przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie bowiem
przyjąćby należało,że uczestnictwo to przybraćwinno wyłącznie formępodwykonawstwa.
Tymczasem obowiązek taki nie został zapisany w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności nie wynika z treści art. 26 ust. 2 b Pzp. Potwierdza to również
orzecznictwo Izby, zgodnie z którym uczestnictwo w realizacji przedmiotu zamówienia
polegaćmoże na teżprzykładowo na doradztwie, konsultacjach, udostępnieniu know-how,
które z reguły w praktyce ma miejsce przez zaangażowanie pracowników podmiotu
udostępniającego zasoby.
Ponadto § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów daje zamawiającemu uprawnienie
do wymagania dokumentów enumeratywnie wymienionych w § 1 ust. 1 rozporządzenia
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zatem przyjęcie tezy odwołującego
sprowadzaćby sięmusiało do konstatacji,że w sytuacji, gdy w wykonaniu przedmiotu
zamówienia uczestniczyćmająpracownicy podmiotu udostępniającego zasoby,żądanie
dokumentów dotyczących tego podmiotu jest niedopuszczalne. Pogląd taki nie jest trafny –
prowadzi bowiem do nieuprawnionego ograniczenia możliwości wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ratio legis art. 26 ust. 2 b Pzp,
którego celem jest rozszerzanie kręgu podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując tęcześćrozważaństwierdzićnależy,że wymaganie zamawiającego, aby
dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego swoje zasoby były poświadczane za
zgodnośćz oryginałem przez te podmioty, odpowiada prawu.
Zamawiający zatem wobec stwierdzenia,że odwołujący złożył referencjęw niewłaściwej
formie i respektując ustalone przez siebie jednoznaczne postanowienie zawarte w rozdziale
V pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wezwał odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Wezwanie zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, jakie
dokumenty powinny byćprzez odwołującego złożone i jaka powinna byćich forma.
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wręcz podkreślił informacje
odnoszące siędożądanych dokumentów. Odwołujący, na wcześniejszym etapie
postępowania, nie kwestionował postanowieńzawartych w rozdziale V pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - dotyczących formy wymaganej dla dokumentów
pochodzących od podmiotu udostępniającego swoje zasoby.
Nie stanowiło teżdla niego problemu uzupełnienie pisemnego zobowiązania IBH W2E
Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil). Niezrozumiałe jest zatem milczenie odwołującego
w zakresie uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy
poświadczonego za zgodnośćz oryginałem przez IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs
Conseil) oraz zaniechanie wskazania na umocowanie wynikające z pełnomocnictwa, skoro
było ono w posiadaniu odwołującego.
Podnieśćnależy,że art. 24 ust. 4 pkt 4 nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykonawca zobowiązany jest do wykazania
zamawiającemu w toku procedury o udzielenie zamówienia,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Art. 26 ust. 2 b Pzp nakazuje wręcz udowodnienie dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego powołanymi w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przywołany przepis zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa pozostawia wykonawcy dowolnośćśrodków dowodowych. Tym samym
odwołujący w celu wykazania zamawiającemu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
na podstawie zasobów IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil), mógł i powinien
co najmniej powołaćfakt posiadania pełnomocnictwa lub dokument pełnomocnictwa złożyć,
by spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie było kwestionowane.
Podkreślićtrzeba,że odwołujący prawidłowo wezwany do uzupełnienia dokumentów
składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów
tych nie złożył, mimo,że jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien byćświadomy następstw swego zaniechania. Zamawiający zatem wobec stwierdzenia,że
odwołujący, mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył wymaganego dokumentu,
zasadnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykonawcy wykazanie zamawiającemu,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Wykazanie to następuje jednak nie tylko w oparciu o treść
składanych oświadczeńi dokumentów, ale de lege lata równieżprzy zachowaniu wynikającej
z przepisów formy oświadczeńi dokumentów, które winny byćzłożone w zakreślonym
terminie. Wobec powyższego wywody odwołania, o możliwości dokonania wykluczenia
wyłącznie z przyczyn odmowy wiarygodności treści dokumentu oraz o możliwości sanowania
zaniechania jego uzupełnienia w wyznaczonym uprzednio terminie przez złożenie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza lub przez złożenie oryginału
dokumentu, nie mogąodnieśćzamierzonego skutku.
Prezentowana ocena może byćpostrzegana jako mająca cechy formalizmu. Izba zważyła
jednak,że oceny czynności zamawiającego należy dokonywaćkażdorazowo wświetle
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Sprzeczne z zasadąrównego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji byłoby działanie zamawiającego polegające do
wybiórczym traktowaniu swoich wymagań, egzekwowania ich w stosunku do niektórych
wykonawców z pominięciem odwołującego. Zamawiający w taki sam sposób wezwał do
uzupełnienia dokumentów trzech wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a
jedynie odwołujący w zakreślonym terminie wymaganego dokumentu nie złożył, całkowicie
przemilczał tęcześćwezwania nie udzielającżadnych wyjaśnień. Późniejsze powołanie
posiadanego pełnomocnictwa oraz jego złożenie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, które może byćkwalifikowane wyłącznie jako
uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnieńdokonane z naruszeniem wyznaczonego
terminu. Jego uznanie stawiałoby odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
wykonawców, którzy wymagane dokumenty złożyli w terminie, co stałoby w sprzeczności z
art. 7 ust. 1 Pzp .
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo dokonał wykluczenia odwołującego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o. i nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu.
W konsekwencji Izba zważyła,że naruszenie przepisów ustawy wynikające z potwierdzenia
zarzutów odwołania wniesionego przez Grontmij Polska Sp. z o.o. nie miało, ani nie może
miećwpływu na wynik postępowania i oddaliła oba odwołania. Uwzględnienie odwołania
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert nie zmieniłoby ani wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, ani wykluczenia z postępowania
EKOCENTRUM Sp. z o.o., spowodowałby jedynie wskazanie dodatkowych podstaw
czynności wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w sentencji. O
kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty dojazdu
pełanomocnikow zamawiającego na posiedzenie, w kwocie 344 zł zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz Ekocentrum
Sp. z o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Grontmij Polska Sp. z o.o.,
w Poznaniu oraz Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz Ekocentrum Sp. z o.o.
we Wrocławiu na rzecz Gminy Miasto Szczecin kwotę344 zł 00 gr (słownie: trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie, w tym kwotę172 zł 00 gr (słownie: sto
siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) od Grontmij Polska Sp. z o. o w Poznaniu oraz kwotę
172 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) od Ekocentrum Sp. z o.o.
we Wrocławiu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….……………
Sygn. akt KIO 735/11
736/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest Pomoc Techniczna dla Projektu Budowa Zakładu Termicznego
Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
28 grudnia 2010 r. pod numerem 2010/S 251-3863182010 r.
29 marca 2011 r. zamawiający przesłała informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu oraz o wykluczeniu i odrzuceniu oferty
wykonawcy Ekocentrum Sp. z o.o. we Wrocławiu.
Sygn. akt KIO 735/11
Grontmij Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 kwietnia 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3,art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Ekocentrum Sp. z o.o. z powodu złożenia przez nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania oraz z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o, w przypadku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert; wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego EKOCENTRUM Sp. z o.o., odrzucenie
oferty EKOCENTRUM Sp. z o.o. jako oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że procedury opracowane w ramach usługi dla
Jednostki Realizującej Projekt w ramach Programów Operacyjnych dla Projektu: „Poprawa
gospodarki wodno-ściekowej miasta Sochaczew" wskazane przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.
w celu wykazania warunku ustalonego w rozdziale V pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie przeszły jakiejkolwiek kontroli Instytucji Wdrażającej, zatem
wykonawca nie posiada niezbędnego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący podniósł również,że złożenie oświadczenia wskazującego na
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, odmiennego od stanu istniejącego w
rzeczywistości stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania i powoduje koniecznośćzastosowania sankcji wykluczenia bez możliwości
uzupełnienia dokumentów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp. Argumentował,że
złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem skierowanym na wprowadzenie
zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia i nie może byćtraktowane jako
omyłka. Wywodził,że EKOCENTRUM Sp. z o.o. w pełni ponosi odpowiedzialnośćza
zawarte informacje w swojej ofercie, niezależnie, czy pochodząod niego, czy od innych
podmiotów. Wskazał na ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolity
pogląd, w myśl któreo norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest normąiuris
cogentis i zamawiający jest zobowiązany wykluczyćz udziału w postępowaniu wykonawcę,
w stosunku do którego potwierdzi sięzarzut podania nieprawdziwych informacji (wyroki Izby
z 1 lipca 2010r, sygn. KIO 1195/10, 8 września 2010r., sygn. 1820/10).
Odwołujący zarzucił również,że Pan Michał L. przy projekcie „Pomoc Techniczna dla
Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska" nie zajmował
stanowiska kierownika zespołu pomocy technicznej, ani nie wykonywał zakresu obowiązków
należących do tego eksperta, gdyżna wskazanym zadaniu funkcjętępełniła Pani Danuta R..
Podniósł,że pełnienie funkcji Prezesa Zarządu, w czasie realizacji projektu nie stanowi o
spełnieniu wymagańzamawiającego określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji
istotnych warunków, gdyżzamawiający wymagał pełnienia samodzielnego stanowiska w
ramach zespołu powołanego do realizacji konkretnego przedsięwzięcia . Ocenił,że nie
sposób uznaćsprawowanej w spółce funkcji Prezesa Zarządu jako równoważnej ze
stanowiskiem kierownika zespołu pomocy technicznej powołanym w ramach realizowanego
projektu.
Odwołujący podkreślił, iżze względu na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z
postępowania EKOCENTRUM Sp. z o.o., z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, nie zachodzi przesłanka do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, ze złożona przez niego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący oświadczył,że odwołanie składa
„z ostrożności ponieważw sytuacji złożenia odwołania przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. na
czynnośćodrzucenia jego oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty interes prawny
odwołującego może doznaćuszczerbku w przypadku nie podniesienia powyżej
przedstawionych zarzutów do EKOCENTRUM Sp. z o.o.”.
EKOCENTRUM Sp. z o. o. powiadomiony zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp o wniesieniu
odwołania 8 kwietnia 2011r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Zgłoszenie wpłynęło do Prezesa Izby 11 kwietnia 2011r. za pośrednictwem
faksu, 12 kwietnia 2011r. w formie pisemnej.
Izba stwierdził,że skoro wykonawca ten wniósł własne odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z postępowania – posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego
dla zamawiającego. Izba uznała jednak zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne. Art. 185
ust. 2 Pzp zastrzega dla zgłoszenia przystąpienia formępisemnąlub elektroniczną
opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym oraz zakreśla termin 3 dni liczony od dnia
otrzymania kopii odwołania. Zatem zgłoszenie przystąpienia, które w formie przewidzianej
ustawąwpłynęło do Prezesa Izby po upływie ustawowego terminu nie może wywrzeć
zamierzonego skutku – uzyskania przez wykonawcęstatusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 29 października 2009 roku (sygn. akt XXIII Ga
634/09 niepubl.) wyraził pogląd, zgodnie z którym „nie można traktowaćokreślonych tam (t.
j. w ustawie Prawo zamówieńpublicznych) za wymagania, których można nie spełnići te
wymagania, które musząbyćspełnione. (…) Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby
wprost do wybiórczego i dowolnego interpretowania ustawy w zakresie wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej.”
Pogląd powyższy, mimo, iżwyrażony został w innym stanie prawnym (obowiązującym przed
wejściem wżycie zmian ustawy Prawo zamówieńpublicznych z 5 listopada 2009r. i z 2
grudnia 2009 r.) - wobec uchybienia terminowi przekazania kopii przystąpienia
protestującemu, zawiera ogólnądyrektywęinterpretacji przepisów ustawy w zakresie
przesłanek zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pogląd Sądu
Okręgowego, jako mający walor wykładni o ogólnym charakterze, zachowuje aktualność
równieżw obecnym stanie prawnym i znajduje zastosowanie dla oceny spełnienia
przesłanek zgłoszenia przystąpienia przez Ekocentrum Sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 736/11:
Wykonawca Ekocentrum Sp. z o. . wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia swojej
oferty, wykluczenia z postępowania oraz wyboru oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24
ust 4 Pzp, w związku z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w ten sposób,że
zamawiający uznał, iżpoświadczenie referencji w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia otrzymanej od podmiotu trzeciego nie zostało poświadczone przez ten
podmiot, lecz przez odwołującego (Prezesa Zarządu EKOCENTRUM Sp. z o.o.), jest
niezgodne z przepisami. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
o unieważnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania oraz o
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Odwołujący wskazał,że zdaniem zamawiającego wobec posłużenia sięw zakresie
spełnienia wymagania w zakresie doświadczenia potencjałem podmiotu trzeciego, zgodnie z
wymogiem rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. d) złożona referencja winna byćpoświadczona za
zgodnośćz oryginałem przez ten podmiot. Wywiódł,że zgodnie z zasadąogólnąwyrażoną
w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokumenty w postępowaniu o
zamówienie publiczne składane sąw oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodnośćprzez
wykonawcę. Powołał wyrok Izby z dnia 6 grudnia 2010 r. (sygn.: KIO 2493/10, 2494/10,
2496/10) w uzasadnieniu którego wyrażono pogląd,że nie może byćpodstawąwykluczenia
z postępowania i odrzucenia oferty poświadczenie dokumentu za zgodnośćz oryginałem
dokonane przez wykonawcę, a nie przez podmiot trzeci, o ile zamawiający nie ma
wątpliwości co do prawdziwości złożonej kopii. Izba wskazała,że poświadczenie dokumentu
jest oświadczeniem wiedzy potwierdzającego,że potwierdzona przez niego kopia jest
zgodna z oryginałem. Potwierdzenie takie może byćdokonane na przykład przez
pełnomocnika, a w razie istnienia wątpliwości co do autentyczności dokumentu zamawiający
powinien zwrócićsiędo wykonawcy o przedłożenie oryginału (lub notarialnie poświadczonej
kopii). Dopiero gdyby dokumentu nie został przedstawiony lub dokument ten byłby niezgodny
ze złożonąkopią, to wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty byłoby zasadne.
Wskazał,że Prezes Zarządu odwołującego Pan Michał L. jest upoważniony do
poświadczania za zgodnośćdokumentów podmiotu trzeciego - IBH W2E Consultants SA.
Odwołujący wywiódł,że § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ma
zastosowanie w zakresie poświadczania referencji podmiotów trzecich, tylko o ile będąone
uczestniczyćw realizacji części zamówienia. Zaznaczył,że korzystanie z zasobów tych
podmiotów nie musi wiązaćsięz uczestnictwem w realizacji zamówienia. W przypadku IBH
W2E Consultants (IBH Ingenieurs Conseils) oddanie do dyspozycji zasobów nie przewiduje
uczestnictwa w realizacji zamówienia, gdyżtakiego wymogu zamawiający nie postawił.
Grontmij Polska Sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie odwołania, a w razie skierowania odwołania na rozprawęo jego oddalenie.
Zamawiający podniósł,że odwołujący nie przekazał treści odwołania w rozumieniu art. 180
ust. 5 Pzp, gdyżnie zostało przekazane pełnomocnictwo wskazane w odwołaniu, w związku
z czym zamawiający i uczestnicy postępowania zostali pozbawieni możliwości
ustosunkowania siędo zgłoszonego dowodu. Uzasadniał,że pełnomocnictwo nie stanowi
załącznika do odwołania, lecz element jego treści wskazany w § 4 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Zamawiający podniósł,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby dokumenty
pochodzące od podmiotu trzeciego w formie kopii były poświadczane przez ten podmiot.
Wymóg ten jest oczywistym elementem uwiarygodnienia dokumentów podmiotu trzeciego.
Zamawiający uznał,że poświadczenie referencji przez Prezesa Zarządu odwołującego nie
spełnia tego wymogu i wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
prawidłowego dokumentu. Wobec nie zastosowania siędo wezwania zamawiający wykluczył
odwołującego. Dopiero na etapie wyjaśnieńw trybie art. 46 ust. 4a Pzp odwołujący wskazał
na posiadanie pełnomocnictwa. Zamawiający ocenił,że nie miał obowiązku wymieniaćw jaki
sposób wykonawca ma uzupełnićdokumenty, gdyżstanowiłoby to ograniczenie wykonawcy.
Zamawiający nie ma wiedzy w jaki sposób wykonawca chce uzupełnićdokument, a
udowodnienie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy.
Zamawiający uznał, za dopuszczalne przekazanie przez podmiot trzeci na podstawie
pełnomocnictwa uprawnienia do poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Izba uznała bowiem,że okoliczności powołane w treści odwołania sąwystarczające dla
uznania,że sama treśćdokumentu pełnomocnictwa nie stanowi elementu konstytuującego
odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 3 in fine Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań. Wskazanie okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz wskazanie dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności nastąpiło w samej treści odwołania. W oparciu o ich znajomość
zamawiający był uprawniony do tego, aby dokonaćweryfikacji swego stanowiska zawartego
w informacji o wynikach postępowania. Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie
regulaminu nie nakazuje dołączania do odwołania dowodów, nakazuje jedynie wskazanie
dowodów, tak aby zamawiający i uczestnicy postępowania odwoławczego mieli wiedzęo
podstawach zarzutów, a jednocześnie wyrażona w art. 190 ust. 1 Pzp zasada powoływania
dowodów ażdo zamknięcia rozprawy nie doznała ograniczenia.
Odwołujący wymaganiom przepisów uczynił zadość.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Sygn. akt KIO 735/11 – odwołanie wniesione przez Grontmij Polska Sp. z o.o.:
Odwołujący, jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą, ma zatem interes w uzyskaniu
zamówienia. Możliwośćponiesienia szkody przez odwołującego wyraża sięw ewentualnym
w uwzględnieniu odwołania przez EKOCENTRUM Sp. o.o., wykluczonego wykonawcę, który
złożył ofertęz niższącena. Potwierdzenie zarzutów dotyczących wykluczenia z
postępowania EKOCENTRUM Sp. o.o. skutkowaćmoże zatem utratąmożliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego.
Izba zważyła,że odwołujący wnosząc odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
EKOCENTRUM Sp. o.o., z innych powodów niżustalone przez zamawiającego, zabezpiecza
swój interes w uzyskaniu zamówienia i zapobiega możliwości poniesienia przez siebie
szkody w postaci utraty korzyści związanych z realizacjązamówienia.
Izba uznała,że interes odwołującego we wniesieniu odwołania polega równieżna dążeniu
do rzetelnej oceny ofert oraz wyraża sięw skutecznej eliminacji konkurującego wykonawcy z
postępowania. Wobec zasad szybkości postępowania oraz koncentracjiśrodków ochrony
prawnej i wynikającego z nich zawitego charakteru terminów na wnoszenieśrodków ochrony
prawnej, zaniechanie wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia przesłania
pierwotnej informacji o wynikach postępowania, może spowodowaćutratęprzez
odwołującego możliwości podnoszenia zarzutów w odniesieniu do wykazania spełniania
przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za chybiony pogląd zamawiającego o przedwczesności wniesienia odwołania.
Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
W rozdziale V, pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisując
sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagał wykonania: „co najmniej
dwóch usług opracowania procedur dla Jednostki Realizującej Projekt w ramach Programów
Operacyjnych, które przeszły pozytywnie kontrolęInstytucji Wdrażającej" (tekst zgodnie ze
zmianątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej dnia 24 stycznia
2011r. – w aktach sprawy).
EKOCENTRUM Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania opisanego warunku złożył wraz z
ofertąwykaz usług (str. 37 oferty, w aktach sprawy), w którym przedstawił:
1. opracowanie księgi procedur dla Jednostki Realizującej projekt „Zapewnienie
prawidłowego systemu odbioruścieków na terenie aglomeracji Oborniki", które
przeszły pozytywnie kontrolęInstytucji wdrażającej" oraz
2. usługęopracowania procedur dla Jednostki Realizującej Projekt w ramach
Programów Operacyjnych, która przeszła pozytywnie kontrolęInstytucji wdrażającej -
Projekt: „Poprawa Gospodarki wodno-ściekowej miasta Sochaczew" zrealizowana
przez Socotec Polska Sp. z o. o - podmiot na którego zasoby powołał sięzgodnie z
art. 26 ust. 2 b Pzp.
Prawdziwośćoświadczenia co do zgodności z wymaganiami pierwszej z nich nie jest
kwestionowana. Przedmiotem sporu jest dokonanie kontroli Instytucji wdrażającej w
odniesieniu do drugiej z powołanych usług.
Izba ustaliła,że dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia – referencja
wystawiona przez zamawiającego - Zakład Wodociągów i Kanalizacji – Sochaczew Sp. z
o.o. zawiera jedynie stwierdzenie,że usługa została wykonana w 2008r. z należytą
starannością(str.41 oferty – w aktach sprawy).
Na rozprawie odwołujący złożył pisemne oświadczenia wskazanego wyżej zamawiającego z
2 marca 2011r. oraz Instytucji Wdrążającej – Narodowego Funduszu OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej w Warszawie z 23 marca 2011r. zawierające stwierdzenia,że procedury
te nie były przedstawione do kontroli. Na ich podstawie Izba uznała, ze oświadczenie
EKOCENTRUM Sp. z o.o. o zgodności usługi wskazanej w pkt 2 wykazu z wymaganiami
zamawiającego ustalonymi w rozdziale V, pkt. 2. 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest nieprawdziwe – prezentuje stan rzeczy inny, niżw rzeczywistości. Izba nie
znalazła podstaw do kwestionowania ich wiarygodności lub mocy dowodowej, w
szczególności, iżsam zamawiający oświadczył na rozprawie, ze w toku ewentualnej
powtórnej oceny ofert, uwzględniłby podnoszone zarzuty, mimo,że obecnie uważa je za
przedwczesne.
Izba uznała w konsekwencji,że usługa pod nazwą: „Poprawa Gospodarki wodno-ściekowej
miasta Sochaczew” nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego
elementem sine qua non jest, aby opracowane procedury przeszły pozytywnąkontrolę
Instytucji Wdrażającej.
Brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu prowadzi do przyjęcia,że
nieprawdziwe informacje złożone przez EKOCENTRUM Sp. z o.o. mogły miećwpływ na
wynik postępowania. W razie potwierdzenia zarzutów odwołania wniesionego przez
EKOCENTRUM Sp. z o.o. umożliwiłyby bowiem one wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, w następstwie tego dopuszczenie jego oferty do badania
i oceny. Skoro EKOCENTRUM Sp. z o.o. złożył ofertęnajkorzystniejszą, mógłby w
konsekwencji uzyskaćzamówienie.
Tym samym spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z
którym zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Stwierdzenie okoliczności wskazanych w przywołanym przepisie obliguje zamawiającego do
dokonania czynności wykluczenia, niezależnie od faktu, czy informacje uznane za
nieprawdziwe pochodząod wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, czy też
od innej osoby lub podmiotu. Sytuacja wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania nie może byćbowiem uzdrowiona
przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, co potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej. Nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie sąbłędem w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
EKOCENTRUM Sp. z o.o. podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertęzłożoną
przez wykonawcęodrzuconego uznaje sięza odrzuconą.
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opisując sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobąna stanowisko Kierownika Zespołu Pomocy Technicznej, wymagał,że osoba taka
powinna posiadać(tekst zgodnie ze zmianątreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonanej dnia 24 stycznia 2011r. – w aktach sprawy):
•
wykształcenie wyższe;
•
co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego związanego z zarządzaniem
projektami ochronyśrodowiska, w tym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku
kierownika zespołu pomocy technicznej przy realizacji przedsięwzięćwspółfinansowanych z
funduszy pomocowych dla co najmniej 2 projektów infrastrukturalnych z dziedziny ochronyśrodowiska, o wartości inwestycyjnej projektu co najmniej 150 mln PLN brutto i pełnił/pełni te
funkcje przez minimum 12 miesięcy.
EKOCENTRUM Sp. z o.o. przedstawił na to stanowisko Pana Michała L. (str. 62 oferty, w
aktach sprawy), którego doświadczenie zawodowe związane z zarządzaniem projektami
ochronyśrodowiska nie jest sporne. Istotęsporu stanowi posiadanie doświadczenia na
stanowisku kierownika zespołu pomocy technicznej przy realizacji przedsięwzięć
współfinansowanych
z
funduszy
pomocowych,
dla
co
najmniej
2
projektów
infrastrukturalnych z dziedziny ochronyśrodowiska, o wartości inwestycyjnej projektu co
najmniej 150 mln PLN brutto. W opisie jego doświadczenia zawodowego EKOCENTRUM
Sp. z o.o. wskazał dwa zadania inwestycyjne o wymaganym rodzaju i wartości:
1.
„Pomoc Techniczna polegająca na pełnieniu funkcji konsultanta przy realizacji
Projektu Poprawa jakości wody we Wrocławiu."
2.
„Pomoc Techniczna dla Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska".
W treści wykazu dotyczącej drugiej z nich znajduje sięinformacja, iżPan Michał L. w trakcie
realizacji projektu „Pomoc Techniczna dla Jednostki Realizującej Projekt „Oczyszczanieścieków - RudaŚląska" zajmował stanowisko Prezesa Zarządu a do jego zakresu
obowiązków należał nadzór nad realizacjąKontraktu Pomocy Technicznej.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie gminy RudaŚląska, zgodnie z którym funkcję
kierownika zespołu pomocy technicznej w czasie realizacji tej usługi pełniła Pani Danuta R.
(w aktach sprawy).
Podnieśćnależy,że, co do zasady, z samego faktu piastowania funkcji w organie
zarządzającym podmiotu gospodarczego, który zrealizował umowęspełniającąwymagania
ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wynika nabycie stosownego
doświadczenia przez osoby pełniące funkcje członków organu zarządzającego. Konieczne
jest rozpatrywanie każdego przypadku indywidualnie, ad casum.
Izba zważyła,że zamawiający wymagał w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wykazania doświadczenia wyłącznie na stanowisku kierownika
zespołu pomocy technicznej, nie dopuszczając możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia, tym samym doświadczenie nabyte w toku nadzoru nad realizacjąKontraktu
Pomocy Technicznej nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, zwłaszcza,że pojęcie
nadzór ma szeroki zakres.
Pozostałe zadania inwestycyjne nie odnosząsięw ocenie Izby do przedmiotu sporu. Po
pierwsze nie została wskazana ich wartość, po drugie: dotycząkierownika zespołu inżyniera
kontraktu oraz inżyniera kontraktu, co referuje je wykazania doświadczenia związanego z
zarządzaniem projektami ochronyśrodowiska.
Pan Michał L. nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego, zatem odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
Co do zasady, w takiej sytuacji zamawiający zobligowany byłby do zastosowania art. 26 ust.
3 Pzp. Skoro jednak EKOCENTRUM Sp. z o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta jest uznana za odrzuconąex lege na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zamawiający nie dokonuje bowiem
wezwania, którym mowa w przywołanym przepisie, jeśli oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie.
Sygn. akt KIO 736/11 – odwołanie wniesione przez EKOCENTRUM Sp. z o.o.:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę- ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale V pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
kopie dokumentów dotyczące podmiotów, na których potencjał wykonawca składający ofertę
powołuje sięzgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, były poświadczane przez te podmioty. W
rozdziale V pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
złożenia zobowiązania, do udostępnienia zasobów w formie pisemnej (str. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w aktach sprawy).
Odwołujący powołał sięm.in. na potencjał IBH W2E Consultants SA i złożył wraz z ofertą
kopięzobowiązania do oddania mu niezbędnych zasobów w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Prezesa Zarządu odwołującego – Pana Michała L. (str. 53
oferty, w aktach sprawy). Złożył równieżzaświadczenie o poprawnej realizacji usług
inżyniersko –doradczych wykonanych przez IBH Ingenieurs Conseil w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Prezesa Zarządu odwołującego – Pana
Michała L. wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 51 i 52 oferty, w aktach sprawy).
Pismem z 8 marca 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego w terminie do 21 marca
2011r. w trybie art. 26 ust.3 i 4 Pzp do m.in.:
- złożenia zobowiązania IBH W2E Consultants SA zgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia w formie pisemnej;
- uzupełnienia referencji IBH Ingenieurs Conseil zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia poświadczonej za zgodnośćprzez ten podmiot;
- wyjaśnienia rozbieżności w firmach podmiotu udostępniającego zasoby IBH W2E
Consultants SA oraz IBH Ingenieurs Conseil, którego dotyczy złożona referencja (w aktach
sprawy).
Odwołujący w piśmie z 17 marca 2011 r. udzieliłżądanych wyjaśnień, złożył pisemne
zobowiązania IBH W2E Consultants SA, nie złożył natomiast referencji IBH Ingenieurs
Conseil poświadczonej za zgodnośćprzez ten podmiot, ani teżnie udzielił zamawiającemużadnych wyjaśnień(w aktach sprawy).
Zamawiający wezwał do uzupełnieńzobowiązańpodmiotu trzeciego z uwagi na uchybienia
formie pisemnej oraz do złożenia referencji poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez
te podmioty równieżBBF Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Eko-Konsulting-Projekt Conseko BBM DESIGN S.A. oraz Tractebel
Engineering S.A.
Wezwani wykonawcy wezwaniu zamawiającego uczynili zadość(pisma, oświadczenia i
dokumenty w aktach sprawy).
Zamawiający 29 marca 2011 r. wykluczył odwołującego z postępowania z powodu
nieuzupełnienia dokumentu referencji i w trybie art. 46 ust.4a Pzp pismem z 30 marca 2011
r. zwrócił sięo wyjaśnienie przyczyn braku uzupełnienia referencji w formie wymaganej w
specyfikacji. Odwołujący pismem z 1 kwietnia 2011r. wskazał na wynikającą, jego zdaniem, z
§ 6 rozporządzenia możliwośćpoświadczania dokumentów podmiotu trzeciego samodzielnie
przez wykonawcęsamodzielnie lub działającego na podstawie pełnomocnictwa. Powołał
równieżfakt posiadania przez siebie stosownego pełnomocnictwa (w aktach sprawy –
złożone na rozprawie, oraz przy odwołaniu).
Izba ustaliła,że termin składania ofert upływał 16 lutego 2011r., pełnomocnictwo nosi datę
11 lutego.
Istotęsporu między stronami stanowi, po pierwsze uprawnienie, zamawiającego do
wymagania, aby dokumenty dotyczące podmiotów udostępniającego swoje zasoby
wykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia były poświadczane przez te podmioty
oraz, po drugie, ocena zaniechania odwołującego w postaci powołania sięna posiadane
pełnomocnictwo do poświadczenia dokumentów lub złożenia dokumentu pełnomocnictwa w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Nie ma bowiem sporu co do możliwości dokonywania poświadczenia dokumentów podmiotu
trzeciego przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia działającego na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ten podmiot. Pogląd ten Izba podziela.
§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, stanowi, iżw przypadku podmiotów, o
których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub
tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te
podmioty.
Izba podziela pogląd wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroku z 30 czerwca 2011 r. sygn. akt
KIO 1161/11, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, użycie słowa „odpowiednio” wskazuje,
że poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot uzależnione jest od
tego, czy dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu. Działanie wykonawcy w
charakterze pełnomocnika podmiotu jest działaniem samego podmiotu, zgodnie z istotą
pełnomocnictwa wywiera skutek bezpośrednio w jego sferze prawnej.
Wymaganie powyższe stanowi element udowodnienia zamawiającemu,że nastąpi
rzeczywiste udostępnienie zasobów przez podmiot wskazany w art. 26 ust. 2 b Pzp, a
należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie zagrożone.
Nietrafnie w ocenie Izby przywołuje odwołujący § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Odwołujący ocenia bowiem,że skoro w wykonaniu przedmiotu zamówienia
uczestniczyćmająwyłącznie pracownicy IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil),
podmiot ten nie musi poświadczaćpochodzących od siebie dokumentów. Zważyćbowiem
trzeba,że uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie musi nastąpićprzez
wykonanie przez ten podmiot części przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie bowiem
przyjąćby należało,że uczestnictwo to przybraćwinno wyłącznie formępodwykonawstwa.
Tymczasem obowiązek taki nie został zapisany w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności nie wynika z treści art. 26 ust. 2 b Pzp. Potwierdza to również
orzecznictwo Izby, zgodnie z którym uczestnictwo w realizacji przedmiotu zamówienia
polegaćmoże na teżprzykładowo na doradztwie, konsultacjach, udostępnieniu know-how,
które z reguły w praktyce ma miejsce przez zaangażowanie pracowników podmiotu
udostępniającego zasoby.
Ponadto § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów daje zamawiającemu uprawnienie
do wymagania dokumentów enumeratywnie wymienionych w § 1 ust. 1 rozporządzenia
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zatem przyjęcie tezy odwołującego
sprowadzaćby sięmusiało do konstatacji,że w sytuacji, gdy w wykonaniu przedmiotu
zamówienia uczestniczyćmająpracownicy podmiotu udostępniającego zasoby,żądanie
dokumentów dotyczących tego podmiotu jest niedopuszczalne. Pogląd taki nie jest trafny –
prowadzi bowiem do nieuprawnionego ograniczenia możliwości wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ratio legis art. 26 ust. 2 b Pzp,
którego celem jest rozszerzanie kręgu podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Reasumując tęcześćrozważaństwierdzićnależy,że wymaganie zamawiającego, aby
dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego swoje zasoby były poświadczane za
zgodnośćz oryginałem przez te podmioty, odpowiada prawu.
Zamawiający zatem wobec stwierdzenia,że odwołujący złożył referencjęw niewłaściwej
formie i respektując ustalone przez siebie jednoznaczne postanowienie zawarte w rozdziale
V pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wezwał odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Wezwanie zamawiającego w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, jakie
dokumenty powinny byćprzez odwołującego złożone i jaka powinna byćich forma.
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów wręcz podkreślił informacje
odnoszące siędożądanych dokumentów. Odwołujący, na wcześniejszym etapie
postępowania, nie kwestionował postanowieńzawartych w rozdziale V pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - dotyczących formy wymaganej dla dokumentów
pochodzących od podmiotu udostępniającego swoje zasoby.
Nie stanowiło teżdla niego problemu uzupełnienie pisemnego zobowiązania IBH W2E
Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil). Niezrozumiałe jest zatem milczenie odwołującego
w zakresie uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy
poświadczonego za zgodnośćz oryginałem przez IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs
Conseil) oraz zaniechanie wskazania na umocowanie wynikające z pełnomocnictwa, skoro
było ono w posiadaniu odwołującego.
Podnieśćnależy,że art. 24 ust. 4 pkt 4 nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykonawca zobowiązany jest do wykazania
zamawiającemu w toku procedury o udzielenie zamówienia,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Art. 26 ust. 2 b Pzp nakazuje wręcz udowodnienie dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego powołanymi w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przywołany przepis zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa pozostawia wykonawcy dowolnośćśrodków dowodowych. Tym samym
odwołujący w celu wykazania zamawiającemu,że spełnia warunki udziału w postępowaniu
na podstawie zasobów IBH W2E Consultants SA (IBH Ingenieurs Conseil), mógł i powinien
co najmniej powołaćfakt posiadania pełnomocnictwa lub dokument pełnomocnictwa złożyć,
by spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie było kwestionowane.
Podkreślićtrzeba,że odwołujący prawidłowo wezwany do uzupełnienia dokumentów
składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów
tych nie złożył, mimo,że jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien byćświadomy następstw swego zaniechania. Zamawiający zatem wobec stwierdzenia,że
odwołujący, mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył wymaganego dokumentu,
zasadnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykonawcy wykazanie zamawiającemu,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Wykazanie to następuje jednak nie tylko w oparciu o treść
składanych oświadczeńi dokumentów, ale de lege lata równieżprzy zachowaniu wynikającej
z przepisów formy oświadczeńi dokumentów, które winny byćzłożone w zakreślonym
terminie. Wobec powyższego wywody odwołania, o możliwości dokonania wykluczenia
wyłącznie z przyczyn odmowy wiarygodności treści dokumentu oraz o możliwości sanowania
zaniechania jego uzupełnienia w wyznaczonym uprzednio terminie przez złożenie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza lub przez złożenie oryginału
dokumentu, nie mogąodnieśćzamierzonego skutku.
Prezentowana ocena może byćpostrzegana jako mająca cechy formalizmu. Izba zważyła
jednak,że oceny czynności zamawiającego należy dokonywaćkażdorazowo wświetle
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Sprzeczne z zasadąrównego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji byłoby działanie zamawiającego polegające do
wybiórczym traktowaniu swoich wymagań, egzekwowania ich w stosunku do niektórych
wykonawców z pominięciem odwołującego. Zamawiający w taki sam sposób wezwał do
uzupełnienia dokumentów trzech wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a
jedynie odwołujący w zakreślonym terminie wymaganego dokumentu nie złożył, całkowicie
przemilczał tęcześćwezwania nie udzielającżadnych wyjaśnień. Późniejsze powołanie
posiadanego pełnomocnictwa oraz jego złożenie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, które może byćkwalifikowane wyłącznie jako
uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnieńdokonane z naruszeniem wyznaczonego
terminu. Jego uznanie stawiałoby odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
wykonawców, którzy wymagane dokumenty złożyli w terminie, co stałoby w sprzeczności z
art. 7 ust. 1 Pzp .
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo dokonał wykluczenia odwołującego -
EKOCENTRUM Sp. z o.o. i nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu.
W konsekwencji Izba zważyła,że naruszenie przepisów ustawy wynikające z potwierdzenia
zarzutów odwołania wniesionego przez Grontmij Polska Sp. z o.o. nie miało, ani nie może
miećwpływu na wynik postępowania i oddaliła oba odwołania. Uwzględnienie odwołania
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert nie zmieniłoby ani wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, ani wykluczenia z postępowania
EKOCENTRUM Sp. z o.o., spowodowałby jedynie wskazanie dodatkowych podstaw
czynności wykluczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w sentencji. O
kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty dojazdu
pełanomocnikow zamawiającego na posiedzenie, w kwocie 344 zł zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
