rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 640/11
KIO 640/11
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Małgorzata Wilim, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
dnia 28 marca 2011 r. przez wykonawcę: „Clar System" Spółka Akcyjna, 60-542 Poznań, ul.
Janickiego 20b, reprezentowana przez radcęprawnego Łukasza Łysenko, ul. Wojskowa 10A/17,
60 - 792 Poznań, adres do doręczeń- adres reprezentowanej Spółki, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza, Wolica 113,
62-872 Godziesze Małe.
Janickiego 20b, reprezentowana przez radcęprawnego Łukasza Łysenko, ul. Wojskowa 10A/17,
60 - 792 Poznań, adres do doręczeń- adres reprezentowanej Spółki, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza, Wolica 113,
62-872 Godziesze Małe.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 7 500,0 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: „Clar System" Spółka Akcyjna, 60-542 Poznań, ul.
Janickiego 20b.
3. Nakazuje zaliczyćna poczet kosztów postępowania kwotęuiszczonego wpisu.
4. Zasądza od odwołującego „Clar System" Spółka Akcyjna, 60-542 Poznań, ul.
Janickiego 20b na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Zespołu
Zakładów Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza, Wolica 113,
62-872 Godziesze Małe kwotę2 251,50 zł (słownie; dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt
jeden złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
i kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący:
…………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług
kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w oddziałach szpitalnych, w
Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej oraz
współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem” dla Wojewódzkiego
Specjalistycznego ZZOZ Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza," ogłoszonym w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 2 marca 2011 roku pod pozycją33992, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 28 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę: „Clar System" Spółka
Akcyjna z siedzibąw Poznaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 22 marca 2011 r. o wyborze oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego.
Wobec powyższych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wojewódzkiemu
Specjalistycznemu Zespołowi Zakładowi Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy Samodzielnemu
Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Wolicy k/Kalisza naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
t.j.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem
przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji przez dokonanie wyboru
oferty z pominięciem oferty odwołującego, która jest ofertąnajkorzystniejszą.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia dokonanego wyboru oferty firmy Impel Cleaning Sp. z o.o.
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał co następuje.
Jako przyczynęodrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż„Clar System” S.A.
podając w swojej ofercie wysokąwartośćpozycji „upust" uczynił to, by utrudnićinnym oferentom
dostęp do rynku i otrzymanie zamówienia, a co za tym idzie jego działanie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzeczył takim twierdzeniom zamawiającego, jako nie
znajdującym odzwierciedlenia w rzeczywistości, a przytoczonąargumentacjęuznał za chybionąz
poniżej wymienionych przyczyn.
Zamawiający określił w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
następujące kryteria, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty.
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25%;
3.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńzamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki) - znaczenie 5%;
Odwołujący argumentował, iżzamawiający miał pełnąswobodędecydując sięna takie
właśnie określenie kryteriów oceny ofert.śaden z wykonawców nie był w stanie kwestionować
takiego sposobu określenia kryteriów z uwagi na fakt, iżzamówienie ma charakter zamówienia
poniżej tzw. progów unijnych i w związku z tym treśćspecyfikacji nie podlega procedurze
odwoławczej. Zamawiający zdecydował sięprzyznaćdodatkowe znaczenie kwocie upustu i zmusić
wykonawców do konkurowania nie tylko cenąi jakościąusługi, ale równieżwartościąupustu.
Odwołujący uznał, iżwświetle powyżej przywołanego kryterium jego działanie jako
wykonawcy, który dobierając elementy składowe oferty uwzględnił co prawda wyższąniż
konkurenci cenęwyjściowąoferty, ale równieżwyższąkwotęupustu, uczynione zostało nie w celu
szkodzenia konkurencji, lecz w celu sporządzenia oferty konkurencyjnej (skoro zamawiający
zdecydował,że upust równieżma znaczenie dla wytypowania najbardziej konkurencyjnej oferty).
Odwołujący podkreślał, iżzamawiający nie zakwestionował wartości usługi po zastosowaniu
upustu (cena zaoferowana przez odwołującego nie została uznana za rażąco niską) i w związku z
tym nie poddawał w wątpliwośćsensu ekonomicznego realizacji przez odwołującego umowy
zgodnie ze złożonąofertą, to jest za kwotę41 795,40 zł brutto miesięcznie. W związku z
powyższym, w ocenie odwołującego, nie da sięwykazać, iżzłożenie oferty zostało dokonane w
innym celu aniżeli konkurowanie z innymi podmiotami w celu uzyskania zamówienia.
Za niezrozumiałe uznał twierdzenia zamawiającej, iżzawarcie umowy w oparciu o złożoną
przez odwołującego ofertęmogłoby skutkowaćnieważnościąumowy z uwagi na wyzysk (art. 388
K.c.). Zaznaczył, iżjest znanym podmiotem na rynku utrzymania czystości. Ponadto zaprzeczył
sugestiom płynącym z pisma zamawiającej, jakoby do zawarcia umowy niekorzystnej dla
odwołującej mogło dojśćw wyniku wyzyskania przez zamawiającąprzymusowego położenia lub
niedoświadczenia odwołującego. Dodał, iżrealizuje w chwili obecnej tąusługędla zamawiającego,
stąd zarówno zarzucanie mu iżskłada ofertęw innym celu niżdoprowadzenie do zawarcia i
realizacji umowy, jak i przypisywanie mu niedoświadczenia jest dodatkowo nieuprawnione.
Odwołujący przywołał postanowienia art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wymieniające katalog zachowańpolegających na „utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, " który obejmuje:
1)
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (zaniżanie cen);
2)
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców (bojkot);
3)
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (dyskryminacja);
4)
pobieranie innych niżmarża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5)
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu
towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Zaznaczył, iżżadne z powyższych zachowańnie może byćprzypisane odwołującemu.
Mając na uwadze, iżbariery dostępu do rynku sąustanawiane przede wszystkim przez
przedsiębiorców mających pozycjędominującąna rynku, nie da sięich odnieśćdo okoliczności
niniejszego przypadku. Jakkolwiek odwołujący jest podmiotem znaczącym, to jego udziałów w
rynku usług utrzymania czystości nie da sięporównaćz konkurencyjnąspółkąbiorącąudział w
przedmiotowym przetargu tj. Impel Cleaning Sp. z o.o., która jest tego rynku liderem.
Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przytoczył tezy z orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej w innych sprawach, w których przedmiotem oceny było ewentualne dopuszczenie się
przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji (w postaci utrudniania innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku):
1) wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 610/10): „Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie
wykonania ceny usług po cenie znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez
innych przedsiębiorców, tym bardziej, gdy chodzi o jeden z elementów palety usług
objętych zamówieniem. Każdy z wykonawców ma możliwośćprzyjęcia takiego sposobu
kalkulacji ceny oferty, aby przy uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi,
kryterium wagi cen poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto,
złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa
czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i
ograniczanie dostępu do rynku."
2) wyrok KIO z 25 marca 2010 r. (KIO/UZP 287/10): „Oferta zawierająca niższe ceny
jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iżjej złożenie stanowi
utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom, iże ceny zostały podane poniżej
kosztów wytworzenia. Istotązamówienia publicznego jest konkurowanie wykonawców na
rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.”
Odwołujący podkreślał,że z orzeczeńtych wynika, iżnawet jeśli jeden element oferty (cena
jednostkowa, cena niektórych z oferowanych usług) został skalkulowany po cenie odbiegającej od
cen pozostałych wykonawców, to nie da sięod razu stwierdzić,że mamy do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji, a nie z normalnągrąrynkową- składaniem ofert z zamiarem wygrania
zamówienia. Tym bardziej w niniejszej sprawie, zarzucanie przez zamawiającego dopuszczenia
siępoważnego deliktu prawa cywilnego, rodzącego odpowiedzialnośćodszkodowawcząna gruncie
art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący poczytał za nieuprawnione.
Odwołujący wskazywał, iżponowna ocena ofert wydaje sięrównieżkonieczna z uwagi na
nieprawidłowe obliczenie punktów dla oferentów, których oferty nie zostały odrzucone. Wszystkie
ceny porównywane były do ceny z oferty uznanej za podlegającąodrzuceniu, co spowodowało, iż
oferta uznana za najkorzystniejszącenowo nie uzyskała maksymalnej ilości punktów (70 pkt).
Na wezwanie zamawiającego z przesłane dnia 30 marca 2011 r. do postępowania
odwoławczego nie przystąpiłżaden wykonawca.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2011 r.
powiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzupełnieniu podnosił co następuje.
Istotąsprawy jest rozstrzygnięcie, czy opisane postępowanie jest czynem nieuczciwej
konkurencji, tj. czy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czy narusza interesy
innego przedsiębiorcy poprzez np. utrudnianie dostępu do rynku. Naruszenie prawa dotyczy nie
tylko przepisów wskazanych w u.z.n.k., lecz także norm obowiązujących w całym systemie
prawa, w tym jednej z ważniejszych zasad prawa cywilnego - zasady ekwiwalentnościświadczeńwzajemnych, Z kolei
„
dobre obyczaje," o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, to jak
wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 „Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści
nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie
postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami
ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego
zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne
znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.” Sprzecznośćdziałańz
prawem lub dobrymi obyczajami, aby uznaćje za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać
interes innego przedsiębiorcy, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „Dla ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06). Zdaniem zamawiającego,
oferowanie 100 000,00 zł. miesięcznie za otrzymane wzajemnieświadczenie w postaci
korzystania z 4 pomieszczeń, tj, pralni mopów, magazynu, pomieszczenia sanitarnego i szatni,
o łącznej powierzchni 76,5 m
2
, a także dostarczanąenergięelektryczną, wodęi odprowadzaneścieki, jakoświadczenie całkowicie nieekwiwalentne, narusza prawo oraz dobre obyczaje.
Celem takiego działania nie było konkurowanie rzetelnąofertą, lecz zabieg matematyczny, by
uzyskaćjak największąilośćpunktów w tym kryterium. Oznacza to,że inni przedsiębiorcy,
którzy podobnej operacji rachunkowej nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
zaoferowali upust, wynikający z wartościświadczenia lub ich możliwości finansowych, znaleźli
siębezżadnych obiektywnych przesłanek w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc,że
działania odwołującego utrudniały im dostęp do rynku. Odnosząc siędo poszczególnych kwestii
wskazanych w odwołaniu zamawiający za bezpodstawne uznał twierdzenie,żeżaden z
wykonawców nie był w stanie zakwestionowaćsposobu określenia kryteriów wyboru oferty,
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mimoże przedmiotowe
zamówienie, jest zamówieniem poniżej tzw. progów unijnych iże wobec treści SIWZ nie
przysługuje odwołanie, odwołujący nie skorzystał z możliwości jakie daje unormowanie art. 181
Pzp. Jeżeli uważał,że takie określenie kryteriów jest niezgodne z przepisami ustawy, jego
obowiązkiem, a przynajmniej w jego interesie leżało skorzystanie z możliwości jakie daje
powołany przepis. Odwołujący wżaden sposób (choćby poprzez zgłaszanie zapytańdo SIWZ),
nie wyraził swoich zastrzeżeńdo ustalonych kryteriów wyboru oferty. Zamawiający, mając na
celu racjonalne gospodarowanie swoim mieniem uznał za zasadne by poznaćwartość, jaką
poszczególni wykonawcy zaoferująmu za otrzymane wzajemnieświadczenia.Świadczenia te to
możliwości korzystania z 4 pomieszczeń, tj. pralni mopów, magazynu, pomieszczenia
sanitarnego i szatni, o łącznej powierzchni 76,5 m
2
, utrzymywane przez zamawiającego w
odpowiednim stanie sanitarnym, technicznym, ogrzewane i oświetlane oraz media, zwłaszcza
energia elektryczna. Zamawiający chciał to wiedziećm. in. dlatego, by ocenićczy pokrywa ona
ponoszone koszty utrzymania. Zamawiający uznał też,że kwota upustu winna stanowićjedno z
kryteriów wyboru oferty, by zachęcićwykonawców do konkurowania także i w tym zakresie.
Zamawiający zaznaczał,że nie miałżadnych podstaw do tego by uznaćzaoferowanąprzez
odwołującego cenęmiesięcznej usługi po zastosowaniu upustu, tj. 41 795,40 zł brutto za rażąco
niską. Nie odbiegała ona znacząco od cen pozostałych wykonawców (47 390,71 zł; 44 821,20
zł), a przede wszystkim była porównywalna z cenąjaką, obecnie płaci za podobnąusługętemu
samemu podmiotowi, tj. 39 756,00 zł. Zamawiający zaprzeczył sugestiom,że zawarta umowa
może wiązaćsięz wyzyskiem którejkolwiek ze stron oraz przypisywania odwołującemu
znajdowania sięw sytuacji przymusowego położenia, niedołęstwa lub niedoświadczenia.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,że zawarcie umowy, w której choćby tylko niektóre
zeświadczeńwzajemnych sąnieekwiwalentne, może skutkowaćjej nieważnościąw całości lub
w części, na podstawie art. 58 §2 K.c. Jak bowiem wynika z przytoczonego w piśmie
zamawiającego z 22 marca 2011 r. orzeczenia Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2010, sygn. IV
CSK 432/09 „Umowa naruszająca zasadę ekwiwalentności świadczeń (rażąca dysproporcja świadczeń) stron może być oceniona - w świetle postanowień art. 58 § 2 k.c., zwłaszcza
wówczas, gdy nie powstały wszystkie przesłanki wyzysku przewidziane w art. 388 § 1 k.c." Z
orzeczenia tego wynika,że nieważnośćtakiej czynności prawnej jest niezależna od zaistnienia
bądźnie, przesłanek wyzysku (art. 388 K.c.). Za chybione uznał wywody odwołującego w
odniesieniu do zakresu przesłanek art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
jest to katalog otwarty, na co wskazuje wprost wyrażenie „w szczególności." Nie ma wiec
znaczenia,żeżadne z cytowanych przez odwołującego zachowańnie może byćmu przypisane.
Jak wskazał jużw 1995 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi „Jeżeli określone działanie nie mieści się w
katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, późn. zm. 211), należy na podstawie przewidzianej w art.
3 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić
charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie."
Podobnie sprawęujmuje nowsze orzecznictwo sądów powszechnych. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 października 2008 r. w sprawie IX GC 159/08
„Wykładnia językowa określenia "w szczególności" użytego w art. 3 ust. 2, jak i w art. 13 ust. 1 i
2 u.z.n.k. wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy, i wymieniony katalog nie jest
zamknięty. Zatem, dla kwalifikacji danego czynu znaczenie ma nie jako takie podobieństwo do
któregoś z przykładów wymienionych w katalogu, co spełnienie ogólnych przesłanek z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k." Podobnie wypowiedział sięSąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia
16 czerwca 2008 r. IX GC 155/08. Sąd Najwyższy w zakresie wzajemnych stosunków klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust 1 u.z.n.k, a przepisów rozdziału drugiego tej ustawy, w wyroku z
dnia 22 października 2002 r. sygn. III CKN 171/01 wskazał,że „Uznanie konkretnego czynu za
akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust.1 ustawy," Stanowisko to powtórzył w wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. w
sprawie I CKN 477/01. Nie można teżzgodzićsięz poglądem,że bariery dostępu do rynku
ustanawiajątylko podmioty posiadające pozycjędominującą. Kwestie statusu prawnego
podmiotu dominującego reguluje ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50, poz. 331 ze zm.). Ustawa ta, wprawdzie wiąże sięz ustawąo
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz posiadanie pozycji dominującej nie jest jeszcze
znamienne dla czynu nieuczciwej konkurencji. Takiego czynu może dopuścićsięzarówno
podmiot posiadający, jak i nie posiadający pozycji dominującej. Odnosząc siędo przytoczonych
przez odwołującego wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zauważył,że brak jest
orzeczeń, które zajmowałby siępodobnym jak niniejszy przypadkiem. Zamawiający w swoim
piśmie z dnia 22 marca 2011 r. wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-3026/06 z dnia 4
stycznia 2007 r., w którym uznano,że w postępowaniu gdzie jednym z kryteriów była długość
gwarancji, zaoferowanie gwarancji na perforacjęnadwozia samochodów na 312 miesięcy było
czynem nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu tego orzeczenia Arbitrzy uznali,że zarówno
doświadczenieżyciowe, co do użytkowania samochodów służbowych, jak i oferty innych
wykonawców wskazują,że okres ten jest nierealistycznie długi i w praktyce niemożliwy do
zrealizowania. Orzeczenie to wykazuje szereg analogii do rozpatrywanego przypadku, tj.
nierealistycznąwartośćofert w jednym z kryteriów jej oceny i wyboru. Waloru tego nie mają
orzeczenia wskazane przez odwołującego. Pierwsze z cytowanych orzeczeńdotyczyło sytuacji,
gdy wykonawca zaoferował takąsamąstawkęza dostarczonąwodęi odprowadzaneścieki, co
zamawiający uznał za czyn nieuczciwej konkurencji. KIO wyjaśniła,że takie postępowanie nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji, gdyżnie jest sprzeczne z prawem, (tj. z ustawąo
zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi odprowadzaniuścieków), a ponadto,że zamawiający nie
dokonałżadnej analizy oferty w tym zakresie, by sprawdzićdlaczego tak ukształtowano cenę.
Trudno więc dopatrzyćsiępodobieństwa do niniejszej sprawy, gdzie nierealistyczna wartość
upustu nie jest kwestionowana. Drugie z kolei z przytoczonych przez odwołującego orzeczeń
dotyczy sytuacji rażąco niskiej ceny, tj. unormowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, związane jest
więc z zupełnie innąpodstawąprawną. Wszechstronna analiza zawarta w uzasadnieniu
orzeczenia KIO dotyczy właśnie tego zagadnienia. Czym innym bowiem jest cena jednostkowa
będąca składnikiem ceny ogólnej, która jest oczywiście kryterium oceny ofert, a czym innym
wartośćupustu będącego odrębnym kryterium wyboru ofert. Zamawiający przytoczył poglądy
doktryny D. Szczepański w artykule Nieuczciwa konkurencja, teza 1. Zam.Pub.Dor. 2010/3/28
stwierdził,że „Zaproponowanyprzez wykonawcę 99-letni okres gwarancji jest czynem
nieuczciwej konkurencji, polegającymna utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku."
Jeżeli chodzi o wystąpienie z roszczeniami na podstawie art. 18 u.z.n.k, to z takiej możliwości
może skorzystaćinny wykonawca, który uzna,że zachowanie odwołującego narusza jego
interes.
Zamawiający przyznał zarzut pomyłki w obliczeniu ilości punktów. Jednak pismem z dnia
29 marca 2011 r. dokonał sprostowania tej omyłki rachunkowej, uznając,że ma ona charakter
wyłącznie matematyczny, wynikła z nieprawidłowego sposobu liczenia punktów, a nie była
błędem w cywilistycznym rozumieniu tego pojęcia, tj. niezgodnego z prawdąwyobrażenia o
rzeczywistości. Istotne w sprawie jest bowiem to,że nowy sposób wyliczenia punktów nie
wpłynął na wynik postępowania, tj. rozstrzygniecie, która oferta uzyskała największąilość
punktów i która była kolejną, gdyżzamawiający uznał,że w postępowaniu złożono tylko 2 ważne
oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła
podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z załącznikami, oferty odwołującego, oferty wykonawców: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Gierańczyk Sp. z o.o. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje usługę: „Kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania
czystości w oddziałach szpitalnych, w Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii
i Przychodni p/gruźliczej oraz współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad
pacjentem.”
Rozdział III SIWZ
Punkt 2. Zakres usługi obejmuje utrzymanie w należytym stanie sanitarno-higienicznym 4
oddziałów szpitalnych (147 łóżek), Działu Diagnostyczno-Leczniczego, Izby Przyjęć, Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładu Mikrobiologii oraz Przychodni Zamawiającego wraz z ich
wyposażeniem o łącznej powierzchni: poziomej 2890,4 m.²
Szczegółowe wymagania zamawiającego określająponiżej wymienione załączniki.
3 Wykaz powierzchni poziomej i pionowej - załącznik nr 1;
4 Minimalne zatrudnienie wg potrzeb Zamawiającego – załącznik nr 2;
5. Plan sprzątania i dezynfekcji w oddziałach szpitalnych - załącznik nr 3;
6. Wymogi higieny szpitalnej – załącznik nr 4;
7. Wymogi higieniczne w Dziale Diagnostyczno Leczniczym – załącznik nr 5;
8. Wymogi higieniczne w kompleksie Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładu
Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej - załącznik nr 6;
9. Wymagania dotyczące używanychśrodków dezynfekcyjnych – załącznik nr 7;
10. Wykaz dozowników – załącznik nr 8;
14. Wykonawca zapewnia:
- detergenty,środki do mycia,
-środki do czyszczenia, konserwacji podłóg,
-środki dezynfekcyjne do powierzchni oraz do dezynfekcji: kaczek, basenów,
- i inne materiały.
16. Przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy pomocy sprzętu, materiałów iśrodków
chemicznych dostarczonych przez wykonawcę. Użyteśrodki czystości winny posiadaćatesty
dopuszczenia do użytkowania w pomieszczeniach, w których przebywająludzie.
17 Wykonawca zamówienia jest odpowiedzialny za czystośćsanitarnąpomieszczeńobjętych
sprzątaniem i przyjmuje do wiadomości,że jakośćwykonywanej usługi poddawana będzie
kontroli zewnętrznej (WSSE, TSSE), wewnętrznej przeprowadzanej przez Zespół Kontroli
ZakażeńZakładowych, pielęgniarkęepidemiologiczną, oddziałową/łącznikowąoraz kierowników
działów, a także za pomocąwymazów czystościowych wykonywanych przez Zakład
Mikrobiologii Zamawiającego.
Rozdział IV SIWZ. Termin wykonania zamówienia – od 01.04.2011 do 31.03.2012 r.
Rozdział XII SIWZ. Opis sposobu obliczenia ceny.
1. Cena oferty, musi byćwyrażona w złotych polskich z dwoma miejscami po przecinku i
obejmowaćwykonanie przedmiotu niniejszego postępowania na warunkach określonych
w SIWZ, tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym należy
wpisaćcenęnetto miesięcznej usługi, wysokośćpodatku VAT, oraz cenębrutto
miesięcznej usługi, kwotowo wartośćupustu i końcowącenębrutto po uwzględnieniu
upustu.
2. Cena oferty wyrażona w postaci zapisu cyfrowego musi byćzgodna z cenąwyrażonąw
zapisie słownym, zarówno co do złotych jaki i groszy polskich.
3. Wykonawca w ofercie winien przedstawićcenękompletną, jednoznacznąi ostateczną,łą
cznie z podatkiem VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa. Cena oferty musi zawieraćwszystkie niezbędne koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, a w szczególności cena zawiera koszty: obsługi
osobowej, sprzętu, wszelkichśrodków czystości, higienicznych i sanitarnych itd.
4. Zamawiający dla porównania ofert w kryterium ceny będzie brał pod uwagęcenębrutto
uwzględniającąupust z tytułu nieodpłatnego korzystania z pomieszczeńi mediów w
Szpitalu.
XIII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Jako kryteria zostały podane:
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25%;
3.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńZamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki) - znaczenie 5%;
1. Cena - znaczenie 70 %.
Zamawiający dokona oceny ofert obliczając wartośćpunktowąoferty wg wzoru:
Cn
――
x 70
Cb
gdzie: Cn - cena najniższa oferty
Cb - cena badanej oferty.
2. Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25 %
3. Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńZamawiającego oraz mediów (prąd, woda,
ścieki) - znaczenie 5%
W zakresie trzeciego kryterium dotyczącego upustu Zamawiający obliczy punkty wg wzoru:
Wartośćupustu badanej oferty
――――――――――――――
x 5 % x 100
Najwyższa wartośćupustu oferty
Za najkorzystniejszązostanie uznana oferta z najwyższąsumarycznąliczbąpunktów
uzyskanych w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert. Punkty przyznawane będądo dwóch
miejsc po przecinku.
Rozdział XVI SIWZ. Postanowienia wzoru umowy, który stanowi załącznik A do SIWZ.
Przyszłe zobowiązania wykonawcy wynikaćbędąz warunków umowy dotyczących realizacji
zamówienia.
Rozdział XVIII SIWZ. Zamawiający nie przewiduje możliwości udzielania zamówień
uzupełniających.
Załącznik A do SIWZ – wzór umowy w § 5 stanowi, iżw celu prawidłowego wykonania umowy i
na czas jej trwania Szpital użycza wykonawcy pomieszczenia znajdujące sięw budynku szpitala
– pomieszczenie prania mopów, pomieszczenie magazynowe, sanitarne oraz szatnięo łącznej
powierzchni 76,5 m
2
oraz udostępnia korzystanie z mediów, tj.: prąd, woda,ścieki. Wykonawca
zobowiązany jest na swój koszt zapewnićzgodnośćwarunków użyczonego pomieszczenia z
funkcją, która ono pełni wświetle właściwych przepisów. W § 7 wzoru umowy zamawiający
podał, iżw sprawach nie uregulowanych w umowie oraz w SIWZ zastosowanie mająinne
powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Oferty złożyli:
1. Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu z cenąmiesięcznąbrutto 46 051,20zł,
wysokośćzastosowanego upustu 1 230,00 zł za miesiąc. Cena brutto po uwzględnieniu
upustu 44 821,20 zł miesięcznie.
2. Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk, -
ZPCh, „Gierańczyk" Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z cenąmiesięcznąbrutto 49 850,71 zł,
wysokośćzastosowanego upustu 2 460,00 zł za miesiąc. Cena brutto po uwzględnieniu
upustu 47 390,71 zł miesięcznie.
3. odwołujący „Clar System" Spółka Akcyjna z siedzibąw Poznaniu, z cenąmiesięcznąbrutto
141 795,40 zł. Upust miesięczny 100 000,00 zł. Cena brutto po uwzględnieniu upustu za
12 miesięcy 501 544,80 zł za jeden miesiąc 41 795,40 zł.
Pismem z dnia 22 marca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z
art. 92 ustawy Pzp, iżnajkorzystniejsząofertęw przetargu na usługi kompleksowego
sprzątanie szpitala złożyła firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., uzyskując w poszczególnych
kryteriach następującąilośćpunktów:
1) Cena - 65,27
3) Koncepcja wykonania usługi - 25
4) Upust - 0,06,
- co daje łącznąsumę90,33 punktów.
Ponieważwymieniony powyżej Impel Cleaning Sp. z o.o. uzyskał sumarycznie najwyższą
ilośćpunktów, zgodnie ze SIWZ zostanie z nim zawarta umowa naświadczenie usług
kompleksowego sprzątania szpitala.
Drugąofertęzłożyło Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców
Zbigniew Gierańczyk, - ZPCh, „Gierańczyk" Sp. z o.o., uzyskując w poszczególnych
kryteriach następującąilośćpunktów:
1) Cena - 61,74
2) Koncepcja wykonania usługi - 17
3) Upust - 0,12,
- co daje łącznąsumę78,86 punktów.
Pismem z dnia 29 marca 2011 r. zamawiający sprostował omyłkęrachunkowąco
do ilości punktów, uzyskanych w przetargu przez wykonawców, którzy złożyli ważne
(niepodlegające odrzuceniu) oferty:
I. Impel Cleaning Sp. z o.o., uzyskała w poszczególnych kryteriach następującąilośćpunktów:
- Cena - 70,00
- Koncepcja wykonania usługi - 25
- Upust - 2,5
co daje łącznąsumę97,5 punktów.
II. Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk, - ZPCh,
„Gierańczyk” Sp. z o.o., uzyskała w poszczególnych kryteriach następującąilośćpunktów:
Cena - 66,20
Koncepcja wykonania usługi - 17
Upust - 5
- co daje łącznąsumę88,20 punktów.
Nowa punktacja nie zmieniła wyniku postępowania.
W piśmie z dnia 22 marca 2011 r. zamawiający podał następujące uzasadnienie dla
czynności odrzucenia oferty odwołującego. „Clar System” S.A. w złożonej ofercie zaproponował
upust w wysokości 1 200 000,00 zł w całym rocznym okresie trwania umowy, co stanowi
100 000,00 zł miesięcznie. Zamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zobowiązujący do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), która w art. 3 ust. 1 zawiera następującą
definicję: czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający
powołał sięna uregulowanie zawarte w ust. 2 powołanego art. 3 tej ustawy, wskazując, iżz
otwartego katalogu czynności - czynem nieuczciwej konkurencji jest między innymi „utrudnianie
dostępu do rynku.” Wskazał, iżpodobny charakter ma egzemplifikujący utrudnianie dostępu do
rynku art. 14 powołanej ustawy. Zamawiający przyznał, iżw powołanych przepisach nie ma
wskazanego wprost kwestionowanego zachowania odwołującego, mimo to uznał je za czyn
nieuczciwej konkurencji. Podkreślał,że zaoferowany przez odwołującego upust w wysokości
ryczałtowej 100 000,00 zł miesięcznie dotyczy korzystania z podstawowych mediów: energii
elektrycznej, wody i odprowadzaniaścieków. Zważywszy na przedmiot zamówienia, zużycie
tych mediów jest znacznie mniejsze niżprzy działalności produkcyjnej opartej na ich
wykorzystaniu. Podkreślił, iżmiesięczna wysokośćopłat z tego tytułu ponoszona przez
zamawiającego to około 10 000,00 zł za energięelektryczną(w odniesieniu do całego obiektu)
oraz 200,00 zł za wodęiścieki (szpital ma własne ujęcie wody). Zaznaczył,że upust
zaoferowany przez odwołującego obejmujący korzystanie z pomieszczeńo łącznej powierzchni
76,5 m
2
dawałby kwotęza 1m
2
znacznie przewyższającą1 000,00 zł. miesięcznie, co
zważywszy na rodzaj pomieszczeńi miejsce w których sięznajdująjest całkowicie oderwane od
realiów rynkowych. Podsumował, iżodwołujący ustalając upust w wysokości 100 000,00 zł
miesięcznie oferuje stawki nieekwiwalentne, rażąco odbiegające od otrzymanychświadczeń.
Mogłoby to prowadzićdo nieważności umowy na podstawie art. 58 K.c. , gdyżjak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2010 r. sygn. IV CSK 432/09 Umowa naruszająca
zasadęekwiwalentnościświadczeńmoże byćoceniona wświetle art. 58 § 2 K.c. zwłaszcza
wówczas, gdy nie powstały wszystkie przesłanki wyzysku, przewidziane w art. 388 K.c.
Zamawiający uznał, iżodwołujący działając tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie
jednym z kryteriów wyboru ofert upust, czyni to w celu aby innym oferentom utrudnićdostęp do
rynku tj. otrzymania zamówienia. Zamawiający na poparcie swego stanowiska powołał sięna
orzecznictwo w sprawach zamówieńpublicznych: wyrok Zespołu Arbitrów z 4 stycznia 2007 r.
sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06 wskazujący podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w wyniku ustalenia,że odwołujący zaproponował w ofercie gwarancjęna
perforacjęnadwozia na okres 312 miesięcy, tj. 26 lat, który jest okresem nierealnie długim, a w
postępowaniu gwarancja stanowiła kryterium oceny ofert. Ponadto przytoczył tezęz wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 704/10,że „samo
oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesadza jeszcze o
zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy u.z.n.k (gdy zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub
tez w inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki
konkurencyjnej. W opinii zamawiającego, zaoferowanie upustu o wartości całkowicie oderwanej
od wartości rynkowej otrzymanego w zamianświadczenia nie jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej, a więc można je uznaćza próbęeliminowania innych wykonawców.
Izba zważyła co następuje
Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, a także innym osobom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wobec czynności:
- wyboru oznaczonego trybu postępowania;
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty.
Odwołanie zostało złożone na czynnośćodrzucenia złożonej oferty, wobec czego jest
dopuszczalne przez cytowany wyżej przepis ustawy Pzp.
Odwołującemu przysługiwała legitymacja do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
ponieważubiega sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego
została odrzucona. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący sięmógłby ponieść
szkodęw wyniku nie uzyskania zamówienia, skoro dowodził, iżto jego oferta winna zostaćuznana
za najkorzystniejszą.
Izba oceniając wyżej przytoczony materiał dowodowy sprawy, uwzględniła postanowienia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obligujące zamawiającego do odrzucenia
oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oceny, czy kwestionowane działanie
wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należało dokonywaćna gruncie przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący „Clar System" Spółka Akcyjna zaoferował wykonanie usługi kompleksowego
specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w oddziałach szpitalnych, w Zakładzie
Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej oraz współdziałania z
personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem” dla Wojewódzkiego Specjalistycznego
ZZOZ Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza za cenęmiesięcznąbrutto 141 795,40 zł. Ustalił
upust miesięczny w kwocie 100 000,00 zł. Cena brutto po uwzględnieniu upustu za 12 miesięcy
wyniosła 501 544,80 zł, natomiast za jeden miesiąc 41 795, 40 zł brutto. W rozdziale XIII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał kryteria, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, miedzy innymi:
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńzamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki, ogrzewanie) - znaczenie 5%;
Okolicznośćbezspornąstanowiło zatem, iżodwołujący Clar System S.A. w złożonej
ofercie zaproponował upust w wysokości 1 200 000,00 zł. w całym rocznym okresie trwania
umowy, co stanowi 100 000,00 zł. miesięcznie, wobec ceny finalnej (z uwzględnieniem upustu -
41 795,40 zł miesięcznie. Z powyższego wynika, iżudzielony upust był ponad dwukrotnie wyższy
niżcena ostateczna oferty. Przy czym odwołujący, mając pełne rozeznanie jako dotychczasowy
wykonawca przedmiotowej usługi, nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego,że ponoszone
faktyczne koszty związane z udostępnieniem wykonawcy przy realizacji zamówienia możliwości
nieodpłatnego korzystania z podstawowych mediów: energii elektrycznej, wody i odprowadzaniaścieków, kształtująsięna znacznie niższym poziomie. Miesięczna wysokośćopłat ponoszona
przez zamawiającego za całośćobiektów szpitalnych, to około 10 000,00 zł za energię
elektrycznąoraz 200,00 zł za wodęiścieki. Oferowany z tego tytułu upustu w cenie oferty
odwołującego, Izba uznała za nierealistyczny i niewspółmierny do stawianego do dyspozycji
wykonawcy wzajemnegoświadczenia ze strony zamawiającego. Odwołujący nie negował także
faktów podanych przez zamawiającego,że przy zaoferowanej kwocie upustu, obejmującego
korzystanie z pomieszczeńo łącznej powierzchni 76,5 m
2
dawałoby to kwotęza 1 m
2
znacznie
przewyższającą1 000,00 zł miesięcznie, co zważywszy na rodzaj lokalu, i miejsce w których się
znajdują(tj. 4 pomieszczenia: pralni mopów, magazynu, pomieszczenia sanitarnego i szatni),
stanowiłobyświadczenie nieekwiwalentne do odnoszonych korzyści ekonomicznych przez
wykonawcę.
Izba miała na uwadze, iżwykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu, tj. Impel
Cleaning Sp. z o.o. zaoferował kwotęmiesięcznego upustu w wysokości 1 230,00 zł, natomiast
wykonawca Gierańczyk Sp. z o.o. zaoferował kwotęupustu 2 460,00 zł. Zdaniem Izby, sąto
kwoty mieszczące sięszerokich granicach ekwiwalentności do wartości nieodpłatnychświadczeńudostępnianych wykonawcy przez zamawiającego.
Izba podzieliła poglądy zamawiającego,że w przedmiotowym stanie faktycznym,
logicznie i racjonalnie można wytłumaczyćdziałanie odwołującego jedynie przypisując zamiar
oraz działanie w celu takiego skonstruowania ceny oferty, aby wykorzystując kryterium „upustu”
przez to samo, zdobyćprzewagękonkurencyjną. Tak wysoka kwota upustu – oderwana od
faktycznych kosztów zaoszczędzonych przez wykonawcę, stanowiła jedynie element kalkulacji
czysto matematycznej, by uzyskaćjak najwyższąocenępunktowąoferty w tym kryterium, tj.
maksymalne 5 punktów. Natomiast pozostali wykonawcy, według niekwestionowanych wyliczeń
zamawiającego, w przypadku uwzględnienia oferty odwołującego, otrzymaliby w tym kryterium:
firma Gierańczyk – 0,12 punktów, a firma Impel Cleaning 0,06 punktów. Izba zgodziła się
równieżz argumentacjązamawiającego,że celem takiego działania nie było konkurowanie
rzetelnąofertą, lecz zabieg stwarzający sztucznąprzewagękonkurencyjną, któremu ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałaćtakże na gruncie ustawy Pzp, przez
odrzucenie oferty.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że skoro poza powołaniem sięna
nieekwiwalentnośćświadczeńi art. 388 K.c. zamawiający nie przytoczył podstawy prawnej, na
której oparł swoje twierdzenie, iżoferta odwołującego stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji,
jego czynnośćodrzucenia kwestionowanej oferty nie znajduje umocowania prawnego.
Należało zważyć,że zamawiający podał uzasadnienie faktyczne dla czynności
odrzucenia oferty oraz uzasadnienie prawne oparte na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zawierającym nawiązanie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Poprzez
przepis art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajdująwprost zastosowanie przepisy
Kodeksu cywilnego. W tym także art. 487 § 2 K.c. mówiący o tym,że umowa jest wzajemna
(ekwiwalentna) jeżeli obie strony zobowiązująsięw taki sposób,żeświadczenie jednej z nich
ma byćodpowiednikiemświadczenia drugiej. Umowy w sprawie zamówieńpublicznych sąz
zasady wzajemne, gdyżzamawiającego obowiązuje oszczędne i racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych z uzyskiwaniem najlepszych efektów z czynionych nakładów, z
uwzględnieniem przepisów prawa.
Niewątpliwieświadczenie ze strony zamawiającego w postaci nieodpłatnego udostępnienia
pomieszczeńi korzystania z oznaczonych mediów nie odpowiadało wartości zastosowanego z tego
tytułu przez odwołującego upustu w kwocie 100 000,00 zł miesięcznie, przy całej miesięcznej cenie
usługi za przedmiot zamówienia wraz z wkalkulowanym zyskiem w kwocie 41 795,40 zł brutto.
W ocenie Izby, istniały uzasadnione podstawy aby przypisaćodwołującemu popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu o przepisy powołanej wyżej ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r.
Faktem jest,że działania odwołującego nie da sięwprost przyporządkowaćstypizowanym
zachowaniom, określonym w przepisach art. 5 -17 ustawy z.n.k. jako czynom nieuczciwej
konkurencji. Jednakże wymieniona ustawa nie zawiera zamkniętego katalogu w tym zakresie. Gdy
kwestionowane zachowania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z powołanych przepisów,
powstaje uzasadnienie dla ich oceny wświetle unormowańart. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. określającego
uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli określone działanie czy zaniechanie nie zostało wymienione wprost w ustawie,
wówczas dla oceny konkretnego przypadku należy odwołaćsiędo klauzuli generalnej zawartej w
art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. który stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Taka interpretacja stosowania przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika zarówno z piśmiennictwa na ten temat jak i z orzecznictwa, licznie
przywołanego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Za znamienny i adekwatny do
rozpatrywanego przypadku można uznaćwyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż„Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo.”
Przepis art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) stanowi,że przedsiębiorca wykonuje działalnośćgospodarczą
na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów. Normy te łącznie z wolnościągospodarcząi prawnąrównościąprzedsiębiorców
tworząkatalog zasad wykonywania działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie
gospodarczym jest natomiast szeroki krąg zachowań, które mogąmiećwpływ na bieżące lub
przyszłe wyniki działalności innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny.
Norma zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. rozgranicza zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowańniedozwolonych z powodu ich
sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające zatem jest
ustalenie ziszczenia siękumulatywnie przesłanek, iżzachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne
jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale z dobrymi obyczajami a ponadto szkodliwe, gdyżzagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku
prawnego, nie będąc normami prawnymi sąnatomiast wzorcami postępowania - podobnie jak
zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny byćprzestrzegane przez podmioty
gospodarcze prowadzące działalnośćrynkową.
Istotne z punku widzenia prawa konkurencji okoliczności przesądzające w ocenie Izby, o
naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanej
klauzuli dobrych obyczajów stanowiło nieuczciwe manipulowanie cenąoferty, aby otrzymaćjak
najwyższąpunktacjęw kryterium „upust.” Przy czym działanie takie było szkodliwe, zagrażało
bowiem Interesom innych wykonawców, gdyżoznaczało,że inni przedsiębiorcy, którzy podobnej
operacji rachunkowej jak odwołujący nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
zaoferowali realistyczny upust, wynikający z wartościświadczenia przy uwzględnieniu własnych
możliwości finansowych, znaleźli siębezżadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszej
sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert w wymienionym kryterium. Oczywiste jest więc,że działania odwołującego utrudniały im dostęp do rynku, mimo tego,że zaoferowali upust
cenowy realny i współmierny do uzyskanych korzyści z tytułu nieodpłatnego udostępnieniaśrodków służących do realizacji usługi. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. nawet nie wymaga,
aby nastąpiło naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu nieuczciwej
konkurencji. Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagęgospodarczą
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jest
wyrazem dokonanej przez Izbęoceny zaistniałej sytuacji i jej możliwych konsekwencji dla
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przekonanie własne odwołującego i przytoczona argumentacja,że jego działanie nie
stanowi obrazy przepisów ustawy z.n.k. skoro zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wzorem umowy i za cenę, która nie została przez zamawiającego zakwestionowana
jako rażąco niska, nie mogło sięostać. Przedmiotem zarzutu nie było bowiem skalkulowanie
ceny oferty poniżej kosztówświadczenia usługi, co wprost wymienia ustawa z.n.k. w art. 15 ust.
1 pkt 1, ale inne zachowanie obrażające dobre obyczaje, prowadzące w sposób sztuczny do
zawyżania punktacji złożonej oferty. W ocenie Izby takie zachowanie odwołującego nie
zasługiwało na aprobatę. Konkurencja powinna bowiem byćprzejrzysta, czytelna dla
wykonawców i zamawiającego, a jej wyniki nie mogąbyćzafałszowane. Ocena zachowań
podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna byćracjonalna i opieraćsięna
przesłankach ekonomiczno - funkcjonalnych. Odwołujący nie był uprawniony do wykorzystania
kryterium „upustu” w taki sposób aby w oderwaniu od podstawy jego udzielenia, stosując
wyłącznie zabiegi kalkulacji matematycznych otrzymaćpunktacjęoferty wyższąniżkonkurenci.
Zamawiający w sposób prawidłowy i wszechstronny ocenił ofertęodwołującego, według
powyższych przesłanek zasadnie uznając, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następnie przepisy art. 7 ust.1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wymagająprzestrzegania w obrocie gospodarczym zasad
uczciwej konkurencji. Nakazujązatem prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
nadających konkurencji charakter uczciwy w celu wyeliminowania praktyk sprzeniewierzających
siętej zasadzie, które stanowiąnadużycie konkurencji i prowadządo jej deformacji. Celem
wymienionych przepisów jest nie tylko zwalczanie nieuczciwej konkurencji lecz także jej
zapobieganie. Z tych względów jużsamo zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta, czy
interesu publicznego uzasadnia działania zamawiającego, które eliminujątakie zagrożenia.
Zatem nie miało istotnego znaczenia, iżcena oferty odwołującego po uwzględnieniu
upustu nie odbiegała znacząco od cen innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Przy czym
należało zważyć,że zamawiający prowadząc działalnośćw zakresie ochrony zdrowia realizuje
zarówno interes publiczny jak i jest wyrazicielem zbiorowego interesu konsumentów
korzystających z tych usług. Z przytoczonych wyżej względów jedynie uczciwe działania
wykonawców podlegająochronie prawnej, a do takich nie można było zaliczyć
kwestionowanego zachowania sięodwołującego.
W ocenie Izby, przeprowadzony materiał dowodowy sprawyświadczy,że brak było w
zaistniałych okolicznościach, uzasadnionych podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie potwierdziło także zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący
oprócz powołania wymienionej podstawy prawnej nie uzasadnił zarzutu, iżodrzucenie jego
oferty w zaistniałych okolicznościach faktycznych powoduje zarazem,że postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut wyliczenia nieprawidłowej punktacji ofert został przez odwołującego cofnięty i nie
podlegał rozpoznaniu, gdyżjak Izba ustaliła wyżej, zamawiający samodzielnie skorygował
zaistniałe błędy matematyczne w tej samej dacie, w której złożone zostało odwołanie udostępnił
ogłoszenie końcowej punktacji ofert, a następnie pismem z dnia 29 marca 2011 r. zawiadomił o
tym wykonawców. Natomiast dokonane poprawki nie dotyczyły sytuacji odwołującego i
pozostawały bez wpływu na wynik przetargu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 251,50 zł tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, w oparciu o
złożone rachunki, na podstawie § 3 pkt 2a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
..…………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 7 500,0 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: „Clar System" Spółka Akcyjna, 60-542 Poznań, ul.
Janickiego 20b.
3. Nakazuje zaliczyćna poczet kosztów postępowania kwotęuiszczonego wpisu.
4. Zasądza od odwołującego „Clar System" Spółka Akcyjna, 60-542 Poznań, ul.
Janickiego 20b na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Zespołu
Zakładów Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza, Wolica 113,
62-872 Godziesze Małe kwotę2 251,50 zł (słownie; dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt
jeden złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
i kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący:
…………………
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług
kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w oddziałach szpitalnych, w
Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej oraz
współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem” dla Wojewódzkiego
Specjalistycznego ZZOZ Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza," ogłoszonym w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 2 marca 2011 roku pod pozycją33992, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, w dniu 28 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę: „Clar System" Spółka
Akcyjna z siedzibąw Poznaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 22 marca 2011 r. o wyborze oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu
oferty odwołującego.
Wobec powyższych czynności, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wojewódzkiemu
Specjalistycznemu Zespołowi Zakładowi Opieki Zdrowotnej Chorób Płuc i Gruźlicy Samodzielnemu
Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Wolicy k/Kalisza naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.),
t.j.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem
przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji przez dokonanie wyboru
oferty z pominięciem oferty odwołującego, która jest ofertąnajkorzystniejszą.
Powołując sięna naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia dokonanego wyboru oferty firmy Impel Cleaning Sp. z o.o.
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał co następuje.
Jako przyczynęodrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż„Clar System” S.A.
podając w swojej ofercie wysokąwartośćpozycji „upust" uczynił to, by utrudnićinnym oferentom
dostęp do rynku i otrzymanie zamówienia, a co za tym idzie jego działanie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzeczył takim twierdzeniom zamawiającego, jako nie
znajdującym odzwierciedlenia w rzeczywistości, a przytoczonąargumentacjęuznał za chybionąz
poniżej wymienionych przyczyn.
Zamawiający określił w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
następujące kryteria, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty.
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25%;
3.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńzamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki) - znaczenie 5%;
Odwołujący argumentował, iżzamawiający miał pełnąswobodędecydując sięna takie
właśnie określenie kryteriów oceny ofert.śaden z wykonawców nie był w stanie kwestionować
takiego sposobu określenia kryteriów z uwagi na fakt, iżzamówienie ma charakter zamówienia
poniżej tzw. progów unijnych i w związku z tym treśćspecyfikacji nie podlega procedurze
odwoławczej. Zamawiający zdecydował sięprzyznaćdodatkowe znaczenie kwocie upustu i zmusić
wykonawców do konkurowania nie tylko cenąi jakościąusługi, ale równieżwartościąupustu.
Odwołujący uznał, iżwświetle powyżej przywołanego kryterium jego działanie jako
wykonawcy, który dobierając elementy składowe oferty uwzględnił co prawda wyższąniż
konkurenci cenęwyjściowąoferty, ale równieżwyższąkwotęupustu, uczynione zostało nie w celu
szkodzenia konkurencji, lecz w celu sporządzenia oferty konkurencyjnej (skoro zamawiający
zdecydował,że upust równieżma znaczenie dla wytypowania najbardziej konkurencyjnej oferty).
Odwołujący podkreślał, iżzamawiający nie zakwestionował wartości usługi po zastosowaniu
upustu (cena zaoferowana przez odwołującego nie została uznana za rażąco niską) i w związku z
tym nie poddawał w wątpliwośćsensu ekonomicznego realizacji przez odwołującego umowy
zgodnie ze złożonąofertą, to jest za kwotę41 795,40 zł brutto miesięcznie. W związku z
powyższym, w ocenie odwołującego, nie da sięwykazać, iżzłożenie oferty zostało dokonane w
innym celu aniżeli konkurowanie z innymi podmiotami w celu uzyskania zamówienia.
Za niezrozumiałe uznał twierdzenia zamawiającej, iżzawarcie umowy w oparciu o złożoną
przez odwołującego ofertęmogłoby skutkowaćnieważnościąumowy z uwagi na wyzysk (art. 388
K.c.). Zaznaczył, iżjest znanym podmiotem na rynku utrzymania czystości. Ponadto zaprzeczył
sugestiom płynącym z pisma zamawiającej, jakoby do zawarcia umowy niekorzystnej dla
odwołującej mogło dojśćw wyniku wyzyskania przez zamawiającąprzymusowego położenia lub
niedoświadczenia odwołującego. Dodał, iżrealizuje w chwili obecnej tąusługędla zamawiającego,
stąd zarówno zarzucanie mu iżskłada ofertęw innym celu niżdoprowadzenie do zawarcia i
realizacji umowy, jak i przypisywanie mu niedoświadczenia jest dodatkowo nieuprawnione.
Odwołujący przywołał postanowienia art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wymieniające katalog zachowańpolegających na „utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, " który obejmuje:
1)
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (zaniżanie cen);
2)
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców (bojkot);
3)
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów (dyskryminacja);
4)
pobieranie innych niżmarża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5)
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu
towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Zaznaczył, iżżadne z powyższych zachowańnie może byćprzypisane odwołującemu.
Mając na uwadze, iżbariery dostępu do rynku sąustanawiane przede wszystkim przez
przedsiębiorców mających pozycjędominującąna rynku, nie da sięich odnieśćdo okoliczności
niniejszego przypadku. Jakkolwiek odwołujący jest podmiotem znaczącym, to jego udziałów w
rynku usług utrzymania czystości nie da sięporównaćz konkurencyjnąspółkąbiorącąudział w
przedmiotowym przetargu tj. Impel Cleaning Sp. z o.o., która jest tego rynku liderem.
Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przytoczył tezy z orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej w innych sprawach, w których przedmiotem oceny było ewentualne dopuszczenie się
przez wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji (w postaci utrudniania innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku):
1) wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 610/10): „Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie
wykonania ceny usług po cenie znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez
innych przedsiębiorców, tym bardziej, gdy chodzi o jeden z elementów palety usług
objętych zamówieniem. Każdy z wykonawców ma możliwośćprzyjęcia takiego sposobu
kalkulacji ceny oferty, aby przy uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi,
kryterium wagi cen poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto,
złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa
czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i
ograniczanie dostępu do rynku."
2) wyrok KIO z 25 marca 2010 r. (KIO/UZP 287/10): „Oferta zawierająca niższe ceny
jednostkowe w stosunku do innych ofert nie jest dowodem, iżjej złożenie stanowi
utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom, iże ceny zostały podane poniżej
kosztów wytworzenia. Istotązamówienia publicznego jest konkurowanie wykonawców na
rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.”
Odwołujący podkreślał,że z orzeczeńtych wynika, iżnawet jeśli jeden element oferty (cena
jednostkowa, cena niektórych z oferowanych usług) został skalkulowany po cenie odbiegającej od
cen pozostałych wykonawców, to nie da sięod razu stwierdzić,że mamy do czynienia z czynem
nieuczciwej konkurencji, a nie z normalnągrąrynkową- składaniem ofert z zamiarem wygrania
zamówienia. Tym bardziej w niniejszej sprawie, zarzucanie przez zamawiającego dopuszczenia
siępoważnego deliktu prawa cywilnego, rodzącego odpowiedzialnośćodszkodowawcząna gruncie
art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący poczytał za nieuprawnione.
Odwołujący wskazywał, iżponowna ocena ofert wydaje sięrównieżkonieczna z uwagi na
nieprawidłowe obliczenie punktów dla oferentów, których oferty nie zostały odrzucone. Wszystkie
ceny porównywane były do ceny z oferty uznanej za podlegającąodrzuceniu, co spowodowało, iż
oferta uznana za najkorzystniejszącenowo nie uzyskała maksymalnej ilości punktów (70 pkt).
Na wezwanie zamawiającego z przesłane dnia 30 marca 2011 r. do postępowania
odwoławczego nie przystąpiłżaden wykonawca.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w
której podtrzymał swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2011 r.
powiadamiającym o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzupełnieniu podnosił co następuje.
Istotąsprawy jest rozstrzygnięcie, czy opisane postępowanie jest czynem nieuczciwej
konkurencji, tj. czy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czy narusza interesy
innego przedsiębiorcy poprzez np. utrudnianie dostępu do rynku. Naruszenie prawa dotyczy nie
tylko przepisów wskazanych w u.z.n.k., lecz także norm obowiązujących w całym systemie
prawa, w tym jednej z ważniejszych zasad prawa cywilnego - zasady ekwiwalentnościświadczeńwzajemnych, Z kolei
„
dobre obyczaje," o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, to jak
wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07 „Dobre
obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość
kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się
pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści
nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie
postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami
ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego
zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne
znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.” Sprzecznośćdziałańz
prawem lub dobrymi obyczajami, aby uznaćje za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać
interes innego przedsiębiorcy, przy czym jak wskazuje orzecznictwo „Dla ustalenia, że działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06). Zdaniem zamawiającego,
oferowanie 100 000,00 zł. miesięcznie za otrzymane wzajemnieświadczenie w postaci
korzystania z 4 pomieszczeń, tj, pralni mopów, magazynu, pomieszczenia sanitarnego i szatni,
o łącznej powierzchni 76,5 m
2
, a także dostarczanąenergięelektryczną, wodęi odprowadzaneścieki, jakoświadczenie całkowicie nieekwiwalentne, narusza prawo oraz dobre obyczaje.
Celem takiego działania nie było konkurowanie rzetelnąofertą, lecz zabieg matematyczny, by
uzyskaćjak największąilośćpunktów w tym kryterium. Oznacza to,że inni przedsiębiorcy,
którzy podobnej operacji rachunkowej nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
zaoferowali upust, wynikający z wartościświadczenia lub ich możliwości finansowych, znaleźli
siębezżadnych obiektywnych przesłanek w znacznie gorszej sytuacji. Oczywiste jest więc,że
działania odwołującego utrudniały im dostęp do rynku. Odnosząc siędo poszczególnych kwestii
wskazanych w odwołaniu zamawiający za bezpodstawne uznał twierdzenie,żeżaden z
wykonawców nie był w stanie zakwestionowaćsposobu określenia kryteriów wyboru oferty,
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mimoże przedmiotowe
zamówienie, jest zamówieniem poniżej tzw. progów unijnych iże wobec treści SIWZ nie
przysługuje odwołanie, odwołujący nie skorzystał z możliwości jakie daje unormowanie art. 181
Pzp. Jeżeli uważał,że takie określenie kryteriów jest niezgodne z przepisami ustawy, jego
obowiązkiem, a przynajmniej w jego interesie leżało skorzystanie z możliwości jakie daje
powołany przepis. Odwołujący wżaden sposób (choćby poprzez zgłaszanie zapytańdo SIWZ),
nie wyraził swoich zastrzeżeńdo ustalonych kryteriów wyboru oferty. Zamawiający, mając na
celu racjonalne gospodarowanie swoim mieniem uznał za zasadne by poznaćwartość, jaką
poszczególni wykonawcy zaoferująmu za otrzymane wzajemnieświadczenia.Świadczenia te to
możliwości korzystania z 4 pomieszczeń, tj. pralni mopów, magazynu, pomieszczenia
sanitarnego i szatni, o łącznej powierzchni 76,5 m
2
, utrzymywane przez zamawiającego w
odpowiednim stanie sanitarnym, technicznym, ogrzewane i oświetlane oraz media, zwłaszcza
energia elektryczna. Zamawiający chciał to wiedziećm. in. dlatego, by ocenićczy pokrywa ona
ponoszone koszty utrzymania. Zamawiający uznał też,że kwota upustu winna stanowićjedno z
kryteriów wyboru oferty, by zachęcićwykonawców do konkurowania także i w tym zakresie.
Zamawiający zaznaczał,że nie miałżadnych podstaw do tego by uznaćzaoferowanąprzez
odwołującego cenęmiesięcznej usługi po zastosowaniu upustu, tj. 41 795,40 zł brutto za rażąco
niską. Nie odbiegała ona znacząco od cen pozostałych wykonawców (47 390,71 zł; 44 821,20
zł), a przede wszystkim była porównywalna z cenąjaką, obecnie płaci za podobnąusługętemu
samemu podmiotowi, tj. 39 756,00 zł. Zamawiający zaprzeczył sugestiom,że zawarta umowa
może wiązaćsięz wyzyskiem którejkolwiek ze stron oraz przypisywania odwołującemu
znajdowania sięw sytuacji przymusowego położenia, niedołęstwa lub niedoświadczenia.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,że zawarcie umowy, w której choćby tylko niektóre
zeświadczeńwzajemnych sąnieekwiwalentne, może skutkowaćjej nieważnościąw całości lub
w części, na podstawie art. 58 §2 K.c. Jak bowiem wynika z przytoczonego w piśmie
zamawiającego z 22 marca 2011 r. orzeczenia Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2010, sygn. IV
CSK 432/09 „Umowa naruszająca zasadę ekwiwalentności świadczeń (rażąca dysproporcja świadczeń) stron może być oceniona - w świetle postanowień art. 58 § 2 k.c., zwłaszcza
wówczas, gdy nie powstały wszystkie przesłanki wyzysku przewidziane w art. 388 § 1 k.c." Z
orzeczenia tego wynika,że nieważnośćtakiej czynności prawnej jest niezależna od zaistnienia
bądźnie, przesłanek wyzysku (art. 388 K.c.). Za chybione uznał wywody odwołującego w
odniesieniu do zakresu przesłanek art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
jest to katalog otwarty, na co wskazuje wprost wyrażenie „w szczególności." Nie ma wiec
znaczenia,żeżadne z cytowanych przez odwołującego zachowańnie może byćmu przypisane.
Jak wskazał jużw 1995 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi „Jeżeli określone działanie nie mieści się w
katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, późn. zm. 211), należy na podstawie przewidzianej w art.
3 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić
charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie."
Podobnie sprawęujmuje nowsze orzecznictwo sądów powszechnych. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 października 2008 r. w sprawie IX GC 159/08
„Wykładnia językowa określenia "w szczególności" użytego w art. 3 ust. 2, jak i w art. 13 ust. 1 i
2 u.z.n.k. wskazuje, że wyliczenie ma charakter przykładowy, i wymieniony katalog nie jest
zamknięty. Zatem, dla kwalifikacji danego czynu znaczenie ma nie jako takie podobieństwo do
któregoś z przykładów wymienionych w katalogu, co spełnienie ogólnych przesłanek z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k." Podobnie wypowiedział sięSąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia
16 czerwca 2008 r. IX GC 155/08. Sąd Najwyższy w zakresie wzajemnych stosunków klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust 1 u.z.n.k, a przepisów rozdziału drugiego tej ustawy, w wyroku z
dnia 22 października 2002 r. sygn. III CKN 171/01 wskazał,że „Uznanie konkretnego czynu za
akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust.1 ustawy," Stanowisko to powtórzył w wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. w
sprawie I CKN 477/01. Nie można teżzgodzićsięz poglądem,że bariery dostępu do rynku
ustanawiajątylko podmioty posiadające pozycjędominującą. Kwestie statusu prawnego
podmiotu dominującego reguluje ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50, poz. 331 ze zm.). Ustawa ta, wprawdzie wiąże sięz ustawąo
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz posiadanie pozycji dominującej nie jest jeszcze
znamienne dla czynu nieuczciwej konkurencji. Takiego czynu może dopuścićsięzarówno
podmiot posiadający, jak i nie posiadający pozycji dominującej. Odnosząc siędo przytoczonych
przez odwołującego wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zauważył,że brak jest
orzeczeń, które zajmowałby siępodobnym jak niniejszy przypadkiem. Zamawiający w swoim
piśmie z dnia 22 marca 2011 r. wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-3026/06 z dnia 4
stycznia 2007 r., w którym uznano,że w postępowaniu gdzie jednym z kryteriów była długość
gwarancji, zaoferowanie gwarancji na perforacjęnadwozia samochodów na 312 miesięcy było
czynem nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu tego orzeczenia Arbitrzy uznali,że zarówno
doświadczenieżyciowe, co do użytkowania samochodów służbowych, jak i oferty innych
wykonawców wskazują,że okres ten jest nierealistycznie długi i w praktyce niemożliwy do
zrealizowania. Orzeczenie to wykazuje szereg analogii do rozpatrywanego przypadku, tj.
nierealistycznąwartośćofert w jednym z kryteriów jej oceny i wyboru. Waloru tego nie mają
orzeczenia wskazane przez odwołującego. Pierwsze z cytowanych orzeczeńdotyczyło sytuacji,
gdy wykonawca zaoferował takąsamąstawkęza dostarczonąwodęi odprowadzaneścieki, co
zamawiający uznał za czyn nieuczciwej konkurencji. KIO wyjaśniła,że takie postępowanie nie
jest czynem nieuczciwej konkurencji, gdyżnie jest sprzeczne z prawem, (tj. z ustawąo
zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi odprowadzaniuścieków), a ponadto,że zamawiający nie
dokonałżadnej analizy oferty w tym zakresie, by sprawdzićdlaczego tak ukształtowano cenę.
Trudno więc dopatrzyćsiępodobieństwa do niniejszej sprawy, gdzie nierealistyczna wartość
upustu nie jest kwestionowana. Drugie z kolei z przytoczonych przez odwołującego orzeczeń
dotyczy sytuacji rażąco niskiej ceny, tj. unormowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, związane jest
więc z zupełnie innąpodstawąprawną. Wszechstronna analiza zawarta w uzasadnieniu
orzeczenia KIO dotyczy właśnie tego zagadnienia. Czym innym bowiem jest cena jednostkowa
będąca składnikiem ceny ogólnej, która jest oczywiście kryterium oceny ofert, a czym innym
wartośćupustu będącego odrębnym kryterium wyboru ofert. Zamawiający przytoczył poglądy
doktryny D. Szczepański w artykule Nieuczciwa konkurencja, teza 1. Zam.Pub.Dor. 2010/3/28
stwierdził,że „Zaproponowanyprzez wykonawcę 99-letni okres gwarancji jest czynem
nieuczciwej konkurencji, polegającymna utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku."
Jeżeli chodzi o wystąpienie z roszczeniami na podstawie art. 18 u.z.n.k, to z takiej możliwości
może skorzystaćinny wykonawca, który uzna,że zachowanie odwołującego narusza jego
interes.
Zamawiający przyznał zarzut pomyłki w obliczeniu ilości punktów. Jednak pismem z dnia
29 marca 2011 r. dokonał sprostowania tej omyłki rachunkowej, uznając,że ma ona charakter
wyłącznie matematyczny, wynikła z nieprawidłowego sposobu liczenia punktów, a nie była
błędem w cywilistycznym rozumieniu tego pojęcia, tj. niezgodnego z prawdąwyobrażenia o
rzeczywistości. Istotne w sprawie jest bowiem to,że nowy sposób wyliczenia punktów nie
wpłynął na wynik postępowania, tj. rozstrzygniecie, która oferta uzyskała największąilość
punktów i która była kolejną, gdyżzamawiający uznał,że w postępowaniu złożono tylko 2 ważne
oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, zatem nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła
podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z załącznikami, oferty odwołującego, oferty wykonawców: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Gierańczyk Sp. z o.o. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie obejmuje usługę: „Kompleksowego specjalistycznego sprzątania i utrzymania
czystości w oddziałach szpitalnych, w Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii
i Przychodni p/gruźliczej oraz współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad
pacjentem.”
Rozdział III SIWZ
Punkt 2. Zakres usługi obejmuje utrzymanie w należytym stanie sanitarno-higienicznym 4
oddziałów szpitalnych (147 łóżek), Działu Diagnostyczno-Leczniczego, Izby Przyjęć, Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładu Mikrobiologii oraz Przychodni Zamawiającego wraz z ich
wyposażeniem o łącznej powierzchni: poziomej 2890,4 m.²
Szczegółowe wymagania zamawiającego określająponiżej wymienione załączniki.
3 Wykaz powierzchni poziomej i pionowej - załącznik nr 1;
4 Minimalne zatrudnienie wg potrzeb Zamawiającego – załącznik nr 2;
5. Plan sprzątania i dezynfekcji w oddziałach szpitalnych - załącznik nr 3;
6. Wymogi higieny szpitalnej – załącznik nr 4;
7. Wymogi higieniczne w Dziale Diagnostyczno Leczniczym – załącznik nr 5;
8. Wymogi higieniczne w kompleksie Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładu
Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej - załącznik nr 6;
9. Wymagania dotyczące używanychśrodków dezynfekcyjnych – załącznik nr 7;
10. Wykaz dozowników – załącznik nr 8;
14. Wykonawca zapewnia:
- detergenty,środki do mycia,
-środki do czyszczenia, konserwacji podłóg,
-środki dezynfekcyjne do powierzchni oraz do dezynfekcji: kaczek, basenów,
- i inne materiały.
16. Przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy pomocy sprzętu, materiałów iśrodków
chemicznych dostarczonych przez wykonawcę. Użyteśrodki czystości winny posiadaćatesty
dopuszczenia do użytkowania w pomieszczeniach, w których przebywająludzie.
17 Wykonawca zamówienia jest odpowiedzialny za czystośćsanitarnąpomieszczeńobjętych
sprzątaniem i przyjmuje do wiadomości,że jakośćwykonywanej usługi poddawana będzie
kontroli zewnętrznej (WSSE, TSSE), wewnętrznej przeprowadzanej przez Zespół Kontroli
ZakażeńZakładowych, pielęgniarkęepidemiologiczną, oddziałową/łącznikowąoraz kierowników
działów, a także za pomocąwymazów czystościowych wykonywanych przez Zakład
Mikrobiologii Zamawiającego.
Rozdział IV SIWZ. Termin wykonania zamówienia – od 01.04.2011 do 31.03.2012 r.
Rozdział XII SIWZ. Opis sposobu obliczenia ceny.
1. Cena oferty, musi byćwyrażona w złotych polskich z dwoma miejscami po przecinku i
obejmowaćwykonanie przedmiotu niniejszego postępowania na warunkach określonych
w SIWZ, tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym należy
wpisaćcenęnetto miesięcznej usługi, wysokośćpodatku VAT, oraz cenębrutto
miesięcznej usługi, kwotowo wartośćupustu i końcowącenębrutto po uwzględnieniu
upustu.
2. Cena oferty wyrażona w postaci zapisu cyfrowego musi byćzgodna z cenąwyrażonąw
zapisie słownym, zarówno co do złotych jaki i groszy polskich.
3. Wykonawca w ofercie winien przedstawićcenękompletną, jednoznacznąi ostateczną,łą
cznie z podatkiem VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa. Cena oferty musi zawieraćwszystkie niezbędne koszty związane z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, a w szczególności cena zawiera koszty: obsługi
osobowej, sprzętu, wszelkichśrodków czystości, higienicznych i sanitarnych itd.
4. Zamawiający dla porównania ofert w kryterium ceny będzie brał pod uwagęcenębrutto
uwzględniającąupust z tytułu nieodpłatnego korzystania z pomieszczeńi mediów w
Szpitalu.
XIII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Jako kryteria zostały podane:
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25%;
3.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńZamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki) - znaczenie 5%;
1. Cena - znaczenie 70 %.
Zamawiający dokona oceny ofert obliczając wartośćpunktowąoferty wg wzoru:
Cn
――
x 70
Cb
gdzie: Cn - cena najniższa oferty
Cb - cena badanej oferty.
2. Koncepcja wykonania usługi - znaczenie 25 %
3. Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńZamawiającego oraz mediów (prąd, woda,
ścieki) - znaczenie 5%
W zakresie trzeciego kryterium dotyczącego upustu Zamawiający obliczy punkty wg wzoru:
Wartośćupustu badanej oferty
――――――――――――――
x 5 % x 100
Najwyższa wartośćupustu oferty
Za najkorzystniejszązostanie uznana oferta z najwyższąsumarycznąliczbąpunktów
uzyskanych w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert. Punkty przyznawane będądo dwóch
miejsc po przecinku.
Rozdział XVI SIWZ. Postanowienia wzoru umowy, który stanowi załącznik A do SIWZ.
Przyszłe zobowiązania wykonawcy wynikaćbędąz warunków umowy dotyczących realizacji
zamówienia.
Rozdział XVIII SIWZ. Zamawiający nie przewiduje możliwości udzielania zamówień
uzupełniających.
Załącznik A do SIWZ – wzór umowy w § 5 stanowi, iżw celu prawidłowego wykonania umowy i
na czas jej trwania Szpital użycza wykonawcy pomieszczenia znajdujące sięw budynku szpitala
– pomieszczenie prania mopów, pomieszczenie magazynowe, sanitarne oraz szatnięo łącznej
powierzchni 76,5 m
2
oraz udostępnia korzystanie z mediów, tj.: prąd, woda,ścieki. Wykonawca
zobowiązany jest na swój koszt zapewnićzgodnośćwarunków użyczonego pomieszczenia z
funkcją, która ono pełni wświetle właściwych przepisów. W § 7 wzoru umowy zamawiający
podał, iżw sprawach nie uregulowanych w umowie oraz w SIWZ zastosowanie mająinne
powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Oferty złożyli:
1. Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu z cenąmiesięcznąbrutto 46 051,20zł,
wysokośćzastosowanego upustu 1 230,00 zł za miesiąc. Cena brutto po uwzględnieniu
upustu 44 821,20 zł miesięcznie.
2. Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk, -
ZPCh, „Gierańczyk" Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi z cenąmiesięcznąbrutto 49 850,71 zł,
wysokośćzastosowanego upustu 2 460,00 zł za miesiąc. Cena brutto po uwzględnieniu
upustu 47 390,71 zł miesięcznie.
3. odwołujący „Clar System" Spółka Akcyjna z siedzibąw Poznaniu, z cenąmiesięcznąbrutto
141 795,40 zł. Upust miesięczny 100 000,00 zł. Cena brutto po uwzględnieniu upustu za
12 miesięcy 501 544,80 zł za jeden miesiąc 41 795,40 zł.
Pismem z dnia 22 marca 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z
art. 92 ustawy Pzp, iżnajkorzystniejsząofertęw przetargu na usługi kompleksowego
sprzątanie szpitala złożyła firma: Impel Cleaning Sp. z o.o., uzyskując w poszczególnych
kryteriach następującąilośćpunktów:
1) Cena - 65,27
3) Koncepcja wykonania usługi - 25
4) Upust - 0,06,
- co daje łącznąsumę90,33 punktów.
Ponieważwymieniony powyżej Impel Cleaning Sp. z o.o. uzyskał sumarycznie najwyższą
ilośćpunktów, zgodnie ze SIWZ zostanie z nim zawarta umowa naświadczenie usług
kompleksowego sprzątania szpitala.
Drugąofertęzłożyło Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców
Zbigniew Gierańczyk, - ZPCh, „Gierańczyk" Sp. z o.o., uzyskując w poszczególnych
kryteriach następującąilośćpunktów:
1) Cena - 61,74
2) Koncepcja wykonania usługi - 17
3) Upust - 0,12,
- co daje łącznąsumę78,86 punktów.
Pismem z dnia 29 marca 2011 r. zamawiający sprostował omyłkęrachunkowąco
do ilości punktów, uzyskanych w przetargu przez wykonawców, którzy złożyli ważne
(niepodlegające odrzuceniu) oferty:
I. Impel Cleaning Sp. z o.o., uzyskała w poszczególnych kryteriach następującąilośćpunktów:
- Cena - 70,00
- Koncepcja wykonania usługi - 25
- Upust - 2,5
co daje łącznąsumę97,5 punktów.
II. Konsorcjum firm: Usługi Wnętrzarskie-Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk, - ZPCh,
„Gierańczyk” Sp. z o.o., uzyskała w poszczególnych kryteriach następującąilośćpunktów:
Cena - 66,20
Koncepcja wykonania usługi - 17
Upust - 5
- co daje łącznąsumę88,20 punktów.
Nowa punktacja nie zmieniła wyniku postępowania.
W piśmie z dnia 22 marca 2011 r. zamawiający podał następujące uzasadnienie dla
czynności odrzucenia oferty odwołującego. „Clar System” S.A. w złożonej ofercie zaproponował
upust w wysokości 1 200 000,00 zł w całym rocznym okresie trwania umowy, co stanowi
100 000,00 zł miesięcznie. Zamawiający powołał sięna art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zobowiązujący do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), która w art. 3 ust. 1 zawiera następującą
definicję: czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający
powołał sięna uregulowanie zawarte w ust. 2 powołanego art. 3 tej ustawy, wskazując, iżz
otwartego katalogu czynności - czynem nieuczciwej konkurencji jest między innymi „utrudnianie
dostępu do rynku.” Wskazał, iżpodobny charakter ma egzemplifikujący utrudnianie dostępu do
rynku art. 14 powołanej ustawy. Zamawiający przyznał, iżw powołanych przepisach nie ma
wskazanego wprost kwestionowanego zachowania odwołującego, mimo to uznał je za czyn
nieuczciwej konkurencji. Podkreślał,że zaoferowany przez odwołującego upust w wysokości
ryczałtowej 100 000,00 zł miesięcznie dotyczy korzystania z podstawowych mediów: energii
elektrycznej, wody i odprowadzaniaścieków. Zważywszy na przedmiot zamówienia, zużycie
tych mediów jest znacznie mniejsze niżprzy działalności produkcyjnej opartej na ich
wykorzystaniu. Podkreślił, iżmiesięczna wysokośćopłat z tego tytułu ponoszona przez
zamawiającego to około 10 000,00 zł za energięelektryczną(w odniesieniu do całego obiektu)
oraz 200,00 zł za wodęiścieki (szpital ma własne ujęcie wody). Zaznaczył,że upust
zaoferowany przez odwołującego obejmujący korzystanie z pomieszczeńo łącznej powierzchni
76,5 m
2
dawałby kwotęza 1m
2
znacznie przewyższającą1 000,00 zł. miesięcznie, co
zważywszy na rodzaj pomieszczeńi miejsce w których sięznajdująjest całkowicie oderwane od
realiów rynkowych. Podsumował, iżodwołujący ustalając upust w wysokości 100 000,00 zł
miesięcznie oferuje stawki nieekwiwalentne, rażąco odbiegające od otrzymanychświadczeń.
Mogłoby to prowadzićdo nieważności umowy na podstawie art. 58 K.c. , gdyżjak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2010 r. sygn. IV CSK 432/09 Umowa naruszająca
zasadęekwiwalentnościświadczeńmoże byćoceniona wświetle art. 58 § 2 K.c. zwłaszcza
wówczas, gdy nie powstały wszystkie przesłanki wyzysku, przewidziane w art. 388 K.c.
Zamawiający uznał, iżodwołujący działając tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie
jednym z kryteriów wyboru ofert upust, czyni to w celu aby innym oferentom utrudnićdostęp do
rynku tj. otrzymania zamówienia. Zamawiający na poparcie swego stanowiska powołał sięna
orzecznictwo w sprawach zamówieńpublicznych: wyrok Zespołu Arbitrów z 4 stycznia 2007 r.
sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06 wskazujący podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w wyniku ustalenia,że odwołujący zaproponował w ofercie gwarancjęna
perforacjęnadwozia na okres 312 miesięcy, tj. 26 lat, który jest okresem nierealnie długim, a w
postępowaniu gwarancja stanowiła kryterium oceny ofert. Ponadto przytoczył tezęz wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 704/10,że „samo
oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesadza jeszcze o
zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka oferta narusza art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy u.z.n.k (gdy zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub
tez w inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny przejaw walki
konkurencyjnej. W opinii zamawiającego, zaoferowanie upustu o wartości całkowicie oderwanej
od wartości rynkowej otrzymanego w zamianświadczenia nie jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej, a więc można je uznaćza próbęeliminowania innych wykonawców.
Izba zważyła co następuje
Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, a także innym osobom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wobec czynności:
- wyboru oznaczonego trybu postępowania;
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty.
Odwołanie zostało złożone na czynnośćodrzucenia złożonej oferty, wobec czego jest
dopuszczalne przez cytowany wyżej przepis ustawy Pzp.
Odwołującemu przysługiwała legitymacja do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
ponieważubiega sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego
została odrzucona. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, odwołujący sięmógłby ponieść
szkodęw wyniku nie uzyskania zamówienia, skoro dowodził, iżto jego oferta winna zostaćuznana
za najkorzystniejszą.
Izba oceniając wyżej przytoczony materiał dowodowy sprawy, uwzględniła postanowienia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obligujące zamawiającego do odrzucenia
oferty jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oceny, czy kwestionowane działanie
wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należało dokonywaćna gruncie przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący „Clar System" Spółka Akcyjna zaoferował wykonanie usługi kompleksowego
specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w oddziałach szpitalnych, w Zakładzie
Diagnostyki Laboratoryjnej, Zakładzie Mikrobiologii i Przychodni p/gruźliczej oraz współdziałania z
personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem” dla Wojewódzkiego Specjalistycznego
ZZOZ Chorób Płuc i Gruźlicy w Wolicy k/Kalisza za cenęmiesięcznąbrutto 141 795,40 zł. Ustalił
upust miesięczny w kwocie 100 000,00 zł. Cena brutto po uwzględnieniu upustu za 12 miesięcy
wyniosła 501 544,80 zł, natomiast za jeden miesiąc 41 795, 40 zł brutto. W rozdziale XIII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał kryteria, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, miedzy innymi:
1.
Cena - znaczenie 70%;
2.
Upust za nieodpłatne korzystanie z pomieszczeńzamawiającego oraz mediów
(prąd, woda,ścieki, ogrzewanie) - znaczenie 5%;
Okolicznośćbezspornąstanowiło zatem, iżodwołujący Clar System S.A. w złożonej
ofercie zaproponował upust w wysokości 1 200 000,00 zł. w całym rocznym okresie trwania
umowy, co stanowi 100 000,00 zł. miesięcznie, wobec ceny finalnej (z uwzględnieniem upustu -
41 795,40 zł miesięcznie. Z powyższego wynika, iżudzielony upust był ponad dwukrotnie wyższy
niżcena ostateczna oferty. Przy czym odwołujący, mając pełne rozeznanie jako dotychczasowy
wykonawca przedmiotowej usługi, nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego,że ponoszone
faktyczne koszty związane z udostępnieniem wykonawcy przy realizacji zamówienia możliwości
nieodpłatnego korzystania z podstawowych mediów: energii elektrycznej, wody i odprowadzaniaścieków, kształtująsięna znacznie niższym poziomie. Miesięczna wysokośćopłat ponoszona
przez zamawiającego za całośćobiektów szpitalnych, to około 10 000,00 zł za energię
elektrycznąoraz 200,00 zł za wodęiścieki. Oferowany z tego tytułu upustu w cenie oferty
odwołującego, Izba uznała za nierealistyczny i niewspółmierny do stawianego do dyspozycji
wykonawcy wzajemnegoświadczenia ze strony zamawiającego. Odwołujący nie negował także
faktów podanych przez zamawiającego,że przy zaoferowanej kwocie upustu, obejmującego
korzystanie z pomieszczeńo łącznej powierzchni 76,5 m
2
dawałoby to kwotęza 1 m
2
znacznie
przewyższającą1 000,00 zł miesięcznie, co zważywszy na rodzaj lokalu, i miejsce w których się
znajdują(tj. 4 pomieszczenia: pralni mopów, magazynu, pomieszczenia sanitarnego i szatni),
stanowiłobyświadczenie nieekwiwalentne do odnoszonych korzyści ekonomicznych przez
wykonawcę.
Izba miała na uwadze, iżwykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu, tj. Impel
Cleaning Sp. z o.o. zaoferował kwotęmiesięcznego upustu w wysokości 1 230,00 zł, natomiast
wykonawca Gierańczyk Sp. z o.o. zaoferował kwotęupustu 2 460,00 zł. Zdaniem Izby, sąto
kwoty mieszczące sięszerokich granicach ekwiwalentności do wartości nieodpłatnychświadczeńudostępnianych wykonawcy przez zamawiającego.
Izba podzieliła poglądy zamawiającego,że w przedmiotowym stanie faktycznym,
logicznie i racjonalnie można wytłumaczyćdziałanie odwołującego jedynie przypisując zamiar
oraz działanie w celu takiego skonstruowania ceny oferty, aby wykorzystując kryterium „upustu”
przez to samo, zdobyćprzewagękonkurencyjną. Tak wysoka kwota upustu – oderwana od
faktycznych kosztów zaoszczędzonych przez wykonawcę, stanowiła jedynie element kalkulacji
czysto matematycznej, by uzyskaćjak najwyższąocenępunktowąoferty w tym kryterium, tj.
maksymalne 5 punktów. Natomiast pozostali wykonawcy, według niekwestionowanych wyliczeń
zamawiającego, w przypadku uwzględnienia oferty odwołującego, otrzymaliby w tym kryterium:
firma Gierańczyk – 0,12 punktów, a firma Impel Cleaning 0,06 punktów. Izba zgodziła się
równieżz argumentacjązamawiającego,że celem takiego działania nie było konkurowanie
rzetelnąofertą, lecz zabieg stwarzający sztucznąprzewagękonkurencyjną, któremu ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozwala przeciwdziałaćtakże na gruncie ustawy Pzp, przez
odrzucenie oferty.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że skoro poza powołaniem sięna
nieekwiwalentnośćświadczeńi art. 388 K.c. zamawiający nie przytoczył podstawy prawnej, na
której oparł swoje twierdzenie, iżoferta odwołującego stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji,
jego czynnośćodrzucenia kwestionowanej oferty nie znajduje umocowania prawnego.
Należało zważyć,że zamawiający podał uzasadnienie faktyczne dla czynności
odrzucenia oferty oraz uzasadnienie prawne oparte na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
zawierającym nawiązanie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Poprzez
przepis art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajdująwprost zastosowanie przepisy
Kodeksu cywilnego. W tym także art. 487 § 2 K.c. mówiący o tym,że umowa jest wzajemna
(ekwiwalentna) jeżeli obie strony zobowiązująsięw taki sposób,żeświadczenie jednej z nich
ma byćodpowiednikiemświadczenia drugiej. Umowy w sprawie zamówieńpublicznych sąz
zasady wzajemne, gdyżzamawiającego obowiązuje oszczędne i racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych z uzyskiwaniem najlepszych efektów z czynionych nakładów, z
uwzględnieniem przepisów prawa.
Niewątpliwieświadczenie ze strony zamawiającego w postaci nieodpłatnego udostępnienia
pomieszczeńi korzystania z oznaczonych mediów nie odpowiadało wartości zastosowanego z tego
tytułu przez odwołującego upustu w kwocie 100 000,00 zł miesięcznie, przy całej miesięcznej cenie
usługi za przedmiot zamówienia wraz z wkalkulowanym zyskiem w kwocie 41 795,40 zł brutto.
W ocenie Izby, istniały uzasadnione podstawy aby przypisaćodwołującemu popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji w oparciu o przepisy powołanej wyżej ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r.
Faktem jest,że działania odwołującego nie da sięwprost przyporządkowaćstypizowanym
zachowaniom, określonym w przepisach art. 5 -17 ustawy z.n.k. jako czynom nieuczciwej
konkurencji. Jednakże wymieniona ustawa nie zawiera zamkniętego katalogu w tym zakresie. Gdy
kwestionowane zachowania nie mieszcząsięw hipotezieżadnego z powołanych przepisów,
powstaje uzasadnienie dla ich oceny wświetle unormowańart. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. określającego
uniwersalnąpostaćczynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli określone działanie czy zaniechanie nie zostało wymienione wprost w ustawie,
wówczas dla oceny konkretnego przypadku należy odwołaćsiędo klauzuli generalnej zawartej w
art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. który stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Taka interpretacja stosowania przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika zarówno z piśmiennictwa na ten temat jak i z orzecznictwa, licznie
przywołanego przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Za znamienny i adekwatny do
rozpatrywanego przypadku można uznaćwyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28
czerwca 2007 V ACa 371/07 podający, iż„Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w
stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo.”
Przepis art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) stanowi,że przedsiębiorca wykonuje działalnośćgospodarczą
na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów. Normy te łącznie z wolnościągospodarcząi prawnąrównościąprzedsiębiorców
tworząkatalog zasad wykonywania działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie
gospodarczym jest natomiast szeroki krąg zachowań, które mogąmiećwpływ na bieżące lub
przyszłe wyniki działalności innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny.
Norma zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. rozgranicza zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowańniedozwolonych z powodu ich
sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające zatem jest
ustalenie ziszczenia siękumulatywnie przesłanek, iżzachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne
jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale z dobrymi obyczajami a ponadto szkodliwe, gdyżzagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku
prawnego, nie będąc normami prawnymi sąnatomiast wzorcami postępowania - podobnie jak
zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny byćprzestrzegane przez podmioty
gospodarcze prowadzące działalnośćrynkową.
Istotne z punku widzenia prawa konkurencji okoliczności przesądzające w ocenie Izby, o
naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanej
klauzuli dobrych obyczajów stanowiło nieuczciwe manipulowanie cenąoferty, aby otrzymaćjak
najwyższąpunktacjęw kryterium „upust.” Przy czym działanie takie było szkodliwe, zagrażało
bowiem Interesom innych wykonawców, gdyżoznaczało,że inni przedsiębiorcy, którzy podobnej
operacji rachunkowej jak odwołujący nie dokonali, a zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
zaoferowali realistyczny upust, wynikający z wartościświadczenia przy uwzględnieniu własnych
możliwości finansowych, znaleźli siębezżadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszej
sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert w wymienionym kryterium. Oczywiste jest więc,że działania odwołującego utrudniały im dostęp do rynku, mimo tego,że zaoferowali upust
cenowy realny i współmierny do uzyskanych korzyści z tytułu nieodpłatnego udostępnieniaśrodków służących do realizacji usługi. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. nawet nie wymaga,
aby nastąpiło naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu nieuczciwej
konkurencji. Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagęgospodarczą
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jest
wyrazem dokonanej przez Izbęoceny zaistniałej sytuacji i jej możliwych konsekwencji dla
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przekonanie własne odwołującego i przytoczona argumentacja,że jego działanie nie
stanowi obrazy przepisów ustawy z.n.k. skoro zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wzorem umowy i za cenę, która nie została przez zamawiającego zakwestionowana
jako rażąco niska, nie mogło sięostać. Przedmiotem zarzutu nie było bowiem skalkulowanie
ceny oferty poniżej kosztówświadczenia usługi, co wprost wymienia ustawa z.n.k. w art. 15 ust.
1 pkt 1, ale inne zachowanie obrażające dobre obyczaje, prowadzące w sposób sztuczny do
zawyżania punktacji złożonej oferty. W ocenie Izby takie zachowanie odwołującego nie
zasługiwało na aprobatę. Konkurencja powinna bowiem byćprzejrzysta, czytelna dla
wykonawców i zamawiającego, a jej wyniki nie mogąbyćzafałszowane. Ocena zachowań
podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna byćracjonalna i opieraćsięna
przesłankach ekonomiczno - funkcjonalnych. Odwołujący nie był uprawniony do wykorzystania
kryterium „upustu” w taki sposób aby w oderwaniu od podstawy jego udzielenia, stosując
wyłącznie zabiegi kalkulacji matematycznych otrzymaćpunktacjęoferty wyższąniżkonkurenci.
Zamawiający w sposób prawidłowy i wszechstronny ocenił ofertęodwołującego, według
powyższych przesłanek zasadnie uznając, iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następnie przepisy art. 7 ust.1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wymagająprzestrzegania w obrocie gospodarczym zasad
uczciwej konkurencji. Nakazujązatem prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
nadających konkurencji charakter uczciwy w celu wyeliminowania praktyk sprzeniewierzających
siętej zasadzie, które stanowiąnadużycie konkurencji i prowadządo jej deformacji. Celem
wymienionych przepisów jest nie tylko zwalczanie nieuczciwej konkurencji lecz także jej
zapobieganie. Z tych względów jużsamo zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta, czy
interesu publicznego uzasadnia działania zamawiającego, które eliminujątakie zagrożenia.
Zatem nie miało istotnego znaczenia, iżcena oferty odwołującego po uwzględnieniu
upustu nie odbiegała znacząco od cen innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Przy czym
należało zważyć,że zamawiający prowadząc działalnośćw zakresie ochrony zdrowia realizuje
zarówno interes publiczny jak i jest wyrazicielem zbiorowego interesu konsumentów
korzystających z tych usług. Z przytoczonych wyżej względów jedynie uczciwe działania
wykonawców podlegająochronie prawnej, a do takich nie można było zaliczyć
kwestionowanego zachowania sięodwołującego.
W ocenie Izby, przeprowadzony materiał dowodowy sprawyświadczy,że brak było w
zaistniałych okolicznościach, uzasadnionych podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie potwierdziło także zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący
oprócz powołania wymienionej podstawy prawnej nie uzasadnił zarzutu, iżodrzucenie jego
oferty w zaistniałych okolicznościach faktycznych powoduje zarazem,że postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut wyliczenia nieprawidłowej punktacji ofert został przez odwołującego cofnięty i nie
podlegał rozpoznaniu, gdyżjak Izba ustaliła wyżej, zamawiający samodzielnie skorygował
zaistniałe błędy matematyczne w tej samej dacie, w której złożone zostało odwołanie udostępnił
ogłoszenie końcowej punktacji ofert, a następnie pismem z dnia 29 marca 2011 r. zawiadomił o
tym wykonawców. Natomiast dokonane poprawki nie dotyczyły sytuacji odwołującego i
pozostawały bez wpływu na wynik przetargu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 251,50 zł tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, w oparciu o
złożone rachunki, na podstawie § 3 pkt 2a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
..…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
