rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 112/11
KIO 112/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380 Krynica-Zdrój, ul.
Nadbrzeżna 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krynica-Zdrój,
33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 7
przy udziale Jerzego śerulika prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Instalatorstwo Elektryczne Jerzy śerulik, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Źródlana 13,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380 Krynica-Zdrój, ul.
Nadbrzeżna 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krynica-Zdrój,
33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 7
przy udziale Jerzego śerulika prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Instalatorstwo Elektryczne Jerzy śerulik, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Źródlana 13,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380
Krynica-Zdrój, ul. Nadbrzeżna 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380 Krynica-Zdrój, ul.
Nadbrzeżna 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu.
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Krynica-Zdrój, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 7 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie
eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Krynica-Zdrój w latach
2011-2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 21 stycznia 2011 roku wykonawca Instel-Krynica K. Kiklica spółka jawna, 33-
380 Krynica-Zdrój, ul. Nadbrzeżna 2 (dalej: odwołujący się) wniosła odwołanie od czynności
zamawiającego - odrzucenie oferty odwołującego sięzdziałanej w postępowaniu o
zamówienie publiczne - usługi w zakresie eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego na
terenie Gminy Krynica - Zdrój w latach 2011-2013, zawiadomieniem z dnia 14 stycznia 2011
r. doręczonym wykonawcy w dniu 14 stycznia 2011 r.
Czynności zamawiającego odwołujący sięzarzucił naruszenie przepisu art.89 pkt 6
ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego sięi wniósł o uchylenie
zaskarżonej czynności i nakazanie zamawiającemu podjęcie ponownie dalszych
przewidzianych ustawączynności w postępowaniu tj. wybór najkorzystniejszej oferty z
udziałem oferty skarżącego wykonawcy. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego opisanego jak wyżej złożył ofertę, która jak wynika z rozstrzygnięcia
postępowania, pod względem ustalonego kryterium (100 % wagi stanowi cena oferowanej
usługi) uplasowała sięna pierwszym miejscu, została jednak odrzucona przez
zamawiającego. Fakt ten uzasadnia interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem
gdyby nie odrzucenie oferty, skarżący wykonawca zostałby wyłoniony jako wygrywający
zamówienie.
W dniu 14 stycznia br zamawiający zawiadomił strony postępowania m.in. o
odrzuceniu oferty odwołującego się. Jako uzasadnienie wskazał przepis art. 86 pkt 6 ustawy
zarzucając wykonawcy błędne obliczenie ceny w szczególności ujęcie w ofercie błędnie
podanej stawki podatku VAT (23 %) która nie obowiązywała w terminie składania ofert.
Wykonawca stwierdził, iżnie godzi sięz podanąw uzasadnieniu czynności
argumentacjąi podniósł,że w Dzienniku Ustaw z dnia 17 grudnia 2010 r. nr 238 pod pozycją
1578 ukazała sięustawa z dnia 26 listopada o zmianie ustawy o realizacji ustawy
budżetowej, która w swoim artykule 19 zmienia ustawęo podatku VAT w ten sposób,że
ustala na okres od 1 stycznia 2011 do 31 grudnia 2013 r. stawkępodatku VAT na usługi
objęte przedmiotowym zamówieniem ze stawki 22% na stawkę23 %. Skoro ustawa ta
została opublikowana w dzienniku ustaw (z datąostatecznego terminu składania ofert) to
oznacza,że skarżący wykonawca obliczył stawkępodatku VAT prawnie jużistniejącąi
zgodnie z zasadami wynikającymi ze zmienionej ustawy o podatku VAT, a zatem zgodnie z
podanymi w ogłoszeniu o zamówieniu SIWZ. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że podana przez wykonawcęstawka VAT w dacie składania oferty nie
obowiązywała.
Ponadto zamawiający zarzucił wykonawcy,że wobec niespełnienia warunków udziału
w przetargu winien byćz niego wykluczony. W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający
oświadczył,że wyklucza wykonawcęz przetargu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4.
Zdaniem wykonawcy jest to kardynalny błąd zamawiającego, albowiem wykluczenie z
postępowania stanowi osobnąkategorięprawnąw systemie prawa zamówieńpublicznych,
skutkiem czego wykluczenie jest czynnościąpoprzedzającąmerytoryczne badanie oferty i
winno nastąpićodrębnączynnościązamawiającego.
W takiej sytuacji oferta wykonawcy nie powinna byćdalej rozpatrywana nawet pod
kątem odrzucenia. Inaczej mówiąc nie można odrzucićoferty wykonawcy, który podlega
wykluczeniu z postępowania. Jest to błąd systemowy i logiczny.
Niezależnie od tego wykonawca stoi na stanowisku,że „wykluczenie" formalnie
miejsca nie miało, zatem nie może byćosobnym przedmiotem odwołania, zaśpodstawa do
takiego stanowiska zamawiającego jest błędnie przywołana. Data 27 grudnia na „wykazie
osób" jest zwykła pomyłkąpisarskąktóra może byćsprostowana przez zamawiającego. W
aktach postępowania znajduje siędokument z datąprawidłową, jedynie bez podpisu
wykonawcy. Wykonawca potwierdził prawidłowośćwykazu przesyłając go w dniu 29 grudnia
(pismo przewodnie).
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do postanowienia rozdziału V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków str. 6 SIWZ akapit 4 od
góry „Wykonawca dołączy do oferty wykaz w/w osób wraz z informacjąo podstawie do
dysponowania tymi osobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz
oświadczeniem,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ”.
Odwołujący sięw ofercie złożył wymagany wykaz, jednakże dokument ten nie został
przez niego podpisany. Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2010 roku wezwał zatem
odwołującego siędo złożenia dokumentu – wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia wg wzoru na załączniku nr 5 do SIWZ (Oryginał). W piśmie
zaznaczył, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 17.12.2010 roku.
W zakreślonym terminie odwołujący sięzłożył pismo przewodnie z dnia 29 grudnia
2010 roku, w którym napisał, iżw odpowiedzi na otrzymane wezwanie składa w załączeniu
dokument – wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Do pisma
dołączony był dokument zawierający wykaz osób. Dokument ten opatrzony był datągrudnia 2010 roku.
Zgodnie z rozdziałem XII „Opis sposobu obliczenia ceny” ust. 4 zd. 2 siwz kwotę
podatku VAT należało obliczyćzgodnie z zasadami ustawy o podatku od towarów i usług z
dnia 11 marca 2004 roku (Dz. U. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.)
Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę:
Cena netto: 98.700,00
Słownie: dziewięćdziesiąt osiem siedemset 00/100
VAT: 23% 22.701,00
Słownie: dwadzieścia dwa tysiące siedemset jeden
Cena brutto: 121.401,00
Słownie: sto dwadzieścia jeden czterysta jeden 00/11
Pismem z dnia 14 stycznia 2011 roku zamawiający powiadomił wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jerzegośerulika prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąInstalatorstwo Elektryczne Jerzyśerulik, ul.Źródlana
13, 33-380 Krynica-Zdrój. W piśmie tym na str. 4 zamawiający zawarł rozdział zatytułowany:
„Zawiadomienie o odrzuceniu Wykonawcy z postępowania”, w którym powiadomił o
odrzuceniu oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na
fakt,że wykonawca w złożonej ofercie obliczył cenęz błędnąstawkąVAT w wysokości 23%,
która nie obowiązywała w terminie składania ofert, tj. 17.12.2010 roku. W uzasadnieniu
ponadto zawarł informację, iżw toku badania i oceny ofert stwierdzono,że jeden z
przedłożonych dokumentów, który stanowi częśćoferty nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu – wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
(załącznik nr 5 do SIWZ złożony wraz z ofertąnie został w ogóle podpisany przez
wykonawcę). Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcędo uzupełnienia ww. dokumentu. W zakreślonym terminie wykonawca złożył
dokument, który nie potwierdzał spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 17.12.2010 r. Zatem wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńzłożenia ofert.
Zamawiający poinformował,że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust. 1 i art. 26 ust. 3 zd. 2 wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne w części dotyczącej wykluczenia odwołującego sięz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast jest zasadne w części
dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby trafny jest zarzut odwołującego siędotyczący nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Brak jest bowiem
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia,że oferta odwołującego sięzawiera błąd w obliczeniu
ceny, ponieważodwołujący sięzastosował stawkępodatku VAT, która nie obowiązywała w
terminie składania ofert.
Odwołujący sięsłusznie podniósł,że w dniu składania ofert wyznaczonym na dzień
17 grudnia 2010 roku w Dzienniku Ustaw nr 238 pod pozycją1578 ukazała sięustawa z dnia
26 listopada 2010 roku o zmianie ustawy o realizacji ustawy budżetowej, która w art. 19
zmienia ustawęo podatku VAT w ten sposób,że ustala na okres od 1 stycznia 2011 roku do
31 grudnia 2013 roku stawkępodatku na VAT na usługi objęte przedmiotowym
zamówieniem ze stawki 22% na stawkę23%. Okres, na jaki zmieniono stawkępodatku VAT
pokrywa sięwymaganym przez zamawiającego terminem realizacji zamówienia, zatem
odwołujący sięmógł przypuszczać,że w swojej ofercie zasadnie uwzględnił stawkęmającą
obowiązywaćw terminie realizacji zamówienia.
Istotnym dla przedmiotowej sprawy jest fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie wymagał w siwz, aby wykonawcy uwzględnili w swoich ofertach stawkęw
wysokości 22%. Jedynąwskazówkądla wykonawców co do sposobu obliczenia podatku
VAT jest zapis rozdziału XII ust. 4 zd. 2 siwz, zgodnie z którym kwotępodatku VAT należy
obliczyćzgodnie z zasadami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004
roku (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Odwołujący sięzastosował siędo powyższego
zapisu uwzględniając przy obliczeniu podatku VAT równieżostatniąnowelizacjęustawy o
podatku od towarów i usług. Brak jest podstaw do przyjęcia, iżwświetle tak sformułowanego
zapisu siwz odwołujący sięwinni byli uwzględnićwszystkie zmiany ustawy o podatku od
towarów i usług, za wyjątkiem tej, która została wprowadzona nowelizacjąz 26 listopada
2010 roku. Oferta nie jest zatem sprzeczna w tym zakresie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia.
Wobec powyższego nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego, iżodwołujący się
obliczając podatek VAT według stawki 23% popełnił błąd w obliczeniu ceny. Co więcej – brak
jest równieżpodstaw do przyjęcia, iżbłędem byłoby zastosowanie stawki w wysokości 22%.
Przepisy ustawy Pzp nie dająbowiem odpowiedzi na pytanie, czy w ofertach należy za
prawidłowe przyjmowaćstawki obowiązujące w dniu składania ofert czy stawki, które będą
stosowane w trakcie realizacji zamówienia (przypadek zmiany przepisów). Powyższa
sytuacja ilustruje brak możliwości weryfikacji „obliczania ceny” w odniesieniu do podawanych
w ofertach stawek VAT czy nawet ustalenia sensownego znaczenia prawnego powiązania
pomiędzy stawkąpodatkowąi weryfikowanączynnościąobliczania ceny. Zestawienie obu
wariantów odpowiedzi na ww. pytanie właściwie obnaża brak tego typu powiązania.
Przyjęcie, iżprawidłowa jest stawka podatku VAT obowiązująca w chwili składania
ofert niezależnie od tego, jaka stawka podatkowa stosowana będzie i rozliczana w trakcie
realizacji zamówienia, obrazuje, iżzamawiający w takim przypadku na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp mająobowiązek weryfikowania i egzekwowania nominalnych informacji i
deklaracji wykonawcy w przedmiocie obowiązującej aktualnie stawki podatkowej, a nie
weryfikacji jakichkolwiek realnych obliczeńi kalkulacji ceny, w której wykonawcy
uwzględniająkoszty jakie poniosąw związku z jej uzyskaniem.
Natomiast stanowisko, według którego prawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
oraz egzekwowane na podstawie tego przepisu, jest przyjęcie w ofercie i „obliczenie” ceny
według stawek, które obowiązywały będąw trakcie realizacji zamówienia obarczone jest
równieżwadami. Można tu wskazaćdla przykładu: koniecznośćstosowania i egzekwowania
nie obowiązujących jeszcze przepisów; niepewność, co do ich rzeczywistego przyszłego
obowiązywania występująca na każdym etapie procesu legislacyjnego, a nawet w okresie
vacatio legis(wyrok z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10).
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp Izba uznała za słuszny.
W ocenie Izby nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty odwołującego sięzwiązane z
bezpodstawnym wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W myśl § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (z. U z 2009 roku Nr 226, poz. 1817) w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
zamawiający możeżądaćwykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia.
Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz zachowaniem formy
pisemnej. Do zachowania pisemności postępowania zobowiązany jest zamawiający, który
sporządza dokumentacjęoraz kontaktuje sięz wykonawcami w tej formie, ale teżi
wykonawcy, którzy przekazująoświadczenia i zawiadomienia zamawiającemu. Zgodnie z
art. 78 § 1 K.c. dla zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu.
Brak podpisu na dokumencie zawierającego wykaz osób w ofercie odwołującego się
oznacza,że dokument złożono bez zachowania wymaganej prawem formy. Zamawiający
słusznie wezwał zatem odwołującego siędo uzupełnienia dokumentu – wykaz osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
W myśl art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Dokument
złożony przez odwołującego sięw wyniku wezwania wystawiony został w dniu 27 grudnia
2010 roku, a zatem nie może potwierdzaćspełniania warunków udziału w postępowaniu na
dzieńskładania ofert, tj. na 17 grudnia 2010 roku. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący się,
fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert nie wynika
równieżz pisma przewodniego do uzupełnianego wykazu.
Nie sposób równieżzgodzićsięz odwołującym się, iżzamieszczona w wykazie data
27 grudnia 2010 roku stanowi oczywistąomyłkę, którązamawiający winien był sprostować.
Oczywista omyłka, to taka, która poza łatwościąwykrycia, cechuje siętym,że jest
przypadkowąi niezamierzonąniedokładnościąw zapisie lub w wyliczeniu, której sposób
poprawienia nasuwa sięsam przez siękażdemu, a dokonana poprawa nie powodujeżadnej
zmiany treści złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku
brak było podstaw do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżzamieszczenie
przez odwołującego siędaty 27 grudnia 2010 roku było przypadkowe i niezamierzone, a już
z całąpewnościąnie można stwierdzić, iżewentualna poprawa nie spowoduje zmiany treści
złożonego oświadczenia. W wyniku poprawy ulegnie bowiem zmianie data, w której
odwołujący siępotwierdził fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380
Krynica-Zdrój, ul. Nadbrzeżna 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
Instel-Krynica K. Kiklica spółkę jawną, 33-380 Krynica-Zdrój, ul.
Nadbrzeżna 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu.
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Krynica-Zdrój, 33-380 Krynica-Zdrój, ul. Kraszewskiego 7 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie
eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Krynica-Zdrój w latach
2011-2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 21 stycznia 2011 roku wykonawca Instel-Krynica K. Kiklica spółka jawna, 33-
380 Krynica-Zdrój, ul. Nadbrzeżna 2 (dalej: odwołujący się) wniosła odwołanie od czynności
zamawiającego - odrzucenie oferty odwołującego sięzdziałanej w postępowaniu o
zamówienie publiczne - usługi w zakresie eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego na
terenie Gminy Krynica - Zdrój w latach 2011-2013, zawiadomieniem z dnia 14 stycznia 2011
r. doręczonym wykonawcy w dniu 14 stycznia 2011 r.
Czynności zamawiającego odwołujący sięzarzucił naruszenie przepisu art.89 pkt 6
ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego sięi wniósł o uchylenie
zaskarżonej czynności i nakazanie zamawiającemu podjęcie ponownie dalszych
przewidzianych ustawączynności w postępowaniu tj. wybór najkorzystniejszej oferty z
udziałem oferty skarżącego wykonawcy. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz skarżącego kosztów niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego opisanego jak wyżej złożył ofertę, która jak wynika z rozstrzygnięcia
postępowania, pod względem ustalonego kryterium (100 % wagi stanowi cena oferowanej
usługi) uplasowała sięna pierwszym miejscu, została jednak odrzucona przez
zamawiającego. Fakt ten uzasadnia interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem
gdyby nie odrzucenie oferty, skarżący wykonawca zostałby wyłoniony jako wygrywający
zamówienie.
W dniu 14 stycznia br zamawiający zawiadomił strony postępowania m.in. o
odrzuceniu oferty odwołującego się. Jako uzasadnienie wskazał przepis art. 86 pkt 6 ustawy
zarzucając wykonawcy błędne obliczenie ceny w szczególności ujęcie w ofercie błędnie
podanej stawki podatku VAT (23 %) która nie obowiązywała w terminie składania ofert.
Wykonawca stwierdził, iżnie godzi sięz podanąw uzasadnieniu czynności
argumentacjąi podniósł,że w Dzienniku Ustaw z dnia 17 grudnia 2010 r. nr 238 pod pozycją
1578 ukazała sięustawa z dnia 26 listopada o zmianie ustawy o realizacji ustawy
budżetowej, która w swoim artykule 19 zmienia ustawęo podatku VAT w ten sposób,że
ustala na okres od 1 stycznia 2011 do 31 grudnia 2013 r. stawkępodatku VAT na usługi
objęte przedmiotowym zamówieniem ze stawki 22% na stawkę23 %. Skoro ustawa ta
została opublikowana w dzienniku ustaw (z datąostatecznego terminu składania ofert) to
oznacza,że skarżący wykonawca obliczył stawkępodatku VAT prawnie jużistniejącąi
zgodnie z zasadami wynikającymi ze zmienionej ustawy o podatku VAT, a zatem zgodnie z
podanymi w ogłoszeniu o zamówieniu SIWZ. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem
zamawiającego,że podana przez wykonawcęstawka VAT w dacie składania oferty nie
obowiązywała.
Ponadto zamawiający zarzucił wykonawcy,że wobec niespełnienia warunków udziału
w przetargu winien byćz niego wykluczony. W uzasadnieniu zawiadomienia zamawiający
oświadczył,że wyklucza wykonawcęz przetargu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4.
Zdaniem wykonawcy jest to kardynalny błąd zamawiającego, albowiem wykluczenie z
postępowania stanowi osobnąkategorięprawnąw systemie prawa zamówieńpublicznych,
skutkiem czego wykluczenie jest czynnościąpoprzedzającąmerytoryczne badanie oferty i
winno nastąpićodrębnączynnościązamawiającego.
W takiej sytuacji oferta wykonawcy nie powinna byćdalej rozpatrywana nawet pod
kątem odrzucenia. Inaczej mówiąc nie można odrzucićoferty wykonawcy, który podlega
wykluczeniu z postępowania. Jest to błąd systemowy i logiczny.
Niezależnie od tego wykonawca stoi na stanowisku,że „wykluczenie" formalnie
miejsca nie miało, zatem nie może byćosobnym przedmiotem odwołania, zaśpodstawa do
takiego stanowiska zamawiającego jest błędnie przywołana. Data 27 grudnia na „wykazie
osób" jest zwykła pomyłkąpisarskąktóra może byćsprostowana przez zamawiającego. W
aktach postępowania znajduje siędokument z datąprawidłową, jedynie bez podpisu
wykonawcy. Wykonawca potwierdził prawidłowośćwykazu przesyłając go w dniu 29 grudnia
(pismo przewodnie).
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do postanowienia rozdziału V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków str. 6 SIWZ akapit 4 od
góry „Wykonawca dołączy do oferty wykaz w/w osób wraz z informacjąo podstawie do
dysponowania tymi osobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz
oświadczeniem,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ”.
Odwołujący sięw ofercie złożył wymagany wykaz, jednakże dokument ten nie został
przez niego podpisany. Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2010 roku wezwał zatem
odwołującego siędo złożenia dokumentu – wykazu osób, które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia wg wzoru na załączniku nr 5 do SIWZ (Oryginał). W piśmie
zaznaczył, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 17.12.2010 roku.
W zakreślonym terminie odwołujący sięzłożył pismo przewodnie z dnia 29 grudnia
2010 roku, w którym napisał, iżw odpowiedzi na otrzymane wezwanie składa w załączeniu
dokument – wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. Do pisma
dołączony był dokument zawierający wykaz osób. Dokument ten opatrzony był datągrudnia 2010 roku.
Zgodnie z rozdziałem XII „Opis sposobu obliczenia ceny” ust. 4 zd. 2 siwz kwotę
podatku VAT należało obliczyćzgodnie z zasadami ustawy o podatku od towarów i usług z
dnia 11 marca 2004 roku (Dz. U. Nr 54 poz. 535 z późn. zm.)
Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę:
Cena netto: 98.700,00
Słownie: dziewięćdziesiąt osiem siedemset 00/100
VAT: 23% 22.701,00
Słownie: dwadzieścia dwa tysiące siedemset jeden
Cena brutto: 121.401,00
Słownie: sto dwadzieścia jeden czterysta jeden 00/11
Pismem z dnia 14 stycznia 2011 roku zamawiający powiadomił wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jerzegośerulika prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąInstalatorstwo Elektryczne Jerzyśerulik, ul.Źródlana
13, 33-380 Krynica-Zdrój. W piśmie tym na str. 4 zamawiający zawarł rozdział zatytułowany:
„Zawiadomienie o odrzuceniu Wykonawcy z postępowania”, w którym powiadomił o
odrzuceniu oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na
fakt,że wykonawca w złożonej ofercie obliczył cenęz błędnąstawkąVAT w wysokości 23%,
która nie obowiązywała w terminie składania ofert, tj. 17.12.2010 roku. W uzasadnieniu
ponadto zawarł informację, iżw toku badania i oceny ofert stwierdzono,że jeden z
przedłożonych dokumentów, który stanowi częśćoferty nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu – wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia
(załącznik nr 5 do SIWZ złożony wraz z ofertąnie został w ogóle podpisany przez
wykonawcę). Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
wykonawcędo uzupełnienia ww. dokumentu. W zakreślonym terminie wykonawca złożył
dokument, który nie potwierdzał spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu
na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 17.12.2010 r. Zatem wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńzłożenia ofert.
Zamawiający poinformował,że działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust. 1 i art. 26 ust. 3 zd. 2 wykluczył wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne w części dotyczącej wykluczenia odwołującego sięz
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast jest zasadne w części
dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby trafny jest zarzut odwołującego siędotyczący nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Brak jest bowiem
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia,że oferta odwołującego sięzawiera błąd w obliczeniu
ceny, ponieważodwołujący sięzastosował stawkępodatku VAT, która nie obowiązywała w
terminie składania ofert.
Odwołujący sięsłusznie podniósł,że w dniu składania ofert wyznaczonym na dzień
17 grudnia 2010 roku w Dzienniku Ustaw nr 238 pod pozycją1578 ukazała sięustawa z dnia
26 listopada 2010 roku o zmianie ustawy o realizacji ustawy budżetowej, która w art. 19
zmienia ustawęo podatku VAT w ten sposób,że ustala na okres od 1 stycznia 2011 roku do
31 grudnia 2013 roku stawkępodatku na VAT na usługi objęte przedmiotowym
zamówieniem ze stawki 22% na stawkę23%. Okres, na jaki zmieniono stawkępodatku VAT
pokrywa sięwymaganym przez zamawiającego terminem realizacji zamówienia, zatem
odwołujący sięmógł przypuszczać,że w swojej ofercie zasadnie uwzględnił stawkęmającą
obowiązywaćw terminie realizacji zamówienia.
Istotnym dla przedmiotowej sprawy jest fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie wymagał w siwz, aby wykonawcy uwzględnili w swoich ofertach stawkęw
wysokości 22%. Jedynąwskazówkądla wykonawców co do sposobu obliczenia podatku
VAT jest zapis rozdziału XII ust. 4 zd. 2 siwz, zgodnie z którym kwotępodatku VAT należy
obliczyćzgodnie z zasadami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004
roku (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Odwołujący sięzastosował siędo powyższego
zapisu uwzględniając przy obliczeniu podatku VAT równieżostatniąnowelizacjęustawy o
podatku od towarów i usług. Brak jest podstaw do przyjęcia, iżwświetle tak sformułowanego
zapisu siwz odwołujący sięwinni byli uwzględnićwszystkie zmiany ustawy o podatku od
towarów i usług, za wyjątkiem tej, która została wprowadzona nowelizacjąz 26 listopada
2010 roku. Oferta nie jest zatem sprzeczna w tym zakresie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia.
Wobec powyższego nieuprawnione jest stanowisko zamawiającego, iżodwołujący się
obliczając podatek VAT według stawki 23% popełnił błąd w obliczeniu ceny. Co więcej – brak
jest równieżpodstaw do przyjęcia, iżbłędem byłoby zastosowanie stawki w wysokości 22%.
Przepisy ustawy Pzp nie dająbowiem odpowiedzi na pytanie, czy w ofertach należy za
prawidłowe przyjmowaćstawki obowiązujące w dniu składania ofert czy stawki, które będą
stosowane w trakcie realizacji zamówienia (przypadek zmiany przepisów). Powyższa
sytuacja ilustruje brak możliwości weryfikacji „obliczania ceny” w odniesieniu do podawanych
w ofertach stawek VAT czy nawet ustalenia sensownego znaczenia prawnego powiązania
pomiędzy stawkąpodatkowąi weryfikowanączynnościąobliczania ceny. Zestawienie obu
wariantów odpowiedzi na ww. pytanie właściwie obnaża brak tego typu powiązania.
Przyjęcie, iżprawidłowa jest stawka podatku VAT obowiązująca w chwili składania
ofert niezależnie od tego, jaka stawka podatkowa stosowana będzie i rozliczana w trakcie
realizacji zamówienia, obrazuje, iżzamawiający w takim przypadku na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp mająobowiązek weryfikowania i egzekwowania nominalnych informacji i
deklaracji wykonawcy w przedmiocie obowiązującej aktualnie stawki podatkowej, a nie
weryfikacji jakichkolwiek realnych obliczeńi kalkulacji ceny, w której wykonawcy
uwzględniająkoszty jakie poniosąw związku z jej uzyskaniem.
Natomiast stanowisko, według którego prawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
oraz egzekwowane na podstawie tego przepisu, jest przyjęcie w ofercie i „obliczenie” ceny
według stawek, które obowiązywały będąw trakcie realizacji zamówienia obarczone jest
równieżwadami. Można tu wskazaćdla przykładu: koniecznośćstosowania i egzekwowania
nie obowiązujących jeszcze przepisów; niepewność, co do ich rzeczywistego przyszłego
obowiązywania występująca na każdym etapie procesu legislacyjnego, a nawet w okresie
vacatio legis(wyrok z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10).
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp Izba uznała za słuszny.
W ocenie Izby nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty odwołującego sięzwiązane z
bezpodstawnym wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art.
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwarunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W myśl § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (z. U z 2009 roku Nr 226, poz. 1817) w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
zamawiający możeżądaćwykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia.
Art. 9 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz zachowaniem formy
pisemnej. Do zachowania pisemności postępowania zobowiązany jest zamawiający, który
sporządza dokumentacjęoraz kontaktuje sięz wykonawcami w tej formie, ale teżi
wykonawcy, którzy przekazująoświadczenia i zawiadomienia zamawiającemu. Zgodnie z
art. 78 § 1 K.c. dla zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu.
Brak podpisu na dokumencie zawierającego wykaz osób w ofercie odwołującego się
oznacza,że dokument złożono bez zachowania wymaganej prawem formy. Zamawiający
słusznie wezwał zatem odwołującego siędo uzupełnienia dokumentu – wykaz osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
W myśl art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Dokument
złożony przez odwołującego sięw wyniku wezwania wystawiony został w dniu 27 grudnia
2010 roku, a zatem nie może potwierdzaćspełniania warunków udziału w postępowaniu na
dzieńskładania ofert, tj. na 17 grudnia 2010 roku. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący się,
fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert nie wynika
równieżz pisma przewodniego do uzupełnianego wykazu.
Nie sposób równieżzgodzićsięz odwołującym się, iżzamieszczona w wykazie data
27 grudnia 2010 roku stanowi oczywistąomyłkę, którązamawiający winien był sprostować.
Oczywista omyłka, to taka, która poza łatwościąwykrycia, cechuje siętym,że jest
przypadkowąi niezamierzonąniedokładnościąw zapisie lub w wyliczeniu, której sposób
poprawienia nasuwa sięsam przez siękażdemu, a dokonana poprawa nie powodujeżadnej
zmiany treści złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku
brak było podstaw do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżzamieszczenie
przez odwołującego siędaty 27 grudnia 2010 roku było przypadkowe i niezamierzone, a już
z całąpewnościąnie można stwierdzić, iżewentualna poprawa nie spowoduje zmiany treści
złożonego oświadczenia. W wyniku poprawy ulegnie bowiem zmianie data, w której
odwołujący siępotwierdził fakt spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
