rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-07
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2765/10
KIO 2765/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Katarzyna Ronikier – Dolańska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Katarzyna Ronikier – Dolańska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.01.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 24.12.2010 r. przez wykonawcę„100” Agencja Tłumaczeń Joanna Małgorzata
Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe
usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i
symultanicznych) dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r.”
przy udziale wykonawcy „Busy B Services” Michał Dariusz Butscher, ul. Grzybowska
77, 00-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
dniu 24.12.2010 r. przez wykonawcę„100” Agencja Tłumaczeń Joanna Małgorzata
Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe
usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i
symultanicznych) dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r.”
przy udziale wykonawcy „Busy B Services” Michał Dariusz Butscher, ul. Grzybowska
77, 00-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również
nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „100” Agencja Tłumaczeń Joanna Małgorzata
Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz „100” Agencja
Tłumaczeń Joanna Małgorzata Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2765/10
Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe usługi w zakresie
tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i symultanicznych)
dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r.” (znak sprawy DBA-24-
53/10).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 1/2010 pod pozycją378360.
W dniu 20.12.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na obliczenie ceny przy
uwzględnieniu błędnej stawki podatku VAT.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24.12.2010 r. podpisane przez JoannęMałgorzatęBaranieckąprowadzącąjako osoba
fizyczna działalnośćgospodarcząpod firmąJoanna Małgorzata Baraniecka „100” Agencja
Tłumaczeń.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty.
Tym samym Odwołujący wniósł o:
- uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- uznanie oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego sięza najkorzystniejsząpod względem
ceny i za prawidłowo złożonąi wyliczoną, tj. nie zawierającąbłędów w obliczeniu ceny i
uznanie,że stawka podatku VAT wyliczona przez Odwołującego była prawidłowo wyliczona
na dzieńzłożenia oraz otwarcia oferty, a także przy uwzględnieniu okresu wykonania usługi
tj. od 3 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2011 roku;
- dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym z uwzględnieniem oferty Odwołującego
zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2010
roku przekazał wyniki przedmiotowego przetargu, z których wynika,że oferta nr 7 złożona
przez Odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący błędnie obliczył cenępoprzez wskazanie złej stawki
podatku VAT.
Odwołujący podniósł, iżw dniu 30 listopada 2010 roku została opublikowana ustawa
z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, która m.in.
zmienia wartośćobowiązującej do 31 grudnia 2010 roku stawki podatku od towarów i usług
VAT z 22% na 23%.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie od 3 stycznia 2011
roku do dnia 31 grudnia 2011 roku, a zatem w roku, w którym będzie obowiązywaćpodatek
od towarów i usług w wysokości m.in. 23% (w tym na usługi tłumaczeniowe). Zgodnie z tak
określonymi warunkami Odwołujący przygotował ofertęzgodnie ze stawkami VAT, które
będąobowiązywaćna usługi tłumaczeniowe w 2011 roku.
Wświetle wyżej wskazanych okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, w
ocenie Odwołującego, jego oferta została bezpodstawnie i bezprawnie odrzucona. Ponadto
Odwołujący wskazał, iżfaktem powszechnie znanym była informacja - podawana w prasie, w
serwisach internetowych oraz w radiu i telewizyjnych serwisach informacyjnych -że z dniem
1 stycznia 2011 roku stawki podatku VAT ulegnązmianie, w tym stawki VAT od towarów i
usług wynoszących 22% wzrosnądo 23%. Złożył on więc ofertęw dniu 30 listopada 2010 r.
tj. w dniu, w którym zostały opublikowane zmiany obowiązujące od dnia 1 stycznia 2011 roku
dotyczące stawek podatku VAT. Zatem oferta została złożona zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa i nie powinna zostaćodrzucona. Zdaniem Odwołującego nie można
pominąćfaktu, iżjego oferta nawet przy wyliczeniu wyższej stawki podatku VAT tj. 23% była
ofertąnajkorzystniejszącenowo, przy czym w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
cena oferty stanowiła 80% oceny wagi ofert. Oferta Odwołującego uzyskałaby 71,20% na
80%, podczas gdy oferta wybrana przez Zamawiającego uzyskała w kryterium ceny 61,20%.
Pozostałych 20% wagi stanowiła ocena próbki tłumaczenia, która w momencie odrzucenia
mojej oferty nie została uwzględniona. Wymaga także podkreślenia, zdaniem Odwołującego,
iżoferta jako najkorzystniejsza oferta została wybrana, która za próbkętłumaczenia uzyskała
zaledwie 16 punktów na 20 możliwych.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października
2010 roku, w sprawie za sygn. akt: KIO 2194/10, w którym Izba uznała, iżutożsamianie
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest
nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub
rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy
wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń), a nie
do wynikającej z przepisów prawa stawki podatku, co do której zastosowania, naliczenia i
odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli
przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome
decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z
odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie). W konsekwencji zasadnym jest wniosek o
uznanie,że wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu
ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego należy
równieżpodkreślić, iżZamawiający nie określił w SIWZ wysokości stawki podatku VAT wg
którego ma zostaćobliczona cena brutto usługi.
Odwołujący wskazał,że jak zaznaczono powyżej, gdyby jako najkorzystniejsza oferta
została wybrana oferta Odwołującego to wszelkie konsekwencje wynikające z ewentualnego
błędu w wyliczeniu stawki podatku - co w jego ocenie przy złożeniu oferty przez
Odwołującego nie miało miejsca - poniósłby Wykonawca, a nie Zamawiający.
Wobec powyższego wniósł on o uznanie oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego, tj.
„100” Agencja TłumaczeńJoanna Małgorzata Baraniecka za najkorzystniejszącenowo i
prawidłowo złożonązgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz ponowne rozpatrzenie i
porównanie ofert w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na kompleksowe usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych
(w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych oraz symultanicznych) w 2011 roku.
W dniu 27.12.2010 r. wykonawca „Busy B Services” Michał Dariusz Butscher, ul.
Grzybowska 77, 00-844 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
W dniu 29.12.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożona w postępowaniu
przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, w oparciu o przywołanąjako dowód w toku rozprawy symulacjępunktową, iżw
przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazania dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Odwołującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny poprzez wskazanie
złej stawki podatku VAT Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający przedmiotem zamówienia jest kompleksowe
usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i
symultanicznych) dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r. Izba
ustaliła również, iżzgodnie z pkt 5 „Termin realizacji zamówienia” Części I „Postanowienia
ogólne” SIWZ Zamawiający wymagał aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie od 3
stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 2 „Opis sposobu obliczenia ceny” Części
IV „Procedura postępowania dotycząca wyboru oferty najkorzystniejszej” SIWZ wskazał,że:
2.1. Cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia.
2.2. Cena winna byćpodana cyfrowo i słownie w złotych polskich z dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku.
2.3. Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcąbędąprowadzone w złotych polskich
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
2.4. Wykonawca, dokonując kalkulacji warunków cenowych swoich ofert jest zobowiązany do
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji z zastrzeżeniem, iżcena oferty nie może być
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencjązłożenia oferty z rażąco
niska cenąjest jej odrzucenie – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła, iżwykonawca „100” Agencja TłumaczeńJoanna Małgorzata Baraniecka
na w formularzu ofertowym złożonej w postępowaniu oferty w następujący sposób określił
poszczególne ceny jednostkowe:
Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem na następujących
warunkach cenowych:
I. Tłumaczenia pisemne – przetłumaczenie jednej strony (=1800 znaków ze spacjami), z
języka polskiego na język obcy oraz z języka obcego na język polski w trybie:
1. zwykłym
cena netto 1,00 zł
słownie jeden złoty zero groszy
podatek VAT 0,23 zł
słownie dwadzieścia trzy grosze
cena brutto 1,23 zł
słownie jeden złoty dwadzieścia trzy grosze
2. pilnym
cena netto 35,00 zł
słownie trzydzieści pięćzłotych zero groszy
podatek VAT 8,05 zł
słownie osiem złotych pięćgroszy
cena brutto 43,05 zł
słownie czterdzieści trzy złote pięćgroszy
3. ekspresowym
cena netto 37,00 zł
słownie trzydzieści siedem złotych zero groszy
podatek VAT 5,51 zł
słownie osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy
cena brutto 45,51 zł
słownie czterdzieści pięćzłotych pięćdziesiąt jeden groszy
4. super ekspresowym
cena netto 40,00 zł
słownie czterdzieści złotych zero groszy
podatek VAT 9,20 zł
słownie dziewięćzłotych dwadzieścia groszy
cena brutto 49,20 zł
słownie czterdzieści dziewięćzłotych dwadzieścia groszy
5. tłumaczenie przysięgłe (jedna strona = 1125 znaków ze spacjami)
cena netto 50,00 zł
słownie pięćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 11,50 zł
słownie jedenaście złotych pięćdziesiąt groszy
cena brutto 61,50 zł
słownie sześćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt groszy
II. Tłumaczenie pisemne – przetłumaczenie jednej strony (=1800 znaków ze spacjami), z
języka obcego na język obcy w trybie:
1. zwykłym
cena netto 60,00 zł
słownie sześćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 13,80 zł
słownie trzynaście złotych osiemdziesiąt groszy
cena brutto 73,80 zł
cena brutto siedemdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt groszy
2. pilnym
cena netto 70,00 zł
słownie siedemdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 16,10 zł
słownie szesnaście złotych dziesięćgroszy
cena brutto 86,10 zł
słownie osiemdziesiąt sześćzłotych dziesięćgroszy
3. ekspresowym
cena netto 75,00 zł
słownie siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy
podatek VAT 17,25 zł
słownie siedemnaście złotych dwadzieścia pięćgroszy
cena brutto 92,25 zł
słownie dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia pięćgroszy
4. super ekspresowym
cena netto 90,00 zł
słownie dziewięćdziesiąt złotych
podatek VAT 20,70 zł
słownie dwadzieścia złotych siedemdziesiąt groszy
cena brutto 110,70 zł
słownie sto dziesięćzłotych siedemdziesiąt groszy
III. Tłumaczenia ustne – tłumaczenie podczas jednej godziny zegarowej:
1. tłumaczenie konsekutywne
cena netto 80,00 zł
słownie osiemdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 18,40 zł
słownie osiemnaście złotych czterdzieści groszy
cena brutto 98,40 zł
słownie dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy
2. tłumaczenie symultaniczne
cena netto 250,00 zł
słownie dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 57,50 zł
pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy
cena brutto 307,50 zł
słownie trzysta siedem złotych pięćdziesiąt groszy
Zamawiający we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) i tym samym
Odwołujący w formularzu ofertowym złożonej w postępowaniu oferty zawarł następujący
zapis: „UWAGA !!! Wykonawca zobowiązany jest podaćpodstawęprawnązastosowanej
stawki podatku VAT innej niżstawka podstawowa, lub zwolnienia z w/w podatku”.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.12.2010 r. znak DBA-24-
53/10 zatytułowanym „Ogłoszenie o wyniku postępowania” poinformował wykonawców m.in.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iżzawierała błędy w obliczeniu ceny (źle wyliczony
podatek VAT).
Odwołujący w treści odwołania oraz w toku rozprawy wskazał, iżze względu na
publikacjęw dniu 30 listopada 2010 r. ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476), która
wprowadzała z dniem 1 stycznia 2011 r. stawkępodstawowąpodatku od towarów i usług w
wysokości 23% oraz ze względu na fakt, iżZamawiający wymagał, aby zamówienie było
zrealizowane od 3 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. przygotował ofertęze stawkami
VAT, które będąobowiązywaćna usługi tłumaczeniowe w 2011 r.
Izba wskazuje, iżwskazana przez Odwołującego ustawa z dnia 29 października 2010
r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476) nie
wprowadza zmian dotyczących podstawowej stawki podatku od towarów i usług.
Izba wskazuje również, iżogłoszenie ustawy wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r.
zmiany stawek podatku VAT nie nastąpiło, jak wskazał Zamawiającego w toku rozprawy, w
dniu 14 grudnia 2010 r., lecz w dniu 17 grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr
238, poz. 1578).
Zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz.
535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26
listopada 2010 r. z zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz.
U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżZamawiający w postanowieniach SIWZ nie
określił szczegółowo sposobu obliczenia ceny, jak równieżnie zawarł zapisów dotyczących
ustalenia podatku od towarów i usług. Postanowienia SIWZ zawierająjedynie wskazanie,że
cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia i winna
byćpodana cyfrowo i słownie w złotych polskich z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku. Tym samym należy wskazać, iżZamawiający, poza powyższymi wskazówkami,
pozostawił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia pełnądowolnośćw
ukształtowaniu ceny ofertowej.
Izba wskazuję, iżwypracowanąprzez doktrynęi orzecznictwo regułąjest,że przy
ustalaniu (obliczaniu) ceny ofertowej zastosowanie mająprzepisy podatkowe obowiązujące
w dniu składania ofert. Nie sposób jednak doszukaćsięnormatywnych podstaw do uznania,
iżkształtowanie ceny ofertowej winno nastąpićw oparciu o przepisy podatkowe z dnia
składania ofert, w szczególności takiego przepisu brak jest w ustawie Pzp. Ponadto jak
każda reguła czy zasada i powyższa znajduje wyjątki od jej stosowania. Uzasadnione
odstępstwo od powyższej reguły możemy znaleźćw sytuacji wynikającej ze zmian przepisów
prawa podatkowego. Należy wskazaćw pierwszej kolejności, iżoferta jest propozycją
zawarcia w przyszłości umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Przedmiotemświadczenia wynikającym z przyjęcia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy jest realizacji w okresie od 3 stycznia
2011 r. do 31 grudnia 2011 r. kompleksowych usług w zakresie tłumaczeńpisemnych i
ustnych. Powyższe oznacza, iżpowstanie obowiązku podatkowego, w rozumieniu art. 19
ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.), który jest związany z chwiląwydania towaru lub wykonania usługi,
nastąpi w chwili obowiązywania ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu nadanym
nowelizacjądokonanąustawąz dnia 26 listopada 2010 r. z zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz.
1578), która wprowadziła z dniem 1 stycznia 2011 r. stawkępodstawowąpodatku od
towarów i usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżokolicznośćta może miećwpływ
na sposób ustalania ceny przez wykonawcę. Po pierwsze przyjęcie, iżniezależnie od
istniejących okoliczności faktycznych i prawnych, w każdym wypadku wykonawca jest
obowiązany do określenia ceny ofertowej w oparciu o przepisy podatkowe obowiązujące w
momencie składania ofert, ograniczałoby prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania
ceny, jak równieżdo ukształtowania tej ceny w taki sposób aby uczynićzadośćjego
obowiązkom podatkowym jako podatnika. Po drugie działanie takie należałoby uznaćza
sprzeczne z regułami wyliczania i ustalania stawki podatku od towarów i usług, gdyżustawa
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług powstanie obowiązku podatkowego
wiąże dokonaniem czynności faktycznej obejmującej, co do zasady, wydanie towaru lub
wykonanie usługi, nie zaśz momentem ustalania ceny za towar czy usługęlub momentem
zawarcia umowy przewidującej realizacjęświadczenia, z którego realizacjąnastępuje
koniecznośćnaliczenia i odprowadzenia podatku. Wykonawcy mająprawo, ustalając cenę
ofertową, kalkulowaćrównieżwszelkie ryzyka mające lub mogące miećwpływ na ich
zobowiązania podatkowe a tym samym na wielkośćnależnego im wynagrodzenia. Do ryzyk
tych zaliczyćnależy planowane zmiany przepisów podatkowych mogące miećwpływ na ich
przyszłe zobowiązania. Wynika to m.in. z faktu, iżdla podatnika podatku od towarów i usług
rzeczywistym przychodem jest, ze względu na istniejące prawo do odliczenia podatku
należnego o podatek naliczony, wartośćnetto otrzymanego wynagrodzenia. Tym samym
Izba w oparciu o ustalony w niniejszym postępowaniu stan faktyczny podzieliła pogląd
Odwołującego, co do możliwości takiego skalkulowania ceny, jak równieżco do braku
wpływu ujęcia w zaoferowanych w postępowaniu cenach przez poszczególnych
wykonawców różnych stawek podatku VAT na porównywalnośćcenowąofert.
W przypadku niniejszego sporu, biorąc pod uwagęargumentacjęZamawiającego, nie
zachodzi możliwośćnaruszenia zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskutek oceny ofert, w których cena uwzględnia różne
stawki podatku od towarów i usług (22% i 23% VAT). Zatem nie sposób równieżzgodzićsięz
argumentem Zamawiającego, podniesionym w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy,że musiał dokonaćoceny ofert zgodnie z treściąSIWZ, czyli zgodnie z aktualnym stanem na
dzieńzłożenia ofert, jak równieżże działanie przeciwne naraziłoby Zamawiającego na zarzut
sprzyjania nieuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z faktu, iż
SIWZ w materii sposobu obliczenia ceny i tym samym stosowania stawki podatku VAT, jak
równieżumowa w zakresie dotyczącym formy i ewentualnej niezmienności wynagrodzenia
oraz w zakresie ewentualnych zmian umowy w przypadku zmiany obowiązujących przepisów
podatkowych nie zawierajążadnych postanowień.
Swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może dotyczyćrównież
zmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy Zamawiający nie
sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak równieżnie zawarł zapisów
dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do takiego
skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnićplanowane zmiany przepisów podatkowych i
tym samym uprawnia wykonawcęskładającego ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku w
wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego, tj.
spełnieniaświadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdująsięna etapie prac
legislacyjnych.
Zgodnie z treściąart. 29 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług podstawą
opodatkowania, jest co do reguły, obrót, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie.
Obrotem, zgodnie z art. 29 ust. 1 zdanie drugie ustawy o podatku od towarów i usług, jest
kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotęnależnego podatku. Następnie w
kolejnym zdaniu czytamy, iżkwota należna obejmuje całośćświadczenia należnego od
nabywcy. Zdanie czwarte art. 29 ust. 1 ww. ustawy stanowi,że obrót zwiększa sięo
otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni
wpływ na cenę(kwotęnależną) towarów dostarczanych lub usługświadczonych przez
podatnika, pomniejszone o kwotęnależnego podatku. Powyższa regulacja stanowi, iżw
rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług pojęcie „cena” jest
utożsamiane i używane zamiennie z pojęciem „kwota należna”. Jednocześnie poprzez obrót
(wartośćnetto), stanowiący podstawęopodatkowania, należy rozumiećkwotęnależnąz tytułu
sprzedaży (kwotębrutto – a zatem cenę) pomniejszonąo kwotęnależnego podatku.
Powyższe wskazuje, iżpunktem wyjścia do określenia wartości podatku jest wartość
brutto (cena – kwota należna) i to ona de facto stanowi bazędo określenia zobowiązania
podatkowego. Zatem zmiana stawki podatku nie wpływa na zmianękwoty należnej (ceny)
lecz powoduje przesunięcia pomiędzy wartościąnetto (podstawąopodatkowania) a wartością
podatku. Oznacza to również, iżw przypadku braku określenia w SIWZ sposobu obliczenia
ceny i braku zapisów dotyczących podstaw ustalenia podatku od towarów i usług nie sposób
uznać, iżwskazanie w ofertach przez wykonawców cen z różnymi stawkami podatku VAT
(22% i 23%) może przesądzaćo nieporównywalności cenowej ofert. Należy również
podnieść, iżwypracowanie przez doktrynęi orzecznictwo pojęcie „porównywalności cenowej
ofert” nie znajduje bezpośredniego przełożenia w przepisach ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy argument, iżdla oceny punktowej ofert
istotne znaczenie ma jedynie określona w ofertach wykonawców cena – wartośćbrutto i bez
znaczenia dla oceny ofert jest wartośćnetto oraz wartośćpodatku od towarów i usług.
Wskazaćtakże należy, iżocenie w oparciu o kryteria oceny ofert podlegaćbędzie
cena – a więc kwota brutto, zatem biorąc pod uwagęokreślony w art. 29 ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług sposób ustalania wartości podatku VAT oraz podstawy
opodatkowania, ewentualne różnice w stawce podatku nie mogłyby wpłynąćw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na porównywalnośćcenowąofert i tym
samym na kwalifikacjępunktowązłożonych w postępowaniu ofert.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżwykonawca ten ustalając
cenęoferty określił wartośćpodatku od towarów i usług w oparciu o stawkętego podatku
wynoszącą23%.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Członkowie:
.……………………
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również
nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „100” Agencja Tłumaczeń Joanna Małgorzata
Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl.
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz „100” Agencja
Tłumaczeń Joanna Małgorzata Baraniecka, ul. Targowa 15 lok. 97, 03-727
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2765/10
Zamawiający – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe usługi w zakresie
tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i symultanicznych)
dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r.” (znak sprawy DBA-24-
53/10).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 1/2010 pod pozycją378360.
W dniu 20.12.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na obliczenie ceny przy
uwzględnieniu błędnej stawki podatku VAT.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24.12.2010 r. podpisane przez JoannęMałgorzatęBaranieckąprowadzącąjako osoba
fizyczna działalnośćgospodarcząpod firmąJoanna Małgorzata Baraniecka „100” Agencja
Tłumaczeń.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawne odrzucenie jego oferty.
Tym samym Odwołujący wniósł o:
- uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- uznanie oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego sięza najkorzystniejsząpod względem
ceny i za prawidłowo złożonąi wyliczoną, tj. nie zawierającąbłędów w obliczeniu ceny i
uznanie,że stawka podatku VAT wyliczona przez Odwołującego była prawidłowo wyliczona
na dzieńzłożenia oraz otwarcia oferty, a także przy uwzględnieniu okresu wykonania usługi
tj. od 3 stycznia 2011 roku do dnia 31 grudnia 2011 roku;
- dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym z uwzględnieniem oferty Odwołującego
zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2010
roku przekazał wyniki przedmiotowego przetargu, z których wynika,że oferta nr 7 złożona
przez Odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący błędnie obliczył cenępoprzez wskazanie złej stawki
podatku VAT.
Odwołujący podniósł, iżw dniu 30 listopada 2010 roku została opublikowana ustawa
z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, która m.in.
zmienia wartośćobowiązującej do 31 grudnia 2010 roku stawki podatku od towarów i usług
VAT z 22% na 23%.
Odwołujący wskazał ponadto, iżzgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie od 3 stycznia 2011
roku do dnia 31 grudnia 2011 roku, a zatem w roku, w którym będzie obowiązywaćpodatek
od towarów i usług w wysokości m.in. 23% (w tym na usługi tłumaczeniowe). Zgodnie z tak
określonymi warunkami Odwołujący przygotował ofertęzgodnie ze stawkami VAT, które
będąobowiązywaćna usługi tłumaczeniowe w 2011 roku.
Wświetle wyżej wskazanych okoliczności oraz obowiązujących przepisów prawa, w
ocenie Odwołującego, jego oferta została bezpodstawnie i bezprawnie odrzucona. Ponadto
Odwołujący wskazał, iżfaktem powszechnie znanym była informacja - podawana w prasie, w
serwisach internetowych oraz w radiu i telewizyjnych serwisach informacyjnych -że z dniem
1 stycznia 2011 roku stawki podatku VAT ulegnązmianie, w tym stawki VAT od towarów i
usług wynoszących 22% wzrosnądo 23%. Złożył on więc ofertęw dniu 30 listopada 2010 r.
tj. w dniu, w którym zostały opublikowane zmiany obowiązujące od dnia 1 stycznia 2011 roku
dotyczące stawek podatku VAT. Zatem oferta została złożona zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa i nie powinna zostaćodrzucona. Zdaniem Odwołującego nie można
pominąćfaktu, iżjego oferta nawet przy wyliczeniu wyższej stawki podatku VAT tj. 23% była
ofertąnajkorzystniejszącenowo, przy czym w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
cena oferty stanowiła 80% oceny wagi ofert. Oferta Odwołującego uzyskałaby 71,20% na
80%, podczas gdy oferta wybrana przez Zamawiającego uzyskała w kryterium ceny 61,20%.
Pozostałych 20% wagi stanowiła ocena próbki tłumaczenia, która w momencie odrzucenia
mojej oferty nie została uwzględniona. Wymaga także podkreślenia, zdaniem Odwołującego,
iżoferta jako najkorzystniejsza oferta została wybrana, która za próbkętłumaczenia uzyskała
zaledwie 16 punktów na 20 możliwych.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października
2010 roku, w sprawie za sygn. akt: KIO 2194/10, w którym Izba uznała, iżutożsamianie
pojęcia błędu w obliczeniu ceny z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest
nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub
rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy
wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń), a nie
do wynikającej z przepisów prawa stawki podatku, co do której zastosowania, naliczenia i
odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli
przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome
decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z
odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie). W konsekwencji zasadnym jest wniosek o
uznanie,że wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu
ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego należy
równieżpodkreślić, iżZamawiający nie określił w SIWZ wysokości stawki podatku VAT wg
którego ma zostaćobliczona cena brutto usługi.
Odwołujący wskazał,że jak zaznaczono powyżej, gdyby jako najkorzystniejsza oferta
została wybrana oferta Odwołującego to wszelkie konsekwencje wynikające z ewentualnego
błędu w wyliczeniu stawki podatku - co w jego ocenie przy złożeniu oferty przez
Odwołującego nie miało miejsca - poniósłby Wykonawca, a nie Zamawiający.
Wobec powyższego wniósł on o uznanie oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego, tj.
„100” Agencja TłumaczeńJoanna Małgorzata Baraniecka za najkorzystniejszącenowo i
prawidłowo złożonązgodnie z warunkami określonymi w SIWZ oraz ponowne rozpatrzenie i
porównanie ofert w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na kompleksowe usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych
(w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych oraz symultanicznych) w 2011 roku.
W dniu 27.12.2010 r. wykonawca „Busy B Services” Michał Dariusz Butscher, ul.
Grzybowska 77, 00-844 Warszawa zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
W dniu 29.12.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożona w postępowaniu
przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, w oparciu o przywołanąjako dowód w toku rozprawy symulacjępunktową, iżw
przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazania dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Odwołującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z postępowania jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny poprzez wskazanie
złej stawki podatku VAT Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający przedmiotem zamówienia jest kompleksowe
usługi w zakresie tłumaczeńpisemnych (w tym przysięgłych) i ustnych (konsekutywnych i
symultanicznych) dokumentów Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2011 r. Izba
ustaliła również, iżzgodnie z pkt 5 „Termin realizacji zamówienia” Części I „Postanowienia
ogólne” SIWZ Zamawiający wymagał aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie od 3
stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 2 „Opis sposobu obliczenia ceny” Części
IV „Procedura postępowania dotycząca wyboru oferty najkorzystniejszej” SIWZ wskazał,że:
2.1. Cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia.
2.2. Cena winna byćpodana cyfrowo i słownie w złotych polskich z dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku.
2.3. Rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcąbędąprowadzone w złotych polskich
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
2.4. Wykonawca, dokonując kalkulacji warunków cenowych swoich ofert jest zobowiązany do
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji z zastrzeżeniem, iżcena oferty nie może być
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencjązłożenia oferty z rażąco
niska cenąjest jej odrzucenie – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła, iżwykonawca „100” Agencja TłumaczeńJoanna Małgorzata Baraniecka
na w formularzu ofertowym złożonej w postępowaniu oferty w następujący sposób określił
poszczególne ceny jednostkowe:
Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem na następujących
warunkach cenowych:
I. Tłumaczenia pisemne – przetłumaczenie jednej strony (=1800 znaków ze spacjami), z
języka polskiego na język obcy oraz z języka obcego na język polski w trybie:
1. zwykłym
cena netto 1,00 zł
słownie jeden złoty zero groszy
podatek VAT 0,23 zł
słownie dwadzieścia trzy grosze
cena brutto 1,23 zł
słownie jeden złoty dwadzieścia trzy grosze
2. pilnym
cena netto 35,00 zł
słownie trzydzieści pięćzłotych zero groszy
podatek VAT 8,05 zł
słownie osiem złotych pięćgroszy
cena brutto 43,05 zł
słownie czterdzieści trzy złote pięćgroszy
3. ekspresowym
cena netto 37,00 zł
słownie trzydzieści siedem złotych zero groszy
podatek VAT 5,51 zł
słownie osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy
cena brutto 45,51 zł
słownie czterdzieści pięćzłotych pięćdziesiąt jeden groszy
4. super ekspresowym
cena netto 40,00 zł
słownie czterdzieści złotych zero groszy
podatek VAT 9,20 zł
słownie dziewięćzłotych dwadzieścia groszy
cena brutto 49,20 zł
słownie czterdzieści dziewięćzłotych dwadzieścia groszy
5. tłumaczenie przysięgłe (jedna strona = 1125 znaków ze spacjami)
cena netto 50,00 zł
słownie pięćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 11,50 zł
słownie jedenaście złotych pięćdziesiąt groszy
cena brutto 61,50 zł
słownie sześćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt groszy
II. Tłumaczenie pisemne – przetłumaczenie jednej strony (=1800 znaków ze spacjami), z
języka obcego na język obcy w trybie:
1. zwykłym
cena netto 60,00 zł
słownie sześćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 13,80 zł
słownie trzynaście złotych osiemdziesiąt groszy
cena brutto 73,80 zł
cena brutto siedemdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt groszy
2. pilnym
cena netto 70,00 zł
słownie siedemdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 16,10 zł
słownie szesnaście złotych dziesięćgroszy
cena brutto 86,10 zł
słownie osiemdziesiąt sześćzłotych dziesięćgroszy
3. ekspresowym
cena netto 75,00 zł
słownie siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy
podatek VAT 17,25 zł
słownie siedemnaście złotych dwadzieścia pięćgroszy
cena brutto 92,25 zł
słownie dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia pięćgroszy
4. super ekspresowym
cena netto 90,00 zł
słownie dziewięćdziesiąt złotych
podatek VAT 20,70 zł
słownie dwadzieścia złotych siedemdziesiąt groszy
cena brutto 110,70 zł
słownie sto dziesięćzłotych siedemdziesiąt groszy
III. Tłumaczenia ustne – tłumaczenie podczas jednej godziny zegarowej:
1. tłumaczenie konsekutywne
cena netto 80,00 zł
słownie osiemdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 18,40 zł
słownie osiemnaście złotych czterdzieści groszy
cena brutto 98,40 zł
słownie dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy
2. tłumaczenie symultaniczne
cena netto 250,00 zł
słownie dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy
podatek VAT 57,50 zł
pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy
cena brutto 307,50 zł
słownie trzysta siedem złotych pięćdziesiąt groszy
Zamawiający we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) i tym samym
Odwołujący w formularzu ofertowym złożonej w postępowaniu oferty zawarł następujący
zapis: „UWAGA !!! Wykonawca zobowiązany jest podaćpodstawęprawnązastosowanej
stawki podatku VAT innej niżstawka podstawowa, lub zwolnienia z w/w podatku”.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.12.2010 r. znak DBA-24-
53/10 zatytułowanym „Ogłoszenie o wyniku postępowania” poinformował wykonawców m.in.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iżzawierała błędy w obliczeniu ceny (źle wyliczony
podatek VAT).
Odwołujący w treści odwołania oraz w toku rozprawy wskazał, iżze względu na
publikacjęw dniu 30 listopada 2010 r. ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476), która
wprowadzała z dniem 1 stycznia 2011 r. stawkępodstawowąpodatku od towarów i usług w
wysokości 23% oraz ze względu na fakt, iżZamawiający wymagał, aby zamówienie było
zrealizowane od 3 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. przygotował ofertęze stawkami
VAT, które będąobowiązywaćna usługi tłumaczeniowe w 2011 r.
Izba wskazuje, iżwskazana przez Odwołującego ustawa z dnia 29 października 2010
r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476) nie
wprowadza zmian dotyczących podstawowej stawki podatku od towarów i usług.
Izba wskazuje również, iżogłoszenie ustawy wprowadzającej od 1 stycznia 2011 r.
zmiany stawek podatku VAT nie nastąpiło, jak wskazał Zamawiającego w toku rozprawy, w
dniu 14 grudnia 2010 r., lecz w dniu 17 grudnia 2010 r. (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr
238, poz. 1578).
Zmiana podstawowej stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz.
535 z późn. zm.) z 22% na 23% nastąpiła w oparciu o art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 26
listopada 2010 r. z zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz.
U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578).
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżZamawiający w postanowieniach SIWZ nie
określił szczegółowo sposobu obliczenia ceny, jak równieżnie zawarł zapisów dotyczących
ustalenia podatku od towarów i usług. Postanowienia SIWZ zawierająjedynie wskazanie,że
cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia i winna
byćpodana cyfrowo i słownie w złotych polskich z dokładnościądo dwóch miejsc po
przecinku. Tym samym należy wskazać, iżZamawiający, poza powyższymi wskazówkami,
pozostawił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia pełnądowolnośćw
ukształtowaniu ceny ofertowej.
Izba wskazuję, iżwypracowanąprzez doktrynęi orzecznictwo regułąjest,że przy
ustalaniu (obliczaniu) ceny ofertowej zastosowanie mająprzepisy podatkowe obowiązujące
w dniu składania ofert. Nie sposób jednak doszukaćsięnormatywnych podstaw do uznania,
iżkształtowanie ceny ofertowej winno nastąpićw oparciu o przepisy podatkowe z dnia
składania ofert, w szczególności takiego przepisu brak jest w ustawie Pzp. Ponadto jak
każda reguła czy zasada i powyższa znajduje wyjątki od jej stosowania. Uzasadnione
odstępstwo od powyższej reguły możemy znaleźćw sytuacji wynikającej ze zmian przepisów
prawa podatkowego. Należy wskazaćw pierwszej kolejności, iżoferta jest propozycją
zawarcia w przyszłości umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Przedmiotemświadczenia wynikającym z przyjęcia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy jest realizacji w okresie od 3 stycznia
2011 r. do 31 grudnia 2011 r. kompleksowych usług w zakresie tłumaczeńpisemnych i
ustnych. Powyższe oznacza, iżpowstanie obowiązku podatkowego, w rozumieniu art. 19
ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.), który jest związany z chwiląwydania towaru lub wykonania usługi,
nastąpi w chwili obowiązywania ustawy o podatku od towarów i usług w brzmieniu nadanym
nowelizacjądokonanąustawąz dnia 26 listopada 2010 r. z zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz.
1578), która wprowadziła z dniem 1 stycznia 2011 r. stawkępodstawowąpodatku od
towarów i usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżokolicznośćta może miećwpływ
na sposób ustalania ceny przez wykonawcę. Po pierwsze przyjęcie, iżniezależnie od
istniejących okoliczności faktycznych i prawnych, w każdym wypadku wykonawca jest
obowiązany do określenia ceny ofertowej w oparciu o przepisy podatkowe obowiązujące w
momencie składania ofert, ograniczałoby prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania
ceny, jak równieżdo ukształtowania tej ceny w taki sposób aby uczynićzadośćjego
obowiązkom podatkowym jako podatnika. Po drugie działanie takie należałoby uznaćza
sprzeczne z regułami wyliczania i ustalania stawki podatku od towarów i usług, gdyżustawa
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług powstanie obowiązku podatkowego
wiąże dokonaniem czynności faktycznej obejmującej, co do zasady, wydanie towaru lub
wykonanie usługi, nie zaśz momentem ustalania ceny za towar czy usługęlub momentem
zawarcia umowy przewidującej realizacjęświadczenia, z którego realizacjąnastępuje
koniecznośćnaliczenia i odprowadzenia podatku. Wykonawcy mająprawo, ustalając cenę
ofertową, kalkulowaćrównieżwszelkie ryzyka mające lub mogące miećwpływ na ich
zobowiązania podatkowe a tym samym na wielkośćnależnego im wynagrodzenia. Do ryzyk
tych zaliczyćnależy planowane zmiany przepisów podatkowych mogące miećwpływ na ich
przyszłe zobowiązania. Wynika to m.in. z faktu, iżdla podatnika podatku od towarów i usług
rzeczywistym przychodem jest, ze względu na istniejące prawo do odliczenia podatku
należnego o podatek naliczony, wartośćnetto otrzymanego wynagrodzenia. Tym samym
Izba w oparciu o ustalony w niniejszym postępowaniu stan faktyczny podzieliła pogląd
Odwołującego, co do możliwości takiego skalkulowania ceny, jak równieżco do braku
wpływu ujęcia w zaoferowanych w postępowaniu cenach przez poszczególnych
wykonawców różnych stawek podatku VAT na porównywalnośćcenowąofert.
W przypadku niniejszego sporu, biorąc pod uwagęargumentacjęZamawiającego, nie
zachodzi możliwośćnaruszenia zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wskutek oceny ofert, w których cena uwzględnia różne
stawki podatku od towarów i usług (22% i 23% VAT). Zatem nie sposób równieżzgodzićsięz
argumentem Zamawiającego, podniesionym w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy,że musiał dokonaćoceny ofert zgodnie z treściąSIWZ, czyli zgodnie z aktualnym stanem na
dzieńzłożenia ofert, jak równieżże działanie przeciwne naraziłoby Zamawiającego na zarzut
sprzyjania nieuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z faktu, iż
SIWZ w materii sposobu obliczenia ceny i tym samym stosowania stawki podatku VAT, jak
równieżumowa w zakresie dotyczącym formy i ewentualnej niezmienności wynagrodzenia
oraz w zakresie ewentualnych zmian umowy w przypadku zmiany obowiązujących przepisów
podatkowych nie zawierajążadnych postanowień.
Swoboda wykonawcy w kalkulowaniu ryzyka gospodarczego może dotyczyćrównież
zmian należności podatkowych, w szczególności w sytuacji gdy Zamawiający nie
sprecyzował w SIWZ sposobu kalkulacji ceny ofertowej jak równieżnie zawarł zapisów
dotyczących podatku od towarów i usług. Daje to wykonawcy uprawnienie do takiego
skalkulowania ceny ofertowej aby uwzględnićplanowane zmiany przepisów podatkowych i
tym samym uprawnia wykonawcęskładającego ofertęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego do określenia ceny ofertowej z uwzględnieniem podatku w
wysokości zgodnej z przepisami podatkowymi z chwili powstania obowiązku podatkowego, tj.
spełnieniaświadczenia – nawet w przypadku jeżeli zmiany te znajdująsięna etapie prac
legislacyjnych.
Zgodnie z treściąart. 29 ust. 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług podstawą
opodatkowania, jest co do reguły, obrót, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie.
Obrotem, zgodnie z art. 29 ust. 1 zdanie drugie ustawy o podatku od towarów i usług, jest
kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotęnależnego podatku. Następnie w
kolejnym zdaniu czytamy, iżkwota należna obejmuje całośćświadczenia należnego od
nabywcy. Zdanie czwarte art. 29 ust. 1 ww. ustawy stanowi,że obrót zwiększa sięo
otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni
wpływ na cenę(kwotęnależną) towarów dostarczanych lub usługświadczonych przez
podatnika, pomniejszone o kwotęnależnego podatku. Powyższa regulacja stanowi, iżw
rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług pojęcie „cena” jest
utożsamiane i używane zamiennie z pojęciem „kwota należna”. Jednocześnie poprzez obrót
(wartośćnetto), stanowiący podstawęopodatkowania, należy rozumiećkwotęnależnąz tytułu
sprzedaży (kwotębrutto – a zatem cenę) pomniejszonąo kwotęnależnego podatku.
Powyższe wskazuje, iżpunktem wyjścia do określenia wartości podatku jest wartość
brutto (cena – kwota należna) i to ona de facto stanowi bazędo określenia zobowiązania
podatkowego. Zatem zmiana stawki podatku nie wpływa na zmianękwoty należnej (ceny)
lecz powoduje przesunięcia pomiędzy wartościąnetto (podstawąopodatkowania) a wartością
podatku. Oznacza to również, iżw przypadku braku określenia w SIWZ sposobu obliczenia
ceny i braku zapisów dotyczących podstaw ustalenia podatku od towarów i usług nie sposób
uznać, iżwskazanie w ofertach przez wykonawców cen z różnymi stawkami podatku VAT
(22% i 23%) może przesądzaćo nieporównywalności cenowej ofert. Należy również
podnieść, iżwypracowanie przez doktrynęi orzecznictwo pojęcie „porównywalności cenowej
ofert” nie znajduje bezpośredniego przełożenia w przepisach ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy argument, iżdla oceny punktowej ofert
istotne znaczenie ma jedynie określona w ofertach wykonawców cena – wartośćbrutto i bez
znaczenia dla oceny ofert jest wartośćnetto oraz wartośćpodatku od towarów i usług.
Wskazaćtakże należy, iżocenie w oparciu o kryteria oceny ofert podlegaćbędzie
cena – a więc kwota brutto, zatem biorąc pod uwagęokreślony w art. 29 ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług sposób ustalania wartości podatku VAT oraz podstawy
opodatkowania, ewentualne różnice w stawce podatku nie mogłyby wpłynąćw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na porównywalnośćcenowąofert i tym
samym na kwalifikacjępunktowązłożonych w postępowaniu ofert.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżwykonawca ten ustalając
cenęoferty określił wartośćpodatku od towarów i usług w oparciu o stawkętego podatku
wynoszącą23%.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Członkowie:
.……………………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
