rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1181/10
KIO/1181/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2010 r. przez
Sylwestra
Paczka,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska
11/30, 03-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Praga Północ, ul. Ks. I. Kłopotowskiego 15, 00-987 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2010 r. przez
Sylwestra
Paczka,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska
11/30, 03-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Praga Północ, ul. Ks. I. Kłopotowskiego 15, 00-987 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Sylwestra Paczka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo -
Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska 11/30, 03-580 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Sylwestra Paczka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska 11/30, 03-580 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1181/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga Północ (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Renowację, wymianę parkietów, posadzki ceramicznej, kamiennej, wymianę tynków
wewnętrznych, malowanie ścian, sufitów w budynku Zespołu Szkół Nr 15 (L.O.) im. Króla
Władysława IV przy ul. Jagiellońskiej 38 w Warszawie, w ramach zadania Rewitalizacja
budynków zabytkowych części Pragi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 28 kwietnia 2010 r., pod nr: 101633.
W postępowaniu tym wykonawca Sylwester Paczek, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe EL-HYDRO
z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 czerwca 2010 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty w postępowaniu i wniósł w tym zakresie o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia tej czynności. W związku z powyższym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,że to naruszenie miało istotny wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący wniósł równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Ponadto na podstawie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do nie zawierania umowy w przedmiocie niniejszego postępowania do czasu
ogłoszenia przez Izbęorzeczenia.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powiadomił go,że jego oferta, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, została odrzucona, ponieważkosztorys ofertowy został
sporządzony niezgodnie z wymogami Zamawiającego. Zamawiający twierdzi bowiem,że
kosztorys ofertowy Odwołującego został zmieniony w stosunku do przedmiaru robót, czyli
jest niezgodny z wymaganiami określonymi w materiałach przetargowych. Zarzut ten dotyczy
pozycji kosztorysowych: 7, 9, 11, 12, 13, 14, 19, gdzie – zdaniem Zamawiającego –
dokonano zmianęwymaganego w przedmiarze opisu zakresu robót.
Odwołujący podniósł,że zamiana we wskazanych pozycjach kosztorysowych jest
nieistotna, polega bowiem na tym,że pod poz. 7 wpisano następujący opis: „Odbicie tynków
wewn. z zaprawy cementowo – wapiennej a stropach płaskich, belkach, biegach
i spocznikach schodów o pow. odbicia ponad 5 m
2
”, w ilości zaśwskazano na: „578 247”.
Różnica pomiędzy przedmiarem, a kosztorysem ofertowym polega tylko na opisie tej pozycji
– ilośćjest identyczna – gdzie w przedmiarze znalazł sięjeszcze dopisek: „w tym klatki
schodowe do I piętra”. Odwołujący podniósł,że w przypadku pozostałych pozycji różnice są
identyczne – nie ma różnic w materacu, a różnica sprowadza siędo braku w opisie
stwierdzeń: „w tym klatki schodowe do I piętra”, a w przypadku poz. 19 różnica polega na
braku fragmentu opisu: „wymiana płyt sufitu 100% wymiana konstrukcji 20% łazienka
uczniowska”. Na powyższe okoliczności Odwołujący przywołał dowody z kosztorysu
ofertowego odwołującego, przedmiar Zamawiającego, SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący podkreślił,że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, odnosi siętylko do istotnych warunków zamówienia. Jeżeli
niezgodnośćoferty dotyczy warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, Zamawiający ma obowiązek poprawićje w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zawiadamiając o tym wykonawcę. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał w tym zakresie orzecznictwo KIO.
Podkreślił też,że ustawodawca, dopuszczając w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą
bowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Posłużenie sięprzez ustawodawcę
pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określania katalogu zmian w treści oferty,
które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, wskazując na konkretne okoliczności
sprawy, bowiem tylko przy ich uwzględnieniu można ocenić, czy poprawienie omyłki
doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. Zdaniem Odwołującego różnica w kosztorysie
ofertowym w stosunku do przedmiaru polegająca na braku dopisania stwierdzeńprzy
jednoczesnym prawidłowym określeniu obmiaru robót jest zmianąnieistotnąi odrzucenie
z tego powodu oferty narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący zaprezentował
orzecznictwo KIO.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający szukał wyłącznie pretekstu,żeby odrzucić
ofertęOdwołującego, która była najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert - była cenowo
niższa od najniższej z pozostałych o 25 343,89 zł. Podkreśli też,że jako wykonawca posiada
praktykęw renowacji obiektów zabytkowych, gdyżremontował obiekty przy ul. Ząbkowskiej
w Warszawie na zlecenie Miasta Stołecznego Warszawy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego
została bowiem odrzucona przez Zamawiającego i ta czynnośćZamawiającego jest
przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu. Gdyby oferta Odwołującego podlegała
ocenie z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert
w postępowaniu i najniższązaoferowanąprzez tego wykonawcęcenęofertową, zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego wykonawcy w uzyskaniu
niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw wykonawcy
oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego sięw możliwości utraty dostępu do
zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi na
odwołanie,że Odwołujący z racji upływu terminu związania ofertąoraz wadialnego
zabezpieczenia oferty jeszcze przed złożeniem odwołania utracił interes w uzyskaniu
zamówienia dyskwalifikujący tego wykonawcęco do interesu w uzyskaniu zamówienia, Izba
uznała to stanowisko Zamawiającego za nieprzekonujące. Interes, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej
stanowi matarialnoprawnąprzesłankębadania odwołania i podlega rozpoznaniu
na rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów przez wykonawcęoraz
w kontekście zaskarżanych w tym zakresie czynności, bądźzaniechańdokonania czynności
przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca
zaskarżeniu polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego spowodowała uszczerbek
w jego interesie objawiający siępozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia. Zatem
w kontekście tej czynności Zamawiającego dokonywanej na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, która to czynnośćw ramach odwołania jest
kwestionowana, interes Odwołujący jest rozpoznawany i w tym kontekście doznał on
uszczerbku, niezależnie od okolicznośćutraty zabezpieczenia wadialnego oferty i upływu
terminu związania ofertąna dzieńskładania odwołania. Interes Odwołującego podlega
weryfikacji na dzieńzłożenia odwołania, jednakowożart. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
z jednej strony o sytuacji, w której dany wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia
i wykazuje w nim uszczerbek poprzez określone zachowania zamawiającego (czynności
bądźzaniechania), z drugiej zaśstrony wskazany przepis stanowi równieżo sytuacji, w
której wykonawca nie tylko aktualnie ma, ale równieżmiał kiedyśinteres w uzyskaniu
zamówienia. Taki interes odnoszony do czasu przeszłego – zdaniem Izby - należy odnosić
do dnia, w którym dokonana została przez Zamawiającego czynności, która w ramachśrodka ochrony prawnej jest kwestionowana przez wykonawcę. Niewątpliwie w niniejszej
sprawie Odwołujący na dzieńdokonywania przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego
oferty posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, a jedynie owa czynnośćZamawiającego
pozbawiała go szans na uzyskanie tego zamówienia, czym wykazano w dostateczny sposób
uszczerbek w tym interesie wykonawcy.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. SIWZ wraz z przedmiarem robót;
2. ogłoszenia o zamówieniu;
3. treści oferty Odwołującego,
4. pisma Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2010 r., zawierającego informację
o odrzuceniu oferty Odwołującego,
5. oświadczeńi wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na piśmie
i ustnie do protokołu z rozprawy.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione w odwołaniu
potwierdziły się, jednakże odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak wpływu
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W postępowaniu tym Zamawiający stwierdził bowiem,że pozycjach 7, 9, 11, 12, 13,
14 i 19 kosztorysu ofertowego Odwołującego znajdująsiębraki. Polegająone na zmianie
opisu tych pozycji w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru robót. W pozycjach:
7, 9, 11, 12 i 13 w kosztorysie brakuje dopisania w opisie pozycji sformułowania: „w tym
klatki schodowe do I pietra”. W poz. 14 zabrakło sformułowania: „w tym klatka schodowa
od strony podwórka do I pietra”, zaśw poz. 19 „wymiana płyt sufitu 100% wymiana
konstrukcji 20% łazienka uczniowska”. Powyższe nieścisłości w kosztorysie ofertowym
w stosunku do przedmiaru robót wżaden sposób nie mogąświadczyćo sprzeczności treści
oferty z treściąSIWZ, skutkującej odrzuceniem oferty Odwołującego. Z jednej bowiem strony
w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, co wyraźnie
wynika z § 5 wzoru umowy w sprawie niniejszego zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ).
Powyższe zatem wskazuje,że Zamawiający oczekuje wyceny realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacjątechnicznąi projektem, a więc za całośćzamówienia;
w takim kontekścieżądany kosztorys ofertowy może miećdla Zamawiającego jedynie
znaczenie pomocnicze - przy braku odmiennych szczególnych postanowieńSIWZ w tym
zakresie - służący jedynie weryfikacji sposobu wyceny ceny ofertowej za całośćzamówienia.
W takiej sytuacji nie możemy mówićo sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ przy
określonych brakach w kosztorysie ofertowym. W takim przypadku mielibyśmy do czynienia
jedynie z brakiem w ofercie o charakterze formalnym, który nie mieści sięw dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z drugiej strony, przyjmując oczekiwania Zamawiającego w tym postępowaniu,żeżądany przez niego kosztorys ofertowy będzie służył częściowej zapłacie faktur z tytułu
realizacji części zamówienia, kosztorys ofertowy w tej sprawie mógł miećdla Zamawiającego
znaczenie równieżpod kątem merytorycznej oceny zawartości oferty. Biorąc powyższe pod
uwagęstwierdzićnależy,że przyjmując nawet,żeżądany w niniejszym postępowaniu
kosztorys ofertowy ma znaczenie merytoryczne dla Zamawiającego, a więc z punktu
widzenia wymogów co do treści, a nie formy oferty, odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym Odwołującego uchybieńbyłoby
nieuzasadnione. Uchybienia te mieszcząsięw graniach omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która podlega poprawieniu przez Zamawiającego.
Zamawiający może dokonaćpoprawienia tej niezgodności samodzielnie poprzez
wprowadzenie opisu w siedmiu pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego,
dostosowując je do opisu przewidzianego w przedmiarze. Brak wskazania w poszczególnych
pozycjach kosztorysu de facto pewnego zakresu prac (malowanie klatki schodowej) nieświadczy o tym,że wykonawca nie zaoferował ich realizacji, jak twierdził Zamawiający.
O tym,że zakres prac pominiętych w opisie pozycji także objęty był oświadczenie woli
Odwołującegoświadczy przyjęty dla spornych pozycji obmiar prac dokonany dla konkretnych
pozycji obejmujących określony zakres prac przez Zamawiającego i w analogicznej postaci i
wysokości przyjęty przez Odwołującego w treści kosztorysu ofertowego. Powyższe może
zatem wskazywaćna oczywistąomyłkęprzy tworzeniu kosztorysu ofertowego wykonawcy, a
nie na odmiennym od oczekiwanego przez Zamawiającego w tym zakresie oświadczeniu
woli. Argumentacja Zamawiającego podnoszona w toku rozprawy o wycenie spornych
pozycji przez Odwołującego na niższym poziomie niżinni wykonawcy w postępowaniu, co
wskazywałoby na braku ujęcia także w wycenie prac robót na klatce schodowej, nie
zasługuje na uznanie. Koszt wyceny tych pozycji znacznie podwyższa koszt rusztować, które
należy ustawićw klatce schodowej. Odwołujący, jak oświadczył w toku rozprawy, jest w
posiadaniu takich rusztowań, co pozwalało mu na obniżenie w tym zakresie kosztów w
wycenie spornych prac. Tym samym zatem wycena dokonana przez Odwołującego w
spornych pozycjach nie odbiega w sposób rażący od wycen dokonanych w pozostałych
ofertach. Jednocześnie teżZamawiający – jak oświadczył w toku rozprawy – nie występował
do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie ceny rażąco niskiej w jego ofercie, tym samym
nie stwierdził w tej ofercie jakiśniewiarygodnych elementów wyceny mających wpływ na
rażąco niskąwartośćofertowąwynagrodzenia.
Nie można równieżzgodzićsięz Zamawiającym,że konsekwentny brak w opisie
kilku pozycji tego samego określenia, odnoszącego siędo wykonania prac na klatce
schodowej, w kontekście przyjętego przez Odwołującego obmiaru pracświadczy o celowym
działaniu Odwołującego w tym zakresie. Ta okolicznośćw kontekście powyższych ustaleń
Izbyświadczy o ewidentnej omyłce powstałej przy tworzeniu kosztorysu ofertowego
Odwołującego.
Niezależnie od stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przepisów ustawy Pzp – jak
wskazano powyżej – Izba postanowiła odwołanie oddalić, uznając na podstawie art. 192 ust.
2 ustawy Pzp,że stwierdzone naruszenie nie ma w niniejszej sprawie wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nakazanie w niniejszej sprawie
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, czyli nie zmieniłoby wyniku postępowania. Ważnośćoferty Odwołującego
jeszcze przed złożeniem odwołania do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej upłynęła. Upłynął
bowiem termin składania ofert, jak równieżzabezpieczenie wadialne oferty.
Jak wynika z protokołu postępowaniu, otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu
nastąpiło w dniu 14 maja 2010 r. (pkt 5 części szczegółowej Druku ZP – 2). Termin składnia
ofert określony został w treści ogłoszenia na 30 dni (pkt IV.4.5) ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z pkt 8 formularza ofertowego Odwołującego zobowiązał sięon do związania ofertą
przez okres 30 dni. Załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa tytułem wadialnego
zabezpieczenia oferty wskazywała na okres ważności od 14 maja 2010 r. do 13 czerwca
2010 r. Biorąc powyższe pod uwagęoraz treśćprzepisu art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert, stwierdzićnależy,że termin związania ofertą, jak równieżważności wadium w
postępowaniu upłynęły w dniu 13 czerwca 2010 r., zwrócićnależy uwagę,że w przypadku
określenia terminu związania ofertą, czy teżterminu ważności wadium nie ma zastosowania
art. 115 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dyspozycja art. 115 Kc wskazuje na
przesunięcie terminu do wykonania określonych czynności na dzieńnastępny po dniu
ustawowo wolnym od pracy, w sytuacji gdy koniec terminu na dokonanie czynności
przypadał właśnie na ten dzieńustawowo wolny od pracy. Przy terminie związania ofertą,
czy teżterminie ważności wadium nie mamy do czynienia z wyznaczeniem terminu na
dokonanie określonych czynności, lecz sąto terminy ciągłe, wskazujące na ważność
zabezpieczenia oferty, czy teżw ogóle ważnośćoferty (termin związania ofertą). Tym
samym zatem upływ terminu związania ofertąi ważności wadium 13 czerwca 2010 r., w
niedzielę, nie skutkuje przesunięciem biegu tego terminu na dzieńnastępny (pracujący).
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżOdwołujący jużpo upływie terminu związania ofertą
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (14 czerwca 2010 r.) bieg terminu
związania ofertąnie uległ także zawieszeniu z mocy prawa, stosownie do treści art. 182 ust.
6 ustawy Pzp. Zawieszenie biegu terminu możliwe jest bowiem jedynie w sytuacji, w której
termin ten jeszcze skutecznie nie upłynął.
Jak wywiedziono powyżej termin związania ofertąOdwołującego upłynął w dniu 13
czerwca 2010 r. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - co
strony zgodnie potwierdziły w toku rozprawy – nie wynika, aby w przedmiotowej sprawie
przed upływem wskazanych terminów (związania ofertąi ważności wadium) Zamawiający,
czy samodzielnie wykonawca ubiegający sięo zamówienie, przedłużali te terminy.
Wykonawca, który ma zamiar korzystania ześrodków ochrony prawnej, w takiej sytuacji jak
analizowana, powinien zadbaćo ważnośćswojej oferty i złożyćw tym zakresie oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania siętreściąoferty. Takiemu oświadczeniu – o związaniu się
ofertąprzez wykonawcęustawodawca dał istotne znaczenie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przewidując w tym zakresie określone sztywne terminy
uzależnione od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp),
wyznaczając zasady przedłużania takiego terminu (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), czy teżwiążąc
jednocześnie ten termin z zabezpieczeniem oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). Oświadczenie
każdego wykonawcy o związaniu siętreściąswojej oferty powinno byćzatem ważne w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc – zgodnie z nowądefinicją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp) do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tak więc w przypadku upływu terminu
związania ofertądo czasu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferta taka
podlega odrzuceniu jako sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp). Odmienne natomiast należy oceniaćsytuacjązwiązanąz zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która stosownie do art. 94 ustawy Pzp może byćzawarta z
wybranym w postępowaniu wykonawcąpo upływie minimalnego odstępu czasu od
poinformowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu
(termin „standstill”), także po upływie terminu związania ofertą. Nowelizacja przepisów
ustawy Pzp z 4 września 2008 r. (ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wykreśliła z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp
zapis o konieczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania ofertąi konsekwentnie dwie kolejne nowelizacje ustawy Pzp z ubiegłego
roku (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych – Dz. U. Nr 206 poz. 1591 i ustawa
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw – Dz. U. Nr 223 poz. 1778 ) nie zmieniły tej regulacji. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćzatem zawarta także po upływie terminu związania ofertą
jednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpićw tym
terminie. Przeciwne rozumienie przepisów dotyczących terminu związania ofertąstawiałoby
pod znakiem zapytania celowośćwprowadzenia do ustawy Pzp w ogóle norm odnoszących
siędo terminu związania ofertąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w terminie
związania ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta nie była ofertązłożonąprzez
Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbędokonanie czynności badania i oceny ofert
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przed czynnościąjego zakończenia, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby
jednak możliwe z uwagi na upływ terminu związania ofertąprzez Odwołującego i brak
możliwości – wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp – przywrócenia biegu tego
terminu.
Z tych teżwzględów Izba uznała, iżuwzględnienie odwołania i tym samym nakazanie
Zamawiającemu dokonania określonych czynności w postępowaniu pozostawałoby bez
wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego, z uwagi na brak wiążącego
terminu ważności zobowiązania ofertowego podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w tym
zakresie mając możliwośćprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą, a tym
samym równieżzabezpieczenia wadialnego (art. 85 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp) z tej
możliwości nie skorzystał, przez co utracił możliwośćuznania jego oferty za
najkorzystniejsząw postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Sylwestra Paczka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo -
Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska 11/30, 03-580 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Sylwestra Paczka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo - Usługowe EL-HYDRO, ul. Zamiejska 11/30, 03-580 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1181/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga Północ (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Renowację, wymianę parkietów, posadzki ceramicznej, kamiennej, wymianę tynków
wewnętrznych, malowanie ścian, sufitów w budynku Zespołu Szkół Nr 15 (L.O.) im. Króla
Władysława IV przy ul. Jagiellońskiej 38 w Warszawie, w ramach zadania Rewitalizacja
budynków zabytkowych części Pragi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 28 kwietnia 2010 r., pod nr: 101633.
W postępowaniu tym wykonawca Sylwester Paczek, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo - Usługowe EL-HYDRO
z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 czerwca 2010 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w tej samej dacie.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty w postępowaniu i wniósł w tym zakresie o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia tej czynności. W związku z powyższym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując,że to naruszenie miało istotny wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący wniósł równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Ponadto na podstawie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do nie zawierania umowy w przedmiocie niniejszego postępowania do czasu
ogłoszenia przez Izbęorzeczenia.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał,że Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powiadomił go,że jego oferta, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, została odrzucona, ponieważkosztorys ofertowy został
sporządzony niezgodnie z wymogami Zamawiającego. Zamawiający twierdzi bowiem,że
kosztorys ofertowy Odwołującego został zmieniony w stosunku do przedmiaru robót, czyli
jest niezgodny z wymaganiami określonymi w materiałach przetargowych. Zarzut ten dotyczy
pozycji kosztorysowych: 7, 9, 11, 12, 13, 14, 19, gdzie – zdaniem Zamawiającego –
dokonano zmianęwymaganego w przedmiarze opisu zakresu robót.
Odwołujący podniósł,że zamiana we wskazanych pozycjach kosztorysowych jest
nieistotna, polega bowiem na tym,że pod poz. 7 wpisano następujący opis: „Odbicie tynków
wewn. z zaprawy cementowo – wapiennej a stropach płaskich, belkach, biegach
i spocznikach schodów o pow. odbicia ponad 5 m
2
”, w ilości zaśwskazano na: „578 247”.
Różnica pomiędzy przedmiarem, a kosztorysem ofertowym polega tylko na opisie tej pozycji
– ilośćjest identyczna – gdzie w przedmiarze znalazł sięjeszcze dopisek: „w tym klatki
schodowe do I piętra”. Odwołujący podniósł,że w przypadku pozostałych pozycji różnice są
identyczne – nie ma różnic w materacu, a różnica sprowadza siędo braku w opisie
stwierdzeń: „w tym klatki schodowe do I piętra”, a w przypadku poz. 19 różnica polega na
braku fragmentu opisu: „wymiana płyt sufitu 100% wymiana konstrukcji 20% łazienka
uczniowska”. Na powyższe okoliczności Odwołujący przywołał dowody z kosztorysu
ofertowego odwołującego, przedmiar Zamawiającego, SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący podkreślił,że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, odnosi siętylko do istotnych warunków zamówienia. Jeżeli
niezgodnośćoferty dotyczy warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, Zamawiający ma obowiązek poprawićje w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
zawiadamiając o tym wykonawcę. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał w tym zakresie orzecznictwo KIO.
Podkreślił też,że ustawodawca, dopuszczając w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą
bowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Posłużenie sięprzez ustawodawcę
pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określania katalogu zmian w treści oferty,
które mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, wskazując na konkretne okoliczności
sprawy, bowiem tylko przy ich uwzględnieniu można ocenić, czy poprawienie omyłki
doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. Zdaniem Odwołującego różnica w kosztorysie
ofertowym w stosunku do przedmiaru polegająca na braku dopisania stwierdzeńprzy
jednoczesnym prawidłowym określeniu obmiaru robót jest zmianąnieistotnąi odrzucenie
z tego powodu oferty narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący zaprezentował
orzecznictwo KIO.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający szukał wyłącznie pretekstu,żeby odrzucić
ofertęOdwołującego, która była najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert - była cenowo
niższa od najniższej z pozostałych o 25 343,89 zł. Podkreśli też,że jako wykonawca posiada
praktykęw renowacji obiektów zabytkowych, gdyżremontował obiekty przy ul. Ząbkowskiej
w Warszawie na zlecenie Miasta Stołecznego Warszawy.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego
została bowiem odrzucona przez Zamawiającego i ta czynnośćZamawiającego jest
przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu. Gdyby oferta Odwołującego podlegała
ocenie z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert
w postępowaniu i najniższązaoferowanąprzez tego wykonawcęcenęofertową, zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego wykonawcy w uzyskaniu
niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw wykonawcy
oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego sięw możliwości utraty dostępu do
zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi na
odwołanie,że Odwołujący z racji upływu terminu związania ofertąoraz wadialnego
zabezpieczenia oferty jeszcze przed złożeniem odwołania utracił interes w uzyskaniu
zamówienia dyskwalifikujący tego wykonawcęco do interesu w uzyskaniu zamówienia, Izba
uznała to stanowisko Zamawiającego za nieprzekonujące. Interes, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawiający do korzystania ześrodków ochrony prawnej
stanowi matarialnoprawnąprzesłankębadania odwołania i podlega rozpoznaniu
na rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów przez wykonawcęoraz
w kontekście zaskarżanych w tym zakresie czynności, bądźzaniechańdokonania czynności
przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnośćZamawiającego polegająca
zaskarżeniu polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego spowodowała uszczerbek
w jego interesie objawiający siępozbawianiem szans na uzyskanie zamówienia. Zatem
w kontekście tej czynności Zamawiającego dokonywanej na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, która to czynnośćw ramach odwołania jest
kwestionowana, interes Odwołujący jest rozpoznawany i w tym kontekście doznał on
uszczerbku, niezależnie od okolicznośćutraty zabezpieczenia wadialnego oferty i upływu
terminu związania ofertąna dzieńskładania odwołania. Interes Odwołującego podlega
weryfikacji na dzieńzłożenia odwołania, jednakowożart. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
z jednej strony o sytuacji, w której dany wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia
i wykazuje w nim uszczerbek poprzez określone zachowania zamawiającego (czynności
bądźzaniechania), z drugiej zaśstrony wskazany przepis stanowi równieżo sytuacji, w
której wykonawca nie tylko aktualnie ma, ale równieżmiał kiedyśinteres w uzyskaniu
zamówienia. Taki interes odnoszony do czasu przeszłego – zdaniem Izby - należy odnosić
do dnia, w którym dokonana została przez Zamawiającego czynności, która w ramachśrodka ochrony prawnej jest kwestionowana przez wykonawcę. Niewątpliwie w niniejszej
sprawie Odwołujący na dzieńdokonywania przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego
oferty posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, a jedynie owa czynnośćZamawiającego
pozbawiała go szans na uzyskanie tego zamówienia, czym wykazano w dostateczny sposób
uszczerbek w tym interesie wykonawcy.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. SIWZ wraz z przedmiarem robót;
2. ogłoszenia o zamówieniu;
3. treści oferty Odwołującego,
4. pisma Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2010 r., zawierającego informację
o odrzuceniu oferty Odwołującego,
5. oświadczeńi wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na piśmie
i ustnie do protokołu z rozprawy.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione w odwołaniu
potwierdziły się, jednakże odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak wpływu
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W postępowaniu tym Zamawiający stwierdził bowiem,że pozycjach 7, 9, 11, 12, 13,
14 i 19 kosztorysu ofertowego Odwołującego znajdująsiębraki. Polegająone na zmianie
opisu tych pozycji w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru robót. W pozycjach:
7, 9, 11, 12 i 13 w kosztorysie brakuje dopisania w opisie pozycji sformułowania: „w tym
klatki schodowe do I pietra”. W poz. 14 zabrakło sformułowania: „w tym klatka schodowa
od strony podwórka do I pietra”, zaśw poz. 19 „wymiana płyt sufitu 100% wymiana
konstrukcji 20% łazienka uczniowska”. Powyższe nieścisłości w kosztorysie ofertowym
w stosunku do przedmiaru robót wżaden sposób nie mogąświadczyćo sprzeczności treści
oferty z treściąSIWZ, skutkującej odrzuceniem oferty Odwołującego. Z jednej bowiem strony
w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, co wyraźnie
wynika z § 5 wzoru umowy w sprawie niniejszego zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ).
Powyższe zatem wskazuje,że Zamawiający oczekuje wyceny realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentacjątechnicznąi projektem, a więc za całośćzamówienia;
w takim kontekścieżądany kosztorys ofertowy może miećdla Zamawiającego jedynie
znaczenie pomocnicze - przy braku odmiennych szczególnych postanowieńSIWZ w tym
zakresie - służący jedynie weryfikacji sposobu wyceny ceny ofertowej za całośćzamówienia.
W takiej sytuacji nie możemy mówićo sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ przy
określonych brakach w kosztorysie ofertowym. W takim przypadku mielibyśmy do czynienia
jedynie z brakiem w ofercie o charakterze formalnym, który nie mieści sięw dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z drugiej strony, przyjmując oczekiwania Zamawiającego w tym postępowaniu,żeżądany przez niego kosztorys ofertowy będzie służył częściowej zapłacie faktur z tytułu
realizacji części zamówienia, kosztorys ofertowy w tej sprawie mógł miećdla Zamawiającego
znaczenie równieżpod kątem merytorycznej oceny zawartości oferty. Biorąc powyższe pod
uwagęstwierdzićnależy,że przyjmując nawet,żeżądany w niniejszym postępowaniu
kosztorys ofertowy ma znaczenie merytoryczne dla Zamawiającego, a więc z punktu
widzenia wymogów co do treści, a nie formy oferty, odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym Odwołującego uchybieńbyłoby
nieuzasadnione. Uchybienia te mieszcząsięw graniach omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która podlega poprawieniu przez Zamawiającego.
Zamawiający może dokonaćpoprawienia tej niezgodności samodzielnie poprzez
wprowadzenie opisu w siedmiu pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego,
dostosowując je do opisu przewidzianego w przedmiarze. Brak wskazania w poszczególnych
pozycjach kosztorysu de facto pewnego zakresu prac (malowanie klatki schodowej) nieświadczy o tym,że wykonawca nie zaoferował ich realizacji, jak twierdził Zamawiający.
O tym,że zakres prac pominiętych w opisie pozycji także objęty był oświadczenie woli
Odwołującegoświadczy przyjęty dla spornych pozycji obmiar prac dokonany dla konkretnych
pozycji obejmujących określony zakres prac przez Zamawiającego i w analogicznej postaci i
wysokości przyjęty przez Odwołującego w treści kosztorysu ofertowego. Powyższe może
zatem wskazywaćna oczywistąomyłkęprzy tworzeniu kosztorysu ofertowego wykonawcy, a
nie na odmiennym od oczekiwanego przez Zamawiającego w tym zakresie oświadczeniu
woli. Argumentacja Zamawiającego podnoszona w toku rozprawy o wycenie spornych
pozycji przez Odwołującego na niższym poziomie niżinni wykonawcy w postępowaniu, co
wskazywałoby na braku ujęcia także w wycenie prac robót na klatce schodowej, nie
zasługuje na uznanie. Koszt wyceny tych pozycji znacznie podwyższa koszt rusztować, które
należy ustawićw klatce schodowej. Odwołujący, jak oświadczył w toku rozprawy, jest w
posiadaniu takich rusztowań, co pozwalało mu na obniżenie w tym zakresie kosztów w
wycenie spornych prac. Tym samym zatem wycena dokonana przez Odwołującego w
spornych pozycjach nie odbiega w sposób rażący od wycen dokonanych w pozostałych
ofertach. Jednocześnie teżZamawiający – jak oświadczył w toku rozprawy – nie występował
do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie ceny rażąco niskiej w jego ofercie, tym samym
nie stwierdził w tej ofercie jakiśniewiarygodnych elementów wyceny mających wpływ na
rażąco niskąwartośćofertowąwynagrodzenia.
Nie można równieżzgodzićsięz Zamawiającym,że konsekwentny brak w opisie
kilku pozycji tego samego określenia, odnoszącego siędo wykonania prac na klatce
schodowej, w kontekście przyjętego przez Odwołującego obmiaru pracświadczy o celowym
działaniu Odwołującego w tym zakresie. Ta okolicznośćw kontekście powyższych ustaleń
Izbyświadczy o ewidentnej omyłce powstałej przy tworzeniu kosztorysu ofertowego
Odwołującego.
Niezależnie od stwierdzenia przez Izbęnaruszenia przepisów ustawy Pzp – jak
wskazano powyżej – Izba postanowiła odwołanie oddalić, uznając na podstawie art. 192 ust.
2 ustawy Pzp,że stwierdzone naruszenie nie ma w niniejszej sprawie wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nakazanie w niniejszej sprawie
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej, czyli nie zmieniłoby wyniku postępowania. Ważnośćoferty Odwołującego
jeszcze przed złożeniem odwołania do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej upłynęła. Upłynął
bowiem termin składania ofert, jak równieżzabezpieczenie wadialne oferty.
Jak wynika z protokołu postępowaniu, otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu
nastąpiło w dniu 14 maja 2010 r. (pkt 5 części szczegółowej Druku ZP – 2). Termin składnia
ofert określony został w treści ogłoszenia na 30 dni (pkt IV.4.5) ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z pkt 8 formularza ofertowego Odwołującego zobowiązał sięon do związania ofertą
przez okres 30 dni. Załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa tytułem wadialnego
zabezpieczenia oferty wskazywała na okres ważności od 14 maja 2010 r. do 13 czerwca
2010 r. Biorąc powyższe pod uwagęoraz treśćprzepisu art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert, stwierdzićnależy,że termin związania ofertą, jak równieżważności wadium w
postępowaniu upłynęły w dniu 13 czerwca 2010 r., zwrócićnależy uwagę,że w przypadku
określenia terminu związania ofertą, czy teżterminu ważności wadium nie ma zastosowania
art. 115 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp. Dyspozycja art. 115 Kc wskazuje na
przesunięcie terminu do wykonania określonych czynności na dzieńnastępny po dniu
ustawowo wolnym od pracy, w sytuacji gdy koniec terminu na dokonanie czynności
przypadał właśnie na ten dzieńustawowo wolny od pracy. Przy terminie związania ofertą,
czy teżterminie ważności wadium nie mamy do czynienia z wyznaczeniem terminu na
dokonanie określonych czynności, lecz sąto terminy ciągłe, wskazujące na ważność
zabezpieczenia oferty, czy teżw ogóle ważnośćoferty (termin związania ofertą). Tym
samym zatem upływ terminu związania ofertąi ważności wadium 13 czerwca 2010 r., w
niedzielę, nie skutkuje przesunięciem biegu tego terminu na dzieńnastępny (pracujący).
Biorąc pod uwagęokoliczność, iżOdwołujący jużpo upływie terminu związania ofertą
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (14 czerwca 2010 r.) bieg terminu
związania ofertąnie uległ także zawieszeniu z mocy prawa, stosownie do treści art. 182 ust.
6 ustawy Pzp. Zawieszenie biegu terminu możliwe jest bowiem jedynie w sytuacji, w której
termin ten jeszcze skutecznie nie upłynął.
Jak wywiedziono powyżej termin związania ofertąOdwołującego upłynął w dniu 13
czerwca 2010 r. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - co
strony zgodnie potwierdziły w toku rozprawy – nie wynika, aby w przedmiotowej sprawie
przed upływem wskazanych terminów (związania ofertąi ważności wadium) Zamawiający,
czy samodzielnie wykonawca ubiegający sięo zamówienie, przedłużali te terminy.
Wykonawca, który ma zamiar korzystania ześrodków ochrony prawnej, w takiej sytuacji jak
analizowana, powinien zadbaćo ważnośćswojej oferty i złożyćw tym zakresie oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania siętreściąoferty. Takiemu oświadczeniu – o związaniu się
ofertąprzez wykonawcęustawodawca dał istotne znaczenie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przewidując w tym zakresie określone sztywne terminy
uzależnione od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp),
wyznaczając zasady przedłużania takiego terminu (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), czy teżwiążąc
jednocześnie ten termin z zabezpieczeniem oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). Oświadczenie
każdego wykonawcy o związaniu siętreściąswojej oferty powinno byćzatem ważne w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc – zgodnie z nowądefinicją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp) do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tak więc w przypadku upływu terminu
związania ofertądo czasu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferta taka
podlega odrzuceniu jako sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp). Odmienne natomiast należy oceniaćsytuacjązwiązanąz zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, która stosownie do art. 94 ustawy Pzp może byćzawarta z
wybranym w postępowaniu wykonawcąpo upływie minimalnego odstępu czasu od
poinformowania wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu
(termin „standstill”), także po upływie terminu związania ofertą. Nowelizacja przepisów
ustawy Pzp z 4 września 2008 r. (ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wykreśliła z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp
zapis o konieczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie
terminu związania ofertąi konsekwentnie dwie kolejne nowelizacje ustawy Pzp z ubiegłego
roku (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych – Dz. U. Nr 206 poz. 1591 i ustawa
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw – Dz. U. Nr 223 poz. 1778 ) nie zmieniły tej regulacji. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego może byćzatem zawarta także po upływie terminu związania ofertą
jednak sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu powinien nastąpićw tym
terminie. Przeciwne rozumienie przepisów dotyczących terminu związania ofertąstawiałoby
pod znakiem zapytania celowośćwprowadzenia do ustawy Pzp w ogóle norm odnoszących
siędo terminu związania ofertąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszej sprawie pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w terminie
związania ofertą. Wybrana w tym postępowaniu oferta nie była ofertązłożonąprzez
Odwołującego. Nakazanie aktualnie przez Izbędokonanie czynności badania i oceny ofert
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
doprowadziłoby do powrotu do toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przed czynnościąjego zakończenia, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu nie byłoby
jednak możliwe z uwagi na upływ terminu związania ofertąprzez Odwołującego i brak
możliwości – wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp – przywrócenia biegu tego
terminu.
Z tych teżwzględów Izba uznała, iżuwzględnienie odwołania i tym samym nakazanie
Zamawiającemu dokonania określonych czynności w postępowaniu pozostawałoby bez
wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego, z uwagi na brak wiążącego
terminu ważności zobowiązania ofertowego podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w tym
zakresie mając możliwośćprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą, a tym
samym równieżzabezpieczenia wadialnego (art. 85 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp) z tej
możliwości nie skorzystał, przez co utracił możliwośćuznania jego oferty za
najkorzystniejsząw postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
