rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 264/10
KIO/UZP 264/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Anna Packo, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafała Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Anna Packo, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafała Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja
Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios
S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych
Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańsk reprezentowana przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja
Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios
S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych
Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańsk reprezentowana przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się
o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco
Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem
Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 622 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
dwa złote trzydzieści dziewięćgroszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco
Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawana rzecz Gminy Miasta Gdańsk reprezentowanej przez
Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803
Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems
S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A.
(pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska
Sp. z o.o. z siedzibądla pełnomocnika wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
złożyli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór Partnera
Technologicznego Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęMiasta Gdańsk
reprezentowaną
przez
Biuro
Inwestycji
Euro
Gdańsk
w
Gdańsku
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z 26 sierpnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 163 - 236407).
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu były postanowienia
SIWZ przekazane Odwołującemu przy piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r., doręczonym w dniu
12 stycznia 2010 r. Protest w tym zakresie został złożony do Zamawiającego w dniu
21 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez częściowe jego uwzględnienie
i częściowe oddalenie w dniu 1 lutego 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej zarzuty protestu w dniu 10 lutego 2010 r. (nadanie w placówce
pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, którego kopięprzekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wskazał na:
1) niejednoznaczne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a także
zaniechanie podania wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia
oferty;
2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję;
3) opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji w sposób
ograniczający uczciwąkonkurencję, a nadto nakładający na wykonawców uciążliwe
warunki umowne.
Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujacy, nie zawierający informacji
niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencjęoraz nakładający na wykonawców uciążliwe warunki umowne.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący w odwołaniu wniósł o nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp
poprzez odpowiedniąmodyfikacjętreści SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu
odwołania oraz o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wskazując na konkretne postanowienia SIWZ sformułowane z naruszeniem
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
1)
Jednym z wymagańokreślonych w opisie przedmiotu zamówienia jest zapewnienie
przez wykonawcęfinansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania, na zasadach
określonych w Warunkach Umownych. Jednakże w warunkach tych brak jest
jednoznacznego i wyczerpującego określenia zasad, na jakich wykonawca ma
zapewnićfinansowanie zamówienia
2)
W warunkach Umownych Zamawiający nie przewidział możliwości przedłużenia Czasu
na ukończenie w subklauzuli 8.4 w sytuacji zaistnienia innej niżokreślona w subklauzuli
13.3. istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem. Nie
przewidział możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w sublkauzuli 10.3. Podkreślił,że nieuwzględnione przez
Zamawiającego przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotycząokoliczności
leżących po stronie Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu i których nie
jest w stanie przewidzieći im przeciwdziałać.
3)
W pkt X pakt 4 SIWZ Zamawiający zastrzegł,że przedstawiana przez niego
dokumentacja projektowa, w oparciu o którąwykonawca winien wykonaćprzedmiot
zamówienia wskazuje jedynie na szacunkowy rozmiar prac iże ryzyko ewentualnych
odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy.
Wskazała,że art. 632
§
1 Kc przywoływany przez Zamawiającego we wskazanym
zakresie, nie ma zastosowania do umowy na wykonanie robót budowlanych, bowiem
wświetle art. 656
§
1 Kc stasowanie przepisów regulujących umowęo dzieło
do umowy o wykonywanie robót budowlanych zostało zawężone do niektórych kwestii,
takich jak: skutki opóźnienia sięprzez wykonawcęz rozpoczęciem robót lub
wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcęrobót w sposób wadliwy
lub sprzeczny z umową, rękojmia za wady wykonanego obiektu, jak również
do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.
4)
Dokonana
przez
Zamawiającego
modyfikacja
SIWZ,
na
którą
wskazał
w rozstrzygnięciu protestu de facto nie czyni zadośćżądaniom protestu.
Zmodyfikowane postanowienia SIWZ nadal wskazująna konkretne, unikalne
urządzenia
konkretnych
producentów.
Zamawiający
dopuszcza
wprawdzie
zastosowanie
rozwiązań
zamiennych
bez
podania
jednak
jednoznacznych
i wyczerpujących, a jednocześnie spełniających zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, parametrów minimalnych rozwiązania równoważnego.
Wedle oceny Odwołującego zmodyfikowane postanowienia SIWZ nie spełniają
wymogów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł,że wymagany przez Zamawiającego
„standard” ma często postaćspecyfikacji technicznej urządzenia konkretnej marki, zaś
sam Zamawiający nie podał innych kryteriów oceny zgodności ze standardem.
5)
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – naruszył zasady określenia stosunku
umownego w niniejszym postępowaniu, tj. zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadę
takiego określenia stosunku umownego, który nie prowadziłby do nadużyćw zakresie
art. 353
Kc w związku z art. 139 ustawy Pzp, poprzez określone rozwiązanie
przewidziane w SIWZ. Mianowicie jest to rozwiązanie polegające na równoczesnym
podpisaniu dwóch umów (umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz umowa
o partnerstwie technologicznym), a przy tym wskazaniu jednocześnie dwóch różnych
podmiotów po stronie Zamawiającego. Zamawiający uzależnia podpisanie umowy na
wykonanie systemów teletechnicznych (tj. umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego) od uprzedniego zawarcia przez wykonawcęumowy o partnerstwo
technologiczne z innym podmiotem. Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja dwóch
umów może – zdaniem Odwołującego – prowadzićdo kłopotliwych i niepożądanych
komplikacji praktycznych w toku realizacji umów w przypadku odstąpienia przez
którąkolwiek ze stron od jednej z tych umów. W tym kontekście podniósł nadto,że
w odniesieniu do pkt 7.2 Zamawiający zaniechał określenia obowiązków i uprawnień
stron w sposób zapewniający zachowanie zasady równości i wzajemnościświadczeń,
wskazując na sytuację, w której zmniejszeniu lub zniesieniu ulegaświadczenie
wzajemne Zamawiającego wobec partnera technologicznego to i jegoświadczenie
(wynagrodzenie) powinno ulec proporcjonalnemu zmniejszeniu.
II.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty zawarte w proteście, określone tam
w pkt 2 i pkt 3 ppkt 2,3 i 5 uzasadnienia protestu, wskazując jednocześnie,że w dniu
29 stycznia 2010 r. dokonał on Zmiany nr 2 SIWZ, modyfikując postanowienia SIWZ
w zakresie, w którym protest został przez niego uwzględniony. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście i powielone przez Odwołującego w odwołaniu – Zamawiający
oddalił jako nieuzasadnione bez podawania szczegółowej argumentacji w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykazanie przez Odwołującego,że zapisy
SIWZ mogąbyćdla niego dyskryminujące i uniemożliwiające mu złożenie oferty
w postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający
Izby nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
z powodu braku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
uznając, iżna dzieńzłożenia protestu i odwołania odwołujący sięwykonawca
uprawdopodobnił w ramach wnoszonychśrodków ochrony prawnej okoliczności, wskazujące
na utrudnienia w złożeniu przez niego oferty poprzez zapisy SIWZ. Okolicznośćzłożenia
oferty przez Odwołującego po złożeniu odwołania, a przed rozpoznaniem odwołania przez
Izbęnie mogła – w ocenie składu orzekającego Izby - skutkowaćbrakiem możliwości
rozpoznania przez Izbęzarzutów dotyczących postanowieńSIWZ.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem oraz w wersji elektronicznej na 2 płytach CD
i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do wglądu Izby, w tym w szczególności
z postanowieńSIWZ wraz z jej modyfikacjami (5 zmian - pisma od 13 stycznia 2010 r.
do 13 lutego 2010 r.) i wyjaśnieniami (pisma od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia 18 lutego
2010 r.) oraz z kopii oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2009 r.
skierowanego do Zamawiającego w toku prowadzonego dialogu oraz z kopii protokołu ZP-1
wraz z załącznikami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął
pod uwagętakże stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła,że Odwołujący wżaden
sposób nie udowodnił stawianych Zamawiającemu zarzutów, przerzucając w tym zakresie
ciężar na skład orzekający Izby. Na powyższe wskazuje konstrukcjażądania określonego
w treści odwołania: „nakazania Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadniania” oraz treść
samego uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, gdzie Odwołujący nie przywołuje
konkretnych zapisów SIWZ, które w jego ocenie czyniąopis przedmiotu zamówienia
niejednoznaczny, uniemożliwiający złożenie wykonawcy oferty w przedmiotowym
postępowaniu, jak równieżkonkretnych zapisów SIWZ, które w jakikolwiek sposób
ograniczająuczciwąkonkurencję.
Co do pierwszej kwestii związanej z zapisem SIWZ dotyczącym zapewnienia przez
wykonawcęfinansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania Odwołujący dopiero
na rozprawie wskazał na konkretny zapis SIWZ, który we wskazanym zakresie narusza
– w jego ocenie - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przywołując pkt II ppkt 1
Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wskazuje siętam,że „przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie systemów teletechnicznych niezbędnych do sprawnego funkcjonowania
Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku oraz zapewnienie finansowania w tym zakresie”. Słusznie
na rozprawie odniósł siędo tego twierdzenia Zamawiający wskazując na zapisy subklauzuli
14.7 dotyczącej płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Zgodnie z tymi
postanowieniami Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania przez Inżyniera odpowiednich dokumentów finansowych, które wystawione
zostaną
po
wystawieniu
przez
Inżyniera
OstatecznegoŚwiadectwa
Płatności.
We wskazanym zakresie wyłącznie postanowienia SIWZ i przygotowanego przez
Zamawiającego dokumentu Warunki Umowne odnosząsiędo jakiegokolwiek finansowania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie będzie
zatem zobowiązany do czynienia nakładów finansowych na rzecz wykonania przedmiotu
zamówienia do czasu wypłaty należnego mu wynagrodzenia w tym przedmiocie. Trudno
czynićZamawiającemu zarzuty z tego powodu,że zawarł w opisie przedmiotu zamówienia
sformułowanie: „zapewnienie finansowania w tym zakresie”, skoro w tym zakresieżadnych
innych postanowieńoprócz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy po wykonaniu zamówienia,
a nie w jego trakcie, nie przewidział. Korzystanie w tym zakresie ześrodków ochrony
prawnej należy potraktowaćjako swego rodzaju nadużycie ze strony Odwołującego.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przewidzenia przez Zamawiającego
w Warunkach Umownych możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji
określonej istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontaktem, w tym
brak przewidzenia możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w subklauzuli 10.3, tj.że nieuwzględnione przez Zamawiającego
przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotycząokoliczności leżących po stronie
Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu, Izba uznała równieżten zarzut za
gołosłowny. Z zapisów przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 8.4 wynika sytuacja
przedłużenia Czasu na ukończenie prac, gdzie w pkt oznaczonym lit. (e) wskazuje sięna
możliwośćprzedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji jakichkolwiek opóźnień, utrudnień
lub uniemożliwienia, spowodowanych przez Zamawiającego, jego personel lub innych
wykonawców Zamawiającego, zatem chodzi w tym przypadku wyraźnie o okoliczności
leżące po stronie Zamawiającego, kiedy to będzie możliwe przedłużenie Czasu na
ukończenie. W przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 13.3 mówi sięnatomiast
o samej procedurze zmian. Z kolei w subklauzuli 10.3 wskazuje sięna przeszkody w
Próbach Końcowych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku
wskazane zapisy warunków kontraktowych przewidująprzejecie robót lub ich odcinka z datą,
w jakiej te próby byłyby ukończone, gdyby nie przeszkoda leżąca po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęanalizęzapisów przywoływanych przez Odwołującego zapisów warunków
umownych nie sposób zrozumiećsensu stawianego przez Odwołującego zarzutu
Zamawiającemu, skoro w subklauzli 8.4 przewidział on sytuacje przedłużenia czasu na
ukończenie – jak oczekiwał tego Odwołujący - równieżz przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienie). Biorąc powyższe pod uwagę
zarzut ten Izba uznała za gołosłowny i wżaden sposób nawet nie uprawdopodobniony przez
tego wykonawcę.
Co do kolejnego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie zastrzeżenia Zamawiającego,że
przedstawiona przez niego dokumentacja projektowa, w oparciu o którąwykonawca winien
wykonaćprzedmiot zamówienia wskazuje jedynie szacunkowy rozmiar prac iże ryzyko
ewentualnych odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy,
Izba równieżuznała za nieudowodniony. Odwołujący w tym zakresie odwoływał siędo
art. 632
§
1 Kodeksu cywilnego przywoływanego przez Zamawiającego, wskazując
dodatkowo,że przepis ten nie ma zastosowania do umowy o wykonanie robót budowlanych,
bowiem stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło wświetle art. 656
§
1 Kodeksu
cywilnego – zostało zawężone do stricte określonych kwestii. Niezależnie od powyższego
zastrzeżenia Odwołujący wykazywał,że powyższe zapisy stojąw sprzeczności z zasadą
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe
argumenty pod uwagę, jak i samo określenie przez Odwołującego zarzutu skład orzekający
Izby nie stwierdził w tym zakresieżadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznał,że
jedynie werbalistyczne określenie przez Odwołującego,że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny bez określenia konkretnych zapisów SIWZ, które powodujądla wykonawcy
określone skutki w postaci braku możliwości wyceny oferty, co mogłoby wskazywaćna
ewentualnąnieporównywalnośćofert wykonawców w postępowaniu, nie jest wystarczające
do potwierdzenia sięzarzutu naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp. Powyższe równieżskład orzekający Izby uznał za swego rodzaju nadużycie ze strony
Odwołującego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Dodatkowo tylko skład orzekający
Izby zwraca uwagę,że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie określonych robót
budowlanych,
ale
również
opracowanie
dokumentacji
określonych
systemów
(pkt III ppkt 3 SIWZ), stąd teżdokumentacja projektowa przekazana wykonawcom
w postępowaniu nie mogła obejmowaćwszystkich elementów. Ponadto należy zauważyć,że
realizacja tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagęzakres prac, ich
charakter i cel jakiemu mająsłużyć, przy przyjętym przez Zamawiającego i dopuszczalnym
wświetle przepisów prawa, ryczałtowym charakterze wynagrodzenia umownego, dopuszcza
pewien zakres ryzyka po stronie wykonawców, którzy zobowiązująsiędo doprowadzenia
do określonego efektu prac, wyceniając równieżniezbędne w takim przypadku ryzyko
wykonawcy. Odwołujący nie wykazał wżaden sposób okoliczności związanych
z koniecznym dla niego w tym konkretnym przypadku ryzykiem, czy mieści sięono
przykładowo w granicach przyjętych w tego rodzaju stosunkach gospodarczych, czy teżnie.
W kwestii stosowania wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane,
czyli odesłanie przez Zamawiającego w tym zakresie do art. 632
§
1 Kc w ramach
zawieranej w niniejszym postępowaniu umowie o roboty budowlane skład orzekający Izby
nie znalazł w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp wprost, jak i poprzez odesłanie
do przywołanych przez Odwołującego przepisów Kc. Zwrócićw tym zakresie należy uwagę,że odpowiednie stosowanie wskazanego przepisu art. 632
§
1 Kc z racji charakteru umowy
o roboty budowlane, która jest swego rodzaju umowąo dzieło, nie jest zakazane przez
przepisy prawa. Na powyższe wskazuje doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego
(przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III CSK
184/08, czy teżstanowisko B. Lanckoroński w: glossa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r.,
sygn. akt: III CSK 452/06, publ. OSP 2009/2/19)
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
rozwiązanie techniczne, a tym samym w sposób ograniczający uczciwąkonkurencjęskład
orzekający Izby stwierdził,że przywołany zarzut wżaden sposób nie został udowodniony
przez Odwołującego. Tak w treści odwołania, jak i w treści protestu, mamy do czynienia
jedynie z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego,że Zamawiający dopuścił zastosowanie
konkretnych urządzeńkonkretnych producentów, jak również,że mimo dopuszczenia na
skutek modyfikacji SIWZ stosowania rozwiązania równoważnego nie określił parametrów
tego rozwiązania równoważnego i tym samym równieżwskazywał na konkretnąmarkę,
produkt. Odwołujący nie wskazuje natomiastżadnego konkretnego zapisu SIWZ, z którego
wynikałoby określenie konkretnego znaku towarowego, patentu, pochodzenia produktu,
urządzenia, wymaganej technologii. Odwołujący poprzez wskazane sformułowanie zarzutu,
a jednocześnieżądania („doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami ustawy”)
niejako oczekuje od Izby weryfikacji całości dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jej naprawienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. W tym miejscu skład orzekający Izby zwraca uwagę,że roląKrajowej Izby
Odwoławczej, do której wykonawcy składająodwołania w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest kompleksowa kontrola danego postępowania
o udzielenie zamówienia z urzędu. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania
spoczywa ciężar wykazania,że konkretne czynności Zamawiającego, czy teżjego
zaniechania, a w niniejszym przypadku konkretne zapisy SIWZ, zostały skonstruowane
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a poprzez to ograniczająwykonawcy
możliwośćuzyskania danego zamówienia. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do
odwołania, zgodnie z art. 6 kc, jak równieżart. 188 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar
wykazania,że konkretne zachowania Zamawiającego sąsprzeczne z przepisami ustawy
i dlaczego. To Odwołujący powinien przedstawićna tęokolicznośćkonkretne dowody.
W niniejszym przypadku natomiast mamy do czynienia nie tylko z brakiem dowodów
potwierdzających naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale także z brakiem jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, opartej na przekazanych wykonawcom w tym postępowaniu
konkretnych zapisach SIWZ.
Wskazywane
przez
Odwołującego
dopiero
w
toku
rozprawy
odpowiedzi
Zamawiającego na pytania do SIWZ określone w pkt 132, 133, 134 i 353 dotyczące
rozwiązańtechnicznych systemów SSP równieżnie potwierdzająi nie wykazująpopełnienia
przez Zamawiającego konkretnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencjęoraz nakładający na wykonawców
uciążliwe warunki umowne Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący na jego poparcie
wskazał,że konstrukcja przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
polegająca na tym,że w wyniku tego postępowania zostanązawarte dwie umowy – umowa
o wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz umowa o partnerstwie technologicznym,
w tym poprzez wskazanie dwóch różnych podmiotów po stronie Zamawiającego, narusza
uczciwąkonkurencję. Izba uznała,że w tym przypadku wskazane przez Odwołującego
przepisy ustawy Pzp nie zostały naruszone. Efektem zakończenia prowadzenia przez
Zamawiającego przedmiotowej procedury udzielenia zamówienia publicznego będzie
bowiem zawarcie jednej odpłatnej umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego,
tj. umowy na wykonanie prac objętych przedmiotowym zamówieniem, opisanym w SIWZ.
Umowa o partnerstwie technologicznym zawierana jest przy okazji toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego wyniku. Jednym
z warunków realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest także realizacja tej
właśnie umowy (umowa o partnerstwie technologicznym), stąd teżo niezgodności w tym
zakresie z jakimikolwiek przepisami ustawy Pzp nie możemy mówić. Natomiast co do braku
skorelowania postanowieńobydwu umów Odwołujący nie wykazał, jaki konkretnie wpływ
będzie miała umowa o partnerstwie technologicznym na realizacjęprzedmiotu umowy
w niniejszym postępowaniu i w jaki sposób może to wpływaćna konstruowanie oferty na
realizacjęprzedmiotu zamówienia, czy teżjej wykonawstwo, a także, w jaki sposób
niekorzystnie wpływa na interes Odwołującego sięwykonawcy.
W tym kontekście niezrozumiały jest równieżzarzut podniesiony przez Odwołującego -
zaniechania ze strony Zamawiającego określenia obowiązków i uprawnieństron w sposób
zapewniający zachowanie zasady równego traktowania i wzajemnościświadczeń.
Uwzględniając dokonanąprzez Izbęocenęzarzutów podniesionych w odwołaniu skład
orzekający Izby stwierdził,że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień
SIWZ (pięćzmian zawartych w pismach Zamawiającego od dnia 13 stycznia do dnia
13 lutego 2010 r.), jak równieżudzielone odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pisma
skierowane w okresie od dnia 15 stycznia do dnia 18 lutego 2010 r.), w tym równieżte, na
które szczególnąuwagęw toku rozprawy zwracał Odwołujący (dokonane przed złożeniem
przez Odwołującego odwołania – pisma Zamawiającego skierowane przed dniem 9 lutego
2010 r.), nie mogązmienićstanowiska Izby wobec takiego, a nie innego sposobu
sformułowania zarzutów, jak iżądańw odwołaniu. Zarzuty te, jak iżądania bowiem – jak już
podniesiono powyżej – zostały sformułowane w sposób na tyle ogólny i nie popartyżadnymi
dowodami, jak i konkretnąargumentacjąznajdującąopacie w konkretnych zapisach SIWZ,że skład orzekający Izby, uwzględniając zasadękontradyktoryjności sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego (Odwołujący – Zamawiający) nie mógł z urzędu
domniemywaćstanowiska i oczekiwańOdwołującego co do jego woli w naprawieniu danych
zapisów SIWZ, w kontekście ich rzekomej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęi koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, ograniczając je do wysokości wynikającej z przepisów wskazanego
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się
o zamówienie, tj.: 1. Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), 2. Asseco
Systems S.A., 3. Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i 4. Abantia Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A, 00-014
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem
Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 622 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
dwa złote trzydzieści dziewięćgroszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco
Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,
adres do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawana rzecz Gminy Miasta Gdańsk reprezentowanej przez
Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803
Gdańsk, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A. (pełnomocnik), Asseco Systems
S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres
do korespondencji: Pion Klientów Kluczowych Grupy TP, ul. Moniuszki 1A,
00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.: Telekomunikacja Polska S.A.
(pełnomocnik), Asseco Systems S.A., Auditem Ingenieria y Servicios S.L. i Abantia Polska
Sp. z o.o. z siedzibądla pełnomocnika wykonawców w Warszawie (dalej: „Odwołujący”),
złożyli odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór Partnera
Technologicznego Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęMiasta Gdańsk
reprezentowaną
przez
Biuro
Inwestycji
Euro
Gdańsk
w
Gdańsku
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z 26 sierpnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 163 - 236407).
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu były postanowienia
SIWZ przekazane Odwołującemu przy piśmie z dnia 11 stycznia 2010 r., doręczonym w dniu
12 stycznia 2010 r. Protest w tym zakresie został złożony do Zamawiającego w dniu
21 stycznia 2010 r. Zamawiający rozstrzygnął go poprzez częściowe jego uwzględnienie
i częściowe oddalenie w dniu 1 lutego 2010 r. Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej zarzuty protestu w dniu 10 lutego 2010 r. (nadanie w placówce
pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, którego kopięprzekazał Zamawiającemu w tym samym dniu.
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wskazał na:
1) niejednoznaczne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, a także
zaniechanie podania wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania i złożenia
oferty;
2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję;
3) opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji w sposób
ograniczający uczciwąkonkurencję, a nadto nakładający na wykonawców uciążliwe
warunki umowne.
Powyższe – w ocenie Odwołującego - wskazuje na naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujacy, nie zawierający informacji
niezbędnych do przygotowania i złożenia oferty przez wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencję;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencjęoraz nakładający na wykonawców uciążliwe warunki umowne.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący w odwołaniu wniósł o nakazanie
Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp
poprzez odpowiedniąmodyfikacjętreści SIWZ w sposób określony w uzasadnieniu
odwołania oraz o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wskazując na konkretne postanowienia SIWZ sformułowane z naruszeniem
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
1)
Jednym z wymagańokreślonych w opisie przedmiotu zamówienia jest zapewnienie
przez wykonawcęfinansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania, na zasadach
określonych w Warunkach Umownych. Jednakże w warunkach tych brak jest
jednoznacznego i wyczerpującego określenia zasad, na jakich wykonawca ma
zapewnićfinansowanie zamówienia
2)
W warunkach Umownych Zamawiający nie przewidział możliwości przedłużenia Czasu
na ukończenie w subklauzuli 8.4 w sytuacji zaistnienia innej niżokreślona w subklauzuli
13.3. istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem. Nie
przewidział możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w sublkauzuli 10.3. Podkreślił,że nieuwzględnione przez
Zamawiającego przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotycząokoliczności
leżących po stronie Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu i których nie
jest w stanie przewidzieći im przeciwdziałać.
3)
W pkt X pakt 4 SIWZ Zamawiający zastrzegł,że przedstawiana przez niego
dokumentacja projektowa, w oparciu o którąwykonawca winien wykonaćprzedmiot
zamówienia wskazuje jedynie na szacunkowy rozmiar prac iże ryzyko ewentualnych
odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy.
Wskazała,że art. 632
§
1 Kc przywoływany przez Zamawiającego we wskazanym
zakresie, nie ma zastosowania do umowy na wykonanie robót budowlanych, bowiem
wświetle art. 656
§
1 Kc stasowanie przepisów regulujących umowęo dzieło
do umowy o wykonywanie robót budowlanych zostało zawężone do niektórych kwestii,
takich jak: skutki opóźnienia sięprzez wykonawcęz rozpoczęciem robót lub
wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcęrobót w sposób wadliwy
lub sprzeczny z umową, rękojmia za wady wykonanego obiektu, jak również
do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.
4)
Dokonana
przez
Zamawiającego
modyfikacja
SIWZ,
na
którą
wskazał
w rozstrzygnięciu protestu de facto nie czyni zadośćżądaniom protestu.
Zmodyfikowane postanowienia SIWZ nadal wskazująna konkretne, unikalne
urządzenia
konkretnych
producentów.
Zamawiający
dopuszcza
wprawdzie
zastosowanie
rozwiązań
zamiennych
bez
podania
jednak
jednoznacznych
i wyczerpujących, a jednocześnie spełniających zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, parametrów minimalnych rozwiązania równoważnego.
Wedle oceny Odwołującego zmodyfikowane postanowienia SIWZ nie spełniają
wymogów art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł,że wymagany przez Zamawiającego
„standard” ma często postaćspecyfikacji technicznej urządzenia konkretnej marki, zaś
sam Zamawiający nie podał innych kryteriów oceny zgodności ze standardem.
5)
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – naruszył zasady określenia stosunku
umownego w niniejszym postępowaniu, tj. zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadę
takiego określenia stosunku umownego, który nie prowadziłby do nadużyćw zakresie
art. 353
Kc w związku z art. 139 ustawy Pzp, poprzez określone rozwiązanie
przewidziane w SIWZ. Mianowicie jest to rozwiązanie polegające na równoczesnym
podpisaniu dwóch umów (umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia oraz umowa
o partnerstwie technologicznym), a przy tym wskazaniu jednocześnie dwóch różnych
podmiotów po stronie Zamawiającego. Zamawiający uzależnia podpisanie umowy na
wykonanie systemów teletechnicznych (tj. umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego) od uprzedniego zawarcia przez wykonawcęumowy o partnerstwo
technologiczne z innym podmiotem. Przyjęta przez Zamawiającego koncepcja dwóch
umów może – zdaniem Odwołującego – prowadzićdo kłopotliwych i niepożądanych
komplikacji praktycznych w toku realizacji umów w przypadku odstąpienia przez
którąkolwiek ze stron od jednej z tych umów. W tym kontekście podniósł nadto,że
w odniesieniu do pkt 7.2 Zamawiający zaniechał określenia obowiązków i uprawnień
stron w sposób zapewniający zachowanie zasady równości i wzajemnościświadczeń,
wskazując na sytuację, w której zmniejszeniu lub zniesieniu ulegaświadczenie
wzajemne Zamawiającego wobec partnera technologicznego to i jegoświadczenie
(wynagrodzenie) powinno ulec proporcjonalnemu zmniejszeniu.
II.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty zawarte w proteście, określone tam
w pkt 2 i pkt 3 ppkt 2,3 i 5 uzasadnienia protestu, wskazując jednocześnie,że w dniu
29 stycznia 2010 r. dokonał on Zmiany nr 2 SIWZ, modyfikując postanowienia SIWZ
w zakresie, w którym protest został przez niego uwzględniony. W pozostałym zakresie
zarzuty zawarte w proteście i powielone przez Odwołującego w odwołaniu – Zamawiający
oddalił jako nieuzasadnione bez podawania szczegółowej argumentacji w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykazanie przez Odwołującego,że zapisy
SIWZ mogąbyćdla niego dyskryminujące i uniemożliwiające mu złożenie oferty
w postępowaniu, a tym samym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający
Izby nie uwzględnił w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
z powodu braku interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego,
uznając, iżna dzieńzłożenia protestu i odwołania odwołujący sięwykonawca
uprawdopodobnił w ramach wnoszonychśrodków ochrony prawnej okoliczności, wskazujące
na utrudnienia w złożeniu przez niego oferty poprzez zapisy SIWZ. Okolicznośćzłożenia
oferty przez Odwołującego po złożeniu odwołania, a przed rozpoznaniem odwołania przez
Izbęnie mogła – w ocenie składu orzekającego Izby - skutkowaćbrakiem możliwości
rozpoznania przez Izbęzarzutów dotyczących postanowieńSIWZ.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem oraz w wersji elektronicznej na 2 płytach CD
i przedłożonej w oryginale w toku rozprawy do wglądu Izby, w tym w szczególności
z postanowieńSIWZ wraz z jej modyfikacjami (5 zmian - pisma od 13 stycznia 2010 r.
do 13 lutego 2010 r.) i wyjaśnieniami (pisma od dnia 15 stycznia 2010 r. do dnia 18 lutego
2010 r.) oraz z kopii oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2009 r.
skierowanego do Zamawiającego w toku prowadzonego dialogu oraz z kopii protokołu ZP-1
wraz z załącznikami. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął
pod uwagętakże stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozpoznając zarzuty postawione w odwołaniu Izba stwierdziła,że Odwołujący wżaden
sposób nie udowodnił stawianych Zamawiającemu zarzutów, przerzucając w tym zakresie
ciężar na skład orzekający Izby. Na powyższe wskazuje konstrukcjażądania określonego
w treści odwołania: „nakazania Zamawiającemu doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadniania” oraz treść
samego uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, gdzie Odwołujący nie przywołuje
konkretnych zapisów SIWZ, które w jego ocenie czyniąopis przedmiotu zamówienia
niejednoznaczny, uniemożliwiający złożenie wykonawcy oferty w przedmiotowym
postępowaniu, jak równieżkonkretnych zapisów SIWZ, które w jakikolwiek sposób
ograniczająuczciwąkonkurencję.
Co do pierwszej kwestii związanej z zapisem SIWZ dotyczącym zapewnienia przez
wykonawcęfinansowania zamówienia w trakcie jego wykonywania Odwołujący dopiero
na rozprawie wskazał na konkretny zapis SIWZ, który we wskazanym zakresie narusza
– w jego ocenie - art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przywołując pkt II ppkt 1
Opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Wskazuje siętam,że „przedmiot zamówienia
obejmuje wykonanie systemów teletechnicznych niezbędnych do sprawnego funkcjonowania
Stadionu Piłkarskiego w Gdańsku oraz zapewnienie finansowania w tym zakresie”. Słusznie
na rozprawie odniósł siędo tego twierdzenia Zamawiający wskazując na zapisy subklauzuli
14.7 dotyczącej płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Zgodnie z tymi
postanowieniami Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w ciągu 30 dni od daty
otrzymania przez Inżyniera odpowiednich dokumentów finansowych, które wystawione
zostaną
po
wystawieniu
przez
Inżyniera
OstatecznegoŚwiadectwa
Płatności.
We wskazanym zakresie wyłącznie postanowienia SIWZ i przygotowanego przez
Zamawiającego dokumentu Warunki Umowne odnosząsiędo jakiegokolwiek finansowania
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Wykonawca realizujący zamówienie będzie
zatem zobowiązany do czynienia nakładów finansowych na rzecz wykonania przedmiotu
zamówienia do czasu wypłaty należnego mu wynagrodzenia w tym przedmiocie. Trudno
czynićZamawiającemu zarzuty z tego powodu,że zawarł w opisie przedmiotu zamówienia
sformułowanie: „zapewnienie finansowania w tym zakresie”, skoro w tym zakresieżadnych
innych postanowieńoprócz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy po wykonaniu zamówienia,
a nie w jego trakcie, nie przewidział. Korzystanie w tym zakresie ześrodków ochrony
prawnej należy potraktowaćjako swego rodzaju nadużycie ze strony Odwołującego.
Co do drugiej kwestii związanej z brakiem przewidzenia przez Zamawiającego
w Warunkach Umownych możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji
określonej istotnej zmiany w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontaktem, w tym
brak przewidzenia możliwości przedłużenia Czasu na ukończenie w związku z zaistnieniem
sytuacji określonej w subklauzuli 10.3, tj.że nieuwzględnione przez Zamawiającego
przesłanki przedłużenia Czasu na ukończenie dotycząokoliczności leżących po stronie
Zamawiającego, na które wykonawca nie ma wpływu, Izba uznała równieżten zarzut za
gołosłowny. Z zapisów przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 8.4 wynika sytuacja
przedłużenia Czasu na ukończenie prac, gdzie w pkt oznaczonym lit. (e) wskazuje sięna
możliwośćprzedłużenia Czasu na ukończenie w sytuacji jakichkolwiek opóźnień, utrudnień
lub uniemożliwienia, spowodowanych przez Zamawiającego, jego personel lub innych
wykonawców Zamawiającego, zatem chodzi w tym przypadku wyraźnie o okoliczności
leżące po stronie Zamawiającego, kiedy to będzie możliwe przedłużenie Czasu na
ukończenie. W przywoływanej przez Odwołującego subklauzuli 13.3 mówi sięnatomiast
o samej procedurze zmian. Z kolei w subklauzuli 10.3 wskazuje sięna przeszkody w
Próbach Końcowych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W tym przypadku
wskazane zapisy warunków kontraktowych przewidująprzejecie robót lub ich odcinka z datą,
w jakiej te próby byłyby ukończone, gdyby nie przeszkoda leżąca po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęanalizęzapisów przywoływanych przez Odwołującego zapisów warunków
umownych nie sposób zrozumiećsensu stawianego przez Odwołującego zarzutu
Zamawiającemu, skoro w subklauzli 8.4 przewidział on sytuacje przedłużenia czasu na
ukończenie – jak oczekiwał tego Odwołujący - równieżz przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (opóźnienia, utrudnienia lub uniemożliwienie). Biorąc powyższe pod uwagę
zarzut ten Izba uznała za gołosłowny i wżaden sposób nawet nie uprawdopodobniony przez
tego wykonawcę.
Co do kolejnego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie zastrzeżenia Zamawiającego,że
przedstawiona przez niego dokumentacja projektowa, w oparciu o którąwykonawca winien
wykonaćprzedmiot zamówienia wskazuje jedynie szacunkowy rozmiar prac iże ryzyko
ewentualnych odstępstw od ilości podanych w tej dokumentacji stanowi ryzyko wykonawcy,
Izba równieżuznała za nieudowodniony. Odwołujący w tym zakresie odwoływał siędo
art. 632
§
1 Kodeksu cywilnego przywoływanego przez Zamawiającego, wskazując
dodatkowo,że przepis ten nie ma zastosowania do umowy o wykonanie robót budowlanych,
bowiem stosowanie przepisów dotyczących umowy o dzieło wświetle art. 656
§
1 Kodeksu
cywilnego – zostało zawężone do stricte określonych kwestii. Niezależnie od powyższego
zastrzeżenia Odwołujący wykazywał,że powyższe zapisy stojąw sprzeczności z zasadą
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe
argumenty pod uwagę, jak i samo określenie przez Odwołującego zarzutu skład orzekający
Izby nie stwierdził w tym zakresieżadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp i uznał,że
jedynie werbalistyczne określenie przez Odwołującego,że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny bez określenia konkretnych zapisów SIWZ, które powodujądla wykonawcy
określone skutki w postaci braku możliwości wyceny oferty, co mogłoby wskazywaćna
ewentualnąnieporównywalnośćofert wykonawców w postępowaniu, nie jest wystarczające
do potwierdzenia sięzarzutu naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp. Powyższe równieżskład orzekający Izby uznał za swego rodzaju nadużycie ze strony
Odwołującego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Dodatkowo tylko skład orzekający
Izby zwraca uwagę,że przedmiot zamówienia stanowi wykonanie określonych robót
budowlanych,
ale
również
opracowanie
dokumentacji
określonych
systemów
(pkt III ppkt 3 SIWZ), stąd teżdokumentacja projektowa przekazana wykonawcom
w postępowaniu nie mogła obejmowaćwszystkich elementów. Ponadto należy zauważyć,że
realizacja tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagęzakres prac, ich
charakter i cel jakiemu mająsłużyć, przy przyjętym przez Zamawiającego i dopuszczalnym
wświetle przepisów prawa, ryczałtowym charakterze wynagrodzenia umownego, dopuszcza
pewien zakres ryzyka po stronie wykonawców, którzy zobowiązująsiędo doprowadzenia
do określonego efektu prac, wyceniając równieżniezbędne w takim przypadku ryzyko
wykonawcy. Odwołujący nie wykazał wżaden sposób okoliczności związanych
z koniecznym dla niego w tym konkretnym przypadku ryzykiem, czy mieści sięono
przykładowo w granicach przyjętych w tego rodzaju stosunkach gospodarczych, czy teżnie.
W kwestii stosowania wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane,
czyli odesłanie przez Zamawiającego w tym zakresie do art. 632
§
1 Kc w ramach
zawieranej w niniejszym postępowaniu umowie o roboty budowlane skład orzekający Izby
nie znalazł w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp wprost, jak i poprzez odesłanie
do przywołanych przez Odwołującego przepisów Kc. Zwrócićw tym zakresie należy uwagę,że odpowiednie stosowanie wskazanego przepisu art. 632
§
1 Kc z racji charakteru umowy
o roboty budowlane, która jest swego rodzaju umowąo dzieło, nie jest zakazane przez
przepisy prawa. Na powyższe wskazuje doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego
(przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III CSK
184/08, czy teżstanowisko B. Lanckoroński w: glossa do wyroku SN z dnia 16 maja 2007 r.,
sygn. akt: III CSK 452/06, publ. OSP 2009/2/19)
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
rozwiązanie techniczne, a tym samym w sposób ograniczający uczciwąkonkurencjęskład
orzekający Izby stwierdził,że przywołany zarzut wżaden sposób nie został udowodniony
przez Odwołującego. Tak w treści odwołania, jak i w treści protestu, mamy do czynienia
jedynie z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego,że Zamawiający dopuścił zastosowanie
konkretnych urządzeńkonkretnych producentów, jak również,że mimo dopuszczenia na
skutek modyfikacji SIWZ stosowania rozwiązania równoważnego nie określił parametrów
tego rozwiązania równoważnego i tym samym równieżwskazywał na konkretnąmarkę,
produkt. Odwołujący nie wskazuje natomiastżadnego konkretnego zapisu SIWZ, z którego
wynikałoby określenie konkretnego znaku towarowego, patentu, pochodzenia produktu,
urządzenia, wymaganej technologii. Odwołujący poprzez wskazane sformułowanie zarzutu,
a jednocześnieżądania („doprowadzenie postępowania do zgodności z przepisami ustawy”)
niejako oczekuje od Izby weryfikacji całości dokumentacji niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i jej naprawienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. W tym miejscu skład orzekający Izby zwraca uwagę,że roląKrajowej Izby
Odwoławczej, do której wykonawcy składająodwołania w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest kompleksowa kontrola danego postępowania
o udzielenie zamówienia z urzędu. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania
spoczywa ciężar wykazania,że konkretne czynności Zamawiającego, czy teżjego
zaniechania, a w niniejszym przypadku konkretne zapisy SIWZ, zostały skonstruowane
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, a poprzez to ograniczająwykonawcy
możliwośćuzyskania danego zamówienia. To na wykonawcy, który korzysta z prawa do
odwołania, zgodnie z art. 6 kc, jak równieżart. 188 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa ciężar
wykazania,że konkretne zachowania Zamawiającego sąsprzeczne z przepisami ustawy
i dlaczego. To Odwołujący powinien przedstawićna tęokolicznośćkonkretne dowody.
W niniejszym przypadku natomiast mamy do czynienia nie tylko z brakiem dowodów
potwierdzających naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale także z brakiem jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, opartej na przekazanych wykonawcom w tym postępowaniu
konkretnych zapisach SIWZ.
Wskazywane
przez
Odwołującego
dopiero
w
toku
rozprawy
odpowiedzi
Zamawiającego na pytania do SIWZ określone w pkt 132, 133, 134 i 353 dotyczące
rozwiązańtechnicznych systemów SSP równieżnie potwierdzająi nie wykazująpopełnienia
przez Zamawiającego konkretnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencjęoraz nakładający na wykonawców
uciążliwe warunki umowne Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący na jego poparcie
wskazał,że konstrukcja przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
polegająca na tym,że w wyniku tego postępowania zostanązawarte dwie umowy – umowa
o wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz umowa o partnerstwie technologicznym,
w tym poprzez wskazanie dwóch różnych podmiotów po stronie Zamawiającego, narusza
uczciwąkonkurencję. Izba uznała,że w tym przypadku wskazane przez Odwołującego
przepisy ustawy Pzp nie zostały naruszone. Efektem zakończenia prowadzenia przez
Zamawiającego przedmiotowej procedury udzielenia zamówienia publicznego będzie
bowiem zawarcie jednej odpłatnej umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego,
tj. umowy na wykonanie prac objętych przedmiotowym zamówieniem, opisanym w SIWZ.
Umowa o partnerstwie technologicznym zawierana jest przy okazji toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego wyniku. Jednym
z warunków realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest także realizacja tej
właśnie umowy (umowa o partnerstwie technologicznym), stąd teżo niezgodności w tym
zakresie z jakimikolwiek przepisami ustawy Pzp nie możemy mówić. Natomiast co do braku
skorelowania postanowieńobydwu umów Odwołujący nie wykazał, jaki konkretnie wpływ
będzie miała umowa o partnerstwie technologicznym na realizacjęprzedmiotu umowy
w niniejszym postępowaniu i w jaki sposób może to wpływaćna konstruowanie oferty na
realizacjęprzedmiotu zamówienia, czy teżjej wykonawstwo, a także, w jaki sposób
niekorzystnie wpływa na interes Odwołującego sięwykonawcy.
W tym kontekście niezrozumiały jest równieżzarzut podniesiony przez Odwołującego -
zaniechania ze strony Zamawiającego określenia obowiązków i uprawnieństron w sposób
zapewniający zachowanie zasady równego traktowania i wzajemnościświadczeń.
Uwzględniając dokonanąprzez Izbęocenęzarzutów podniesionych w odwołaniu skład
orzekający Izby stwierdził,że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień
SIWZ (pięćzmian zawartych w pismach Zamawiającego od dnia 13 stycznia do dnia
13 lutego 2010 r.), jak równieżudzielone odpowiedzi na zapytania do SIWZ (pisma
skierowane w okresie od dnia 15 stycznia do dnia 18 lutego 2010 r.), w tym równieżte, na
które szczególnąuwagęw toku rozprawy zwracał Odwołujący (dokonane przed złożeniem
przez Odwołującego odwołania – pisma Zamawiającego skierowane przed dniem 9 lutego
2010 r.), nie mogązmienićstanowiska Izby wobec takiego, a nie innego sposobu
sformułowania zarzutów, jak iżądańw odwołaniu. Zarzuty te, jak iżądania bowiem – jak już
podniesiono powyżej – zostały sformułowane w sposób na tyle ogólny i nie popartyżadnymi
dowodami, jak i konkretnąargumentacjąznajdującąopacie w konkretnych zapisach SIWZ,że skład orzekający Izby, uwzględniając zasadękontradyktoryjności sporu pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego (Odwołujący – Zamawiający) nie mógł z urzędu
domniemywaćstanowiska i oczekiwańOdwołującego co do jego woli w naprawieniu danych
zapisów SIWZ, w kontekście ich rzekomej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawęi koszty wynagrodzenia
pełnomocnika, ograniczając je do wysokości wynikającej z przepisów wskazanego
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
