rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 112 /10
KIO/UZP 112 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Andrzeja Muca prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano Handlowy Andrzej Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Andrzeja Muca prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano Handlowy Andrzej Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dokonanej w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Andrzeja Muca prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Handlowy Andrzej
Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 7 778 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Muca prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Handlowy Andrzej
Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację
budynku, adaptacjępomieszczeńpo WKU i budowęgaraży dla potrzeb Komendy Miejskiej
Policji w Mysłowicach przy ul. Starokościelna 2". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 188939-2009 w dniu
27 października 2009 r. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu
dotychczasowym, tj. sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów, zwanej dalej Pzp.
W dniu 18 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego Andrzeja Muca prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Budowlano – Handlowy Andrzej Muc (zwanego dalej Andrzej Muc ZBH) o odrzuceniu oferty
złożonej przez ww. wykonawcęna podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz. Zamawiający zawiadomił jednocześnie
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu
unieważnienia postępowania zamawiający wyjaśnił, iżwszystkie złożone w postępowaniu
oferty podlegająodrzuceniu w związku z niespełnieniem warunków, o których mowa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Andrzej Muc ZBH złożył protest wobec czynności odrzucenia oferty i unieważnienia
postępowania. Zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, mimoże oferta ZBH Andrzej Muc nie podlega odrzuceniu,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie,że oferta odwołującego nie spełnia warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezpodstawne odrzucenie oferty, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, przez zaniechanie poprawy w ofercie omyłek, polegających na niezgodności treści
oferty z treściąspecyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iżnieznaczne, wręcz nieistotne niezgodności jego oferty z siwz
nie mogąskutkowaćjej odrzuceniem. Odnośnie podstaw faktycznych odrzucenia oferty,
wskazanych przez zamawiającego, podniósł, co następuje:
W zakresie braku uwzględnienia odpowiedzi nr 6 z dnia 16.11.2009 r. w poz. 118
i 119 kosztorysu ofertowego (remont budynku KMP w Mysłowicach), podniósł, iżzgodnie
z wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w ww. odpowiedzi, z powodu zaniżenia
przedmiaru inwestorskiego utworzono w kosztorysie dodatkowąpozycję119a, o powierzchni
sufitów zgodnej z dokumentacjątechniczną.
W zakresie braku wyceny „kołków mocujących styropian" w poz. 72 kosztorysu
ofertowego (remont budynku KMP w Mysłowicach) odwołujący wskazał,że zamawiający
określił w kosztorysie inwestorskim dla tej pozycji KNR 202/609/10 przez analogię
z podaniem normatywu zużycia kleju, bez zużycia kołków mocujących, natomiast prawidłowa
wycena jest określona w katalogu KNR 23z z normatywami styropianu, kleju oraz kołków
mocujących. Z odpowiedzi zamawiającego nie można wywieśćkonieczności wyceny kołków
mocujących styropian, a tym samym twierdzenia odnośnie braku ich wyceny są
bezpodstawne.
Co do przyjęcia niewłaściwego materiału - drzwi płytowych zamiast drzwi
drewnianych w poz. 134,135 kosztorysu ofertowego (agregat prądotwórczy) odwołujący
wyjaśnił,że drzwi płytowe sądrzwiami drewnianymi, a zamawiający nie określił typu drzwi
ani np. producenta. Nie sposób uznaćw tych okolicznościach, iżwykonawca popełnił błąd.
Odnośnie braku uwzględnienia dostawy tablic T01A + T01K oraz ich montażu w poz.
30, 31 kosztorysu ofertowego (instalacje elektryczne) zdaniem odwołującego, skoro zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 16.11.2009 r. przedmiotowe tablice sąw depozycie inwestora,
to należało wycenićwyłącznie ich montaż, co teżzostało uczynione.
Co do braku wyceny wykonania lawy fundamentowej pod krawężniki, zdaniem
odwołującego, kosztorys inwestorski oraz wyjaśnienie z dnia 20.11.2009 r. nie wskazują
miejsca ujęcia krawężników oraz ławy krawężnikowej w kosztorysie. Kosztorys inwestorski
w poz. 142 wskazuje wyłącznie na rozbiórkękrawężników betonowych. Odpowiadając na
pytanie odnośnie miejsca, w którym należałoby ująćwykonanie ław pod krawężniki, ich ilości
i podstawy wyceny, zamawiający pozostawił tękwestięuznaniu wykonawców. Odwołujący
uznał zatem, iżwykona ławękrawężnikowąza kwotęujętąw kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący potwierdził przyjęcie błędnych pozycji katalogowych w pozycji 22
kosztorysu ofertowego (instalacja wentylacji i klimatyzacji w istniejącym budynku), w pozycji
6 kosztorysu ofertowego (instalacje teletechniczne. SWP. LAN i nagłośnienia), w pozycji 64
kosztorysu ofertowego (instalacje teletechniczne. SWP. LAN i nagłośnienia), jak również
zastosowanie niewłaściwej jednostki miary w pozycji 202 kosztorysu ofertowego (instalacje
elektryczne),
przyjęcie
błędnej
krotności
w
pozycji
83
kosztorysu
ofertowego
(zagospodarowanie terenu wokół budynku KMP w Mysłowicach). Wskazał, iżpodanie
omyłkowo podstaw wyceny wg KNR lub omyłkowe ujecie błędnej krotności nie mają
istotnego znaczenia dla ważności oferty, gdyżsąto drobne omyłki, których wartość
(zaniżenie) wynosi 959,06 zł. Podniósł, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje
zamawiającego do poprawienia tych pozycji w kosztorysie.
Przyznał,że wycena pozycji „wyrzutnia dachowa” w pomieszczeniu agregatu
prądotwórczego została omyłkowo przeoczona w wyjaśnieniach, jednakże wartośćtej pozycji
wynosi ok. 350,00 zł, która to kwota, w stosunku do wartości zamówienia, nie może miećżadnego wpływu na wartośćcałej oferty. Poza wszelkąwątpliwościąpozostaje fakt, iżprace
powyższe zostanąwykonane zgodnie z dokumentacjątechniczną. Odwołujący wskazał,że złożył najbardziej korzystnąofertępod względem ceny.
Zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Wskazał
w uzasadnieniu, iżzgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie, odwołujący był związany
ofertąprzez okres 30 dni. Okres ten upłynął w dniu 22.12.2009 r. Zamawiający nie wystąpił
do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąz uwagi na odrzucenie wszystkich złożonych ofert i unieważnienie
postępowania. Odwołujący, niezależnie od ważności złożonego przed upływem terminu
składania ofert wadium do dnia 23.12.2010r., aby złożyćprotest i braćdalej udział
w postępowaniu był zobowiązany do przedłużenia terminu związania ofertą. Oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertąpowinno zostaćzłożone najpóźniej w ostatnim dniu
związania ofertątj. 22.12.2009r., z uwagi na koniecznośćzachowania ciągłości związania
ofertą. Odwołujący wniósł protest w dniu 24.12.2009r., tj. po upływie terminu związania
ofertą. Ponadto zamawiający odniósł siędo zarzutów zawartych w proteście.
-
odnośnie pozycji 118 i 119 kosztorysu (remont budynku KMP w Mysłowicach)
zamawiający nie uznał zarzutu za zasadny wświetle odpowiedzi z dnia 16.11.2009 r.,
-
odnośnie pozycji nr 72 kosztorysu ofertowego (j.w.) zamawiający przyjął wyjaśnienia
wykonawcy za zasadne,
-
dnośnie pozycji nr 134, 135 kosztorysu ofertowego (agregat prądotwórczy) zamawiający
nie uznał zarzutu, stwierdzając,że drzwi płytowe nie sądrzwiami drewnianymi, na co
wskazuje konstrukcja drzwi płytowych która obejmuje ramiak obłożony dwiema
malowanymi płytami HDF (powierzchnia gładka), a wypełnienie stanowi stabilizująca
warstwa o strukturze „plastra miodu",
-
odnośnie pozycji nr 30, 31 kosztorysu ofertowego (instalacje elektryczne) zamawiający
przyjął wyjaśnienia za zasadne,
-
odnośnie braku wyceny ławy fundamentowej pod krawężniki (zgodnie z wyjaśnieniem
z dnia 20.11.2009 r.) i zaniżenia wartości pozycji, zamawiający nie uznał zarzutu.
Wyjaśnił,że w pozycji katalogowej użyte materiały przewidująułożenie krawężników
drogowych na podsypce cementowo piaskowej, a w kosztorysie brak jest zwiększenia
ilości materiałów, który mógłbyświadczyćo wykonaniu ławy fundamentowej pod
krawężnikami zgodnie ze sztukąbudowlaną. Zamawiający wskazał,że nie może uznać
podsypki cementowo-piaskowej za wykonanie ławy fundamentowej,
-
odnośnie pozycji nr 22 kosztorysu ofertowego (instalacja wentylacji i klimatyzacji
w istniejącym budynku), pozycji nr 6 i 64 kosztorysu ofertowego (instalacje
teletechniczne, SWP, Lan i nagłośnienia), pozycji nr 202 kosztorysu ofertowego
(instalacje elektryczne), pozycji nr 83 kosztorysu ofertowego (zagospodarowanie terenu
wokół budynku KMP w Mysłowicach) zamawiający nie uznał wyjaśnieńza zasadne.
Wskazał,że stosownie do treści postanowienia specyfikacji zawartego w pkt. IX B.7 brak
pozycji, zaniżenie lub zawyżenie obmiaru lub pozycja nieodpowiadająca zakresowi robót
oraz zaniżenie lub zawyżenie krotności pozycji nie podlega uznaniu za oczywistąomyłkę
rachunkową, ani za innąomyłkęi do tych omyłek „nie będzie miał zastosowania przepis
art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt. 3 Pzp”,
-
odnośnie braku pozycji „wyrzutnia dachowa” w pomieszczeniu agregatu prądotwórczego,
zamawiający uznał,że brak pozycji oznacza niezgodnośćkosztorysu ofertowego
z treściąsiwz i zgodnie z pkt. IX B.7 siwz nie podlega uznaniu za omyłkęw rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Andrzej Muc ZBH wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie przepisów art. 180 ust. 7 Pzp, przez uznanie,że protest został wniesiony przez
podmiot nieuprawniony, art. 181 ust. 1 oraz 182 ust. 2 Pzp przez uznanie,że protest został
wniesiony po upływie terminu ważności oferty, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie,że oferta odwołującego
nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez niedopełnienie obowiązku poprawy omyłki w ofercie. Odwołujący wniósł
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Wskazał w uzasadnieniu,że termin związania ofertąupływał w dniu 22.12.2009r. lecz
tego dnia został złożony przez innego wykonawcę- P.B.O. „Skobud" Sp. z o.o. protest,
o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 22.12.2009r. Na podstawie art. 181
ust. 1 Pzp bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do czasu określonego w art. 182
ust. 2 Pzp. Nie sposób zgodzićsię, iżprotest został złożony przez odwołującego po upływie
terminu związania ofertą, ponieważz uwagi na zawieszenie biegu terminu, termin ten nie
upłynął. Odwołujący, wnosząc protest, nie był zatem zobowiązany na podstawie art. 85 ust. 2
Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyżoferta w dalszym ciągu go wiązała.
W zakresie zarzutów dotyczących treści kosztorysu odwołujący podtrzymał
stanowisko zawarte w proteście. Wskazał,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego
do zbadania w każdym przypadku czy poprawienie danej omyłki spowoduje istotnązmianę
w treści oferty, natomiast zapis w punkcie IX B.7 siwz wyłącza możliwośćzbadania wagi
popełnionej omyłki, a w konsekwencji prowadzi do uznania, iżpopełnienie każdej omyłki
wskazanej w punkcie IX B.7 siwz, niezależnie od jej wagi, spowoduje automatyczne uznanie
jej za istotnązmianęw treści oferty skutkującąjej odrzuceniem. W ocenie odwołującego
stanowi to rażące naruszenie ww. przepisu. Zdaniem odwołującego, rozbieżności zawarte
w treści oferty winny zostaćuznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
przede wszystkim z tego względu, iżewentualne dokonanie poprawienia oferty nie
spowodowałoby jakiejkolwiek zmiany jej treści. Łączna wartość„omyłek" wynosi 1593,39zł
(brutto), co stanowi zaledwie 0,0167% ceny oferty.
W dniu 9 marca 2010 r. zamawiający złożył pismo zawierające stanowisko strony
w sprawie. W treści pisma zamawiający powtórzył okoliczności wskazywane wcześniej
w rozstrzygnięciu protestu, uzasadniające w ocenie odwołującego uznanie, iżodwołujący
złożył protest po upływie terminu związania ofertąi jako taki podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, bowiem protest został złożony przez podmiot nieuprawniony,
tj. nieposiadający interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej.
Zamawiający, w związku z powyższym, wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Jednocześnie zamawiający
oświadczył w treści ww. pisma, iż„uznałby zasadnośćzarzutów podniesionych w proteście
co jednak jest niemożliwe z uwagi na wniesienie tego protestu po terminie związania ofertą,
co zostało w opinii Zamawiającego wykazane powyżej:.
Na rozprawie zarówno zamawiający jak i odwołujący w całości podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalony stan faktyczny w sprawie, zgodnie z wyjaśnieniami obu stron postępowania
odwoławczego, przedstawionymi w złożonych w sprawie pismach procesowych oraz w toku
rozprawy nie jest sporny. Strony przyjęły natomiast odrębnąocenęprawnązaistniałych
w sprawie okoliczności.
Izba uznała,że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania, określona
w art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp. Wykonawca, który ubiega sięo udzielenie zamówienia,
występuje o ochronęprawnąiżąda przywrócenia odrzuconej przez zamawiającego oferty do
postępowania jako ważnej, nie może byćuznany za podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp. Sporna okoliczność, dotycząca związania odwołującego złożoną
ofertą, jak słusznie zauważył zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2010 r., podlega badaniu
w kontekście posiadania przez odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Interes prawny, jako przesłanka materialno-prawna, jest
badany w toku rozprawy, a wobec powyższego brak interesu prawnego po stronie
odwołującego skutkuje oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W dniu 22 grudnia 2009 r. upływał ostatni dzieńterminu związania ofertą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym teżdniu został złożony protest
do zamawiającego przez jednego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu firmę
P.B.O. „Skobud" Sp. z o.o., co skutkowało zawieszeniem biegu terminu związania ofertąna
podstawie art. 181 ust. 1 Pzp do czasu ostatecznego jego rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 182
ust. 2 Pzp. Oferta odwołującego jest zabezpieczona gwarancjązapłaty wadium. Złożona
przez odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 020/2009-51/2009/KA
wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych TUZ z siedzibąw Warszawie
zgodnie z Aneksem nr 1 z dnia 19 listopada 2009 r. jest ważna do dnia 23 grudnia 2010 r.
W związku z tym,że odwołujący w dniu złożenia protestu, tj. 24 grudnia 2009 r. był związany
swojąofertą, a także posiadał jej wadialne zabezpieczenie, Izba uznała jak powyżej.
Ponadto, w przypadku potwierdzenia się, iżzamawiający naruszył wskazane w odwołaniu
przepisy ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, oferta złożona przez odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
W powyższych okolicznościach uznanie przez zamawiającego,że protest został
wniesiony przez podmiot nieuprawniony narusza przepis art. 180 ust. 7 Pzp, ponieważbrak
jest podstaw by twierdzić,że protest został wniesiony po upływie terminu „ważności oferty”.
Orzekając co do zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba wzięła pod uwagę
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu, jako zasadnych, zarzutów podniesionych
w proteście, które zostały równieżpowtórzone w odwołaniu. Zamawiający zawarł powyższe
oświadczenie zarówno w piśmie procesowym z dnia 9 marca 2010 r. złożonym do akt
sprawy, jak równieżpodtrzymał to oświadczenie w toku rozprawy.
Zamawiający przyznał fakt naruszenia w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, w związku z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie
poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek dotyczących niezgodności treści oferty
z treściąsiwz, niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Zauważyćnależy,że zamawiający przyznał w toku rozprawy okolicznośćnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w wyniku wyłączenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt IX B.7
stosowania ww. przepisu w toku czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał
w specyfikacji, iż„brak pozycji, zaniżenie lub zawyżenie obmiaru lub pozycja nie
odpowiadająca zakresowi robót oraz zaniżenie lub zawyżenie krotności pozycji nie zostanie
uznane jako oczywista omyłka rachunkowa ani jako inna omyłka i nie będzie miał
zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający stwierdził,że wyłączenie stosowania tego przepisu stanowi istotne naruszenie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Powyższe stanowisko zamawiającego jest słuszne. Należy podkreślić,że przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to,że zamawiający nie może wyłączyćjego stosowania na mocy postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie jest
uprawniony do odrzucenia oferty uznając,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie zbada treści oferty pod kątem możliwości
dokonania poprawy w ofercie innych omyłek, określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wyłączenie stosowania ww. przepisu stanowi naruszenie przepisu ustawy Pzp, które może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wadępostępowania, która
mogłaby skutkowaćbrakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z powyższym - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
w konsekwencji stwierdziła naruszenie równieżprzepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
unieważnienie postępowania na tej podstawie,że nie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Uznanie zarzutów za zasadne, potwierdza,że zamawiający niezgodnie
z przepisami ustawy dokonał czynności badania i oceny oferty odwołującego. Zauważyć
należy na marginesie,że zamawiający w oparciu o sprzeczne z prawem postanowienie
zawarte w pkt IX B7 siwz dokonał badania łącznie 9 złożonych ofert, które zostały
odrzucone. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, o ile będzie
możliwe powtórzenie tej czynności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, powinno nastąpićz pominięciem postanowienia pkt IX B7 siwz,
które należy uznaćza nieważne. W miejsce tego postanowienia będzie miał zastosowanie
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powtórzenie czynności uzależnione jest jednak od
wystąpienia okoliczności, umożliwiających dalsze prowadzenie postępowania (przedłużenie
terminu związania ofertą, ważnośćzabezpieczenia wadium itd.).
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp Izba uznała,że naruszenie wskazanych przepisów
ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, skutkując odrzuceniem wszystkich
ofert. Jednocześnie naruszenie to może miećwpływ na wynik postępowania, jeżeli
zamawiający dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz stwierdzi, w wyniku
tych czynności,że możliwa jest poprawa wszystkich omyłek w ofercie odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Biorąc za podstawęustalony stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie
art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt. 2 Pzp. Nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego, Izba uznała,
iżpodjęcie dalszych czynności w postępowaniu może nastąpićwyłącznie w zależności od
wystąpienia przyszłych okoliczności wywołujących skutki prawne w postępowaniu. Dlatego
nie było możliwe nakazanie zamawiającemu wykonania dalszych czynności w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania i zgodnie z § 4
ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dokonanej w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
ul. Lompy 19, 40-038 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Andrzeja Muca prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Handlowy Andrzej
Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 7 778 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Muca prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Handlowy Andrzej
Muc, ul. Olimpijska 6, 41-100 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację
budynku, adaptacjępomieszczeńpo WKU i budowęgaraży dla potrzeb Komendy Miejskiej
Policji w Mysłowicach przy ul. Starokościelna 2". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 188939-2009 w dniu
27 października 2009 r. Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu
dotychczasowym, tj. sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów, zwanej dalej Pzp.
W dniu 18 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego Andrzeja Muca prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Budowlano – Handlowy Andrzej Muc (zwanego dalej Andrzej Muc ZBH) o odrzuceniu oferty
złożonej przez ww. wykonawcęna podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz. Zamawiający zawiadomił jednocześnie
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu
unieważnienia postępowania zamawiający wyjaśnił, iżwszystkie złożone w postępowaniu
oferty podlegająodrzuceniu w związku z niespełnieniem warunków, o których mowa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Andrzej Muc ZBH złożył protest wobec czynności odrzucenia oferty i unieważnienia
postępowania. Zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, mimoże oferta ZBH Andrzej Muc nie podlega odrzuceniu,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie,że oferta odwołującego nie spełnia warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezpodstawne odrzucenie oferty, art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, przez zaniechanie poprawy w ofercie omyłek, polegających na niezgodności treści
oferty z treściąspecyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, iżnieznaczne, wręcz nieistotne niezgodności jego oferty z siwz
nie mogąskutkowaćjej odrzuceniem. Odnośnie podstaw faktycznych odrzucenia oferty,
wskazanych przez zamawiającego, podniósł, co następuje:
W zakresie braku uwzględnienia odpowiedzi nr 6 z dnia 16.11.2009 r. w poz. 118
i 119 kosztorysu ofertowego (remont budynku KMP w Mysłowicach), podniósł, iżzgodnie
z wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w ww. odpowiedzi, z powodu zaniżenia
przedmiaru inwestorskiego utworzono w kosztorysie dodatkowąpozycję119a, o powierzchni
sufitów zgodnej z dokumentacjątechniczną.
W zakresie braku wyceny „kołków mocujących styropian" w poz. 72 kosztorysu
ofertowego (remont budynku KMP w Mysłowicach) odwołujący wskazał,że zamawiający
określił w kosztorysie inwestorskim dla tej pozycji KNR 202/609/10 przez analogię
z podaniem normatywu zużycia kleju, bez zużycia kołków mocujących, natomiast prawidłowa
wycena jest określona w katalogu KNR 23z z normatywami styropianu, kleju oraz kołków
mocujących. Z odpowiedzi zamawiającego nie można wywieśćkonieczności wyceny kołków
mocujących styropian, a tym samym twierdzenia odnośnie braku ich wyceny są
bezpodstawne.
Co do przyjęcia niewłaściwego materiału - drzwi płytowych zamiast drzwi
drewnianych w poz. 134,135 kosztorysu ofertowego (agregat prądotwórczy) odwołujący
wyjaśnił,że drzwi płytowe sądrzwiami drewnianymi, a zamawiający nie określił typu drzwi
ani np. producenta. Nie sposób uznaćw tych okolicznościach, iżwykonawca popełnił błąd.
Odnośnie braku uwzględnienia dostawy tablic T01A + T01K oraz ich montażu w poz.
30, 31 kosztorysu ofertowego (instalacje elektryczne) zdaniem odwołującego, skoro zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 16.11.2009 r. przedmiotowe tablice sąw depozycie inwestora,
to należało wycenićwyłącznie ich montaż, co teżzostało uczynione.
Co do braku wyceny wykonania lawy fundamentowej pod krawężniki, zdaniem
odwołującego, kosztorys inwestorski oraz wyjaśnienie z dnia 20.11.2009 r. nie wskazują
miejsca ujęcia krawężników oraz ławy krawężnikowej w kosztorysie. Kosztorys inwestorski
w poz. 142 wskazuje wyłącznie na rozbiórkękrawężników betonowych. Odpowiadając na
pytanie odnośnie miejsca, w którym należałoby ująćwykonanie ław pod krawężniki, ich ilości
i podstawy wyceny, zamawiający pozostawił tękwestięuznaniu wykonawców. Odwołujący
uznał zatem, iżwykona ławękrawężnikowąza kwotęujętąw kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący potwierdził przyjęcie błędnych pozycji katalogowych w pozycji 22
kosztorysu ofertowego (instalacja wentylacji i klimatyzacji w istniejącym budynku), w pozycji
6 kosztorysu ofertowego (instalacje teletechniczne. SWP. LAN i nagłośnienia), w pozycji 64
kosztorysu ofertowego (instalacje teletechniczne. SWP. LAN i nagłośnienia), jak również
zastosowanie niewłaściwej jednostki miary w pozycji 202 kosztorysu ofertowego (instalacje
elektryczne),
przyjęcie
błędnej
krotności
w
pozycji
83
kosztorysu
ofertowego
(zagospodarowanie terenu wokół budynku KMP w Mysłowicach). Wskazał, iżpodanie
omyłkowo podstaw wyceny wg KNR lub omyłkowe ujecie błędnej krotności nie mają
istotnego znaczenia dla ważności oferty, gdyżsąto drobne omyłki, których wartość
(zaniżenie) wynosi 959,06 zł. Podniósł, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje
zamawiającego do poprawienia tych pozycji w kosztorysie.
Przyznał,że wycena pozycji „wyrzutnia dachowa” w pomieszczeniu agregatu
prądotwórczego została omyłkowo przeoczona w wyjaśnieniach, jednakże wartośćtej pozycji
wynosi ok. 350,00 zł, która to kwota, w stosunku do wartości zamówienia, nie może miećżadnego wpływu na wartośćcałej oferty. Poza wszelkąwątpliwościąpozostaje fakt, iżprace
powyższe zostanąwykonane zgodnie z dokumentacjątechniczną. Odwołujący wskazał,że złożył najbardziej korzystnąofertępod względem ceny.
Zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Wskazał
w uzasadnieniu, iżzgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie, odwołujący był związany
ofertąprzez okres 30 dni. Okres ten upłynął w dniu 22.12.2009 r. Zamawiający nie wystąpił
do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąz uwagi na odrzucenie wszystkich złożonych ofert i unieważnienie
postępowania. Odwołujący, niezależnie od ważności złożonego przed upływem terminu
składania ofert wadium do dnia 23.12.2010r., aby złożyćprotest i braćdalej udział
w postępowaniu był zobowiązany do przedłużenia terminu związania ofertą. Oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertąpowinno zostaćzłożone najpóźniej w ostatnim dniu
związania ofertątj. 22.12.2009r., z uwagi na koniecznośćzachowania ciągłości związania
ofertą. Odwołujący wniósł protest w dniu 24.12.2009r., tj. po upływie terminu związania
ofertą. Ponadto zamawiający odniósł siędo zarzutów zawartych w proteście.
-
odnośnie pozycji 118 i 119 kosztorysu (remont budynku KMP w Mysłowicach)
zamawiający nie uznał zarzutu za zasadny wświetle odpowiedzi z dnia 16.11.2009 r.,
-
odnośnie pozycji nr 72 kosztorysu ofertowego (j.w.) zamawiający przyjął wyjaśnienia
wykonawcy za zasadne,
-
dnośnie pozycji nr 134, 135 kosztorysu ofertowego (agregat prądotwórczy) zamawiający
nie uznał zarzutu, stwierdzając,że drzwi płytowe nie sądrzwiami drewnianymi, na co
wskazuje konstrukcja drzwi płytowych która obejmuje ramiak obłożony dwiema
malowanymi płytami HDF (powierzchnia gładka), a wypełnienie stanowi stabilizująca
warstwa o strukturze „plastra miodu",
-
odnośnie pozycji nr 30, 31 kosztorysu ofertowego (instalacje elektryczne) zamawiający
przyjął wyjaśnienia za zasadne,
-
odnośnie braku wyceny ławy fundamentowej pod krawężniki (zgodnie z wyjaśnieniem
z dnia 20.11.2009 r.) i zaniżenia wartości pozycji, zamawiający nie uznał zarzutu.
Wyjaśnił,że w pozycji katalogowej użyte materiały przewidująułożenie krawężników
drogowych na podsypce cementowo piaskowej, a w kosztorysie brak jest zwiększenia
ilości materiałów, który mógłbyświadczyćo wykonaniu ławy fundamentowej pod
krawężnikami zgodnie ze sztukąbudowlaną. Zamawiający wskazał,że nie może uznać
podsypki cementowo-piaskowej za wykonanie ławy fundamentowej,
-
odnośnie pozycji nr 22 kosztorysu ofertowego (instalacja wentylacji i klimatyzacji
w istniejącym budynku), pozycji nr 6 i 64 kosztorysu ofertowego (instalacje
teletechniczne, SWP, Lan i nagłośnienia), pozycji nr 202 kosztorysu ofertowego
(instalacje elektryczne), pozycji nr 83 kosztorysu ofertowego (zagospodarowanie terenu
wokół budynku KMP w Mysłowicach) zamawiający nie uznał wyjaśnieńza zasadne.
Wskazał,że stosownie do treści postanowienia specyfikacji zawartego w pkt. IX B.7 brak
pozycji, zaniżenie lub zawyżenie obmiaru lub pozycja nieodpowiadająca zakresowi robót
oraz zaniżenie lub zawyżenie krotności pozycji nie podlega uznaniu za oczywistąomyłkę
rachunkową, ani za innąomyłkęi do tych omyłek „nie będzie miał zastosowania przepis
art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt. 3 Pzp”,
-
odnośnie braku pozycji „wyrzutnia dachowa” w pomieszczeniu agregatu prądotwórczego,
zamawiający uznał,że brak pozycji oznacza niezgodnośćkosztorysu ofertowego
z treściąsiwz i zgodnie z pkt. IX B.7 siwz nie podlega uznaniu za omyłkęw rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Andrzej Muc ZBH wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie przepisów art. 180 ust. 7 Pzp, przez uznanie,że protest został wniesiony przez
podmiot nieuprawniony, art. 181 ust. 1 oraz 182 ust. 2 Pzp przez uznanie,że protest został
wniesiony po upływie terminu ważności oferty, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie,że oferta odwołującego
nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez niedopełnienie obowiązku poprawy omyłki w ofercie. Odwołujący wniósł
o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Wskazał w uzasadnieniu,że termin związania ofertąupływał w dniu 22.12.2009r. lecz
tego dnia został złożony przez innego wykonawcę- P.B.O. „Skobud" Sp. z o.o. protest,
o czym zamawiający poinformował odwołującego w dniu 22.12.2009r. Na podstawie art. 181
ust. 1 Pzp bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu do czasu określonego w art. 182
ust. 2 Pzp. Nie sposób zgodzićsię, iżprotest został złożony przez odwołującego po upływie
terminu związania ofertą, ponieważz uwagi na zawieszenie biegu terminu, termin ten nie
upłynął. Odwołujący, wnosząc protest, nie był zatem zobowiązany na podstawie art. 85 ust. 2
Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyżoferta w dalszym ciągu go wiązała.
W zakresie zarzutów dotyczących treści kosztorysu odwołujący podtrzymał
stanowisko zawarte w proteście. Wskazał,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego
do zbadania w każdym przypadku czy poprawienie danej omyłki spowoduje istotnązmianę
w treści oferty, natomiast zapis w punkcie IX B.7 siwz wyłącza możliwośćzbadania wagi
popełnionej omyłki, a w konsekwencji prowadzi do uznania, iżpopełnienie każdej omyłki
wskazanej w punkcie IX B.7 siwz, niezależnie od jej wagi, spowoduje automatyczne uznanie
jej za istotnązmianęw treści oferty skutkującąjej odrzuceniem. W ocenie odwołującego
stanowi to rażące naruszenie ww. przepisu. Zdaniem odwołującego, rozbieżności zawarte
w treści oferty winny zostaćuznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
przede wszystkim z tego względu, iżewentualne dokonanie poprawienia oferty nie
spowodowałoby jakiejkolwiek zmiany jej treści. Łączna wartość„omyłek" wynosi 1593,39zł
(brutto), co stanowi zaledwie 0,0167% ceny oferty.
W dniu 9 marca 2010 r. zamawiający złożył pismo zawierające stanowisko strony
w sprawie. W treści pisma zamawiający powtórzył okoliczności wskazywane wcześniej
w rozstrzygnięciu protestu, uzasadniające w ocenie odwołującego uznanie, iżodwołujący
złożył protest po upływie terminu związania ofertąi jako taki podlega odrzuceniu na
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, bowiem protest został złożony przez podmiot nieuprawniony,
tj. nieposiadający interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej.
Zamawiający, w związku z powyższym, wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Jednocześnie zamawiający
oświadczył w treści ww. pisma, iż„uznałby zasadnośćzarzutów podniesionych w proteście
co jednak jest niemożliwe z uwagi na wniesienie tego protestu po terminie związania ofertą,
co zostało w opinii Zamawiającego wykazane powyżej:.
Na rozprawie zarówno zamawiający jak i odwołujący w całości podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalony stan faktyczny w sprawie, zgodnie z wyjaśnieniami obu stron postępowania
odwoławczego, przedstawionymi w złożonych w sprawie pismach procesowych oraz w toku
rozprawy nie jest sporny. Strony przyjęły natomiast odrębnąocenęprawnązaistniałych
w sprawie okoliczności.
Izba uznała,że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania, określona
w art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp. Wykonawca, który ubiega sięo udzielenie zamówienia,
występuje o ochronęprawnąiżąda przywrócenia odrzuconej przez zamawiającego oferty do
postępowania jako ważnej, nie może byćuznany za podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp. Sporna okoliczność, dotycząca związania odwołującego złożoną
ofertą, jak słusznie zauważył zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2010 r., podlega badaniu
w kontekście posiadania przez odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Interes prawny, jako przesłanka materialno-prawna, jest
badany w toku rozprawy, a wobec powyższego brak interesu prawnego po stronie
odwołującego skutkuje oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W dniu 22 grudnia 2009 r. upływał ostatni dzieńterminu związania ofertą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym teżdniu został złożony protest
do zamawiającego przez jednego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu firmę
P.B.O. „Skobud" Sp. z o.o., co skutkowało zawieszeniem biegu terminu związania ofertąna
podstawie art. 181 ust. 1 Pzp do czasu ostatecznego jego rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 182
ust. 2 Pzp. Oferta odwołującego jest zabezpieczona gwarancjązapłaty wadium. Złożona
przez odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 020/2009-51/2009/KA
wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych TUZ z siedzibąw Warszawie
zgodnie z Aneksem nr 1 z dnia 19 listopada 2009 r. jest ważna do dnia 23 grudnia 2010 r.
W związku z tym,że odwołujący w dniu złożenia protestu, tj. 24 grudnia 2009 r. był związany
swojąofertą, a także posiadał jej wadialne zabezpieczenie, Izba uznała jak powyżej.
Ponadto, w przypadku potwierdzenia się, iżzamawiający naruszył wskazane w odwołaniu
przepisy ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, oferta złożona przez odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
W powyższych okolicznościach uznanie przez zamawiającego,że protest został
wniesiony przez podmiot nieuprawniony narusza przepis art. 180 ust. 7 Pzp, ponieważbrak
jest podstaw by twierdzić,że protest został wniesiony po upływie terminu „ważności oferty”.
Orzekając co do zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba wzięła pod uwagę
oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu, jako zasadnych, zarzutów podniesionych
w proteście, które zostały równieżpowtórzone w odwołaniu. Zamawiający zawarł powyższe
oświadczenie zarówno w piśmie procesowym z dnia 9 marca 2010 r. złożonym do akt
sprawy, jak równieżpodtrzymał to oświadczenie w toku rozprawy.
Zamawiający przyznał fakt naruszenia w postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, w związku z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie
poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek dotyczących niezgodności treści oferty
z treściąsiwz, niepowodujących istotnych zmian treści oferty. Zauważyćnależy,że zamawiający przyznał w toku rozprawy okolicznośćnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
w wyniku wyłączenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt IX B.7
stosowania ww. przepisu w toku czynności badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał
w specyfikacji, iż„brak pozycji, zaniżenie lub zawyżenie obmiaru lub pozycja nie
odpowiadająca zakresowi robót oraz zaniżenie lub zawyżenie krotności pozycji nie zostanie
uznane jako oczywista omyłka rachunkowa ani jako inna omyłka i nie będzie miał
zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający stwierdził,że wyłączenie stosowania tego przepisu stanowi istotne naruszenie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Powyższe stanowisko zamawiającego jest słuszne. Należy podkreślić,że przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to,że zamawiający nie może wyłączyćjego stosowania na mocy postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie jest
uprawniony do odrzucenia oferty uznając,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie zbada treści oferty pod kątem możliwości
dokonania poprawy w ofercie innych omyłek, określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wyłączenie stosowania ww. przepisu stanowi naruszenie przepisu ustawy Pzp, które może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wadępostępowania, która
mogłaby skutkowaćbrakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących naruszenia
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z powyższym - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
w konsekwencji stwierdziła naruszenie równieżprzepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez
unieważnienie postępowania na tej podstawie,że nie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Uznanie zarzutów za zasadne, potwierdza,że zamawiający niezgodnie
z przepisami ustawy dokonał czynności badania i oceny oferty odwołującego. Zauważyć
należy na marginesie,że zamawiający w oparciu o sprzeczne z prawem postanowienie
zawarte w pkt IX B7 siwz dokonał badania łącznie 9 złożonych ofert, które zostały
odrzucone. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, o ile będzie
możliwe powtórzenie tej czynności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, powinno nastąpićz pominięciem postanowienia pkt IX B7 siwz,
które należy uznaćza nieważne. W miejsce tego postanowienia będzie miał zastosowanie
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powtórzenie czynności uzależnione jest jednak od
wystąpienia okoliczności, umożliwiających dalsze prowadzenie postępowania (przedłużenie
terminu związania ofertą, ważnośćzabezpieczenia wadium itd.).
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp Izba uznała,że naruszenie wskazanych przepisów
ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, skutkując odrzuceniem wszystkich
ofert. Jednocześnie naruszenie to może miećwpływ na wynik postępowania, jeżeli
zamawiający dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz stwierdzi, w wyniku
tych czynności,że możliwa jest poprawa wszystkich omyłek w ofercie odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Biorąc za podstawęustalony stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie
art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt. 2 Pzp. Nakazując unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego, Izba uznała,
iżpodjęcie dalszych czynności w postępowaniu może nastąpićwyłącznie w zależności od
wystąpienia przyszłych okoliczności wywołujących skutki prawne w postępowaniu. Dlatego
nie było możliwe nakazanie zamawiającemu wykonania dalszych czynności w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania i zgodnie z § 4
ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
