rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 97/10
KIO/UZP 97/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa
protestu z dnia 23 grudnia 2010 r.
przy udziale Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45 97-300
Piotrków
Trybunalski
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa
protestu z dnia 23 grudnia 2010 r.
przy udziale Inwemer System Sp. z o.o. ul. Sulejowska 45 97-300
Piotrków
Trybunalski
zgłaszającej
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie,
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
KIO/UZP 97/10
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp.
z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „sprzątanie obiektów Centrali ZUS, mycie okien i utrzymanie porządku na
posesji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy ul. Szamockiej
3,5” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Wszczęcie postępowania
nastąpiło, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
9 października 2009 r. (ogłoszenie w siedzibie Zamawiającego i stronie
internetowej).
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
14 października 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 198-284942.
Wartość zamówienia wynosi 1.817.669,43 zł, tj. 468.821,91 euro, przekracza
więc tzw. progi unijne.
16 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
KIO/UZP 97/10
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Inwemer System Sp. z o.o. Na tę czynność 23 grudnia 2010 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił w całości 7 stycznia 2010 r.
Od tego rozstrzygnięcia 18 stycznia 2010 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust.
3, art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane i wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru oferty Inwemer System Sp. z o.o.,
2. wykluczenia Inwemer System Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jej oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż ma interes prawny w złożeniu
odwołania, ponieważ, w razie jego uwzględnienia, jego oferta stanowi ofertę
najkorzystniejszą.
W ofercie Inwemer System Sp. z o.o. występują błędy w obliczeniu ceny
w punkcie dotyczącym „odśnieżania na posesji”, której wartość z podatkiem
wynosi 212.364,00 zł. Natomiast wynik został wyliczony w następujący
sposób: 0,06 x 11.798 x 300 = 212.366,00. Wartość całości zamówienia
powinna wynieść 1.649.100,49 zł, a nie, jak podano w ofercie 1.649.098,49
zł. Błąd ten nie jest oczywistą omyłką, którą można poprawić w trybie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale błędem w obliczeniu ceny,
wobec czego oferta winna być odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 97/10
Dodatkowo usługa dla Poczty Polskiej, w której występuje powierzchnia
wewnętrzna 17.856,26 m
, nie spełnia wymagań Zamawiającego, który
wymagał powierzchni wewnętrznej min. 20.000 m
2
.
Poza tym Odwołujący wskazał, iż sam spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, gdyż prawidłowo uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty
na wezwanie Zamawiającego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ani przepisy, ani postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie nakładają wymogu, aby usługa zawarta
w wykazie dla potwierdzenia niezbędnego doświadczenia, była wykonana
dokładnie w przedziale 3 lat przed wszczęciem postępowania. Nie ma
żadnych przeszkód, aby posługiwać się usługami, których moment
rozpoczęcia realizacji nastąpił przed wymaganym 3-letnim okresem, zaś
wyłącznie zakończenie nastąpiło w tym czasie.
Warunek w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym
usługa musi być wykonywana przez minimum 12 miesięcy, jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zatem nie może być on podstawą wykluczenia Odwołującego.
Poza tym działania Zamawiającego zmierzające do zatrzymania wadium są
bezprawne, a Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący dostarczył
Zamawiającemu w wyznaczonym terminie żądane przez niego dokumenty
i potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty i żądania Odwołującego są niezasadne.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Formularz Ofertowy” Zamawiający przedstawił wzór tabeli, w której
Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania cen jednostkowych z VAT
(kolumna nr 3), stawki VAT (kolumna nr 6) oraz ceny z podatkiem VAT
(kolumna nr 7) obliczonej na podstawie iloczynu ceny jednostkowej z VAT,
określonej przez Zamawiającego ilości m
2
(kolumna nr 4) oraz liczby
miesięcy/dni/razy wykonywania danej usługi (kolumna nr 5).
KIO/UZP 97/10
Oferta złożona przez Inwemer System Sp. z o.o. zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową poprzez omyłkowe obliczenie iloczynu 0,06 zł x 11.798 m
x 300
dni = 212.366,00 zł.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wskazuje sposobu ani metodologii
dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, a jedynie w art. 87 ust.
2 zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia. Zamawiający pismem z 25
listopada 2009 r. poprawił tę omyłkę rachunkową poprzez wskazanie
prawidłowej kwoty w wysokości 212.364,00 zł. Zamawiający przyjął, iż
prawidłowo wskazana została cena jednostkowa z VAT, a jedynie cena
określona w kolumnie nr 7, w wierszu 4. została wskazana omyłkowo.
Wskazuje na to wynik iloczynu danych określonych w wierszu 4. W związku
z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż powyższa omyłka stanowi błąd
w obliczeniu ceny.
W Rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał od wykonawców m.in. wykazania się doświadczeniem w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w zakresie wykonania lub wykonywania co najmniej dwóch usług,
przy czym każda usługa polega na sprzątaniu łącznie: powierzchni biurowej
o wielkości co najmniej 20.000 m
2
oraz terenów zewnętrznych o powierzchni
co najmniej 10.000 m
2
przez okres min. 12 miesięcy. Na potwierdzenie
powyższego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług z podaniem odbiorcy usługi, ilości
i rodzaju sprzątanej powierzchni, wartości usługi brutto, daty rozpoczęcia
oraz ewentualnego zakończenia świadczenia usługi wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi, że usługi sprzątania zostały wykonane
należycie.
Do oferty Inwemer System Sp. z o.o. dołączony został wykaz zawierający listę
trzech usług wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi sprzątania
zostały wykonane należycie. W pozycji nr 2 wykazu umieszczona została
informacja
o
usłudze
wykonywanej
dla
Poczty
Polskiej
Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie wraz z dołączonym
dokumentem potwierdzającym, że usługa została wykonana należycie.
KIO/UZP 97/10
Zarówno w wykazie, jak i w treści referencji wskazane jest, iż wielkość
powierzchni biurowej wynosi 17.856,26 m
,
zatem usługa ta nie spełnia
wymagań Zamawiającego. Jednak dwie pozostałe usługi wskazane
w wykazie wraz z dokumentami potwierdzającymi spełniają wymagania,
czego Odwołujący nie kwestionuje w proteście.
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów… stanowi m.in., iż w celu potwierdzenia warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może
żądać wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi
zostały wykonane należycie.
Na potwierdzenie określonego wcześniej warunku doświadczenia Odwołujący
wraz z ofertą złożył wymagany wykaz, w którym wskazane zostały dwie
usługi, wraz z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie.
Z informacji przedstawionych przez Wykonawcę w poz. nr 1 wykazu oraz
z referencji wystawionych przez firmę Vattenfall Heat Poland S.A. wynika, iż
świadczenie usługi zostało zakończone w dniu 31 sierpnia 2007 r. Biorąc pod
uwagę
fakt,
że
wszczęcie
przedmiotowego
postępowania
nastąpiło
9 października 2009 r., referencje te nie potwierdzają należytego wykonania
usługi przez okres minimum 12 miesięcy, w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania. Odwołujący, wezwany do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawił w terminie nowy wykaz wykonanych
2 usług wraz
z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie. Z informacji
przedstawionych w poz. 1. wykazu wynika, iż świadczenie usługi na rzecz
Banku Millenium S.A. zostało zakończone 1 lipca 2007 r. Biorąc pod uwagę
fakt, że wszczęcie niniejszego postępowania nastąpiło 9 października 2009 r.
referencje te również nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez
okres minimum 12 miesięcy, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
KIO/UZP 97/10
postępowania o udzielenie zamówienia. W pozycji nr 2 natomiast została
wskazana usługa, która była zawarta w wykazie załączonym do oferty.
Uznanie przedmiotowego wykazu prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu, ponieważ Odwołujący zakończył wykonywanie
usługi w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, jednakże nie wykazał
się doświadczeniem w zakresie wykonywania usługi przez okres min. 12
miesięcy w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy
Stronami, a przedmiotem sporu są jedynie jego konsekwencje prawne.
Zgodnie z rozdziałem IV pkt I.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w okresie ostatnich
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub
wykonują co najmniej dwie usługi, przy czym każda usługa miała polegać na
sprzątaniu łącznie: powierzchni biurowej o wielkości co najmniej 20.000 m
oraz terenów zewnętrznych o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
przez okres
min. 12 miesięcy. Na potwierdzenie powyższego warunku w rozdziale IV pkt
III.1.1.7 Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu wykonanych lub
wykonywanych usług z podaniem odbiorcy usługi, ilości sprzątanej
powierzchni, wartości usługi brutto, daty rozpoczęcia oraz ewentualnego
zakończenia świadczenia usługi wraz z załączonymi dokumentami
potwierdzającymi, że usługi sprzątania zostały wykonane należycie.
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą wykazie wskazał usługę dla
Uniwersytetu Gdańskiego, którą Zamawiający zaakceptował oraz dla
Vattenfall Heat Polska S.A. o wymaganej powierzchni z datami wykonania od
KIO/UZP 97/10
1 maja 2002 r. do 31 sierpnia 2007 r. Uzupełniając wykaz na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący wskazał dodatkowo usługę dla Banku Millenium
S.A. o wymaganej powierzchni oraz datach wykonania od 1 lipca 2005 r. do
1 lipca 2007 r., która również nie została przez Zamawiającego
zaakceptowana.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego, Izba na
wstępie stwierdziła, iż wszystkie zastrzeżenia co do treści tego warunku są
spóźnione i powinny zostać przez Odwołującego zgłoszone w ciągu 14 dni od
publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak stanowi art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W pozostałym zakresie przyznała jednak rację Odwołującemu.
Z treści tego warunku nie wynika bowiem, iż samo wykonywanie usługi
miało trwać 12 miesięcy przed wszczęciem postępowania, lecz że usługa
miała trwać przez ten minimalny okres, natomiast jej zakończenie miało
nastąpić we wskazanym 3-letnim okresie. Świadczy o tym użycie nie
czasownika niedokonanego „wykonywał” (przez okres 3 lat przed wszczęciem
postępowania), lecz dokonanego „wykonał” – a więc zakończył w tym okresie
(3 lat przed wszczęciem postępowania).
Jest to zgodne z ogólnie przyjętą koncepcją zaliczania danego doświadczenia,
zgodnie z którą, właśnie ze względu na użyty w § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… czasownik „wykonanych”
(czyli: dokonanych, zakończonych), za datę uprawniającą do uznania danych
robót budowlanych, usług lub dostaw za mieszczącą się we wskazanym
przedziale czasowym, jest data ich zakończenia, a nie całego ich trwania.
Koncepcja ta wynika również z faktu, iż w przypadku kontraktów trwających
dłużej niż wskazane 3 lub 5 lat (np. wieloletniej budowy skomplikowanych
obiektów budowlanych), wykonawcy w ogóle lub prawie w ogóle nie mogliby
posługiwać się swoim doświadczeniem. Natomiast czasownik niedokonany
„wykonuje” odnosi się do usług w ogóle nie zakończonych w chwili składania
ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie ma
zastosowania w niniejszej sytuacji.
Tym samym Izba uznała, iż nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego
ze względu na daty wykonywania usług dla Vattenfall Heat Poland S.A.
KIO/UZP 97/10
i Banku Millenium S.A., a tym samym zatrzymania wadium w oparciu o art.
46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak ewentualne
roszczenia w zakresie zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium, są
roszczeniami typowo majątkowymi i nie podlegają kognicji Izby, lecz sądów
powszechnych.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez Inwemer System Sp.
z o.o. warunku udziału w postępowaniu ze względu na to, iż wskazana przez
Odwołującego usługa świadczona na rzecz Poczty Polskiej nie spełnia
wymagań Zamawiającego ze względu na zbyt małą powierzchnię wewnętrzną,
Izba stwierdziła, iż Zamawiający wyraźnie przyznał ten fakt i oświadczył, iż
nie zaliczył tej usługi do doświadczenia tego wykonawcy. Jednocześnie uznał
jednak pozostałe dwie wskazane w wykazie usługi (dla PKO Banku Polskiego
S.A. o powierzchni biurowej 140.000 m
i zewnętrznej 54.000 m
2
oraz PGE
Dystrybucja Łódź Sp. z o.o. o powierzchni biurowej 20.000 m
2
i zewnętrznej
149.500 m
2
), których Odwołujący nie zakwestionował. Tym samym – skoro
Przystępujący wykazał dwie niekwestionowanie usługi – Izba nie stwierdziła
przesłanek do wykluczenia Inwemer System Sp. z o.o. z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Inwemer System Sp.
z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, iż
rzeczywiście, w ofercie tej błędnie podano cenę brutto w poz. 4., w kolumnie
6. 212.366,00, podczas gdy powinno być 212.364,00 zł. Jednak cena
końcowa oferty w wysokości 1.649.098,49 złotych jest obliczona prawidłowo
(pomimo poprawienia poz. 4., nie ulega zmianie).
Izba uznała, iż zaistniały w ofercie Inwemer System Sp. z o.o. błąd
rachunkowy jest typowym błędem arytmetycznym w mnożeniu podlegającym
poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
jako
„oczywista
omyłka
rachunkowa”
i
został
przez
Zamawiającego poprawiony prawidłowo. Nie stwierdziła tym samym
przesłanek do odrzucenia tej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 97/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie,
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
KIO/UZP 97/10
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych
ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp.
z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748 Warszawa na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „sprzątanie obiektów Centrali ZUS, mycie okien i utrzymanie porządku na
posesji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy ul. Szamockiej
3,5” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Wszczęcie postępowania
nastąpiło, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
9 października 2009 r. (ogłoszenie w siedzibie Zamawiającego i stronie
internetowej).
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
14 października 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 198-284942.
Wartość zamówienia wynosi 1.817.669,43 zł, tj. 468.821,91 euro, przekracza
więc tzw. progi unijne.
16 grudnia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
KIO/UZP 97/10
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Inwemer System Sp. z o.o. Na tę czynność 23 grudnia 2010 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił w całości 7 stycznia 2010 r.
Od tego rozstrzygnięcia 18 stycznia 2010 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust.
3, art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane i wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru oferty Inwemer System Sp. z o.o.,
2. wykluczenia Inwemer System Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jej oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż ma interes prawny w złożeniu
odwołania, ponieważ, w razie jego uwzględnienia, jego oferta stanowi ofertę
najkorzystniejszą.
W ofercie Inwemer System Sp. z o.o. występują błędy w obliczeniu ceny
w punkcie dotyczącym „odśnieżania na posesji”, której wartość z podatkiem
wynosi 212.364,00 zł. Natomiast wynik został wyliczony w następujący
sposób: 0,06 x 11.798 x 300 = 212.366,00. Wartość całości zamówienia
powinna wynieść 1.649.100,49 zł, a nie, jak podano w ofercie 1.649.098,49
zł. Błąd ten nie jest oczywistą omyłką, którą można poprawić w trybie art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale błędem w obliczeniu ceny,
wobec czego oferta winna być odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 97/10
Dodatkowo usługa dla Poczty Polskiej, w której występuje powierzchnia
wewnętrzna 17.856,26 m
, nie spełnia wymagań Zamawiającego, który
wymagał powierzchni wewnętrznej min. 20.000 m
2
.
Poza tym Odwołujący wskazał, iż sam spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, gdyż prawidłowo uzupełnił wszystkie wymagane dokumenty
na wezwanie Zamawiającego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ani przepisy, ani postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie nakładają wymogu, aby usługa zawarta
w wykazie dla potwierdzenia niezbędnego doświadczenia, była wykonana
dokładnie w przedziale 3 lat przed wszczęciem postępowania. Nie ma
żadnych przeszkód, aby posługiwać się usługami, których moment
rozpoczęcia realizacji nastąpił przed wymaganym 3-letnim okresem, zaś
wyłącznie zakończenie nastąpiło w tym czasie.
Warunek w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym
usługa musi być wykonywana przez minimum 12 miesięcy, jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zatem nie może być on podstawą wykluczenia Odwołującego.
Poza tym działania Zamawiającego zmierzające do zatrzymania wadium są
bezprawne, a Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący dostarczył
Zamawiającemu w wyznaczonym terminie żądane przez niego dokumenty
i potwierdził posiadanie wymaganego doświadczenia.
Zdaniem Zamawiającego zarzuty i żądania Odwołującego są niezasadne.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Formularz Ofertowy” Zamawiający przedstawił wzór tabeli, w której
Wykonawcy zobowiązani byli do wskazania cen jednostkowych z VAT
(kolumna nr 3), stawki VAT (kolumna nr 6) oraz ceny z podatkiem VAT
(kolumna nr 7) obliczonej na podstawie iloczynu ceny jednostkowej z VAT,
określonej przez Zamawiającego ilości m
2
(kolumna nr 4) oraz liczby
miesięcy/dni/razy wykonywania danej usługi (kolumna nr 5).
KIO/UZP 97/10
Oferta złożona przez Inwemer System Sp. z o.o. zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową poprzez omyłkowe obliczenie iloczynu 0,06 zł x 11.798 m
x 300
dni = 212.366,00 zł.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wskazuje sposobu ani metodologii
dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, a jedynie w art. 87 ust.
2 zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia. Zamawiający pismem z 25
listopada 2009 r. poprawił tę omyłkę rachunkową poprzez wskazanie
prawidłowej kwoty w wysokości 212.364,00 zł. Zamawiający przyjął, iż
prawidłowo wskazana została cena jednostkowa z VAT, a jedynie cena
określona w kolumnie nr 7, w wierszu 4. została wskazana omyłkowo.
Wskazuje na to wynik iloczynu danych określonych w wierszu 4. W związku
z tym nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż powyższa omyłka stanowi błąd
w obliczeniu ceny.
W Rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał od wykonawców m.in. wykazania się doświadczeniem w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w zakresie wykonania lub wykonywania co najmniej dwóch usług,
przy czym każda usługa polega na sprzątaniu łącznie: powierzchni biurowej
o wielkości co najmniej 20.000 m
2
oraz terenów zewnętrznych o powierzchni
co najmniej 10.000 m
2
przez okres min. 12 miesięcy. Na potwierdzenie
powyższego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług z podaniem odbiorcy usługi, ilości
i rodzaju sprzątanej powierzchni, wartości usługi brutto, daty rozpoczęcia
oraz ewentualnego zakończenia świadczenia usługi wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi, że usługi sprzątania zostały wykonane
należycie.
Do oferty Inwemer System Sp. z o.o. dołączony został wykaz zawierający listę
trzech usług wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi sprzątania
zostały wykonane należycie. W pozycji nr 2 wykazu umieszczona została
informacja
o
usłudze
wykonywanej
dla
Poczty
Polskiej
Centrum
Infrastruktury Oddział Regionalny w Warszawie wraz z dołączonym
dokumentem potwierdzającym, że usługa została wykonana należycie.
KIO/UZP 97/10
Zarówno w wykazie, jak i w treści referencji wskazane jest, iż wielkość
powierzchni biurowej wynosi 17.856,26 m
,
zatem usługa ta nie spełnia
wymagań Zamawiającego. Jednak dwie pozostałe usługi wskazane
w wykazie wraz z dokumentami potwierdzającymi spełniają wymagania,
czego Odwołujący nie kwestionuje w proteście.
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów… stanowi m.in., iż w celu potwierdzenia warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może
żądać wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi
zostały wykonane należycie.
Na potwierdzenie określonego wcześniej warunku doświadczenia Odwołujący
wraz z ofertą złożył wymagany wykaz, w którym wskazane zostały dwie
usługi, wraz z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie.
Z informacji przedstawionych przez Wykonawcę w poz. nr 1 wykazu oraz
z referencji wystawionych przez firmę Vattenfall Heat Poland S.A. wynika, iż
świadczenie usługi zostało zakończone w dniu 31 sierpnia 2007 r. Biorąc pod
uwagę
fakt,
że
wszczęcie
przedmiotowego
postępowania
nastąpiło
9 października 2009 r., referencje te nie potwierdzają należytego wykonania
usługi przez okres minimum 12 miesięcy, w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania. Odwołujący, wezwany do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przedstawił w terminie nowy wykaz wykonanych
2 usług wraz
z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie. Z informacji
przedstawionych w poz. 1. wykazu wynika, iż świadczenie usługi na rzecz
Banku Millenium S.A. zostało zakończone 1 lipca 2007 r. Biorąc pod uwagę
fakt, że wszczęcie niniejszego postępowania nastąpiło 9 października 2009 r.
referencje te również nie potwierdzają należytego wykonania usługi przez
okres minimum 12 miesięcy, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
KIO/UZP 97/10
postępowania o udzielenie zamówienia. W pozycji nr 2 natomiast została
wskazana usługa, która była zawarta w wykazie załączonym do oferty.
Uznanie przedmiotowego wykazu prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu, ponieważ Odwołujący zakończył wykonywanie
usługi w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, jednakże nie wykazał
się doświadczeniem w zakresie wykonywania usługi przez okres min. 12
miesięcy w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Na podstawie stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania, przystąpień,
a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy
Stronami, a przedmiotem sporu są jedynie jego konsekwencje prawne.
Zgodnie z rozdziałem IV pkt I.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w okresie ostatnich
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub
wykonują co najmniej dwie usługi, przy czym każda usługa miała polegać na
sprzątaniu łącznie: powierzchni biurowej o wielkości co najmniej 20.000 m
oraz terenów zewnętrznych o powierzchni co najmniej 10.000 m
2
przez okres
min. 12 miesięcy. Na potwierdzenie powyższego warunku w rozdziale IV pkt
III.1.1.7 Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu wykonanych lub
wykonywanych usług z podaniem odbiorcy usługi, ilości sprzątanej
powierzchni, wartości usługi brutto, daty rozpoczęcia oraz ewentualnego
zakończenia świadczenia usługi wraz z załączonymi dokumentami
potwierdzającymi, że usługi sprzątania zostały wykonane należycie.
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą wykazie wskazał usługę dla
Uniwersytetu Gdańskiego, którą Zamawiający zaakceptował oraz dla
Vattenfall Heat Polska S.A. o wymaganej powierzchni z datami wykonania od
KIO/UZP 97/10
1 maja 2002 r. do 31 sierpnia 2007 r. Uzupełniając wykaz na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący wskazał dodatkowo usługę dla Banku Millenium
S.A. o wymaganej powierzchni oraz datach wykonania od 1 lipca 2005 r. do
1 lipca 2007 r., która również nie została przez Zamawiającego
zaakceptowana.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego, Izba na
wstępie stwierdziła, iż wszystkie zastrzeżenia co do treści tego warunku są
spóźnione i powinny zostać przez Odwołującego zgłoszone w ciągu 14 dni od
publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak stanowi art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W pozostałym zakresie przyznała jednak rację Odwołującemu.
Z treści tego warunku nie wynika bowiem, iż samo wykonywanie usługi
miało trwać 12 miesięcy przed wszczęciem postępowania, lecz że usługa
miała trwać przez ten minimalny okres, natomiast jej zakończenie miało
nastąpić we wskazanym 3-letnim okresie. Świadczy o tym użycie nie
czasownika niedokonanego „wykonywał” (przez okres 3 lat przed wszczęciem
postępowania), lecz dokonanego „wykonał” – a więc zakończył w tym okresie
(3 lat przed wszczęciem postępowania).
Jest to zgodne z ogólnie przyjętą koncepcją zaliczania danego doświadczenia,
zgodnie z którą, właśnie ze względu na użyty w § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… czasownik „wykonanych”
(czyli: dokonanych, zakończonych), za datę uprawniającą do uznania danych
robót budowlanych, usług lub dostaw za mieszczącą się we wskazanym
przedziale czasowym, jest data ich zakończenia, a nie całego ich trwania.
Koncepcja ta wynika również z faktu, iż w przypadku kontraktów trwających
dłużej niż wskazane 3 lub 5 lat (np. wieloletniej budowy skomplikowanych
obiektów budowlanych), wykonawcy w ogóle lub prawie w ogóle nie mogliby
posługiwać się swoim doświadczeniem. Natomiast czasownik niedokonany
„wykonuje” odnosi się do usług w ogóle nie zakończonych w chwili składania
ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie ma
zastosowania w niniejszej sytuacji.
Tym samym Izba uznała, iż nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego
ze względu na daty wykonywania usług dla Vattenfall Heat Poland S.A.
KIO/UZP 97/10
i Banku Millenium S.A., a tym samym zatrzymania wadium w oparciu o art.
46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak ewentualne
roszczenia w zakresie zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium, są
roszczeniami typowo majątkowymi i nie podlegają kognicji Izby, lecz sądów
powszechnych.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez Inwemer System Sp.
z o.o. warunku udziału w postępowaniu ze względu na to, iż wskazana przez
Odwołującego usługa świadczona na rzecz Poczty Polskiej nie spełnia
wymagań Zamawiającego ze względu na zbyt małą powierzchnię wewnętrzną,
Izba stwierdziła, iż Zamawiający wyraźnie przyznał ten fakt i oświadczył, iż
nie zaliczył tej usługi do doświadczenia tego wykonawcy. Jednocześnie uznał
jednak pozostałe dwie wskazane w wykazie usługi (dla PKO Banku Polskiego
S.A. o powierzchni biurowej 140.000 m
i zewnętrznej 54.000 m
2
oraz PGE
Dystrybucja Łódź Sp. z o.o. o powierzchni biurowej 20.000 m
2
i zewnętrznej
149.500 m
2
), których Odwołujący nie zakwestionował. Tym samym – skoro
Przystępujący wykazał dwie niekwestionowanie usługi – Izba nie stwierdziła
przesłanek do wykluczenia Inwemer System Sp. z o.o. z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Inwemer System Sp.
z o.o. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, iż
rzeczywiście, w ofercie tej błędnie podano cenę brutto w poz. 4., w kolumnie
6. 212.366,00, podczas gdy powinno być 212.364,00 zł. Jednak cena
końcowa oferty w wysokości 1.649.098,49 złotych jest obliczona prawidłowo
(pomimo poprawienia poz. 4., nie ulega zmianie).
Izba uznała, iż zaistniały w ofercie Inwemer System Sp. z o.o. błąd
rachunkowy jest typowym błędem arytmetycznym w mnożeniu podlegającym
poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
jako
„oczywista
omyłka
rachunkowa”
i
został
przez
Zamawiającego poprawiony prawidłowo. Nie stwierdziła tym samym
przesłanek do odrzucenia tej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 97/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
