rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
- gwarancja ubezpieczeniowa
- harmonogram rzeczowo-finansowy
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- zasady udzielania zamówień - zasada prowadzenia postępowania w języku polskim
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1526/09
KIO/UZP 1526/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese
n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel
Construction Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Radłów, ul. Oleska 3, 46-331 Radłów protestu z dnia
25 września 2009 r.
przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese
n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel
Construction Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Radłów, ul. Oleska 3, 46-331 Radłów protestu z dnia
25 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN), adres do
korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200
Kluczbork i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico
Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di
Serravalle PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp.
z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN),
adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork na rzecz Gminy Radłów,
ul. Oleska 3, 46-331 Radłów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN),
adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn: „Rozbudowa budynku Gimnazjum w Radłowie", zostało wszczęte
przez GminęRadłów, ul. Oleska 3, 46-331 Radłów zwanądalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 280316 - 2009 z dnia 16.08.2009 r.
W dniu 18.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty: Zakładu Techniczno-
Budowlanego „POLBAU” Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole zwanego dalej: „ZTB
„POLBAU” Sp. z o. o.”. Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty OMICRON'S S.R.L., Via
Enrico Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 LIBIOLA DI
SERRAVALLE PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork zwanego dalej: „OMICRON'S S.R.L.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2
i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Dodatkowo
Zamawiający wykluczył OMICRON'S S.R.L. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 i ust. 2 pkt 4 Pzp, którego ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznaje za odrzuconą.
Względem odrzucenia Zamawiający wskazał,że zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp oraz
postanowieniami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” rozdz. VII pkt 2 „Forma dokumentów" ppkt 2 i rozdz. X pkt 1 ppkt 5 ofertęnależało
złożyćw języku polskim, a w przypadku dokumentów lub oświadczeńsporządzonych
w językach obcych należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane przez
Wykonawcę. Wykonawca załączył do oferty na str. 33 - 37 kopie dokumentów, które nie
zostały przetłumaczone na język polski, ani teżnie zostały potwierdzone „za zgodność
z oryginałem". Z nie przetłumaczonej treści dokumentów nie można domniemywaćczego
one dotyczą, a zatem i nie można ich uznaćza istniejące.
Z uwagi na ustalonąformęwynagrodzenia - ryczałt i sposób rozliczania się
z wykonawcąza wykonane części robót, do oferty należało złożyć harmonogram rzeczowo -
finansowy, który powinien byćopracowany zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. IV
pkt 5 ppkt 8 lit. a - e SIWZ. Brak wyodrębnienia części robot możliwych do odbioru
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczanie sięz wykonawcąza wykonane części robót.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w SIWZ w rozdz. VII do oferty należało złożyć
oświadczenia wymienione w pkt. 2 ppkt 2 lit. b-g. Wykonawca tych oświadczeńnie złożył.
Wyjaśnił także,że uchybienia wymienione powyżej nie należądo tych, które Zamawiający
może zgodnie z Pzp poprawićbądźwezwaćdo uzupełnienia, jako dokumenty brakujące lub
zawierający błędy.
Względem wykluczenia Zamawiający stwierdził,że zgodnie z postanowieniami
w rozdz. VIII SIWZ oferta powinna byćzaopatrzona w wadium w kwocie 100.000 zł. Sposób
wniesienia wadium oraz formy jego wnoszenia określone zostały w tym rozdziale SIWZ.
W ofercie wykonawcy nie znajduje siędokument potwierdzający wniesienie wadium.
Ponadto, zgodnie z warunkami udziału określonymi w SIWZ rozdz. VI pkt. 1 ppkt 2 lit.
a, wykonawca miał obowiązek udokumentowaćposiadanie doświadczenia,że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał minimum dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia (przez co należy rozumiećbudowęsal gimnastycznych, sal
wystawowych, handlowych, hal warsztatowych i innych hal wielkopowierzchniowych wraz
z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi), z których każda opiewała na minimum 4 mln zł
netto.
Wykonawca
udokumentował
wykonanie
jednego
obiektu
budowlanego
odpowiadającego wymaganiom (str. 8 - wykaz robot poz. 1). Drugi obiekt - budynek szkoły,
nie odpowiada ww. wymaganiom.
Dodatkowo, zgodnie z rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b wykonawca powinien dysponować
m.in. kierownikiem robot elektrycznych z uprawnieniami w zakresie sieci i instalacji
elektrycznych. Pan Jan S. wskazany do pełnienia tej funkcji posiada uprawnienia
ograniczone wyłącznie do instalacji elektrycznych. Brak uprawnieńw zakresie sieci
elektrycznych. Wyjaśnił także,że postanowił nie wzywaćdo uzupełnienia brakujących
dokumentów z uwagi na odrzucenie oferty.
W dniu 25.09.2009 r. (emailem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2 Pzp firma:
OMICRON'S S.R.L. złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu Protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 4 Pzp,
2. odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp,
3. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez ZTB „POLBAU" Sp. z o.o. pomimo,że oferta ta
nie jest ofertąnajkorzystniejszą,
4. nie wezwaniu Protestującego o uzupełnienie dokumentu i złożenia wyjaśnieńw zakresie
złożonego wadium, potwierdzenia dokumentów za zgodnośćz oryginałem, wyjaśnienia
złożonego harmonogramu oraz oświadczeńwymienionych w pkt 2 ppkt 2 lit b-g na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
5. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący wskazała,że Zamawiający naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp , który nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1-3 Pzp,
co w tym przypadku nie ma zastosowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł
wadium,
4. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp, gdyżnasza firma nie podlega wykluczeniu,
a oferta złożona przez Protestującego nie podlega odrzuceniu,
5. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez nie wezwanie Protestującego do złożenia dokumentów
i wyjaśnień,
6. art. 91 ust.1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestującyżąda:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego i odrzucenia jego oferty
z postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez ZTB „POLBAU” Sp. z o.o.
3. wezwania Protestujące w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnieńw zakresie kwestionowanych przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń,
4. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez Protestującego.
Po pierwsze, Protestujący wyjaśnił,że wadium zostało wniesione wraz z ofertą, czyli
w terminie wymaganym przez Zamawiającego. W istocie jednak wadium to zostało
wniesione w gwarancjach ubezpieczeniowych nie w języku polskim. Jednakże nie złożenie
tłumaczenia do oferty nie może powodowaćiżwadium nie zostało w ogóle wniesione jak
równieżnie powodowaćodrzucenia naszej oferty. Tętezępotwierdza, w ocenie
Protestującego komentarz Pzp wydanie trzecie pod redakcjąTomasza Czajkowskiego str.
93. Dlatego teżstwierdził,że wniósł wadium zgodnie z wymogiem Zamawiającego,
natomiast ze względu na brak w ofercie tłumaczenia złożonej gwarancji wadialnej
Zamawiający był zobowiązany art. 26 ust. 3 Pzp do wezwania nas do uzupełnienia tego
dokumentu. Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności powoduje naruszenie przepisu
zawartego w art. 26 ust. 3 Pzp i tym samym prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po drugie, stwierdził,że kwestionowanie posiadania przez Protestującego
doświadczenia zawodowego twierdząc,że zrealizowany obiekt pn. "Budowa nowego
budynku szkoły w Folzano" na kwotę2.680.000,00 € nie spełnia warunku postawionego
przez Zamawiającego, nie uzasadniając wykluczenia, nie podając w jakim zakresie
zrealizowana inwestycja nie odpowiada warunkowi niniejszego postępowania, utrudnia
odniesienie siędo tego zarzutu. Niemniej jednak, podniósł,że wymienione roboty
odpowiadająwymaganiu Zamawiającego i tym samym spełniająwarunek doświadczenia
zawodowego. W związku z tym uznał,że w tym przypadku nie zachodzi przesłanka z art. 24
ust. 1 pkt 10 Pzp.
Po trzecie, odnośnie kwestionowanych uprawnieńkierownika robót elektrycznych,
Protestujący wyjaśnił,że jeżeli Zamawiający zamieszczone uprawnienia uznał jako
niewystarczające to powinien zwrócićsięo ich uzupełnienie, czym był zobowiązany
art. 26 ust. 3 Pzp. Tąteze potwierdza wyrok KIO z dnia 8.07.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 629/08. W związku z tym Protestujący stwierdził,że w tym przypadku nie zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający jeżeli uznał,że złożone w tym zakresie
dokumenty nie spełniająwymaganego wymogu to był zobowiązany art. 26 ust 3 Pzp do
wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Po czwarte, jeśli chodzi o zarzut dotyczący harmonogramu rzeczowo - finansowego
Protestujący podniósł,że przedstawiony w ofercie harmonogram został sporządzony
z uwzględnieniem uwarunkowańokreślonych w rozdz. IV pkt 5 ppkt 8 lit. a-e. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał,że w przedłożonym harmonogramie rzeczowo-
finansowym brak jest wyodrębnienia części robót możliwych do odbioru. Z takąinterpretacją
polemizuje, gdyżw przedłożonym harmonogramie wyszczególnił poszczególne roboty
podając jednocześnie ich wartości. W związku z tym stwierdził,że przedłożony w ofercie
harmonogram wypełnia wymóg Zamawiającego zawarty w rozdz. IV pkt 5 ppkt 8
lit a-e, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonego dokumentu to powinien
zastosowaćart. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Po piąte, co do zarzutu dotyczącego oświadczeńwynikających z rozdz. VII pkt 2 ppkt
2 lit. b-g Protestujący wyjaśnił,że oświadczenia te zostały złożone przez akceptacjęprojektu
umowy, który zawiera niniejsze zobowiązania wobec Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający
jednak twierdzi,że takich oświadczeńnie zostały złożone to w pierwszej kolejności był
zobowiązany art. 26 ust. 3 Pzp do wezwania nas do ich uzupełnienia.
Po szóste, odrzucenie oferty na odstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z nie
potwierdzeniem dokumentów za zgodnośćz oryginałem uznał za błędne, gdyżzgodnie ze
stanowiskiem doktryny jest to tylko niezgodnośćco do formy, a nie co do treści. Dlatego też,
stwierdził,że treśćoferty w pełni odpowiada treści SIWZ, gdyżzaoferowany przez przedmiot
zamówienia jest tożsamy zżądanym przez Zamawiającego i tym samym oferta nie podlega
odrzuceniu.
Protestujący zaznaczył również,że wykonawcęnie mogąobciążaćwadliwie lub
nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
postępowania. Powołał sięna Komentarz pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie III, str.
128. Wskazał również,że do oferty zostało dołączone oświadczenie Protestującego
składane w trybie art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do SIWZ) z którego wynika,że
Protestujący posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia.
Oświadczenie składane przez wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem
prywatnym, wystawianym przez wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego
postępowania. Z faktem,że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
jest dokumentem prywatnym wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości
zawartych w nim oświadczeń. Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu nie jest oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy
dotyczące tego,że spełnia on warunki udziału określone przez Zamawiającego w treści
SIWZ. Protestujący przytoczył teżwyroki KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 16/09
oraz z dnia 26.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7
ust.1 Pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów
W dniu 28.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 02.10.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Pzp ustanowiła kilka szczególnych zasad, których przestrzeganie jest
obowiązkiem zarówno Zamawiających, jak i wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Naruszenie którejkolwiek z zasad przez Zamawiającego czyni postępowanie nieważnym,
a przez wykonawcęskutkuje albo jego wykluczeniem, albo odrzuceniem oferty. Jedną
z zasad Pzp jest zasada prowadzenia postępowania w języku polskim, o czym stanowi art. 9
ust. 2. Prowadzenie postępowania w języku polskim oznacza,żeżadne dokumenty
i oświadczenia wymagane i składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie mogąbyćsporządzone w innym języku niżpolski (str. 69 Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. Autor Paweł Granecki, wyd. C.H.Beck, Warszawa 2009).
Podobne stanowisko zajął zespół autorów w Komentarzu Pzp pod redakcjąPrezesa
UZP Tomasza Czajkowskiego (wyd. UZP Warszawa 2006 r. wyd. 2) na str. 71, gdzie w pkt 6.
Przywołał teżwyjaśnienia na str. 231 Komentarza w pkt 3.
Zamawiający w SIWZ w rozdz. VII pkt 2 „Forma dokumentów" ppkt 2 i rozdz. X pkt 1
ppkt 5 zawarł szczegółowe ustalenia dotyczące przygotowania i złożenia oferty. Ofertę
należało złożyćw języku polskim, a w przypadku dokumentów lub oświadczeń
sporządzonych w językach obcych należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane
przez Wykonawcę. Obowiązek złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich
wykonawców Pzp w art. 9 ust. 2 i jest to norma bezwzględnie obwiązująca. Przepis ten nie
tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretację. Wszystkie
dokumenty musząbyćsporządzone w języku polskim lub przetłumaczone na ten język przez
biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki, jakie oferent dołącza do oferty stająsięjej
integralnączęściąi równieżdo nich stosuje sięwymogi takie, jak do oferty.
Wykonawca na str. 33 - 37 załączył do oferty kopie dokumentów, które nie zostały
przetłumaczone na język polski, ani teżnie zostały potwierdzone „za zgodność
z oryginałem". Z nie przetłumaczonej treści dokumentów nie można wnioskować, ani też
domniemywaćczego one dotyczą, a zatem i nie można ich uznaćza istniejące. Natomiast
w wyniku badania oświadczeńi dokumentów składających sięna ofertęstwierdzono,że
oferta nie zawiera dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło na skutek stwierdzenia braku
dokumentu
potwierdzającego
wniesienie
wadium,
a
którego
to
nie
wymienia
ustawa w art. 26 ust. 3 Pzp, jako podlegającego uzupełnieniu. Gwarancja wadialna nie
jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tym samym nie znajduje
do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Potwierdzenie wniesienia
wadium nie jest częściąoferty rozumianej, jako oświadczenie woli wykonawcy
z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do
zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia
i nie znajduje do niej zastosowania art. 87 Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 05.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 202/09).
W art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek dotyczy wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Wadium jest zabezpieczeniem udziału
w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie ma prawa wezwaćwykonawcy do uzupełnienia
dowodu jego wniesienia. Wadium nie jest oświadczeniem ani teżdokumentem
potwierdzającym
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
nie
jest
też
pełnomocnictwem. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim
wymaganiom zawartym w Pzp. Brak dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium jest
podstawądo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający stwierdził także, ze nie można równieżuznaćza błąd brak tłumaczenia
dokumentów załączonych do oferty, co sugeruje Protestujący iżąda jego naprawienia
poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Nie podlega równieżuzupełnieniu ani teżwyjaśnianiu harmonogram rzeczowo -
finansowy, którego wymagał Zamawiający ze
względu na sposób rozliczania
wykonawcy
za
wykonane
części
robót.
Sposób
opracowania
harmonogramu
rzeczowo - finansowego szczegółowo i dla jakiego celu miał on służyćokreślono
w rozdz. VI pkt 7, 8 ppkt 1 - 5 SIWZ. Wykonawca nie opracował harmonogramu w sposób
wymagany przez Zamawiającego. Nie ma teżmożliwości uzupełnienia oferty
o harmonogram rzeczowo-finansowy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżharmonogram ten nie
stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(podobnie wyrok z dnia 06.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 962/09).
Zauważył także,że obowiązek, jaki na Zamawiającego nakłada art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
zachodzi tylko i wyłącznie wówczas, jeżeli uzupełnienie bądźwyjaśnienie dokumentów nie
pozostaje w sprzeczności z wykluczeniem lub odrzuceniem oferty albo z unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym sporze Zamawiający nie miał obowiązku stosowania
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż: 1) oferta wykonawcy z uwagi na złożenie nie
przetłumaczonych dokumentów na język polski podlegała odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp); 2) wykonawca podlegał wykluczeniu z uwagi na brak dokumentów
potwierdzających wniesienie wadium, a jego oferta podlegała odrzuceniu (art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 24 ust. 4 Pzp).
W dniu 07.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Wnosił równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał,że, w jego ocenie, Zamawiający informując o oddaleniu protestu w całości,
jednocześnie podtrzymał wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
24 ust. 4 Pzp oraz odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2
Pzp. Porównując decyzje z dnia 18.09.2009 r. i z dnia 2.10.2009 r. co do okoliczności
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził,że Zamawiający podtrzymał
wykluczenie, jak i odrzucenie oferty, co do kwestii nie przetłumaczonych dokumentów
w związku złożonym wadium. Zamawiający w oddaleniu protestu opiera swojądecyzjęna
argumentach dotyczących nie wniesienia wadium, a nie jak to ma miejsce w tym przypadku
wniesienia wadium w języku obcym bez załączonego tłumaczenia. Dlatego stwierdza,że
cały wywód Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, dotyczy braku wniesienia wadium
a nie załączenia do oferty jego tłumaczenia. Wadium bowiem zostało przez nasza firmę
wniesione wraz z ofertą, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego. W istocie
jednak wadium to zostało wniesione w gwarancjach ubezpieczeniowych nie w języku
polskim. Jednakże nie złożenie tłumaczenia do oferty nie może powodowaćiżwadium nie
zostało w ogóle wniesione, jak równieżpowodowaćodrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w oddaleniu protestu w ogóle nie odniósł siędo
kwestii dotyczących zdobytego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, co do uprawnieńkierownika
robót elektrycznych, co do harmonogramu rzeczowo - finansowego i co do nie złożenia
oświadczeńwymienionych w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ. Kopie treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ do Kancelarii Zamawiającego).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 9 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o tłumaczenie złożonej wadialnej
gwarancji ubezpieczeniowej, Izba uznaje za niezasadny. W tym kontekście należało
odniesie siętakże do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na złożenie dokumentów nie potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VIII SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium, ustalając
m.in. jego wysokośćw kwocie 100.000,00 zł, jak równieżsposób, termin i formy jego
wniesienia. Z kolei w Rozdz. VII: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni
złożyć Wykonawcy do oferty” pkt 2: „Forma dokumentów i oświadczeń” w ppkt 2 SIWZ
wskazał,że w przypadku dokumentów lub oświadczeńsporządzonych w językach obcych
należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane przez Wykonawcę. W Rozdz. X:
„Sposób przygotowania oferty” w pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że oferta winna być
napisana w języku polskim, co dodatkowo podkreślił w pkt 3 ppkt 3 niniejszego rozdziału. Na
str. 11 SIWZ na końcu Rozdz. VII zawarł także informacje,że: „Kopie dokumentów muszą
byćpotwierdzone „za zgodność przez Wykonawcę lub przez osobę posiadającą
odpowiednie pełnomocnictwo”. Powyższe wynika równieżz Rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 SIWZ.
Odwołujący na str. 3 oferty (2 str. formularza ofertowego Wykonawcy) w pkt 5 zawarł
poświadczenie wniesienia wadium w wysokości: 100.000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Ponadto, w pkt 6 niniejszego formularza wymienił jako załącznik nr 10 -
Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący na str. od 33-37 oferty załączył
dokument w formie przesyłki faksowej, który nie został przetłumaczony na język polski, ani
teżnie został potwierdzony „za zgodność”, a który - jak Odwołujący oświadczył w proteście,
odwołaniu oraz na rozprawie - stanowi wadialnągwarancjęubezpieczeniowąwystawioną
w języku włoskim. Na powyższe wskazuje także kolejnośćzałączników wymienionych w pkt
6 formularza ofertowego Wykonawcy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że obowiązek złożenia oferty w języku polskim wynika
z generalnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w języku polskim, wyrażonej w art. 9 ust.2 Pzp. Obowiązek ten dotyczy wszystkich
Wykonawców bowiem norma prawna wynikająca z przepisu art. 9 ust. 2 Pzp ma charakter
bezwzględnie obwiązujący. Ten sam obowiązek Zamawiający jednoznacznie przewidział
w SIWZ. Należy przy tym podkreślić,że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia
oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże uczestników postępowania. Norma
z art. 9 ust. 3 Pzp dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga on zgody Zamawiającego, co
jak wskazano powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. Przepis art. 9 ust.2 Pzp
nie tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretację. (podobnie wyrok
KIO z dnia 23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 698/08).
Po drugie, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie
dokumenty przewidziane w art. 25 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe możliwość
uzupełnienia dotyczy dokumentów i oświadczeńskładanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania zamawiającego. Zakres zaś
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający na potwierdzenie powyższego wyznaczają
przepisy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605), wydane na podstawie art.
25 ust. 2 Pzp. W odróżnieniu od dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, wadium stanowi określonąsumępieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej
sumy, będące zabezpieczeniem oferty, od wniesienia którego Zamawiający uzależnia
dopuszczenie Wykonawcy do udziału w postępowaniu. Funkcja zabezpieczająca wadium
polega przede wszystkim na możliwości zatrzymania wadium w wypadkach wskazanych
w Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 24.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 160/09). W zawiązku
z tym,że wadium nie jest dokumentem ani oświadczeniem, o których stanowi art. 25 ust. 1
Pzp, a de facto finansowym zabezpieczeniem oferty przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie będzie
miał zastosowania wobec wadium, w tym równieżwadium wnoszonego w formie dokumentu
gwarancyjnego. Tym samym teżnie jest równieżmożliweżądanie uzupełniania oferty
o brakujące tłumaczenie dokumentu wadialnego.
Po trzecie, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym, nie ma także
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżdotyczy on oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji argumentacja przedstawiona powyżej odnośni
sięrównieżdo niniejszego artykułu.
Po czwarte, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie ma zastosowania równieżart. 87
ust. 1 Pzp, gdyżewentualne wyjaśnienie treści dokumentu wadialnego - za który uważa plik
dokumentów złożonych w języku włoskim Odwołujący - przez Wykonawcęnie będzie miałożadnego znaczenia dla gwarancji wadialnej, której wystawcąjest inny podmiot. Dodatkowo
należy stwierdzić,że wadium nie zostało skutecznie wniesione w formie dokumentu,
tj. wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej. Przedłożony dokument nie jest tylko i wyłącznie,
tak jak w wypadku wadium wniesionego w formie pieniężnej, potwierdzeniem wpłaty, czyli
wniesienia wadium. Niniejszy dokument stanowi o wadium, a nie potwierdza tylko jego
wniesienie, zatem wyłącznie z jego treści należy wywodzićokreślone zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Biorąc niniejsze pod uwagę, jak także mając na względzie
efektywność
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego,
konieczność
zabezpieczenia złożonej oferty, zasadne jest uznane, iżewentualne uzyskane wyjaśnienia
nie byłoby dla Zamawiającegożadnągwarancjązabezpieczenia finansowego oferty.
Jednocześnie, Izba zauważa,że brak tłumaczenia powoduje dalsze reperkusje związane
z brakiem wiedzy na temat zakresu przedłożonego dokumentu, jego adekwatności (biorąc
pod uwagęróżnice w prawie włoskim) do przepisów prawa polskiego oraz skuteczności
dochodzenia ewentualnych roszczeńna podstawie przedłożonego do oferty faxu. Przy czym,
w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, forma przedłożonego dokumentu miała
charakter drugorzędny wobec braku tłumaczenia.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 Pzp w zw. z art. 9 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia i wyjaśnieńco do złożonego harmonogramu rzeczowo - finansowego i uznanie
przedłożony harmonogram niezgodnym z SIWZ, w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VII SIWZ: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
powinni złożyć Wykonawcy do oferty” pkt 2: „Dokumenty składające się na ofertę” ppkt 4
wskazał,że harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji i rozliczania wykonanych robót ma
zostaćopracowany według wytycznych określonych w Rozdz. IV ust. 5. We wskazanym
miejscy SIWZ Zamawiający zawarł m.in. w pkt 7 zapis,że przewiduje rozliczenia za
wykonanie części robót, zaśpodstawądo wystawienia faktury częściowej będzie
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcęoraz protokół wykonania
i odbioru częściowego (świadectwo przejściowe). W pkt 8 zaznaczył,że harmonogram
rzeczowo-finansowy wykonania robót opracowany przez Wykonawcęmusi byćsporządzony
z uwzględnieniem uwarunkowańokreślonych w pkt 4 lit. a-d (str. 7 SIWZ). Powyższego
odniesienia nie ma w SIWZ jest tylko zapis z Rozdz. IV ust. 5 pkt 8 lit. a-e (str. 7 SIWZ).
Zgodnie z nim pierwsza faktura może byćzłożona do Zamawiającego po wykonaniu min.
50% robót przewidzianych do wykonania w 2009 r., następna faktura w 2009 r. – do
20.12.2009 r., kolejne faktury za poszczególne części zamówienia mogąbyćwystawiane za
wykonanączęść(element) możliwądo odbioru z zachowaniem warunku zawartego w pkt 3
li. a, b, c oraz w Rozdz. V pkt 2 nie częściej niżjedna faktura na kwartał. Suma wartości
poszczególnych części i faktur (ppkt a-b) nie może przekroczyć90% całkowitej wartości
oferty. Faktury za częściowe wykonanie robót budowlanych mogąbyćwystawiane zgodnie
z harmonogramem rzeczowo-finansowym, pod warunkiem,że poszczególne części
wykonania zamówienia będązakończone i będątworzyćelement możliwy do odbioru.
Ostatnia faktura związana z ostatecznym zakończeniem i odbiorem robót (patrz ust. 4 pkt 3
SIWZ) nie może byćwystawiona na kwotęwiększąniż12% całkowitej wartości oferty
z okresem rozliczenia do 30.11.2011 r. Ponadto, Zamawiający określił w SIWZ (str. 7)
płatnośćza wybudowane obiekty w kolejnych latach: 2009 r. – nie więcej niż12 % ceny
ofertowej, 2010 r. – około 44% ceny ofertowej, 2011 – około 44% ceny ofertowej. Niniejsze
zapisy zostały zawarte także w § 7 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ).
Odwołujący na str. 38 oferty zawarł harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji
rozbudowy w rozbiciu na rok 2009, 2010 i 2011. W ramach poszczególnych lat wyszczególnił
rodzaje realizowanych robót budowlanych z podaniem przewidywanych względem nich
wartości oraz przewidywanych wartości w skali danego roku.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że decydujące znaczenie przy rozpatrywaniu niniejszego
zarzutu miała okolicznośćtego rodzaju, iżzapisy SIWZ w tym zakresie sąze sobą
wewnętrznie sprzeczne. W konsekwencji należy przywołaćza ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa,że niejasne i sprzeczne zapisy SIWZ nie mogądziałaćna niekorzyść
Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. W tym zakresie Izba w szczególności zwraca
uwagęna znajdujące sięna str. 7 SIWZ odesłanie do nieistniejącego fragmentu specyfikacji
(pkt 4 lit. a-d), jak równieżsprzecznośćmiędzy zapisem dotyczącym płatności w roku 2009,
a zapisem mówiącym,że pierwsza faktura może byćzłożona po wykonaniu min. 50% robót
przewidzianych do wykonania w 2009 r. uznając zasadnośćargumentacji Odwołującego
w tym zakresie. Dodatkowo należy wskazać,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
przywoływał w kontekście harmonogramu rzeczowo-finansowego rozdz. VI pkt 7, 8 ppkt 1- 5
SIWZ mimo,że nie ma takich zapisów w specyfikacji.
Po drugie, wskazywane powyżej zapisy SIWZ dopuszczały możliwośćrocznego
rozliczania, a przedłożony harmonogram nie wskazuje na koniecznośćrozliczania częściej
niżjednąfakturąna kwartał. Izba wskazuje również,że pozostali uczestnicy postępowania
złożyli harmonogramy rzeczowo- finansowe o różnym stopniu szczegółowości, tak w rozbiciu
stopnia zawansowania i płatności w danym roku na miesiące, jak i kwartały. W konsekwencji
w odniesieniu do przedłożonego harmonogram nie można stwierdzićniezgodnośćco do
treści, co nie uzasadnia zastosowania przez Zamawiającego przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Reasumując, w ocenie Izby, przedłożony harmonogram rzeczowo-finansowy nie był
sprzeczny zapisami SIWZ, tym bardziej,że same zapisy były wewnętrznie sprzeczne
i niejasne. W konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na niezgodnośćharmonogramu z SIWZ. W tym kontekście Izba podkreśla również- wślad
za dotychczasowym orzecznictwem - niedopuszczalnośćewentualnego zastosowania art. 26
ust. 3 Pzp w odniesieniu do harmonogramu rzeczowo- finansowego, bowiem nie jest to
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Tym samym teżzastosowanie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie jest bezpodstawne.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty o oświadczenia wymienione w Rozdz. VII w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g
SIWZ i uznanie wobec ich nie złożenia,że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ,
w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ stwierdził,że na ofertęskłada się
równieżoświadczenie o zobowiązaniu do uporządkowania terenu po zakończeniu robót,
oświadczenie o zobowiązaniu do sporządzenia dokumentacji powykonawczej, oświadczenie
o
zobowiązaniu
do
sporządzenia
inwentaryzacji
geodezyjnej,
oświadczenie
o zaakceptowaniu warunków rozliczenia określonych w Rozdz. IV ust. 5, oświadczenie
o sporządzeniu „Książki Obiektu Budowlanego” zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie książki obiektu budowlanego (Dz. U. Nr 120
poz. 1134) zwanego dalej: „Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie książki
obiektu budowlanego”, oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej w terenie. W ramach wzoru
umowy (załącznik nr 6 do SIWZ) zawarł w § 3 ust. 1 pkt 18-20 zapis,że do obowiązków
Wykonawcy należy opracowanie inwentaryzacji geodezyjnej po wykonaniu robót,
przygotowanie po wykonaniu robót wszelkich wymaganych dokumentów, w tym
dokumentacji powykonawczej oraz likwidacja placu budowy i uporządkowanie terenu
budowy. Zamawiający w opisie wykonania przedmiotu zamówienia nie zawarł warunku
dokonania wizji lokalnej w terenie, w odróżnieniu od wskazanych wcześniej zobowiązań(str.
5 SIWZ). Zaśw Rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SIWZ wskazał,że harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji i rozliczania wykonanych robót ma zostaćopracowany według wytycznych
określonych w Rozdz. IV ust. 5. Powyższe zasady zawarł także w § 7 wzoru umowy.
Ponadto, we wzorze umowy w § 3 ust. 11 Zamawiający wskazał,że Wykonawca wykona
i przygotuje oraz złoży w formie trwale spiętej wszelkie dokumenty dotyczące wykonania
przedmiotowego zamówienia. Wymieniając następnie kilka przykładowo. Z kolei w § 3 pkt 2
wzoru umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo wykonania robót budowlanych m.in.
zgodnie z wytycznymi określonymi w SIWZ. Zgodnie zaśz Rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, jako podstawęwykonywania zamówienia ustawęz dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zwane dalej:
„Pr. Budowlanym”.
Odwołujący nie załączył do oferty oświadczeńwymienionych w Rozdz. VII w pkt 2
ppkt 2 lit. b-g SIWZ.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby brak jest podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp,
gdyżzaistniały stan faktyczny tego nie wymaga, a sam fizyczny brak takich oświadczeń
podpisanych i przedłożonych na odrębnych kartach załączonych do oferty Odwołującego,
może stanowićco najwyżej niezgodnośćz SIWZ złożonej oferty co do formy, a nie co do jej
treści.
Po drugie, wymagane oświadczenie z Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. b, c i d SIWZ
odpowiada obowiązkom spoczywającym na Wykonawcy, a wynikającym z § 3 ust. 1 pkt 18-
20 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ). Oświadczenie z Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. e
SIWZ stanowi de facto powielenie obowiązku złożenia harmonogramu rzeczowo-
finansowego, poza tym wynika także z § 7 wzoru umowy. Odnośnie oświadczenia
dotyczącego wizji lokalnej Zamawiający nie zawarł w opisie wykonania przedmiotu
zamówienia wyraźnego wymogu jej przeprowadzenia przed złożeniem oferty. W takiej
sytuacji ryzyko jego nie przeprowadzenia spoczywa na danym Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującym. Względem sporządzenia „Książki Obiektu Budowlanego” i złożenia
oświadczenia w tym przedmiocie należy zauważyć,że art. 64. ust.1 Pr. budowlanego
określa, iżwłaściciel lub zarządca obiektu jest obowiązany prowadzićdla każdego budynku
oraz obiektu budowlanego niebędącego budynkiem książkęobiektu budowlanego, (…)
stanowiącądokument przeznaczony do zapisów dotyczących przeprowadzanych badań
i kontroli stanu technicznego, remontów i przebudowy, w okresie użytkowania obiektu
budowlanego. Zgodnie zaśz § 2 Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie książki
obiektu budowlanego wydanego na mocy art. 64. ust. 4 Pr. Budowlanego: „Książka powinna
być założona w dniu przekazania obiektu budowlanego, zwanego dalej "obiektem", do
użytkowania i systematycznie prowadzona przez okres jego użytkowania”. Sporządzenie
takiego dokumentu na etapie składania oferty nie jest zatem możliwe, a w konsekwencji
żądanie oświadczenia co do sporządzenia takiego dokumentu przez Wykonawcęjest
bezprzedmiotowe i nieświadczy o sprzeczności treści oferty z SIWZ.
W konsekwencji, w ocenie Izby oświadczenia, które następnie znajdująsię
bezsprzecznie także we wzorze umowy, jak równieżharmonogramie rzeczowo-finansowym
zgodnym w ocenie Izby z SIWZ, zostająpotwierdzone poprzez fakt złożenia oferty przez
Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania
warunku wymaganego doświadczenia zawodowego i uznanie,że wykazane zadanie w poz.
2 wykazu nie spełnia warunku wymaganego w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ warunek wymaganego
doświadczenia zawodowego. Wykonawca miał obowiązek udokumentować,że w okresie
ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania (tj. w okresie 16.08.2004 – 16.08.2009),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w ciągu całego okresu prowadzenia
działalności wykonał minimum dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia (przez co należy rozumiećbudowęsal gimnastycznych, sal
wystawowych, handlowych, hal warsztatowych i innych hal wielkopowierzchniowych wraz
z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi), z których każda opiewała na minimum 4 mln zł
netto. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku wymagał złożenia zgodnie z Rozdz.
VII pkt 1 ppkt 9 SIWZ wykazu wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za cały okres prowadzenia działalności gospodarczej wraz
z dokumentami potwierdzającymi,że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący złożył wraz z ofertąstosowny wykaz na str. 8 wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że wykazane roboty te zostały wykonane należycie (referencje wraz
z tłumaczeniami - str. 9-13 oferty). Zamawiający zakwestionował zadanie wskazane w poz. 2
wykazu, tj. „Budowę nowego budynku szkoły w Folzano" na kwotę2.680.000,00 €, czyli nie
wykazał siędwoma wymaganymi zamówieniami. Podczas rozprawy uściślił,że w jego
ocenie „szkoła w Folzano” nie jest obiektem wielopowierzchniowym i nie odpowiada swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby przedmiotowy stan faktyczny czynił zasadnym, aby
zastosowaćart. 26 ust. 4 Pzp co do dokumentu, w którym Odwołujący wykazywał się
budowąszkoły w Folzano (nie wiadomo, czy w zakres tych robót budowlanych wchodziła –
zgodnie z warunkiem udziału opisanym przez Zamawiającego - budowa sali gimnastycznej) ,
a w wypadku potwierdzenia się,że niniejsze zadanie nie spełnia wymaganego warunku
zastosowanie tryby wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty Odwołującego
ewentualne zastosowanie przywołanych powyżej przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest
nieuprawnione i bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania
warunku wymaganego potencjału kadrowego i uznanie,że wykazane osoba w poz. 3
wykazu nie spełnia warunku wymaganego w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b SIWZ,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b SIWZ warunek wymaganego
potencjału kadrowego. Zgodnie z nim Wykonawca powinien dysponowaćm.in. kierownikiem
robót z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji elektrycznych.
Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku wymagał złożenia zgodnie z Rozdz. VII pkt
1 ppkt 4 SIWZ wykazu osób (kadry kierowania budową) lub pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie
Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia (krótkie CV
zawodowe) oraz uprawnieniami i zaświadczeniami o wpisie na listęwłaściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Odwołujący złożył wraz z oferta stosowny wykaz na str. 14 wraz z wymaganymi
uprawnieniami i zaświadczeniami oraz CV zawodowym (od str. 15-28 oferty).
Zamawiający zakwestionował uprawnienia osoby wskazanej w poz. 3 wykazu, tj. Pan
Jan S., które w jego ocenie mającharakter uprawnieńograniczonych wyłącznie do instalacji
elektrycznych (str. 22 oferty). Brak zaśjest uprawnieńw zakresie sieci elektrycznych.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Wobec przyznania przez Odwołującego,że wskazana przez niego osoba nie spełnia
warunku określonego przez Zamawiającego, Izba nie weryfikowała prawidłowości uprawnień
wskazanej w wykazie Odwołującego osoby, uznając jednocześnie,że w niniejszym
przypadku miałby zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 Pzp (jak oczekiwał Odwołujący), gdyby
nie okolicznośćzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, jak wskazano powyżej.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 9 pkt 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania, Izba uznała także za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Izba wyjaśnia,że mimo
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz oświadczeńwymienionych
w Rozdz. VII w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ odwołanie nie zostało uwzględnione. Wskazane
naruszenia nie mająistotnego wpływu na wynik postępowania, wobec potwierdzenia się
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (art. 191 ust.1 a Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN), adres do
korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200
Kluczbork i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico
Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di
Serravalle PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp.
z o.o., ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN),
adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork na rzecz Gminy Radłów,
ul. Oleska 3, 46-331 Radłów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz OMICRON'S S.R.L., Via Enrico Toti n.6, POLICORO
(MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 Libiola Di Serravalle PO (MN),
adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn: „Rozbudowa budynku Gimnazjum w Radłowie", zostało wszczęte
przez GminęRadłów, ul. Oleska 3, 46-331 Radłów zwanądalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 280316 - 2009 z dnia 16.08.2009 r.
W dniu 18.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty: Zakładu Techniczno-
Budowlanego „POLBAU” Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole zwanego dalej: „ZTB
„POLBAU” Sp. z o. o.”. Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty OMICRON'S S.R.L., Via
Enrico Toti n.6, POLICORO (MATERA), Via Ostigliese n.45, 46030 LIBIOLA DI
SERRAVALLE PO (MN), adres do korespondencji: OM Steel Construction Sp. z o.o.,
ul. Chełmońskiego 3 B, 46-200 Kluczbork zwanego dalej: „OMICRON'S S.R.L.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 9 ust. 2
i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Dodatkowo
Zamawiający wykluczył OMICRON'S S.R.L. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 i ust. 2 pkt 4 Pzp, którego ofertęna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp uznaje za odrzuconą.
Względem odrzucenia Zamawiający wskazał,że zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp oraz
postanowieniami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” rozdz. VII pkt 2 „Forma dokumentów" ppkt 2 i rozdz. X pkt 1 ppkt 5 ofertęnależało
złożyćw języku polskim, a w przypadku dokumentów lub oświadczeńsporządzonych
w językach obcych należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane przez
Wykonawcę. Wykonawca załączył do oferty na str. 33 - 37 kopie dokumentów, które nie
zostały przetłumaczone na język polski, ani teżnie zostały potwierdzone „za zgodność
z oryginałem". Z nie przetłumaczonej treści dokumentów nie można domniemywaćczego
one dotyczą, a zatem i nie można ich uznaćza istniejące.
Z uwagi na ustalonąformęwynagrodzenia - ryczałt i sposób rozliczania się
z wykonawcąza wykonane części robót, do oferty należało złożyć harmonogram rzeczowo -
finansowy, który powinien byćopracowany zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. IV
pkt 5 ppkt 8 lit. a - e SIWZ. Brak wyodrębnienia części robot możliwych do odbioru
uniemożliwi Zamawiającemu rozliczanie sięz wykonawcąza wykonane części robót.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w SIWZ w rozdz. VII do oferty należało złożyć
oświadczenia wymienione w pkt. 2 ppkt 2 lit. b-g. Wykonawca tych oświadczeńnie złożył.
Wyjaśnił także,że uchybienia wymienione powyżej nie należądo tych, które Zamawiający
może zgodnie z Pzp poprawićbądźwezwaćdo uzupełnienia, jako dokumenty brakujące lub
zawierający błędy.
Względem wykluczenia Zamawiający stwierdził,że zgodnie z postanowieniami
w rozdz. VIII SIWZ oferta powinna byćzaopatrzona w wadium w kwocie 100.000 zł. Sposób
wniesienia wadium oraz formy jego wnoszenia określone zostały w tym rozdziale SIWZ.
W ofercie wykonawcy nie znajduje siędokument potwierdzający wniesienie wadium.
Ponadto, zgodnie z warunkami udziału określonymi w SIWZ rozdz. VI pkt. 1 ppkt 2 lit.
a, wykonawca miał obowiązek udokumentowaćposiadanie doświadczenia,że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał minimum dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia (przez co należy rozumiećbudowęsal gimnastycznych, sal
wystawowych, handlowych, hal warsztatowych i innych hal wielkopowierzchniowych wraz
z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi), z których każda opiewała na minimum 4 mln zł
netto.
Wykonawca
udokumentował
wykonanie
jednego
obiektu
budowlanego
odpowiadającego wymaganiom (str. 8 - wykaz robot poz. 1). Drugi obiekt - budynek szkoły,
nie odpowiada ww. wymaganiom.
Dodatkowo, zgodnie z rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b wykonawca powinien dysponować
m.in. kierownikiem robot elektrycznych z uprawnieniami w zakresie sieci i instalacji
elektrycznych. Pan Jan S. wskazany do pełnienia tej funkcji posiada uprawnienia
ograniczone wyłącznie do instalacji elektrycznych. Brak uprawnieńw zakresie sieci
elektrycznych. Wyjaśnił także,że postanowił nie wzywaćdo uzupełnienia brakujących
dokumentów z uwagi na odrzucenie oferty.
W dniu 25.09.2009 r. (emailem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2 Pzp firma:
OMICRON'S S.R.L. złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu Protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 4 Pzp,
2. odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp,
3. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez ZTB „POLBAU" Sp. z o.o. pomimo,że oferta ta
nie jest ofertąnajkorzystniejszą,
4. nie wezwaniu Protestującego o uzupełnienie dokumentu i złożenia wyjaśnieńw zakresie
złożonego wadium, potwierdzenia dokumentów za zgodnośćz oryginałem, wyjaśnienia
złożonego harmonogramu oraz oświadczeńwymienionych w pkt 2 ppkt 2 lit b-g na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
5. nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący wskazała,że Zamawiający naruszył Pzp, a w szczególności;
1. art. 7 ust. 1 Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp , który nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1-3 Pzp,
co w tym przypadku nie ma zastosowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł
wadium,
4. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp, gdyżnasza firma nie podlega wykluczeniu,
a oferta złożona przez Protestującego nie podlega odrzuceniu,
5. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez nie wezwanie Protestującego do złożenia dokumentów
i wyjaśnień,
6. art. 91 ust.1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestującyżąda:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego i odrzucenia jego oferty
z postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez ZTB „POLBAU” Sp. z o.o.
3. wezwania Protestujące w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnieńw zakresie kwestionowanych przez zamawiającego dokumentów i oświadczeń,
4. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez Protestującego.
Po pierwsze, Protestujący wyjaśnił,że wadium zostało wniesione wraz z ofertą, czyli
w terminie wymaganym przez Zamawiającego. W istocie jednak wadium to zostało
wniesione w gwarancjach ubezpieczeniowych nie w języku polskim. Jednakże nie złożenie
tłumaczenia do oferty nie może powodowaćiżwadium nie zostało w ogóle wniesione jak
równieżnie powodowaćodrzucenia naszej oferty. Tętezępotwierdza, w ocenie
Protestującego komentarz Pzp wydanie trzecie pod redakcjąTomasza Czajkowskiego str.
93. Dlatego teżstwierdził,że wniósł wadium zgodnie z wymogiem Zamawiającego,
natomiast ze względu na brak w ofercie tłumaczenia złożonej gwarancji wadialnej
Zamawiający był zobowiązany art. 26 ust. 3 Pzp do wezwania nas do uzupełnienia tego
dokumentu. Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności powoduje naruszenie przepisu
zawartego w art. 26 ust. 3 Pzp i tym samym prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Po drugie, stwierdził,że kwestionowanie posiadania przez Protestującego
doświadczenia zawodowego twierdząc,że zrealizowany obiekt pn. "Budowa nowego
budynku szkoły w Folzano" na kwotę2.680.000,00 € nie spełnia warunku postawionego
przez Zamawiającego, nie uzasadniając wykluczenia, nie podając w jakim zakresie
zrealizowana inwestycja nie odpowiada warunkowi niniejszego postępowania, utrudnia
odniesienie siędo tego zarzutu. Niemniej jednak, podniósł,że wymienione roboty
odpowiadająwymaganiu Zamawiającego i tym samym spełniająwarunek doświadczenia
zawodowego. W związku z tym uznał,że w tym przypadku nie zachodzi przesłanka z art. 24
ust. 1 pkt 10 Pzp.
Po trzecie, odnośnie kwestionowanych uprawnieńkierownika robót elektrycznych,
Protestujący wyjaśnił,że jeżeli Zamawiający zamieszczone uprawnienia uznał jako
niewystarczające to powinien zwrócićsięo ich uzupełnienie, czym był zobowiązany
art. 26 ust. 3 Pzp. Tąteze potwierdza wyrok KIO z dnia 8.07.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 629/08. W związku z tym Protestujący stwierdził,że w tym przypadku nie zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający jeżeli uznał,że złożone w tym zakresie
dokumenty nie spełniająwymaganego wymogu to był zobowiązany art. 26 ust 3 Pzp do
wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Po czwarte, jeśli chodzi o zarzut dotyczący harmonogramu rzeczowo - finansowego
Protestujący podniósł,że przedstawiony w ofercie harmonogram został sporządzony
z uwzględnieniem uwarunkowańokreślonych w rozdz. IV pkt 5 ppkt 8 lit. a-e. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał,że w przedłożonym harmonogramie rzeczowo-
finansowym brak jest wyodrębnienia części robót możliwych do odbioru. Z takąinterpretacją
polemizuje, gdyżw przedłożonym harmonogramie wyszczególnił poszczególne roboty
podając jednocześnie ich wartości. W związku z tym stwierdził,że przedłożony w ofercie
harmonogram wypełnia wymóg Zamawiającego zawarty w rozdz. IV pkt 5 ppkt 8
lit a-e, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonego dokumentu to powinien
zastosowaćart. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Po piąte, co do zarzutu dotyczącego oświadczeńwynikających z rozdz. VII pkt 2 ppkt
2 lit. b-g Protestujący wyjaśnił,że oświadczenia te zostały złożone przez akceptacjęprojektu
umowy, który zawiera niniejsze zobowiązania wobec Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający
jednak twierdzi,że takich oświadczeńnie zostały złożone to w pierwszej kolejności był
zobowiązany art. 26 ust. 3 Pzp do wezwania nas do ich uzupełnienia.
Po szóste, odrzucenie oferty na odstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z nie
potwierdzeniem dokumentów za zgodnośćz oryginałem uznał za błędne, gdyżzgodnie ze
stanowiskiem doktryny jest to tylko niezgodnośćco do formy, a nie co do treści. Dlatego też,
stwierdził,że treśćoferty w pełni odpowiada treści SIWZ, gdyżzaoferowany przez przedmiot
zamówienia jest tożsamy zżądanym przez Zamawiającego i tym samym oferta nie podlega
odrzuceniu.
Protestujący zaznaczył również,że wykonawcęnie mogąobciążaćwadliwie lub
nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
postępowania. Powołał sięna Komentarz pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie III, str.
128. Wskazał również,że do oferty zostało dołączone oświadczenie Protestującego
składane w trybie art. 22 ust. 1 Pzp (załącznik nr 2 do SIWZ) z którego wynika,że
Protestujący posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia.
Oświadczenie składane przez wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem
prywatnym, wystawianym przez wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego
postępowania. Z faktem,że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
jest dokumentem prywatnym wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości
zawartych w nim oświadczeń. Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu nie jest oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy
dotyczące tego,że spełnia on warunki udziału określone przez Zamawiającego w treści
SIWZ. Protestujący przytoczył teżwyroki KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 16/09
oraz z dnia 26.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7
ust.1 Pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów
W dniu 28.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 02.10.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Pzp ustanowiła kilka szczególnych zasad, których przestrzeganie jest
obowiązkiem zarówno Zamawiających, jak i wykonawców ubiegających sięo zamówienie.
Naruszenie którejkolwiek z zasad przez Zamawiającego czyni postępowanie nieważnym,
a przez wykonawcęskutkuje albo jego wykluczeniem, albo odrzuceniem oferty. Jedną
z zasad Pzp jest zasada prowadzenia postępowania w języku polskim, o czym stanowi art. 9
ust. 2. Prowadzenie postępowania w języku polskim oznacza,żeżadne dokumenty
i oświadczenia wymagane i składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie mogąbyćsporządzone w innym języku niżpolski (str. 69 Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. Autor Paweł Granecki, wyd. C.H.Beck, Warszawa 2009).
Podobne stanowisko zajął zespół autorów w Komentarzu Pzp pod redakcjąPrezesa
UZP Tomasza Czajkowskiego (wyd. UZP Warszawa 2006 r. wyd. 2) na str. 71, gdzie w pkt 6.
Przywołał teżwyjaśnienia na str. 231 Komentarza w pkt 3.
Zamawiający w SIWZ w rozdz. VII pkt 2 „Forma dokumentów" ppkt 2 i rozdz. X pkt 1
ppkt 5 zawarł szczegółowe ustalenia dotyczące przygotowania i złożenia oferty. Ofertę
należało złożyćw języku polskim, a w przypadku dokumentów lub oświadczeń
sporządzonych w językach obcych należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane
przez Wykonawcę. Obowiązek złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich
wykonawców Pzp w art. 9 ust. 2 i jest to norma bezwzględnie obwiązująca. Przepis ten nie
tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretację. Wszystkie
dokumenty musząbyćsporządzone w języku polskim lub przetłumaczone na ten język przez
biegłego tłumacza, a wszystkie załączniki, jakie oferent dołącza do oferty stająsięjej
integralnączęściąi równieżdo nich stosuje sięwymogi takie, jak do oferty.
Wykonawca na str. 33 - 37 załączył do oferty kopie dokumentów, które nie zostały
przetłumaczone na język polski, ani teżnie zostały potwierdzone „za zgodność
z oryginałem". Z nie przetłumaczonej treści dokumentów nie można wnioskować, ani też
domniemywaćczego one dotyczą, a zatem i nie można ich uznaćza istniejące. Natomiast
w wyniku badania oświadczeńi dokumentów składających sięna ofertęstwierdzono,że
oferta nie zawiera dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło na skutek stwierdzenia braku
dokumentu
potwierdzającego
wniesienie
wadium,
a
którego
to
nie
wymienia
ustawa w art. 26 ust. 3 Pzp, jako podlegającego uzupełnieniu. Gwarancja wadialna nie
jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tym samym nie znajduje
do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Potwierdzenie wniesienia
wadium nie jest częściąoferty rozumianej, jako oświadczenie woli wykonawcy
z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do
zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia
i nie znajduje do niej zastosowania art. 87 Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 05.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 202/09).
W art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek dotyczy wezwania do uzupełnienia brakujących
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Wadium jest zabezpieczeniem udziału
w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie ma prawa wezwaćwykonawcy do uzupełnienia
dowodu jego wniesienia. Wadium nie jest oświadczeniem ani teżdokumentem
potwierdzającym
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
nie
jest
też
pełnomocnictwem. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim
wymaganiom zawartym w Pzp. Brak dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium jest
podstawądo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający stwierdził także, ze nie można równieżuznaćza błąd brak tłumaczenia
dokumentów załączonych do oferty, co sugeruje Protestujący iżąda jego naprawienia
poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Nie podlega równieżuzupełnieniu ani teżwyjaśnianiu harmonogram rzeczowo -
finansowy, którego wymagał Zamawiający ze
względu na sposób rozliczania
wykonawcy
za
wykonane
części
robót.
Sposób
opracowania
harmonogramu
rzeczowo - finansowego szczegółowo i dla jakiego celu miał on służyćokreślono
w rozdz. VI pkt 7, 8 ppkt 1 - 5 SIWZ. Wykonawca nie opracował harmonogramu w sposób
wymagany przez Zamawiającego. Nie ma teżmożliwości uzupełnienia oferty
o harmonogram rzeczowo-finansowy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżharmonogram ten nie
stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(podobnie wyrok z dnia 06.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 962/09).
Zauważył także,że obowiązek, jaki na Zamawiającego nakłada art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
zachodzi tylko i wyłącznie wówczas, jeżeli uzupełnienie bądźwyjaśnienie dokumentów nie
pozostaje w sprzeczności z wykluczeniem lub odrzuceniem oferty albo z unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym sporze Zamawiający nie miał obowiązku stosowania
przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, gdyż: 1) oferta wykonawcy z uwagi na złożenie nie
przetłumaczonych dokumentów na język polski podlegała odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp); 2) wykonawca podlegał wykluczeniu z uwagi na brak dokumentów
potwierdzających wniesienie wadium, a jego oferta podlegała odrzuceniu (art. 24 ust. 2 pkt 4
i art. 24 ust. 4 Pzp).
W dniu 07.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Wnosił równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie KIO.
Wskazał,że, w jego ocenie, Zamawiający informując o oddaleniu protestu w całości,
jednocześnie podtrzymał wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
24 ust. 4 Pzp oraz odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2
Pzp. Porównując decyzje z dnia 18.09.2009 r. i z dnia 2.10.2009 r. co do okoliczności
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził,że Zamawiający podtrzymał
wykluczenie, jak i odrzucenie oferty, co do kwestii nie przetłumaczonych dokumentów
w związku złożonym wadium. Zamawiający w oddaleniu protestu opiera swojądecyzjęna
argumentach dotyczących nie wniesienia wadium, a nie jak to ma miejsce w tym przypadku
wniesienia wadium w języku obcym bez załączonego tłumaczenia. Dlatego stwierdza,że
cały wywód Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, dotyczy braku wniesienia wadium
a nie załączenia do oferty jego tłumaczenia. Wadium bowiem zostało przez nasza firmę
wniesione wraz z ofertą, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego. W istocie
jednak wadium to zostało wniesione w gwarancjach ubezpieczeniowych nie w języku
polskim. Jednakże nie złożenie tłumaczenia do oferty nie może powodowaćiżwadium nie
zostało w ogóle wniesione, jak równieżpowodowaćodrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w oddaleniu protestu w ogóle nie odniósł siędo
kwestii dotyczących zdobytego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, co do uprawnieńkierownika
robót elektrycznych, co do harmonogramu rzeczowo - finansowego i co do nie złożenia
oświadczeńwymienionych w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ. Kopie treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ do Kancelarii Zamawiającego).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 9 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o tłumaczenie złożonej wadialnej
gwarancji ubezpieczeniowej, Izba uznaje za niezasadny. W tym kontekście należało
odniesie siętakże do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na złożenie dokumentów nie potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VIII SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium, ustalając
m.in. jego wysokośćw kwocie 100.000,00 zł, jak równieżsposób, termin i formy jego
wniesienia. Z kolei w Rozdz. VII: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni
złożyć Wykonawcy do oferty” pkt 2: „Forma dokumentów i oświadczeń” w ppkt 2 SIWZ
wskazał,że w przypadku dokumentów lub oświadczeńsporządzonych w językach obcych
należy dołączyćtłumaczenie na język polski podpisane przez Wykonawcę. W Rozdz. X:
„Sposób przygotowania oferty” w pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił,że oferta winna być
napisana w języku polskim, co dodatkowo podkreślił w pkt 3 ppkt 3 niniejszego rozdziału. Na
str. 11 SIWZ na końcu Rozdz. VII zawarł także informacje,że: „Kopie dokumentów muszą
byćpotwierdzone „za zgodność przez Wykonawcę lub przez osobę posiadającą
odpowiednie pełnomocnictwo”. Powyższe wynika równieżz Rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 SIWZ.
Odwołujący na str. 3 oferty (2 str. formularza ofertowego Wykonawcy) w pkt 5 zawarł
poświadczenie wniesienia wadium w wysokości: 100.000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Ponadto, w pkt 6 niniejszego formularza wymienił jako załącznik nr 10 -
Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący na str. od 33-37 oferty załączył
dokument w formie przesyłki faksowej, który nie został przetłumaczony na język polski, ani
teżnie został potwierdzony „za zgodność”, a który - jak Odwołujący oświadczył w proteście,
odwołaniu oraz na rozprawie - stanowi wadialnągwarancjęubezpieczeniowąwystawioną
w języku włoskim. Na powyższe wskazuje także kolejnośćzałączników wymienionych w pkt
6 formularza ofertowego Wykonawcy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że obowiązek złożenia oferty w języku polskim wynika
z generalnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w języku polskim, wyrażonej w art. 9 ust.2 Pzp. Obowiązek ten dotyczy wszystkich
Wykonawców bowiem norma prawna wynikająca z przepisu art. 9 ust. 2 Pzp ma charakter
bezwzględnie obwiązujący. Ten sam obowiązek Zamawiający jednoznacznie przewidział
w SIWZ. Należy przy tym podkreślić,że nawet gdyby SIWZ nie zawierała wymogu złożenia
oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże uczestników postępowania. Norma
z art. 9 ust. 3 Pzp dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga on zgody Zamawiającego, co
jak wskazano powyżej, nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie. Przepis art. 9 ust.2 Pzp
nie tylko zawiera normęprawnąo charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też
przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmiennąinterpretację. (podobnie wyrok
KIO z dnia 23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 698/08).
Po drugie, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie
dokumenty przewidziane w art. 25 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe możliwość
uzupełnienia dotyczy dokumentów i oświadczeńskładanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania zamawiającego. Zakres zaś
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający na potwierdzenie powyższego wyznaczają
przepisy rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605), wydane na podstawie art.
25 ust. 2 Pzp. W odróżnieniu od dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, wadium stanowi określonąsumępieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej
sumy, będące zabezpieczeniem oferty, od wniesienia którego Zamawiający uzależnia
dopuszczenie Wykonawcy do udziału w postępowaniu. Funkcja zabezpieczająca wadium
polega przede wszystkim na możliwości zatrzymania wadium w wypadkach wskazanych
w Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 24.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 160/09). W zawiązku
z tym,że wadium nie jest dokumentem ani oświadczeniem, o których stanowi art. 25 ust. 1
Pzp, a de facto finansowym zabezpieczeniem oferty przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie będzie
miał zastosowania wobec wadium, w tym równieżwadium wnoszonego w formie dokumentu
gwarancyjnego. Tym samym teżnie jest równieżmożliweżądanie uzupełniania oferty
o brakujące tłumaczenie dokumentu wadialnego.
Po trzecie, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym, nie ma także
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżdotyczy on oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji argumentacja przedstawiona powyżej odnośni
sięrównieżdo niniejszego artykułu.
Po czwarte, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie ma zastosowania równieżart. 87
ust. 1 Pzp, gdyżewentualne wyjaśnienie treści dokumentu wadialnego - za który uważa plik
dokumentów złożonych w języku włoskim Odwołujący - przez Wykonawcęnie będzie miałożadnego znaczenia dla gwarancji wadialnej, której wystawcąjest inny podmiot. Dodatkowo
należy stwierdzić,że wadium nie zostało skutecznie wniesione w formie dokumentu,
tj. wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej. Przedłożony dokument nie jest tylko i wyłącznie,
tak jak w wypadku wadium wniesionego w formie pieniężnej, potwierdzeniem wpłaty, czyli
wniesienia wadium. Niniejszy dokument stanowi o wadium, a nie potwierdza tylko jego
wniesienie, zatem wyłącznie z jego treści należy wywodzićokreślone zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Biorąc niniejsze pod uwagę, jak także mając na względzie
efektywność
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego,
konieczność
zabezpieczenia złożonej oferty, zasadne jest uznane, iżewentualne uzyskane wyjaśnienia
nie byłoby dla Zamawiającegożadnągwarancjązabezpieczenia finansowego oferty.
Jednocześnie, Izba zauważa,że brak tłumaczenia powoduje dalsze reperkusje związane
z brakiem wiedzy na temat zakresu przedłożonego dokumentu, jego adekwatności (biorąc
pod uwagęróżnice w prawie włoskim) do przepisów prawa polskiego oraz skuteczności
dochodzenia ewentualnych roszczeńna podstawie przedłożonego do oferty faxu. Przy czym,
w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, forma przedłożonego dokumentu miała
charakter drugorzędny wobec braku tłumaczenia.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 Pzp w zw. z art. 9 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w konsekwencji art.
89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia i wyjaśnieńco do złożonego harmonogramu rzeczowo - finansowego i uznanie
przedłożony harmonogram niezgodnym z SIWZ, w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VII SIWZ: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
powinni złożyć Wykonawcy do oferty” pkt 2: „Dokumenty składające się na ofertę” ppkt 4
wskazał,że harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji i rozliczania wykonanych robót ma
zostaćopracowany według wytycznych określonych w Rozdz. IV ust. 5. We wskazanym
miejscy SIWZ Zamawiający zawarł m.in. w pkt 7 zapis,że przewiduje rozliczenia za
wykonanie części robót, zaśpodstawądo wystawienia faktury częściowej będzie
harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez Wykonawcęoraz protokół wykonania
i odbioru częściowego (świadectwo przejściowe). W pkt 8 zaznaczył,że harmonogram
rzeczowo-finansowy wykonania robót opracowany przez Wykonawcęmusi byćsporządzony
z uwzględnieniem uwarunkowańokreślonych w pkt 4 lit. a-d (str. 7 SIWZ). Powyższego
odniesienia nie ma w SIWZ jest tylko zapis z Rozdz. IV ust. 5 pkt 8 lit. a-e (str. 7 SIWZ).
Zgodnie z nim pierwsza faktura może byćzłożona do Zamawiającego po wykonaniu min.
50% robót przewidzianych do wykonania w 2009 r., następna faktura w 2009 r. – do
20.12.2009 r., kolejne faktury za poszczególne części zamówienia mogąbyćwystawiane za
wykonanączęść(element) możliwądo odbioru z zachowaniem warunku zawartego w pkt 3
li. a, b, c oraz w Rozdz. V pkt 2 nie częściej niżjedna faktura na kwartał. Suma wartości
poszczególnych części i faktur (ppkt a-b) nie może przekroczyć90% całkowitej wartości
oferty. Faktury za częściowe wykonanie robót budowlanych mogąbyćwystawiane zgodnie
z harmonogramem rzeczowo-finansowym, pod warunkiem,że poszczególne części
wykonania zamówienia będązakończone i będątworzyćelement możliwy do odbioru.
Ostatnia faktura związana z ostatecznym zakończeniem i odbiorem robót (patrz ust. 4 pkt 3
SIWZ) nie może byćwystawiona na kwotęwiększąniż12% całkowitej wartości oferty
z okresem rozliczenia do 30.11.2011 r. Ponadto, Zamawiający określił w SIWZ (str. 7)
płatnośćza wybudowane obiekty w kolejnych latach: 2009 r. – nie więcej niż12 % ceny
ofertowej, 2010 r. – około 44% ceny ofertowej, 2011 – około 44% ceny ofertowej. Niniejsze
zapisy zostały zawarte także w § 7 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ).
Odwołujący na str. 38 oferty zawarł harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji
rozbudowy w rozbiciu na rok 2009, 2010 i 2011. W ramach poszczególnych lat wyszczególnił
rodzaje realizowanych robót budowlanych z podaniem przewidywanych względem nich
wartości oraz przewidywanych wartości w skali danego roku.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że decydujące znaczenie przy rozpatrywaniu niniejszego
zarzutu miała okolicznośćtego rodzaju, iżzapisy SIWZ w tym zakresie sąze sobą
wewnętrznie sprzeczne. W konsekwencji należy przywołaćza ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa,że niejasne i sprzeczne zapisy SIWZ nie mogądziałaćna niekorzyść
Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. W tym zakresie Izba w szczególności zwraca
uwagęna znajdujące sięna str. 7 SIWZ odesłanie do nieistniejącego fragmentu specyfikacji
(pkt 4 lit. a-d), jak równieżsprzecznośćmiędzy zapisem dotyczącym płatności w roku 2009,
a zapisem mówiącym,że pierwsza faktura może byćzłożona po wykonaniu min. 50% robót
przewidzianych do wykonania w 2009 r. uznając zasadnośćargumentacji Odwołującego
w tym zakresie. Dodatkowo należy wskazać,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
przywoływał w kontekście harmonogramu rzeczowo-finansowego rozdz. VI pkt 7, 8 ppkt 1- 5
SIWZ mimo,że nie ma takich zapisów w specyfikacji.
Po drugie, wskazywane powyżej zapisy SIWZ dopuszczały możliwośćrocznego
rozliczania, a przedłożony harmonogram nie wskazuje na koniecznośćrozliczania częściej
niżjednąfakturąna kwartał. Izba wskazuje również,że pozostali uczestnicy postępowania
złożyli harmonogramy rzeczowo- finansowe o różnym stopniu szczegółowości, tak w rozbiciu
stopnia zawansowania i płatności w danym roku na miesiące, jak i kwartały. W konsekwencji
w odniesieniu do przedłożonego harmonogram nie można stwierdzićniezgodnośćco do
treści, co nie uzasadnia zastosowania przez Zamawiającego przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Reasumując, w ocenie Izby, przedłożony harmonogram rzeczowo-finansowy nie był
sprzeczny zapisami SIWZ, tym bardziej,że same zapisy były wewnętrznie sprzeczne
i niejasne. W konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na niezgodnośćharmonogramu z SIWZ. W tym kontekście Izba podkreśla również- wślad
za dotychczasowym orzecznictwem - niedopuszczalnośćewentualnego zastosowania art. 26
ust. 3 Pzp w odniesieniu do harmonogramu rzeczowo- finansowego, bowiem nie jest to
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Tym samym teżzastosowanie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie jest bezpodstawne.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty o oświadczenia wymienione w Rozdz. VII w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g
SIWZ i uznanie wobec ich nie złożenia,że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ,
w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ stwierdził,że na ofertęskłada się
równieżoświadczenie o zobowiązaniu do uporządkowania terenu po zakończeniu robót,
oświadczenie o zobowiązaniu do sporządzenia dokumentacji powykonawczej, oświadczenie
o
zobowiązaniu
do
sporządzenia
inwentaryzacji
geodezyjnej,
oświadczenie
o zaakceptowaniu warunków rozliczenia określonych w Rozdz. IV ust. 5, oświadczenie
o sporządzeniu „Książki Obiektu Budowlanego” zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie książki obiektu budowlanego (Dz. U. Nr 120
poz. 1134) zwanego dalej: „Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie książki
obiektu budowlanego”, oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej w terenie. W ramach wzoru
umowy (załącznik nr 6 do SIWZ) zawarł w § 3 ust. 1 pkt 18-20 zapis,że do obowiązków
Wykonawcy należy opracowanie inwentaryzacji geodezyjnej po wykonaniu robót,
przygotowanie po wykonaniu robót wszelkich wymaganych dokumentów, w tym
dokumentacji powykonawczej oraz likwidacja placu budowy i uporządkowanie terenu
budowy. Zamawiający w opisie wykonania przedmiotu zamówienia nie zawarł warunku
dokonania wizji lokalnej w terenie, w odróżnieniu od wskazanych wcześniej zobowiązań(str.
5 SIWZ). Zaśw Rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SIWZ wskazał,że harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji i rozliczania wykonanych robót ma zostaćopracowany według wytycznych
określonych w Rozdz. IV ust. 5. Powyższe zasady zawarł także w § 7 wzoru umowy.
Ponadto, we wzorze umowy w § 3 ust. 11 Zamawiający wskazał,że Wykonawca wykona
i przygotuje oraz złoży w formie trwale spiętej wszelkie dokumenty dotyczące wykonania
przedmiotowego zamówienia. Wymieniając następnie kilka przykładowo. Z kolei w § 3 pkt 2
wzoru umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcędo wykonania robót budowlanych m.in.
zgodnie z wytycznymi określonymi w SIWZ. Zgodnie zaśz Rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, jako podstawęwykonywania zamówienia ustawęz dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zwane dalej:
„Pr. Budowlanym”.
Odwołujący nie załączył do oferty oświadczeńwymienionych w Rozdz. VII w pkt 2
ppkt 2 lit. b-g SIWZ.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby brak jest podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp,
gdyżzaistniały stan faktyczny tego nie wymaga, a sam fizyczny brak takich oświadczeń
podpisanych i przedłożonych na odrębnych kartach załączonych do oferty Odwołującego,
może stanowićco najwyżej niezgodnośćz SIWZ złożonej oferty co do formy, a nie co do jej
treści.
Po drugie, wymagane oświadczenie z Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. b, c i d SIWZ
odpowiada obowiązkom spoczywającym na Wykonawcy, a wynikającym z § 3 ust. 1 pkt 18-
20 wzoru umowy (załącznik nr 6 do SIWZ). Oświadczenie z Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2 lit. e
SIWZ stanowi de facto powielenie obowiązku złożenia harmonogramu rzeczowo-
finansowego, poza tym wynika także z § 7 wzoru umowy. Odnośnie oświadczenia
dotyczącego wizji lokalnej Zamawiający nie zawarł w opisie wykonania przedmiotu
zamówienia wyraźnego wymogu jej przeprowadzenia przed złożeniem oferty. W takiej
sytuacji ryzyko jego nie przeprowadzenia spoczywa na danym Wykonawcy, w tym wypadku
Odwołującym. Względem sporządzenia „Książki Obiektu Budowlanego” i złożenia
oświadczenia w tym przedmiocie należy zauważyć,że art. 64. ust.1 Pr. budowlanego
określa, iżwłaściciel lub zarządca obiektu jest obowiązany prowadzićdla każdego budynku
oraz obiektu budowlanego niebędącego budynkiem książkęobiektu budowlanego, (…)
stanowiącądokument przeznaczony do zapisów dotyczących przeprowadzanych badań
i kontroli stanu technicznego, remontów i przebudowy, w okresie użytkowania obiektu
budowlanego. Zgodnie zaśz § 2 Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie książki
obiektu budowlanego wydanego na mocy art. 64. ust. 4 Pr. Budowlanego: „Książka powinna
być założona w dniu przekazania obiektu budowlanego, zwanego dalej "obiektem", do
użytkowania i systematycznie prowadzona przez okres jego użytkowania”. Sporządzenie
takiego dokumentu na etapie składania oferty nie jest zatem możliwe, a w konsekwencji
żądanie oświadczenia co do sporządzenia takiego dokumentu przez Wykonawcęjest
bezprzedmiotowe i nieświadczy o sprzeczności treści oferty z SIWZ.
W konsekwencji, w ocenie Izby oświadczenia, które następnie znajdująsię
bezsprzecznie także we wzorze umowy, jak równieżharmonogramie rzeczowo-finansowym
zgodnym w ocenie Izby z SIWZ, zostająpotwierdzone poprzez fakt złożenia oferty przez
Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania
warunku wymaganego doświadczenia zawodowego i uznanie,że wykazane zadanie w poz.
2 wykazu nie spełnia warunku wymaganego w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ warunek wymaganego
doświadczenia zawodowego. Wykonawca miał obowiązek udokumentować,że w okresie
ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania (tj. w okresie 16.08.2004 – 16.08.2009),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w ciągu całego okresu prowadzenia
działalności wykonał minimum dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia (przez co należy rozumiećbudowęsal gimnastycznych, sal
wystawowych, handlowych, hal warsztatowych i innych hal wielkopowierzchniowych wraz
z instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi), z których każda opiewała na minimum 4 mln zł
netto. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku wymagał złożenia zgodnie z Rozdz.
VII pkt 1 ppkt 9 SIWZ wykazu wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za cały okres prowadzenia działalności gospodarczej wraz
z dokumentami potwierdzającymi,że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący złożył wraz z ofertąstosowny wykaz na str. 8 wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że wykazane roboty te zostały wykonane należycie (referencje wraz
z tłumaczeniami - str. 9-13 oferty). Zamawiający zakwestionował zadanie wskazane w poz. 2
wykazu, tj. „Budowę nowego budynku szkoły w Folzano" na kwotę2.680.000,00 €, czyli nie
wykazał siędwoma wymaganymi zamówieniami. Podczas rozprawy uściślił,że w jego
ocenie „szkoła w Folzano” nie jest obiektem wielopowierzchniowym i nie odpowiada swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby przedmiotowy stan faktyczny czynił zasadnym, aby
zastosowaćart. 26 ust. 4 Pzp co do dokumentu, w którym Odwołujący wykazywał się
budowąszkoły w Folzano (nie wiadomo, czy w zakres tych robót budowlanych wchodziła –
zgodnie z warunkiem udziału opisanym przez Zamawiającego - budowa sali gimnastycznej) ,
a w wypadku potwierdzenia się,że niniejsze zadanie nie spełnia wymaganego warunku
zastosowanie tryby wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, wobec potwierdzenia sięzasadności odrzucenia oferty Odwołującego
ewentualne zastosowanie przywołanych powyżej przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest
nieuprawnione i bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania
warunku wymaganego potencjału kadrowego i uznanie,że wykazane osoba w poz. 3
wykazu nie spełnia warunku wymaganego w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b SIWZ,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający określił w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 2 lit. b SIWZ warunek wymaganego
potencjału kadrowego. Zgodnie z nim Wykonawca powinien dysponowaćm.in. kierownikiem
robót z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji elektrycznych.
Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku wymagał złożenia zgodnie z Rozdz. VII pkt
1 ppkt 4 SIWZ wykazu osób (kadry kierowania budową) lub pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie
Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia (krótkie CV
zawodowe) oraz uprawnieniami i zaświadczeniami o wpisie na listęwłaściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Odwołujący złożył wraz z oferta stosowny wykaz na str. 14 wraz z wymaganymi
uprawnieniami i zaświadczeniami oraz CV zawodowym (od str. 15-28 oferty).
Zamawiający zakwestionował uprawnienia osoby wskazanej w poz. 3 wykazu, tj. Pan
Jan S., które w jego ocenie mającharakter uprawnieńograniczonych wyłącznie do instalacji
elektrycznych (str. 22 oferty). Brak zaśjest uprawnieńw zakresie sieci elektrycznych.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Wobec przyznania przez Odwołującego,że wskazana przez niego osoba nie spełnia
warunku określonego przez Zamawiającego, Izba nie weryfikowała prawidłowości uprawnień
wskazanej w wykazie Odwołującego osoby, uznając jednocześnie,że w niniejszym
przypadku miałby zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 Pzp (jak oczekiwał Odwołujący), gdyby
nie okolicznośćzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, jak wskazano powyżej.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 9 pkt 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania, Izba uznała także za niezasadny
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Izba wyjaśnia,że mimo
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz oświadczeńwymienionych
w Rozdz. VII w pkt 2 ppkt 2 lit. b-g SIWZ odwołanie nie zostało uwzględnione. Wskazane
naruszenia nie mająistotnego wpływu na wynik postępowania, wobec potwierdzenia się
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (art. 191 ust.1 a Pzp).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
