KIO/UZP 1147/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Andrzej Niwicki, Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Stadler Bussnang
AG, CH 956 Bussnang, Szwajcaria,
Industriestrasse 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie
reprezentowane przez „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 26,
03-719 Warszawa protestu z dnia 17 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (lider),
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. (partner),
z siedziba lidera konsorcjum, ul. Zygmunta Augusta 1, 85-082 Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Stadler Bussnang AG, CH 956 Bussnang, Szwajcaria,
Industriestrasse 4 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Stadler Bussnang AG, CH 956 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Stadler Bussnang AG, CH 956 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4, na rzecz Województwa Mazowieckiego
reprezentowanego przez „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.,
ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Stadler Bussnang AG, CH 956 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę20 szt. nowych, czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych (nr zamówienia: MER4-45-15/2009), zostało wszczęte przez Województwo
Mazowieckie reprezentowane przez „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawie zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 76-109578 w dniu
21.04.2009 r.
W dniu 09.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (lider) oraz Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA (partner), ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz zwanej dalej: „KonsorcjumPESA” albo „Przystępującym”. Drugie miejsce
w rankingu oceny ofert zajęła firma: Stadler Bussnang AG Industriestrasse 4, CH-9565
Bussnang, Szwajcaria zwana dalej: „STADLER” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
W dniu 17.07.2009 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst

jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” STADLER
złożył protest na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na naruszeniu:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady udzielania zamówieńpublicznych w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania firmy PESA z powodu
złożenia przez nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
3. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy Konsorcjum
PESA jako wykonawcy wykluczonego z postępowania, ewentualnie:
4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum PESA do uzupełnienia załączonego
do oferty Konsorcjum PESA wykazu wykonanych dostaw lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww. wykazie,
5. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum PESA do złożenia wyjaśnieńco do
treści załączonego do oferty Konsorcjum PESA wykazu wykonanych dostaw lub
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww. wykazie.

Protestujący wskazywał na posiadany interes prawny do wniesienia protestu,
wynikający ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Poprzez wskazane powyżej
działania i zaniechania Zamawiający naruszył określone w Pzp zasady udzielania zamówień
publicznych, a tym samym doznał uszczerbku interes prawny Protestującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jego interes prawny wyraża sięrównieżw tym, aby
postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie
była dotknięta sankcjąnieważności z powodu wady postępowania. W przypadku zawarcia
umowy z Konsorcjum PESA Zamawiający naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, gdyżjako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania.
W konsekwencji Protestujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy Konsorcjum PESA z postępowania oraz odrzucenie jego oferty,
4. wybór oferty STADLER jako oferty najkorzystniejszej,
Ewentualnie, Protestujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny i badania ofert,
3. wezwanie wykonawcy Konsorcjum PESA do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw
lub dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww. wykazie
oraz udzielenia wyjaśnieńco do treści wykazu wykonanych dostaw lub listu referencyjnego
złożonego na potwierdzenie,że dostawy wymienione w wykazie dostaw zostały należycie

zrealizowane. Protestujący przedstawił następującąargumentacjęza obowiązkiem
wykluczenia Konsorcjum PESA z postępowania.
Zarówno w ogłoszeniu, jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”, Zamawiający zawarł warunek, zgodnie z którym wykonawcy, chcący wziąć
udział w postępowaniu musieli wykazaćsięposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia
do wykonania zamówienia oraz udokumentowania tego faktu poprzez wykazanie,że
dostarczyli zamawiającym nie mniej niż10 szt. nowych EZT (trzy lub czteroczłonowych)
realizujących kolejowe przewozy pasażerskie z prędkościąco najmniej 160 km/h.
W celu potwierdzenia, opisanego przez Zamawiającego ww. warunku Zamawiający
zażądał od wykonawców dołączenia do oferty wykazu wykonanych dostaw w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, z podaniem przedmiotu (typu EZT),
ilości (nie mniej niż10 szt. nowych EZT trzy lub czteroczłonowych, realizujących kolejowe
przewozy pasażerskie z prędkościąco najmniej 160 km/h), dat wykonania i odbiorców -
z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie - pkt III.2.3) ogłoszenia
„Zdolność techniczna" oraz § 5 ust. 1 pkt 2) i § 6 ust. 4 SIWZ.
Postawiony przez Zamawiającego warunek wykazania siędostawąEZT realizujących
kolejowe przewozy pasażerskich z prędkościąco najmniej 160 km/h od momentu ogłoszenia
postępowania wzbudzał wśród wykonawców duże kontrowersje. Wykonawca Newag S.A
w swoim proteście z dnia 4.05.2009 r. stwierdził,że ww. warunek jest nieprecyzyjny, gdyż:
„nie wskazuje, czy dostarczone EZT mają posiadać przystosowanie (homologacje) do
przewozów z prędkością 160 km/h, czy też mają w praktyce realizować przewozy z taką
prędkością". W rozstrzygnięciu protestu z dnia 12.05.2009 r. Zamawiający nie zgodził się
z tym zarzutem i wyjaśnił,że: „ Wykonawca powinien udokumentować, iż dostarczone przez
niego wcześniej EZT były przystosowane konstrukcyjnie do realizowania przewozów
z prędkością co najmniej 160 km/h. Istotne dla Zamawiającego jest zatem to, aby
wykonawca legitymował się dokumentem potwierdzającym tę okoliczność. Przystosowania
konstrukcyjnego nie można utożsamiać natomiast z faktycznie osiąganą maksymalną
prędkością.".
Podobnie Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
12.05.2009 r., gdzie nie przychylił siędo prośby wykonawcy, który wnioskował o zmianę
treści § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ, tj. warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy
i doświadczenia na treśćnastępującą: „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do
wykonania zamówienia, oraz udokumentują to poprzez wykazanie, że dostarczyli
zamawiającym nie mniej niż 10 sztuk nowych EZT (trzy lub czteroczłonowych)

przystosowanych konstrukcyjnie do realizowania kolejowych przewozów pasażerskich
z prędkością co najmniej 160 km/h, wyjaśniając,że jużw SIWZ: „Jasno określił, że
Wykonawca powinien udokumentować, iż dostarczone przez niego wcześniej EZT były
przystosowane konstrukcyjnie do realizowania przewozów z prędkością co najmniej 160
km/h. Istotne dla Zamawiającego jest zatem to, aby wykonawca legitymował się
dokumentem potwierdzającym tę okoliczność. Przystosowania konstrukcyjnego nie można
utożsamiać natomiast z faktycznie osiąganą maksymalną prędkością."
W związku z powyższym, opierając sięna powyższych wyjaśnieniach Zamawiającego
oraz na obowiązujących przepisach prawa, stwierdzićnależy,że jedynym dokumentem
potwierdzającym konstrukcyjne przystosowanie EZT do realizowania przewozów
z prędkościąco najmniej 160 km/h jest bezterminoweświadectwo dopuszczenia typu
pojazdu do eksploatacji wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego zwanego
dalej: „Prezes UTK" zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym

(Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 z późn. zm.),

zwanej dalej: „ustawą o transporcie
kolejowym", które określa podstawowe parametry pojazdu, a w szczególności maksymalną
prędkośćz jakądany pojazd może sięporuszać.

Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt III.2.3) ogłoszenia oraz § 5 ust. 1 pkt 2)
SIWZ Konsorcjum PESA załączyło do oferty wykaz wykonanych dostaw, z którego wynika, iż
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania dostarczyła 11 szt.
czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74, na rzecz PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w okresie od 24.07.2007 r. do 31.12.2007 r.;
2 szt. czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74, na rzecz PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w dniu 29.08.2008 r. oraz 1 szt.

czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74, na rzecz PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w dniu 17.07.2008 r.

Na potwierdzenie,że ww. dostawy zostały należycie wykonane Konsorcjum PESA
dołączyła do oferty jeden list referencyjny wystawiony przez PKP Przewozy Regionalne
spółka z o.o. z siedzibąw Poznaniu w dniu 08.09.2008 r.

Protestujący po przeanalizowaniu wykazu wykonanych dostaw zidentyfikował poz. 1
wykazu, tj. dostawę11 szt. EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED 74, dokonane na
rzecz PKP „Przewozów Regionalnych" Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie, jako dostawę11 szt
EZT w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
PKP „Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie pod nr PBL2-0241-P/18/2005.

W ramach tego postępowania w dniu 16.12.2005 r. została zawarta umowa na
realizacjęzamówienia publicznego nr RU II SPOT/9/2005 pomiędzy „PKP Przewozy
Regionalne" Spółka z o.o. z siedzibąw W-wie a Pojazdami Szynowymi PESA Bydgoszcz
S.A. Holding. Zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w tym

postępowaniu wykonawca, który uzyskał przedmiotowe zamówienie, tj. Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding zobowiązał sięm.in. do dostarczenia Zamawiającemu
w terminach wynikających z Harmonogramu Wykonania Zamówienia dołączonego do oferty
11 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych poruszających sięz maksymalnąprędkością
eksploatacyjną160 km/h, w tym: pierwszy pojazd do dnia 30.04.2007 r., kolejne dwa pojazdy
nie później niżdo dnia 31.07.2007 r., pozostałe osiem pojazdów nie później niżdo dnia
31.12.2007 r. (dowody: Oferta Wykonawcy - Opis Spełnienia WymagańTechnicznych
zgodnie z SIWZ pkt 2.1; Załącznik nr 5 do Rozdz. III Harmonogram Wykonania Zamówienia
oraz § 3 Umowy).

Ponadto zgodnie z umową, wraz z dostawąpierwszego pojazdu, tj. do dnia
30.04.2007 r., Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding zobowiązała siędo
przekazania Zamawiającemuświadectwa dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji
wydane przez Prezesa UTK oraz zatwierdzonąprzez Prezesa UTK Dokumentację
TechnologicznąSystemu Utrzymania oraz DokumentacjęTechniczno - Ruchową(§ 3 ust. 2
Umowy).

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding nie wywiązała sięz obowiązków
nałożonych na niąpostanowieniami Umowy.

Po pierwsze wskazaćnależy,że umowa, a wraz
z niąterminy dostawy kolejnych EZT, były kilkakrotnie aneksowane - aneksy z dnia
11.04.2007 r., 17.04.2007 r., 14.06.2007 r., oraz w dniu 27.07.2007 r. Na skutek zmian
umowy przesunięciu uległy terminy dostarczenia pojazdów. Dostawa pierwszego pojazdu,
a wraz z niądostarczenie Zamawiającemuświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego oraz zatwierdzonej Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania
oraz Dokumentacji Techniczno - Ruchowej uległo przesunięciu z dnia 30.04.2007 r. na dzień
do 15.06.2007 r., a następnie do dnia 19.07.2007 r., tj. o prawie 3 miesiące. Dostawa
drugiego pojazdu została przesunięta nie później niżdo dnia 06.08.2007 r., a dostawa
trzeciego pojazdu do dnia 20.08.2007 r. Podkreślenia wymaga,że wszystkie aneksy do
umowy były podpisywane przez strony umowy bez podania podstawy prawnej oraz
przyczyny dokonania zmiany, co jest niezgodne z postanowieniami Pzp.

Zgodnie z art. 144
Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzieńdokonywania ww.

zmian, modyfikacja umowy
w stosunku do treści oferty wykonawcy (bez wątpienia treśćoferty

Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding stanowił Harmonogram Wykonania

Zamówienia wraz z terminami
dostaw pojazdów) była dopuszczalna jedynie w przypadku, gdy koniecznośćzmiany
wynikała z okoliczności, których nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy, lub
zmiany były korzystne dla Zamawiającego. Z uwagi na brak wskazania w aneksach
powodów oraz podstawy prawnej dokonywania modyfikacji umowy, nie sposób orzec,
dlaczego treśćumowy między stronami została aneksowana. Nie sposób jednak uznać, aby
kilkumiesięczne przesunięcia w dostawie pojazdów mogły byćokolicznościąkorzystnądla
Zamawiającego. Dlatego też, należy sięliczyćz możliwościąstwierdzenia nieważności

zmian do umowy, z powodu modyfikacji

umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1
Pzp, co wiąże sięniemożliwością
uznania zamówienia na 11 EZT za należycie wykonane (co
zdaniem Protestującego nie

wynika także z referencji dołączonych do oferty
w postępowaniu). Należy pamiętać,że dokonanie modyfikacji umowy o zamówienie
publiczne z

naruszeniem przepisów Pzp skutkuje nieważnościązmiany takiej umowy z mocy

prawa „ex legę". Umowa/zmiany umowy „w sprawie zamówienia publicznego dotknięte
sankcją
nieważności nie wywołują skutków prawnych. Sankcja nieważności dotyka czynności
od samego

początku (ab initio). (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo
zamówień publicznych", W-wa 2007 r., str. 559).

Ponadto Protestujący stwierdził,że Konsorcjum PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, gdyżpowszechnie wiadome
jest,że do dnia dzisiejszego Konsorcjum PESA nie uzyskała od Prezesa UTK
bezterminowegoświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które
umożliwiałoby poruszanie sięEZT dostarczonych w ramach umowy z prędkością160
km/h. Warunkiem uzyskania bezterminowegoświadectwa dopuszczenia do eksploatacji
elektrycznego zespołu trakcyjnego z maksymalnąprędkościąeksploatacyjną160 km/h, jest
przedstawienie wyników badańi prób eksploatacyjnych, które potwierdzą,że pojazd jest
konstrukcyjnie przystosowany do odbywania przejazdów z prędkością160 km/h.

Badania i próby musząobejmować
(pismo przesłane do Protestującego przez UTK
w dnia 10.06.2009 r.):

,,a) sprawdzenie warunków pracy maszynisty (w obsłudze trakcyjnej dwuosobowej -
sprawdzenie dla pomocnika maszynisty dla prędkości maksymalnej 160 km/h) w kabinie
maszynisty pojazdu trakcyjnego, w zakresie:
- ergonomii stanowiska pracy, pola widzenia szlaku, oceny fotela maszynisty, oświetlenia
kabiny i przyrządów,
- poziomu (drgań mechanicznych pod wzglądem oddziaływania na organizm ludzki i komfort
jazdy,
- poziomu hałasu infradźwiękowego, słyszalnego i ultradźwiękowego,
- indukcyjności pola magnetycznego,
- mikroklimatu kabiny maszynisty oraz zmian ciśnienia wewnętrznego,
b) badanie pojazdu trakcyjnego (również z prędkością maksymalną 160 km/h) w zakresie:
- emitowanych na zewnątrz i wewnątrz zakłóceń radioelektrycznych i elektromagnetycznych,
- zakłóceń w sieci trakcyjnej w wyniku działań urządzeń impulsowych,
- odporności wyposażenia na zewnętrzne pola elektromagnetyczne,
- wpływu zakłóceń generowanych na urządzenia sterowania ruchem kolejowym,
c) potwierdzenie poprawności zastosowanych w pojeździe trakcyjnym rozwiązań,
decydujących o bezpieczeństwie ruchu, bezpieczeństwie przewozu osób i rzeczy oraz

ochrony środowiska, w trakcie prób eksploatacyjnych. Należy przez to rozumieć wykonanie
w ramach prób eksploatacyjnych prób i testów sprawdzenia ezt również z maksymalną 160
km/h, w tym sprawdzenie prędkością maksymalną 160 km/h, w tym sprawdzenie m.in.
warunków pracy maszynistów i wpływu na urządzenia przytorowe."

Koniecznośćspełnienia ww. wymagańwynika z obowiązujących przepisów prawa -
§ 21 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.07.2005 r. w sprawie
ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172
poz. 1444 ze zm.) zwanego dalej: „Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
18.07.2005 r.”, który stanowi,że jednoosobowa obsługa trakcyjna, może byćstosowana
jedynie w pociągach kursujących na liniach kolejowych z prędkościąnieprzekraczającą130
km/h. Pociąg kursujący z większąprędkościąmusi spełnićsurowsze wymagania techniczne
- np. konstrukcja kabiny maszynisty, musi byćprzystosowana do tego, aby w trakcie jazdy
pojazdu mogły przebywaćw niej co najmniej 2 osoby - maszynista oraz pomocnik
maszynisty, tj. w kabinie maszynisty musząznajdowaćsiędwa fotele osobny dla każdego
z członków drużyny trakcyjnej. Wynika to równieżz „Instrukcji o prowadzeniu ruchu
pociągów na PKP S.A. R-1” wydanej na mocy zarządzenia Nr 30 Zarządu PKP z dnia
6.04.1998 r. w sprawie ustalenia „Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów na PKP R-1" ze
zmianami - m.in. § 34 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 20, a także z pisma Ministra Infrastruktury
z dnia 2.07.2009 r., o nr TK 4j - 0701 - 8/09, skierowanego do Pani Stanisławy P. Posła na
Sejm RP: „obecnie obowiązująca zasada prowadzenia pociągów w dwuosobowej obsadzie
trakcyjnej przy prędkościach jazdy pociągu powyżej 130 km/h powinna być utrzymana ze
wzglądu na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego i przewozu osób
i rzeczy. Zasada ta będzie utrzymywana na liniach kolejowych, przystosowanych
konstrukcyjnie do prędkości 160 km/h, lecz nie posiadających odpowiednich urządzeń."

Z ww. pisma Ministra Infrastruktury wynika również,że: „warunkiem koniecznym do
prowadzenia ruchu pociągów z prędkością 160 km/h jest wprowadzenie do wyposażenia linii
kolejowej odpowiednich urządzeń kontrolujących jazdę pociągów, a pojazdy sterownicze
i trakcyjne muszą, być wyposażone w urządzenia współpracujące z urządzeniami
stanowiącymi wyposażenie linii kolejowej." W piśmie Ministra Infrastruktury, bazującym na
informacjach otrzymanych od PKP Polskie Linie Kolejowe i od przewoźników kolejowych
wykonujących pasażerskie przewozy kolejowe na linii kolejowej nr 2 (E20, odcinek
Warszawa - Siedlce), w tym m.in. od Kolei Mazowieckich, wynika,że aby pociąg mógł
poruszaćsięz prędkością160 km/h na linii kolejowej muszązostaćzainstalowane
urządzenia zwane ERTMS. Dopiero po zakończeniu prób eksploatacyjnych tych urządzeń
oraz po dopuszczeniu ich do eksploatacji będzie możliwe ich zainstalowanie
w infrastrukturze kolejowej oraz w pojazdach sterowniczych i trakcyjnych i dopiero
wówczas: „zapewniona będzie pełna kontrola nad jazdą pociągu, natomiast maszynista

będzie nadzorował pracę urządzeń i kontrolował jazdę i pracę pociągu oraz reagował
w sytuacjach awaryjnych", a co za tym idzie pojazd będzie w pełni konstrukcyjnie
przystosowany do realizowania przewozów z prędkością160 km/h.
Linia kolejowa na linii Warszawa - Łódź, po której kursująEZT dostarczone przez
PESA w ramach umowy, nie jest przystosowana dojazdy pociągów z prędkościądo 160
km/h, co dodatkowo potwierdza fakt,że 11 szt. EZT dostarczonych nie jest przystosowanych
konstrukcyjnie do realizowania przewozów z takąprędkością, tj. nie spełnia wymagań
konstrukcyjnych, np. nie posiada w kabinie maszynisty drugiego fotela dla pomocnika
maszynisty, vide: schemat wnętrza ED74 Bydgostia dostarczonego w ramach realizacji
umowy z zaznaczonym jednym fotelem w kabinie maszynisty.
Fakt ten, oraz przytoczone przepisy niewątpliwie musząbyćznane Zamawiającemu,
gdyżKoleje Mazowieckie sązobowiązane jako profesjonalny przewoźnik, tj. przedsiębiorca,
który na podstawie licencji wykonuje przewozy kolejowe lubświadczy usługętrakcyjną(art. 4
pkt 9 ustawy o transporcie kolejowym) znaći stosowaćobowiązujące przepisy prawa, w tym
przepisy o transporcie kolejowym. Ponadto Minister Infrastruktury, informacje o których
mowa uzyskał m.in. właśnie od Kolei Mazowieckich.
Zamawiający w ocenie Protestującego niewątpliwie byłświadomy faktu,że warunek
doświadczenia postawiony w postępowaniu mogąspełnićjedynie wykonawcy, którzy
realizowali dostawy na EZT mogące poruszaćsięz prędkością160 km/h, jedynie poza
granicami Polski. Jest natomiast powszechnie wiadome,że Konsorcjum PESA w ostatnich
latach nie wykonała, ani w kraju, ani za granicą,żadnej dostawy, która umożliwiłaby jej
wykazanie siędoświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Faktu dostarczenia bezterminowegoświadectwa dopuszczenia pojazdu do
eksploatacji, które dawałoby możliwośćporuszania sięEZT dostarczonych w ramach
Umowy z prędkością160 km/h oraz przekazania Zamawiającemu przez PESA zatwierdzonej
Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno -
Ruchowej nie potwierdzająprotokoły odbioru końcowego podpisane przez Przedstawiciela
Producenta tj. PESA oraz Komisarza Odbiorczego - osobę, która zgodnie z § 1 ust. 1 pkt f
była
przedstawicielem
Zamawiającego
upoważnionym
do
dokonywania
odbioru
technicznego EZT dostarczanych w ramach umowy. W protokołach końcowych z odbioru
EZT znajduje sięjedynie enigmatyczny zapis, iżdany pojazd został: „wykonany zgodnie
z obowiązującymi instrukcjami, przepisami, normami, umową oraz dokumentacją
konstrukcyjną i technologiczną, uznany jako nadający się do eksploatacji i odpowiadający
wymogom technicznym."
Poza tym, gdyby przyjąć,że Konsorcjum PESA uzyskało od Prezesa UTK terminoweświadectwo dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji umożliwiające poruszanie się
pojazdu z prędkością160 km/h, to fakt prawidłowości wystawienia tegoświadectwa

wświetle przepisów prawa, jest co najmniej wątpliwy, gdyżjak zostało wskazane powyżej
EZT dostarczone w ramach umowy nie sąkonstrukcyjnie przystosowane do realizowania
przewozów z prędkością160 km/h, tj. nie spełniająwymogów przewidzianych przepisami
prawa. Znajomośćprzez Zamawiającego faktu,że pojazdy dostarczone przez Konsorcjum
PESA w ramach umowy nie sąkonstrukcyjnie przystosowane do realizowania przewozów
z prędkością160 km/h i niewykluczenie z postępowania z powodu złożenia przez nią
w postępowaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie tylko
prowadzi do rażącego naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego, lecz budzi głęboki
niepokój Protestującego, iżtakie zachowanie może narazićna niebezpieczeństwożycie
i zdrowie pasażerów korzystających z transportu kolejowego, jak równieżdoprowadzićdo
konieczności zwrotu unijnego dofinansowania, z którego została współrealizowana umowa.
Protestujący przywołał orzecznictwo KIO oraz stanowisko doktryny.
Protestujący przedstawił następującąargumentacjęza obowiązkiem wezwania
Konsorcjum PESA do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Protestującego, Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum
PESAz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednakże, z ostrożności, na
wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględniłżądania Protestującego i uznał,że Konsorcjum
PESA złożyło prawdziwe informacje w postępowaniu dotyczące posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania przedmiotowego zamówienia, STADLER wskazuje na
koniecznośćwezwania Konsorcjum PESA do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, jakimi jest wykaz wykonanych dostaw lub dokumenty potwierdzające,że
dostawy te zostały wykonane należycie oraz złożenia wyjaśnieńco do ww. wykazu
i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, co jest obowiązkiem Zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości,że wykaz wykonanych dostaw i dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie dostaw, wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie,że
wykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia są
dokumentami podmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. dokumentami
potwierdzającymi,że przez oferowane dostawy wykonawca spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w postępowaniu. Jako takie traktuje je także Rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
z 2006 r. Nr 87 poz. 605 ze zm.

zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie dokumentów”.
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wyraźnie mówi o tym,że
Zamawiający (..) możeżądaćwykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Fakt potwierdzenia,że dostawy zostały wykonane należycie nie jest wystarczający. Po pierwsze składane przez

wykonawców referencje musząpochodzićod podmiotu, na rzecz którego zamówienie
zostało wykonane. Z wykazu wykonanych dostaw załączonych przez Konsorcjum PESA do
oferty wynika,że wszystkie dostawy EZT, które Konsorcjum PESA uwzględniła w swoim
wykazie zostały dostarczone na rzecz PKP „Przewozów Regionalnych" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, natomiast list referencyjny załączony do oferty został wystawiony przez PKP
„Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. Biuro Utrzymania Taboru Wydział Konstrukcji i Rozwoju
Taboru z siedzibąw Poznaniu. Z pewnościąspółka mająca siedzibęw dwóch różnych
miejscach nie jest podmiotem tożsamym, a z pewnościąnie jest podmiotem na rzecz którego
zostały dostarczone pojazdy z dołączonego do oferty wykazu wykonanych dostaw. Ponadto,
dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie musządawać
Zamawiającemu możliwośćzweryfikowania,że zamówienie o którym mowa w wykazie
dostaw jest zamówieniem tożsamym, o którym mowa w tych

dokumentach. Tymczasem
w liście referencyjnym nie tylko nie jest wskazaneżadne konkretne postępowanie którego
dostawa dotyczy, lecz zupełnie nie wiadomo wykonanie jakiej dostawy potwierdza list
referencyjny, gdyżw wykazie wykonanych dostaw jest mowa o dostawach na 11, 2 i 1
czteroczłonowy EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED 74, a list referencyjny
potwierdza dostawę14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 16 WEk wyprodukowanych
na zlecenie bliżej nieokreślonej spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. list referencyjny nie
potwierdza także, czy dostarczone przez PESĘEZT sąkonstrukcyjnie przystosowane do
realizowania przewozów z prędkością160 km/h.

Wskazał także,że niezgodne z prawdąjest stwierdzenie, zawarte w liście
referencyjnym, mówiące o tym,że „wysoki poziom wykonania gwarantuje niską awaryjność"
pojazdów. Głośnie były bowiem chociażby takie fakty, jak te opisane w artykule „ED74 do
przeróbki" Echo Miasta 05.08.2008 r.: „Z tymi pojazdami od początku były problemy.
Przypomnijmy, że pod koniec sierpnia ubiegłego roku najnowocześniejszy pociąg w Polsce
ED74 Bydgostia przyjechał na prezentacją z Warszawy do Łodzi Fabrycznej. (...) Niestety,
duma PKP popsuła się w swojej dziewiczej podróży w okolicach Koluszek Zacięły się schody
i zgasły elektryczne wyświetlacze. Sytuacja powtórzyła się kilka dni później, kiedy pojazd
popsuł się w okolicach Skierniewic. Na blisko dwie godziny wysiadła elektronika. Otworzyły
się wszystkie wejścia i zablokowały drzwi toalet."

Wątpliwe jest także, czy osoba, która podpisała przedmiotowe referencje,
tj. Naczelnik Konstrukcji i Rozwoju Taboru była osobąumocowanądo dokonania tej
czynności oraz czy była to osoba posiadającąrzeczywistąwiedzęco do faktu wykonania
jakich dostaw potwierdza list referencyjny oraz czy zamówienia te zostały należycie
wykonane.

Ponadto podkreślił,że PESA w wykazie wykonanych dostaw, w poz. 1, w odniesieniu
do dostawy 11 szt. EZT dostarczonych na rzecz PKP „Przewozy Regionalne" Sp. z o.o.

z siedzibąWarszawie wskazała jako daty wykonania zamówienia (dostawy) termin od dnia
24.07.2007 r. do dnia 31.12.2007 r., gdy tymczasem zgodnie z aneksami do umowy
i protokołami odbioru końcowego, termin realizacji zamówienia trwał od dnia 19.07.2007 r. do
dnia 31.12.2007 r.

O tym,że dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane
należycie nie mogąbyćskonstruowane dowolnie, lecz musządawaćZamawiającemu
możliwośćzweryfikowania załączonego przez wykonawcęwykazu dostaw, usług lub robót
budowlanych mówi wyrok ZA z dnia 15.03.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-702/06.

Dlatego też, jeśli Zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku nie wykluczy
Konsorcjum PESA z postępowania, z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających wpływa na wynik postępowania - wybór oferty
Konsorcjum PESA jako najkorzystniejszej - Przystępujący z ostrożności wnosi o wezwanie
Konsorcjum PESA na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych
dostaw lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie lub do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu wykonanych dostaw
lub listu referencyjnego załączonego przez wykonawcędo oferty zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp.
Koniecznośćskorzystania przez Zamawiającego z instrumentów przewidzianych w art. 26
Pzp, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub który złoży takie dokumenty
zawierające błędy może pojawićna każdym etapie postępowania przetargowego. Na
potwierdzenie przywołał orzecznictwo KIO.

Niezależnie od powyższego Protestujący podkreślił,że w sytuacji gdy Zamawiający
przychyli siędożądania Protestującego i uzna, iżKonsorcjum PESA złożyła w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające wpływa na wynik postępowania, na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykluczenia Konsorcjum PESA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, bez wzywania Konsorcjum PESA do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ma charakter
autonomiczny. Jej zaistnienie zawsze skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania
przetargowego, przy czym Pzp nie przewiduje konieczności przeprowadzenia jakiegokolwiek
postępowania sanacyjnego czy wyjaśniającego, poprzedzającego wykluczenie. Zasadność
powyższej argumentacji potwierdza teżfakt,że przepis, który nakazuje wykluczenie
wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) nie zawiera
zwrotu „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ". Takie zastrzeżenie zawiera jedynie art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Zamawiający nie wzywa do uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, które
zawierająnieprawdziwąinformację, nawet jeżeli jest to oświadczenie, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, bowiem mimo ich uzupełnienia i tak ofertęnależy uznaćza odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Na takim stanowisku stanęła również
KIO w wyroku z dnia 5.02.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 99/09, stwierdzając,że: „(...) norma

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ma charakter imperatywny. (...) Sanowanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp jest,
w okolicznościach sprawy, niedopuszczalne".

W dniu 20.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 23.07.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum PESA po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutów i wnosiło o oddalenie
protestu. Względem twierdzeńProtestującego,że Konsorcjum PESA nie legitymuje się
bezterminowymświadectwem dopuszczenia do eksploatacji wydanym przez Prezesa UTK
EZT realizujących kolejowe przewozy pasażerskie z prędkościąco najmniej 160 km/h, który
zdaniem Protestującego jest: „jedynym dokumentem potwierdzającym konstrukcyjne
przystosowanie EZT do realizowanie przewozów z prędkością co najmniej 160
km/h" i sugeruje,że ta interpretacja wynika z odpowiedzi zamawiającego udzielonej do SIWZ
stwierdził co następuje.
Zamawiający nie zdefiniował rodzaju dokumentu, jakim powinien legitymowaćsię
wykonawca dla potwierdzenia przystosowania EZT do realizowania przewozów z wymaganą
prędkością.
Zarzut,że dokumentem takim może byćwyłącznie bezterminowiświadectwo
dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji wydane przez Prezesa UTK iże twierdzenie to
znajduje uzasadnienie w brzmieniu art. 23 ustawy o transporcie kolejowym jest
bezpodstawne. TakąswoistąinterpretacjąProtestującego usiłuje przedstawićswojąwizję
podstaw wykluczenia Konsorcjum PESA, nie znajdującąuzasadnienia w jakimkolwiek
z cytowanych przepisów.
Z art. 23 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym wynika,
ż
e zarządca, przewoźnik
kolejowy i użytkownik bocznicy kolejowej oraz przedsiębiorca wykonujący przewozy
w obrębie bocznicy kolejowej mogąeksploatowaćwyłącznie typy pojazdów kolejowych, na
które Prezes UTK wydałświadectwo dopuszczenia typu do eksploatacji.
Warunki, tryb wydawania i cofaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu
kolejowego na postawie upoważnienia ustawowego z art. 23 ust. 4 ustawy a transporcie
kolejowym określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r.
w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych
do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103 z 2004 r.,
poz. 1090 z późn. zm.) zwanej dalej: „Rozporządzeniem z dnia 30.04.2004 r.”. Z § 9 wynika,
iżświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydaje sięna czas
nieokreślony, a w przypadku konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych, na czas
określony, przewidziany na przeprowadzenie tych prób.

Oba te dokumenty - zarówno dokument bezterminowy jak i wydany na czas
oznaczony - sąrównorzędnąpodstawa do eksploatacji pojazdu kolejowego, a z § 10 wynika
też,że każdy z tych dokumentów może byćcofnięty przez Prezesa UTK w przypadku
stwierdzenia zagrożenia bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpiecznej eksploatacji
pojazdów kolejowych, ochrony przeciwpożarowej lub ochronyśrodowiska.
Przystępujący
stwierdził,że
protest
zawiera
subiektywną
nieuzasadnioną
jakimkolwiek argumentem tezę,że Konsorcjum PESA nie wywiązała sięz obowiązków
nałożonych postanowieniami umowy. Zarzut ten nie jest poparty jakimkolwiek dowodem.

Wskazał,żeżaden przepis Pzp nie nakazuje podawania w treści aneksów podstawy
prawnej ich zawierania oraz przyczyny dokonania zmiany. Poprawnośćzawieranych
aneksów stanowiła przedmiot kontroli Instytucji finansujących, które akceptowały zamiany,
a Informacja o ich ilości jest powszechnie dostępna na stronie internetowej „PKP Przewozy
Regionalne" Sp. z o.o.
Niezależnie od tego,że nikt przez lata nie kwestionował zasadności zmian.
Protestujący swym działaniem stara sięprzerzucićna Zamawiającego konieczność
weryfikacji domysłów i spekulacji. Postępowanie o udzielenie innego zamówienia
z pewnościąnie jest droga, właściwądo podważania poprawności czynności innego
Zamawiającego w innym postępowaniu.
Zarzut niemożności odczytania zakresu dostawy z treści dostępnych mu protokołów
odbioru, mimoże jak wskazuje Protestujący widnieje w łych protokołach zapis, „że dany
pojazd wykonany jest zgodnie [m.in.] z umową i dokumentacją konstrukcyjną
i technologiczną". Tym samym protestujący stawia zarzut, na poparcie którego przedstawia
dowód przemawiający przeciw stawianym zarzutom.
Przystępujący stwierdził,że spełnia wymogi określone w warunkach technicznych
postępowania przez Zamawiającego. Gdyby ich nie spełniał jej oferta podlegałaby
odrzuceniu. Zamawiający nieżądał wykazania siędoświadczeniem w dostawie pociągów,
które realizująprzewozy z prędkością160 km/h, stąd dywagacje Protestującego są
chybione. Przystępujący zobowiązany jest dostarczyćpojazd zgodny z umowąoka zostanie
zawarta w niniejszym postępowaniu i za to będzie rozliczony przez Zamawiającego
Przystępujący wyjaśnił także,że wydanie kwestionowanegoświadectwa prezesa UTK
poprzedziła analizo dokumentacji i badańwykonanych przez upoważnione Jednostki
certyfikujące, co do kwestionowania opinii których Protestujący nie ma wystarczających
kompetencji.
Przystępujący stwierdził również,że nie ma dwóch identycznie brzmiących
podmiotów z siedzibąw różnych miastach Polski oraz,że nr NIP ujawniony w treści listu
referencyjnego jest tożsamy z nr NIP podmiotu, z którym Przystępujący dnia 16.12.2005 r.
zawarł umowęna dostawęelektrycznych zespołów trakcyjnych. List referencyjny nie jest

oświadczeniem podmiotu, jest dokumentem prywatnym podpisanym przez pracownika „PKP
Przewozy Regionalne" Sp. z o. o z siedzibąw Warszawie, który był odpowiedzialny za
nadzorowanie jej wykonania.
Przywołany przepis nie nakazuje dokumentowania doświadczenia oświadczeniem
podmiotu, na rzecz którego dostawa nastąpiła, a jedynie dokumentem i list referencyjny
wymóg ten spełnia. Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO,
co potwierdza wyrok z dnia 17.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/58/07, zgodnie z którym
referencja nie musi wskazywaćdokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia itp., o jedynie
ma potwierdzaćnależyte jego wykonanie. Dodatkowo należy wskazać,że fakt należytego
wykonania
umowy
potwierdzają
dokumenty
przedstawione
przez
Protestującego
w załączeniu do protestu w postaci protokołów odbioru pojazdów.
W ocenie Przystępującego, skoro powszechnie wiadomo,że wykonał on na rzecz
konkretnej spółki „PKP Przewozy Regionalne" sp. z o.o. dostawy EZT typu 16 Wek,
oznaczonych równieżjako ED74 objęte umową, której treśćdostępna jest każdemu
i wykonanie której potwierdzone jest dokumentem wystawionym przez pracownika tej spółki
nadzorującego jej wykonanie, to brak jest formalnych podstaw do uwzględnienia wniosku
o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PESA, co dodatkowo uzasadnia
wniosek o oddalenie protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym
samym dniu Protestującemu
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 30.07.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Ustosunkowując siędo przedstawionych w proteście zarzutów Zamawiający
stwierdził, co następuje:
W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, w ocenie Zamawiającego, wystarczającym dokumentem jestświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, potwierdzające, ze pojazd jest
dopuszczony do eksploatacji, wydane przez właściwy organ. Ważne jest to, abyświadectwo
potwierdzało
przystosowanie
konstrukcyjne
pojazdu
do
realizowania
przewozów
z prędkościąco najmniej 160 km/h, co ma miejsce. Zamawiający nie wymagał
przedstawieniaświadectwa bezterminowego. Ponadto należy wskazać, teświadectwo
wydane przez UTK potwierdza określone właściwości pojazdu. Okoliczność, iżświadectwo
zostało wydane na czas określony albo na czas nieokreślony, nie ma wpływu na parametry,
które posiada pojazd.
Potwierdzeniem należytego wykonania umowy sązałączone do wykazu referencje
podmiotu, dla którego zamówienie zostało zrealizowane. Natomiast do kompetencji
Zamawiającego nie należy ocena zasadności wprowadzania zmian w zawartej umowie
w postaci aneksów.

Zamawiający wezwał WykonawcęPESA do wyjaśnienia treści złożonego wraz
z ofertąWykazu wykonanych dostaw, tj. czy wskazane w Wykazie ezt, które zostały
dostarczone do PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. w Warszawie, były przystosowane
konstrukcyjnie do realizowania przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 160 km/h
W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił iżwskazane ezt sąprzystosowane konstrukcyjnie do
eksploatacji z prędkością160 hm/h, a na potwierdzenie tego faktu załączył kopiąświadectwa
nr T/2007/0126 wydanego przez Prezesa UTK wraz pismem TTZ-611/04/OK./09. W związku
z tym Zamawiający uznał Warunek za spełniony. Dla Zamawiającego bowiem istotnym jest
to, czy pojazdy były przystosowane konstrukcyjnie, do realizowania przewozów pasażerskich
z prędkościąco najmniej 160 km/h, a nie to czyświadectwo jest terminowe, czy
bezterminowe.
Okoliczność,że linia kolejowa Warszawa - Łódźnie jest przystosowana do jazdy
z prędkościądo 160 km/h, nie oznacza, iżpojazd kolejowy nie jest przystosowany
konstrukcyjnie do realizowania przewozów z ww. prędkością.
Protokoły odbioru końcowego potwierdzająfakt wykonania zamówienia zgodnie
z umową, w której określony jest sposób jej realizacji, dlatego teżZamawiający uważa za
bezzasadne powtarzanie protokołach, odbioru postanowieńzawartych w umowie.
Zamawiający działa w zaufaniu do kompetencji Urząd Transportu Kolejowego oraz
wydawanych przez niego rozstrzygnięći nie widziżadnych podstaw do kwestionowania jego
orzeczeń. W ocenie Zamawiającegoświadectwo wydane przez UTK potwierdza
jednoznacznie,że pojazdy sąprzystosowane do realizacji przewozów z prędkością160 km/h
i tym samym warunek został spełniony.
Z treści pisma wynika,że list referencyjny pochodzi od podmiotu na rzecz, którego
wykonane zostało zamówienie. Okoliczność,że list został wystawiony przez jednostki
organizacyjnąPKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie, tj. Biuro Utrzymania
Taboru Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru w Poznaniu, nie daje podstaw do przyjęcia, iż
pochodzi on od innego podmiotu. Ponadto referencje sąpodpisane przez osobęjak
najbardziej zorientowanąw zakresie wykonania przedmiotu zamówienia.
Poza tym, pojawianie sięewentualnych usterek w eksploatowanych ezt nie może
uzasadniaćzarzutu nienależytego wykonania zamówienia. Ocena, czy zamówienie zostało
wykonane należycie następuje na dzieńdostawy taboru.
Podniesiony zarzut nie mażadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu Wykonanie zamówienia mieści sięw okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczepia postępowania. Jednakże na etapie badania i oceny ofert Zamawiającemu
nie były wiadome różne daty realizacji. Takąinformacjęprzedstawił Protestujący w proteście
załączając kopie: umowy aneksów, protokołów odbioru końcowego.

Zamawiający wskazał,że w przypadku oświadczeńi dokumentów, które budziły
wątpliwości wystąpił do Wykonawców o ich uzupełnienie lub wyjaśnienie, natomiast
w przypadku, gdy przedłożone dokumenty nie budziły wątpliwości, nie było potrzeby
zwracania siędo wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw do przyjęcia Konsorcjum PESA złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynika prowadzonego postępowania, a tym
samym,że zachodząpodstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W dniu 10.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Nadto
Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wymienionych w odwołaniu na okoliczności w nim przywołane.
Odnośnie złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia wymogu co do
wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podtrzymał argumentacje z protestu, ponadto,
stwierdził,że Zamawiający nie zmienił równieżwzoru wymaganego od wykonawców wykazu
wykonanych dostaw, stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. W treści tego załącznika,
obowiązującej zarówno na dzieńzamieszczania SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego, jak i na dzieńskładania ofert, zawarta została instrukcja, iż: „W wykazie
Wykonawca powinien wykazać dostawę co najmniej 10 sztuk nowych EZT trzy lub
czteroczłonowych, realizujących kolejowe przewozy pasażerskie z prędkością co najmniej
160 km/h."
Przywołał § 21 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.07.2005
r. zgodnie z którym w pociągu kursującym z prędkościąwyższąniż130 km/h konstrukcja
kabiny maszynisty musi byćprzystosowana do tego, aby w trakcie jazdy pojazdu mogły
przebywaćw niej co najmniej dwie osoby - maszynista oraz pomocnik maszynisty, tj.
w kabinie maszynisty musząznajdowaćsiędwa fotele osobny dla każdego z członków
drużyny trakcyjnej. Jednoosobowa obsługa trakcyjna może byćstosowana jedynie
w pociągach kursujących na liniach kolejowych z prędkościąnie przekraczającą130 km/h.
Pojazdy dostarczone przez spółkęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w wykonaniu zawartej
między tymi stronami umowy nr RU II SPOT/9/2005 z dnia 16.12.2005 r. wyposażone są
w jedno stanowisko maszynisty. Nie sąone przystosowane do obsługi liczniejszej niż
jednoosobowa. Tym samym, choćby z tego powodu konstrukcyjnego, nie mogąone
realizowaćprzewozów pasażerskich z prędkościąwyższąniż130 km/h.
To,że pojazdy dostarczone przez spółkęPESA w wykonaniu umowy dostawy 11 EZT
nie tylko nie mogą, ale i nie realizująprzewozów z prędkością160 km/h, jest faktem
powszechnie znanym. Nie zaprzeczył temu równieżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu.

Jak wynika z tego rozstrzygnięcia, bezspornym między stronami jest równieżfakt, iżlinia
kolejowa Warszawa - Łódź(po której kursuje 11 EZT dostarczonych przez spółkęPESA
w wykonaniu umowy dostawy 11 EZT i wykazanych w wykazie dostaw załączonym do oferty
Konsorcjum PESA) nie jest przystosowana do jazdy z prędkościądo 160 km/h.
W konsekwencji należy przyjąć, iżKonsorcjum PESA nie posiada wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia, a informacje zawarte w załączonym do oferty wykazie
dostaw sąinformacjami nieprawdziwymi, co skutkowaćpowinno wykluczeniem tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący stwierdził,że pojęcie „pojazd realizujący kolejowe przewozy pasażerskie
z prędkością co najmniej 160 km/h" nie jest tożsame z pojęciem „pojazd przystosowany
konstrukcyjnie do realizowania przewozów z prędkością co najmniej 160 km/h". Nawet, jeżeli
jednak hipotetycznie przyjąć,że przez wymóg wykazania siędoświadczeniem w postaci
dostarczenia nie mniej niż10 szt. nowych EZT (trzy lub czteroczłonowych) realizujących
kolejowe przewozy pasażerskie z prędkościąco najmniej 160 km/h Zamawiający rozumiał
przystosowanie konstrukcyjne do realizowania przewozów z prędkościąco najmniej 160
km/h (czemu jednakże przeczy oddalenie w całości ww. protestu Newag S.A. oraz odmowa
zmiany warunku doświadczenia w odpowiedzi z dnia 12.05.2009 r. na pytanie jednego
z wykonawców), to równieżi tego wymogu nie spełnia 11 EZT dostarczonych przez spółkę
PESA na rzecz PKP PR Sp. z o.o.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu przyjmuje, iżdokumentem potwierdzającym
przystosowanie konstrukcyjne pojazdu do realizowania przewozów z prędkościąco najmniej
160 km/h jestświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydane
przez Prezesa UTK. Zamawiający jest jednakże w błędzie twierdząc, iżterminoweświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, wydawane na podstawie
art. 23 ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym potwierdza to przystosowanie. W tym
kontekście dziwi stwierdzenie Zamawiającego,że dla oceny tej okoliczności bez znaczenia
pozostaje fakt, czyświadectwo jest bezterminowe czy terminowe. Powyższe kwestie reguluje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r. oraz rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie zakresu badańkoniecznych do
uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U.
Nr 212 z 2005 r., poz. 1772 z późn. zm.) zwane dalej: „rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie zakresu badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych”. Zgodnie z § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 30.04.2004 r.: „Świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji wydaje się na czas nieokreślony, a w przypadku nowych typów lub konieczności

przeprowadzenia
prób
eksploatacyjnych,
na
czas
określony,
przewidziany
na
przeprowadzenie tych prób."Świadectwo terminowe

(świadectwo wydawane na czas
określony w rozumieniu § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004
r.) nie różni sięodświadectwa bezterminowego

(świadectwa wydawanego na czas
nieokreślony w rozumieniu § 9 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 30.04.2004 r.) jedynie okresem ważności.Świadectwo terminowe (tj. wydane na czas
określony) nie potwierdza (i nie może potwierdzać) przystosowania konstrukcyjnego do
realizowania przewozów z określonąprędkością, gdyżz założenia wydawane jest ono w celu
i na czas niezbędny do przeprowadzenia jazd próbnych z udziałem upoważnionej jednostki
badawczej.
Odwołujący wskazał,że nawet, jeżeliświadectwo terminowe zawiera zapis dotyczący
określonej prędkości eksploatacyjnej, to zapis ten nie może byćodczytywany inaczej, jak
zapis mający na celu umożliwienie przeprowadzenia prób eksploatacyjnych. W związku
z powyższym jedynie bezterminoweświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego (świadectwo na czas nieokreślony, wydawane po przedstawieniu wyników prób
eksploatacyjnych i opinii upoważnionej jednostki badawczej) jest w stanie potwierdzić
przystosowanie konstrukcyjne pojazdu do realizacji przewozów ze wskazanąwświadectwie
prędkościąeksploatacyjną.
Wszystkie budowle i urządzenia przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego
oraz pojazdy kolejowe mogąbyćdopuszczone do eksploatacji wtedy i tylko wtedy, jeżeli ich
konstrukcja spełnia specyficzne dla danej kolei wymagania i przepisy związane
z bezpieczeństwem prowadzenia ruchu kolejowego. Tak więc przystosowanie konstrukcyjne
pojazdu szynowego do wykonywania przewozów z prędkością160 km/h należy rozumiećnie
tylko w sensie fizycznej możliwości osiągnięcia przez pojazd tej prędkości, ale przede
wszystkim przez spełnienie przez konstrukcjępojazdu, w tym przypadku kabinęmaszynisty,
wymogów prawa, w tym wymogu w zakresie obsługi dwuosobowej, wynikającego
z przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.07.2005 r. Jak wskazano
powyżej, kabiny pojazdów dostarczonych przez spółkęPESA w wykonaniu umowy dostawy
11 EZT nie sąprzystosowane do obsługi liczniejszej niż1-osobowa, a tym samym nie są
przystosowane konstrukcyjnie do wykonywania przewozów z prędkościąwyższąniż130
km/h. Równieżzatem przy przyjęciu założenia,że wymóg odnoszący siędo doświadczenia
dotyczył dostarczenia nie mniej niż10 szt. nowych EZT (trzy lub czteroczłonowych)
przystosowanych konstrukcyjnie do realizowania kolejowych przewozów pasażerskich
z prędkościąco najmniej 160 km/h, należy dojśćdo wniosku,że Konsorcjum PESA nie
posiada tak wymaganego doświadczenia, a informacje zawarte załączonym do oferty
wykazie dostaw sąinformacjami nieprawdziwymi, co skutkowaćpowinno wykluczeniem tego
wykonawcy z postępowania.

Odwołujący podtrzymuje zarzut, iżlist referencyjny z dnia 8.09.2008 r., przedłożony
na potwierdzenie należytego wykonania umowy dostawy 11 EZT, zawiera nieprawdziwe
stwierdzenia, iżumowa została należycie wykonana. Według wiedzy Odwołującego PESA
nie wywiązała sięze swoich obowiązków umownych.
Po pierwsze, nie sposób uznać, aby kilkumiesięczne przesunięcia w dostawie
pojazdów w stosunku do pierwotnych postanowieńumownych (niewątpliwie nie będące
okolicznościąkorzystnądla Zamawiającego), dokonywane bez wskazania przyczyn
i podstawy prawnej zmian, nie powinny zaniepokoićZamawiającego i skłonićgo co najmniej
do wszczęcia procedury wyjaśniającej (art. 26 ust. 4 Pzp) w odniesieniu do wykazania
spełnienia warunku doświadczenia. W orzecznictwie przyjmuje się,że Zamawiający ma
obowiązek (a nie prawo) weryfikowaćoświadczenia składane przez wykonawców w toku
postępowania, zwłaszcza w sytuacjach, gdy składane przez wykonawcędokumenty, które
mająpotwierdzaćtreśćoświadczeń, nie w pełni lub niejednoznacznie tętreśćpotwierdzają,
co może wynikaćz różnychźródeł, w tym pozyskanych od innych wykonawców, na skutek
złożonych protestów. Po drugie, trudno sięzgodzićze stwierdzeniem Zamawiającego,że
protokoły odbioru końcowego potwierdzająfakt wykonania zamówienia zgodnie z umową.
Umowa dostawy 11 EZT wyróżnia bowiem, jako jej przedmiot, oprócz dostarczenia 11
pojazdów, równieżsporządzenie, uzyskanie zatwierdzenia i dostarczenia w wyznaczonych
umowa terminach określonej dokumentacji (w szczególności § 2 ust. 3 oraz w § 3 umowy
dostawy 11 EZT). Dostawy pierwszego pojazdu dotyczy protokół odbioru końcowego nr
1/001/07 z dnia 19.07.2007 r. W protokole tym znajduje sięjedynie zapis,że pojazd (a nie
przedmiot umowy) został wykonany zgodnie z umową. Protokół nie potwierdza wżaden
sposób faktu dostarczenia w terminie dostawy pierwszego pojazdu ww. dokumentacji.
W konsekwencji Odwołujący stwierdza, iżKonsorcjum PESA składając oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadaniu niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz umieszczając w wykazie wykonanych dostaw jako dostawy spełniającej
wymogi Zamawiającego dostawy 11 EZT na rzecz PKP PR Sp. z o. o. i załączając
informacjęo należytym wykonaniu umowy dostawy 11 EZT, złożyło w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co skutkowaćpowinno
wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Odnośnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów (wniosek ewentualny). Odwołujący
podtrzymuje twierdzenie zawarte w proteście i odwołaniu, iżże wskazanych powyżej
względów
Zamawiający
jest
zobowiązany
do
wykluczenia
Konsorcjum
PESA
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ma charakter autonomiczny i niezależny od spełnienia
pozostałych przesłanek z art. 24 Pzp. Jej zaistnienie powinno skutkowaćwięc zawsze
wykluczeniem z postępowania przetargowego, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek

postępowania sanacyjnego czy wyjaśniającego, poprzedzającego wykluczenie. Tym
niemniej, ostrożności procesowej, Odwołujący składa wniosek ewentualny o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PESA do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww.
wykazie. Wobec nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie dostawa zrealizowana
w wykonaniu umowy dostawy 11 EZT nie może byćbowiem uznana za spełniającąwymogi
Zamawiającego.
Odwołujący podnosi również,że całokształt okoliczności dotyczących załączonego
przez Konsorcjum PESA listu referencyjnego z dnia 8.09.2008 r. i podniesionych
w proteście złożonym przez spółkęSTADLER dodatkowo wskazują- w przypadku
nieuwzględnienia wniosku dotyczącego wykluczenia Konsorcjum PESA na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp - na koniecznośćzastosowania procedury wyjaśniania/uzupełniania
oświadczeńi dokumentów z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp.
W związku z powyższym zasadny jest wniosek ewentualny dotyczący nakazania
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PESA do udzielenia wyjaśnieńco do treści wykazu
wykonanych dostaw oraz listu referencyjnego złożonego na potwierdzenie,że dostawy
wymienione w wykazie dostaw zostały należycie zrealizowane. Kopie treści odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
W dniu 12.08.2009 r. (pismo z dnia 11.08.2009 r.) Zamawiający przekazał firmie
Konsorcjum PESA (faxem) kopięodwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 18.09.2009 r. (faxem) Konsorcjum PESA po stronie Zamawiającego.
Wnosząc o oddalenie odwołania. Względem zarzutu niewykluczenie Przystępującego na
z powodu złożenia przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania wskazał co następuje. Zamawiający wymagał od uczestników
wykazania siędoświadczeniem w dostawie EZT realizujących przewozy z prędkością160
km/h, bowiem Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu
wykazania siędoświadczeniem udokumentowanym dostawąnie mniej niż10 szt. nowych
EZT przystosowanych konstrukcyjnie do realizowania przewozów z prędkością
(maksymalną) co najmniej 160 km/h (wyjaśnienie Zamawiającego z dnia 12.05.2009 r. oraz
protest
Odwołującego).
Konsorcjum
posiada
wymagane
przez
Zamawiającego
doświadczenie, ponieważna podstawie umowy RU II SPOT/9/2005 z dnia 16.12.2005łą
czącej PKP Przewozy Regionalne sp. z o.o. z PESA Bydgoszcz S.A. spółka ta dostarczyła
11 sztuk EZT z maksymalnąprędkościąeksploatacyjną160 km/h, co potwierdza zarówno
dokument referencji załączony do oferty, jak równieżdokument urzędowy w postaci

terminowegoświadectwa dopuszczenia do eksploatacji nr T/2007/0126, którego termin
obowiązywania Prezes UTK wydłużył do dnia 31.12.2009 r. (dowody: 1) wyciąg z SIWZ
dotyczącego zamówienia publicznego, w wyniku udzielenia którego zawarta została umowa
RU II SPOT/9/2005 z dnia 16.12.2005 r., 2) oświadczenie uprawnionej jednostki
certyfikującej, która przeprowadzała badania pojazdów typu 16Wek, serii ED 74 w zakresie
wymaganym przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r.).
Jednym z argumentów Odwołującego jest niespełnienie przez pojazdy dostarczone
przez PESA Bydgoszcz S.A. na podstawie umowy RU II SPOT/9/2005, na doświadczenie
w dostawie których powołuje sięKonsorcjum w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
warunku określonego w § 21 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18.07.2005 r. Mimo,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku
którego doszło do zawarcia umowy RU II SPOT/9/2005 wszczęte zostało w kwietniu 2005 r.,
czyli na 5 miesięcy przed wejściem wżycie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18.07.2005 r., jednak realizacja tej umowy przypada jużna okres, w którym obowiązywało to
rozporządzenie, bowiem weszło ono wżycie dnia 24.09.2005 r. Badania EZT 16Wek serii
ED 74 przeprowadzone przez jednostkębadawczo-rozwojowąCentrum Naukowo
Techniczne Kolejnictwa na potrzeby uzyskaniaświadectwa dopuszczenia typu pojazdu do
eksploatacji wykonane zostały jużpod rządami tego rozporządzenia. W okresie
obowiązywania rozporządzenia Prezes UTK wydał w 2006 r. świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu 16Wek, co oznacza,że pojazd ten spełnia wymogi niezbędne do
eksploatowania go z maksymalnąprędkościąeksploatacyjna 160 km/h, co w sposób
zasadniczy podważa zasadnośćwywodów Odwołującego dotyczących nie spełniania
jednego z wariantów realizacji przewozów z prędkością130 km/h określonąprzepisami
rozporządzenia. Wydane przez Prezesa UTKświadectwo dopuszczenia typu pojazdu
16WEk do eksploatacji jestświadectwem terminowym, wyłącznie z powodu konieczności
przeprowadzenia badańuzupełniających układu klimatyzacji, co wprost wynika z treści
pisma Prezesa UTK z dnia 12.01.2009 r. znak TTZ-611/04/OK./09 (dowód:Świadectwo UTK
Nr T/2007/0126 oraz pismo Prezesa UTK z dnia 12.01.2009 znak TTZ-611/04/OK./09).
Odnosząc siędo wszelkich zarzutów stawianych referencjom Przystępujący podnosi,że postępowanie, w wyniku którego PESA Bydgoszcz S.A. zdobyła doświadczenie
w dostawie EZT o maksymalnej prędkości eksploatacyjnej 160 km/h prowadzone było
w trybie przetargu nieograniczonego i jako postępowanie znacznej wartości i finansowane ześrodków unijnych podlegało wielu kontrolom zarówno wewnętrznym, jak i zewnętrznym,
w tym kilku kontrolom Prezesa UZP. Wszystkie te kontrole nie ujawniły istnienia wad
postępowania, których możliwośćistnienia sugeruje Odwołujący (dowód: Pismo PKP
Przewozy Regionalne sp. z o.o. z dnia 30.07.2009, znak PBU9-070/25/2009 wraz
z załącznikiem). Względem zarzutu nie wezwanie Przystępującego na podstawie art. 26 ust.

3 i 4 Pzp do uzupełnienia wykazów wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zobowiązania. Przystępujący wskazał,że wywody Odwołującego
mające stanowićuzasadnienie tego zarzutu sąnieprawdziwe. Jeden z uczestników
postępowania, którego dotyczy odwołanie - Newag S.A. skopiowała całą argumentację
Odwołującego i użył jej w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie.
Zamawiający w tym postępowaniu przeprowadził szczegółowe dochodzenie, a następnie
oddalił protest Newag S.A., a Przystępujący w całości akceptuje i popiera stanowisko
Województwa Małopolskiego zawarte na str. od 5 do 9 rozstrzygnięcia protestu z dnia
15.09.2009 r. (dowód: rozstrzygnięcie protestu Newag S.A. przez Województwo Małopolskie
z dnia 15.09.2009 r.). Dodatkowo, odnosząc siędo wywodów Odwołującego dotyczących
braku po stronie Pana Marka P. kompetencji do potwierdzania w imieniu PKP Przewozy
Regionalne sp. z o.o. należytego wykonania umowy przez PESA Bydgoszcz S.A.
Protestujący wyjaśnia,że osoba ta jest uprawniona do składania takich oświadczeń, co
wynika bezpośrednio z pisma PKP Przewozy Regionalne sp. z o.o. (dowód: Pismo PKP PR
sp. z o.o. z 29.07.2009 r. znak PBU3-074/306/09). Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) wpłynęło pismo Odwołującego (pismo
z dnia 09.09.2009 r.) podtrzymujące zarzuty i wnioski z odwołania i wnoszące
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pism Prezesa UTK na okoliczność, iż:
1) EZT typu 16 WEk (oznaczenie kolejowe ED74) zawarte w wykazie wykonanych dostaw
Konsorcjum PESA (str. 80 oferty) mogąwykonywaćkolejowe przewozy pasażerskie
z prędkościąmaksymalnąjedynie 130 km/h, a tym samym nie spełniająwymogu realizacji
kolejowych przewozów pasażerskich z prędkością160 km/h;
2) na dzieńskładania ofert w tym postępowaniużaden EZT eksploatowany na infrastrukturze
kolejowej w Polsce nie może wykonywaćprzewozów pasażerskich z prędkościąwyższąniż
130 km/h;
3) zapis o prędkości 160 km/h zawarty w terminowymświadectwie dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. wydanym przez
Prezesa UTK (świadectwo powołane w rozstrzygnięciu protestu) oznacza jedynie zgodę
na prowadzenie prób eksploatacyjnych pod nadzorem upoważnionej jednostki i nie może być
interpretowany jako jednoznaczny z dopuszczeniem do eksploatacji z prędkościąco
najmniej 160 km/h;
4) eksploatacja EZT z prędkością160 km/h w warunkach polskich wymaga dwuosobowej
obsługi trakcyjnej, a EZT typu 16 WEk jest przystosowany do obsługi jednoosobowej.
Ponadto Odwołujący podtrzymał, iżKonsorcjum PESA złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wpływ na ten wynik ma przedłożenie

referencji, które zawierająnieprawdziwe informacje dotyczące należytego wykonania umowy
dostawy 11 EZT.
Wymóg zawarty w ogłoszeniu i SIWZ, nie zmieniany w trakcie postępowania, dotyczył
wykazania sięprzez wykonawcę,że dostarczył nie mniej niż10 szt. nowych EZT (trzy lub
czteroczłonowych) realizujących kolejowe przewozy pasażerskie z prędkościąco najmniej
160 km/h. Wymogu tego Zamawiający nie zmienił równieżodpowiedziąnr 1 na pytanie do
SIWZ (pismo Zamawiającego z 12.05.2009 r. załączone do odwołania), tym bardziej,że
odesłanie do zapisów SIWZ w drugim zdaniu tej odpowiedzi: „Zamawiający w SIWZ jasno
określił, że Wykonawca powinien udokumentować, iż dostarczone przez niego wcześniej
EZT były przystosowane konstrukcyjnie do realizowania przewozów z prędkością co
najmniej 160 km/h." jest odesłaniem „pustym" -żadne z postanowieńSIWZ dotyczące
warunku wiedzy i doświadczenia takiego określenia nie zawiera.
To,że pojazdy dostarczone przez spółkęPESA w wykonaniu umowy dostawy 11 EZT
nie realizująprzewozów z prędkością160 km/h, jest faktem powszechnie znanym, nie
zaprzeczył temu także Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Potwierdzenie tego faktu
zawierająrównieżzałączone pisma Prezesa UTK. Wynika z nich bowiem jednoznacznie,żeżaden EZT eksploatowany na infrastrukturze kolejowej w Polsce nie może wykonywać
przewozów pasażerskich z prędkościąwyższąniż130 km/h, gdyżdo prowadzenia pojazdów
z prędkością160 km/h dopuszczone sąw Polsce jedynie niektóre lokomotywy elektryczne
(pismo Prezesa UTK z dnia 28.07.2009 r., znak TTZ-076/08/JO/2009). Ponadto z pism tych
wynika jednoznacznie,że pojazdy wymienione w wykazie dostaw załączonym do oferty
Konsorcjum PESA (str. 80), tj. EZT typu 16 WEk, nie mogąobecnie wykonywaćkolejowych
przewozów pasażerskich z prędkościąwyższąniż130 km/h (pismo Prezesa UTK z dnia
7.09.2009 r., znak TTZ-076/1 l/JO/2009).
Załączone pisma Prezesa UTK potwierdzajątakże, iżeksploatacja EZT z prędkością
160 km/h w warunkach polskich wymaga dwuosobowej obsługi trakcyjnej (pismo Prezesa
UTK z dnia 28.07.2009 r., znak TTZ-076/08JO/2009), a z treści terminowegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. wynika jednoznacznie,że
EZT typu 16 WEk jest przystosowany do obsługi jednoosobowej. Tym samym, choćby z tego
powodu, należy uznać,że EZT typu 16 WEk nie sątakże przystosowane konstrukcyjnie do
realizowania przewozów z prędkościąco najmniej 160 km/h (tj. gdyby nawet hipotetycznie
uznać,że wymóg wiedzy i doświadczenia dotyczył właśnie tegożprzystosowania).
Z załączonych pism Prezesa UTK wynika natomiast jednoznacznie, iżzapis
o prędkości 160 km/h w terminowymświadectwie dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. wydanym przez Prezesa UTK oznacza
jedynie zgodęna prowadzenie prób eksploatacyjnych pod nadzorem upoważnionej jednostki
i nie może byćinterpretowany jako jednoznaczny z dopuszczeniem do eksploatacji

z prędkościąco najmniej 160 km/h (pismo Prezesa UTK z dnia 7.09.2009 r., znak TTZ-
076/11/JO/2009), pismo z dnia 28.07.2009 r., znak TTZ-076/08/JO/2009, pismo z dnia
16.07.2009 r., znak TTZ-076/05/BC/2009). Zamawiający błędnie zatem w interpretuje treść
ww.świadectwa. Podkreślenia wymaga,że wykładnia stanowiska i decyzji Prezesa UTK
należy do Prezesa UTK, a nie innych podmiotów działających w branży kolejowej, na co
Prezes UTK wskazał równieżw załączonym piśmie z dnia 7.09.2009 r., znak TTZ-076/1
l/JO/2009.
Podnoszęjednocześnie, ze termin „przystosowanie konstrukcyjne pojazdu do
wykonywania przewozów z prędkością 160 km/h" jest pojęciemścisłym. Z literatury
przedmiotu wynika,że obejmuje ono parametry konstrukcyjne, które mająwpływ na
bezpieczne i prawidłowe działanie pojazdu szynowego, takie, jak w szczególności moc
systemu napędowego, wytrzymałośćkonstrukcji pojazdu, przystosowanie konstrukcji kabiny
maszynisty do obsługi dwuosobowej, układ klimatyzacji itp. Wświetle obowiązujących
w Polsce przepisów prawa jedynym dokumentem potwierdzającym przystosowanie
konstrukcyjne EZT do realizowania kolejowych przewozów pasażerskich z prędkościąco
najmniej 160 km/h na sieci kolejowej w Polsce jest bezterminoweświadectwo dopuszczenia
typu pojazdu kolejowego do eksploatacji z maksymalnąprędkościąeksploatacyjną160 km/h,
wydane przez Prezesa UTK.
Jednocześnie przedłożył opinięprof. Józefa M., która wykazuje, iżwymóg, aby w EZT
poruszających sięz prędkościami ponad 160 km/h znajdowały siędwa stanowiska
pozwalające na obsługęEZT przez dwóch operatorów, podyktowany jest bezwzględnymi
wymogami bezpieczeństwa, jeśli chodzi o możliwość:
- zastąpienia jednego z członków obsługi drugim w razie konieczności (np. zasłabnięcia);
- zapewnienia odpowiedniego czasu reakcji obsługi na znaki kolejowe i wyhamowania EZT
w odpowiednim czasie, co ma znaczenie ze względu na rozstawienie znaków kolejowych
w polskiej infrastrukturze kolejowej.

Z opinii powyższej wynika jednoznacznie, iżwymóg zapewnienia równoczesnego
dostępu przez dwóch członków obsługi do pulpitu sterowniczego EZT mającego poruszać
sięz szybkościąponad 160 km/h, a przewidziany w przepisach prawa, jest koniecznością
techniczną, która nie może byćlekceważona w niniejszym postępowaniu. Zamawiający musi
miećpewność, iżwyłoniony w przetargu wykonawca posiada doświadczenie w dostawie
EZT zapewniających zachowanie wymogów bezpieczeństwa eksploatacji. Jedynym organem
w Polsce, który jest w stanie to potwierdzić- w zakresie dostaw EZT na rzecz polskich
podmiotów - jest Prezes UTK. Konsorcjum PESA nie przedstawiła decyzji Prezesa UTK
potwierdzającej dopuszczenie EZT (których dostawy tenże wykonawca przedstawia jako
spełnienie warunku doświadczenia) do ruchu przy szybkościach ponad 160 km/h, a tym
samym wypaczony zostaje cel przetargu i zniweczony zamiar Zamawiającego wyboru

wykonawcy celem unowocześnienia taboru kolejowego mającego poruszaćsięw Polsce
z większymi szybkościami. Jedynie ostateczna decyzja Prezesa UTK o dopuszczeniu do
eksploatacji typu pojazdu dałaby na gruncie prawa polskiego Zamawiającemu pewnośćco
do takiego doświadczenia, a nie daje jej terminoweświadectwo, pozwalające dokonywać
jedynie prób eksploatacyjnych w celu weryfikacji przydatności EZT do ruchu z prędkością
ponad 160 km/h.

Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzut, iżlist referencyjny z dnia 8.09.2008 r.,
przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania umowy dostawy 11 EZT, zawiera
nieprawdziwe stwierdzenia, iżumowa ta została należycie wykonana. Przedmiot umowy
dostawy 11 EZT obejmował bowiem m.in. sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia
Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania zwana dalej: „DTSU” (§ 2 umowy
dostawy 11 EZT). DTSU zatwierdzona przez Prezesa UTK miała byćdostarczona
Zamawiającemu wraz z dostawa pierwszego pojazdu (§ 3 ust. 2 umowy). Zgodnie z § 6 ust.
2 umowy DTSU miała byćodebrana przez Zamawiającego po zatwierdzeniu przez Prezesa
UTK. Spółka PESA uchybiła obowiązkowi wynikającemu z § 3 ust. 2 umowy, gdyżnie
dostarczyła w dacie dostawy pierwszego pojazdu DTSU zatwierdzonej przez Prezesa UTK -
dowód na tęokolicznośćzostanie przedłożony na rozprawie.

Podkreślił,że DTSU obejmuje dokumenty niezbędne do zarządzania utrzymaniem
i utrzymania pojazdu kolejowego, a jej sporządzenie i zatwierdzenie jest związane
z koniecznościąspełnienia warunków bezpieczeństwa ruchu kolejowego (art. 20 ustawy
o transporcie kolejowym oraz przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12.10.2005 r.). Jest to zatem integralna częśćdostawy pojazdów kolejowych.
W konsekwencji należy stwierdzić,że Konsorcjum PESA składając oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w tym posiadaniu niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz umieszczając w wykazie wykonanych dostaw jako dostawy spełniającej
wymogi Zamawiającego dostawy 11 EZT na rzecz PKP PR Sp. z o. o. i załączając
informacjęo należytym wykonaniu umowy dostawy 11 EZT, złożyło w postępowaniu
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co skutkowaćpowinno
wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp). Podnosił jednocześnie, iżspełnienie
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp powinno skutkowaćzawsze wykluczeniem
z postępowania przetargowego, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania
sanacyjnego czy wyjaśniającego, poprzedzającego wykluczenie.
W dniu 21.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP - pismo z 21.09.2009 r.)
Odwołujący przekazał w uzupełnieniu poprzednio prezentowanego stanowiska następujące
wyjaśnienia. Zgodnie z ogłoszeniem i SIWZ oferent miał wykazaćsiędostawąpojazdów
realizujących przewozy z szybkościąpowyżej 160 km/godz. Potwierdzeniem spełnienia tego

wymogu miały byćdokumenty potwierdzające spełnienie tego wymagania. Konsorcjum
PESA dla potwierdzenia spełnienia tego wymogu przedstawiła jedynie terminoweświadectwo dopuszczenia do eksploatacji Prezesa UTK. Ponadto, do przystąpienia do
postępowania odwoławczego, przedstawiło opinięjednostki badawczej - CNTK, datowaną
na dzień31.07.2009 r., czyli wystawioną2 miesiące po terminie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu. Opinia CNTK nie może stanowićdokumentu
potwierdzającego spełnianie przez Konsorcjum PESA na dzieńskładania ofert wymogów
SIWZ. Jej obecne przedłożenie nie zmienia wniosku, iżKonsorcjum PESA powinna zostać
wykluczona z postępowania, bowiem nie dysponowała na dzieńskładania ofert wymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem, jak teżi dokumentem potwierdzającym tę
okoliczność. Trudno uznaćteżopinięjednostki badawczej - CNTK, podmiotu prywatnego,
działającego na zlecenie Konsorcjum PESA, które jestżywotnie zainteresowane
w pozytywnym dla niego rozstrzygnięciu sporu, za pismo mające walor dokumentu de facto
rozstrzygającego obecnie o wyniku przetargu. Jest to jedynie opinia podmiotu związanego
z oferentem i działającego na jego zlecenie.
Wydane przez Prezesa UTK 27.06.2007 r.świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu pojazdu, a przedstawione przez Konsorcjum PESA, nie potwierdza spełnienia wymagań
SIWZ, bowiem jest toświadectwo terminowe, pozwalające jedynie na przeprowadzenie prób
eksploatacyjnych i jest ważne tylko do 31.12.2009 r. Prezes UTK jednoznacznie stwierdził, iżświadectwo to pozwala jedynie na dokonywanie prób i testów między innymi w zakresie
warunków pracy drugiej osoby z drużyny trakcyjnej (pismo Prezesa UTK z 16.07.2009 r.).
W piśmie z 28.07.2009 r. Prezes UTK jednoznacznie stwierdził, iżpróby i testy musza
wykazać,że pojazd szynowy umożliwia dwuosobowej drużynie trakcyjnej obserwacjęszlaku.
Z wyjaśnieńPrezesa UTK jednoznacznie wynika,że jedynym dokumentem mogącym
wykazaćspełnienie przez pojazd szynowy wymogu dopuszczenia do ruchu i eksploatacji
z pasażerami z szybkościąponad 160 km/godz. jest wyłącznie bezterminoweświadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, wydawane przez Prezesa UTK. Konsorcjum
PESA nie była na dzieńskładania ofert (a co więcej - nadal nie jest) w stanie wykazać
wymaganego przez SIWZ doświadczenia i wiedzy w postaci dokumentu potwierdzającego
dopuszczenie produkowanych przez niąpojazdów do ruchu z szybkościąponad 160
km/godz. Wymogu tego nie spełnia obecnie jakikolwiek pojazd eksploatowany w Polsce
(pismo Prezesa UTK z 28.07.2009 r.). Nawet, gdyby przyjmowaćnieprawdziwe stwierdzenie
Zamawiającego,że przedstawiony w SIWZ wymóg dotyczył dostarczenia pojazdów jedynie
konstrukcyjnie przystosowanych do ruchu z szybkościąponad 160 km/godz., to powyższa
argumentacja w pełni obala twierdzenie Konsorcjum PESA, iżspełnia ten wymóg. Jedynym
dokumentem jaki może potwierdzać, iżdany pojazd jest przystosowany konstrukcyjnie do
ruchu z szybkościąponad 160 km/godz., jest bezterminoweświadectwo typu wydawane

przez Prezesa UTK. Nie może takiego dokumentu zastępowaćopinia prywatna CNTK, która
może byćzweryfikowana w toku prób eksploatacyjnych i nie zmusza Prezesa UTK do
wydania bezterminowegoświadectwa typu. „Ostateczne określenie dopuszczalnej prędkości
eksploatacyjni pojazdu nastąpi w świadectwie bezterminowym" (pismo Prezesa UTK
z 28.07.2009 r.). Konstrukcja pojazdu dopuszczanego do ruchu z szybkością160 km/godz.
musi zapewniaćmożliwośćobserwacji szlaku kolejowego jednocześnie przez dwóch
członków drużyny trakcyjnej (pismo Prezesa UTK z 28.07.2009 r.). Wymóg taki wynika
z przepisów (rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 18.07.2005 r. w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu kolejowego sygnalizacji) i jest podyktowany względami
bezpieczeństwa. Załączona opinia prof. M. oraz pismo Ministra Infrastruktury wyjaśniają
zasadnośćtego wymogu. W piśmie z 2.07.2009 r., skierowanym do posła RP, Minister
Infrastruktury wyjaśnił, iż: „przy prowadzeniu pociągu z prędkością 160 km/h (...) pociąg
pokonuje odległość 2.664 m w ciągu minuty. W tym czasie maszynista musi zarejestrować w
swojej świadomości i zareagować średnio na 6 sygnałów. (...) chwila nieuwagi, szczególnie
przy niesprzyjających warunkach atmosferycznych, może być przyczyną katastrofy (....)
Dlatego Minister Pracy i Polityki Społecznej (...) wprowadził ograniczenia w samodzielnej
pracy
maszynistów
(....)
Dlatego
przepisy
mówiące
o konieczności jazdy w dwuosobowej obsadzie maszynistowskiej w pociągach
poruszających się z prędkością ponad 160 km/h muszą być utrzymane.". Prof. J. M.
w swej opinii stwierdza, iż: „przystosowanie konstrukcyjne pojazdu do wykonywania
przewozów z prędkością 160 km/h jest pojęciem ścisłym i jednoznacznym." Obejmuje ono
równieżwarunki pracy drużyny trakcyjnej. „Kabina maszynisty powinna spełniać wymagania
bezpieczeństwa pracy obsługi i ergonomii, zapewniać izolację dźwiękochłonną i termiczną
oraz dobrą widoczność szlaku. Pulpit sterowniczy nie może zasłaniać maszynistom szlaku.
Ponadto, kabina maszynisty musi być wyposażona w dwa ergonomiczne fotele maszynisty
i jego pomocnika, rozmieszczone obok siebie, celem obserwowania szlaku i sygnałów
przytorowych. Konstrukcja kabiny maszynisty, a w szczególności rozkład siedzeń, musi
zapewniać drugiemu maszyniście pełną widoczność szlaku i wszystkich sygnałów w takim
zakresie, jak to ma miejsce w przypadku fotela pierwszego maszynisty. Należy nadmienić, że zadaniem drugiego maszynisty jest dokładna obserwacja szlaku i sygnałów na
urządzeniach przytorowych i odpowiednie reagowanie na nie, jeżeli główny maszynista nie
zauważy sygnału na urządzeniu przytorowym lub się opóźni z reakcją na ten sygnał. W razie
potrzeby (zasłabnięcie pierwszego maszynisty) drugi maszynista przejmuje pełną
odpowiedzialność za prowadzenie pojazdu oraz odpowiedzialność za pasażerów i pojazd”.
Prof. J. M. wskazuje, iżbiorąc pod uwagęczas reakcji maszynisty przy szybkościach
powyżej 160 km/godz. ważne jest, aby obaj maszyniści mogli jednocześnie i w tym samym
czasie obserwowaćszlak i miećpełne pole widzenia z pojazdu. Pojazdy Konsorcjum PESA

nie umożliwiajątakiego rozkładu foteli maszynistów, by każdy z nich mógł obserwowaćszlak
i w razie potrzeby jeden przejął od drugiego obsługępulpitu sterowniczego. Wystarczy jako
dowód zdjęcia kabiny maszynisty oraz schemat pojazdu dostarczonego przez Konsorcjum
PESA. Nie ma w pomieszczeniu maszynisty miejsca na wstawienie drugiego fotela w takim
usytuowaniu, by pozwalało on drugiemu członkowi drużyny trakcyjnej obserwacjęszlaku
jednocześnie z pierwszym członkiem drużyny. Gdyby jednak KIO nie było przekonane, co do
faktu o braku możliwości konstrukcyjnych w tych pojazdach, wówczas zasadny jest wniosek
o powołanie biegłego, nie działającego na zlecenia Konsorcjum PESA, który podejmie prace
mające na celu zweryfikowanie opinii CNTK.
Jednocześnie Prezes UTK w swych pismach z 28.07.2009 r., 27.08.2009 r.
i 07.09.2009 r. jednoznacznie stwierdza, iżnie istnieje dokument potwierdzający spełnienie
przez pojazdy PESA wymogu przystosowania konstrukcyjnego do ruchu z szybkościąponad
160 km/godz. W piśmie z 07.09.2009 r. Prezes UTK stwierdza, iżelektryczne zespoły
trakcyjne PESA uzyskały zgodęjedynie na prowadzenie prób eksploatacyjnych. Oznacza to,
ze nie zostały one dopuszczone do eksploatacji z prędkościąco najmniej 160 km/h.
W piśmie z 28.07.2009 r. Prezes UTK stwierdza,żeżaden z eksploatowanych pojazdów
szynowych w Polsce nie może wykonywaćprzewozów pasażerskich z prędkościąponad 130
km/h, ponieważpojazdy te nie spełniająwarunków rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
W przystąpieniu z dnia 18.09.2009 r. Przystępujący stwierdził,że postępowanie,
w wyniku którego została zawarta umowa dostawy 11 EZT, podlegało wielu kontrolom „(..)
i wszystkie te kontrole nie ujawniły wad postępowania, których możliwość istnienia
sugeruje odwołujący." Przystępujący przedstawił pismo PKP PR Sp. z o.o. z 30.07.2009 r.,
do którego załączono tabelęzawierającązestawienie tych kontroli zwana dalej: „Tabela”.
Dane zawarte w tabeli (sporządzonej przez PKP PR Sp. z o. - podmiot wiarygodnośćktórego
oświadczeńzostała zakwestionowana w niniejszym postępowaniu) bez pełnej dokumentacji -
dokumentów kontroli, z których wynikałby przedmiot poszczególnych kontroli, ich zakres oraz
ustalenia, nie mogąstanowićdowodu na to,że spółka PESA należycie wykonała umowę
dostawy 11 EZT. Ponadto zwraca uwagęfakt, iżznaczna częśćinformacji zawartych w tabeli
dotyczy weryfikacji dokumentacji przetargowej/SIWZ (zresztąbliżej nieokreślonych
postępowań), podczas gdy zarzuty Odwołującego dotycząrealizacji umowy, a nie etapu
zawarcie umowy poprzedzającego), zaśinna częśćdotyczy zupełnie innych umów niż
umowa dostawy 11 EZT. Stanowisko Odwołującego w odniesieniu do każdej pozycji z tabeli
z osobna zawarte jest w załączniku do niniejszego pisma. W związku z powyższym
przedstawione dokumenty nie mogąstanowićwiarygodnego dowodu na odparcie
twierdzenia Odwołującego, iżumowa dostawy 11 EZT została wykonana nienależycie.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami ogłoszenia i SIWZ, treścią oferty Przystępującego, jak również po
zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, jego rozstrzygnięciem,
odwołaniem,
przystąpieniem
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego, pismami Odwołującego z dnia 09.09.2009 r. (wpływ bezpośredni
17.09.2009 r.) oraz z dnia 21.09.2009 r. (wpływ bezpośredni 21.09.2009 r.), jak również
dowodami załączonymi przez Odwołującego do protestu, odwołania, jak i pism z dnia
09.09.2009 r. oraz 21.09.2009 r. (1-§ 5 ust. 1 pkt 2 oraz § 6 ust. 3 SIWZ; 2-pkt III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu; 3-protest Newag SA z dnia 05.05.2009 r.; 4-rozstrzygniecie
protestu z dnia 12.05.2009 r.; 5-pismo Zamawiającego z dnia 12.05.2009 r. - odpowiedź
na pytanie 1; 6-załacznik nr 5 do SIWZ - Wykaz wykonanych dostaw (wzór); 7- Wykaz
wykonanych dostaw dołączony przez przystępującego do oferty (str. 79-80 oferty);
8- list referencyjny z dnia 08.09.2008 r. (str. 81 oferty); 9-artykuł prasowy z dnia
05.05.2008 r.-„ED74 do przeróbki” Echo Miasta; 10-artykuł prasowy z dnia 09.05.2008 r.
- „Maszynista rozp
ę
dzi się do 160 km na taborecie” Dziennik Łódzki; 11-Schemat
wnętrza ED74 Bydgostia dostarczonego przez spółkę PESA na rzecz PKP PR Sp. z o.o.
z zaznaczonym jedynym fotelem w kabinie maszynisty; 12-Umowa nr RU SPOT/9/2005
z dnia 16.12.2005 r. zwana dalej: „Umow
ą
Dostawy” - § 2 i 3 wraz z aneksami
z 11.04.2007 r., 17.04.2007 r., 14.06.20007 r. oraz 27.07.2007 r.; 13-protokół odbioru
końcowego nr 1/001/07 z 19.07.2007 r. oraz protokoły odbioru końcowego od nr
2/002/07 do nr 11/011/07; 14-Harmonogram Wykonania Zamówienia dołączony przez
spółkę PESA do oferty w postępowaniu, w którym została podpisana umowa dostawy;
15-oferta spółki PESA – opis spełnienia wymagań technicznych zgodnie z pkt 2.1 SIWZ
(str. 34 oferty z 2005 r.); 16-pismo Ministra Infrastruktury z dnia 02.07.2009 r. nr TK 4j-
0701-8/09 do Pani Stanisławy Prządki Posła na Sejm RP; 17-pismo z dnia 10.06.2009 r.
przesłane do Odwołującego z Urzędu Transportu Kolejowego zwanego dalej: „UTK”;
18-pisma przesłane do Odwołującego od Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego
zwanego dalej: „Prezes UTK” (z dnia 16.07.2009 r. wraz z kopią z dokumentu
wewnętrznego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr
T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r., z dnia 28.07.2009 r., z dnia 07.09.2009 r.); 19-pismo
Odwołującego z dnia 14.08.2009 r. do Prezesa UTK; 20-pismo PKP Intercity z dni
28.07.2009 r. do Odwołującego wraz z załącznikami kopią świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. oraz
kopią dokumentu przedłużenia terminu ważności świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr TTZ-611/04/OK./09 z dnia 12.01.2009 r.;

21-opinią prof. Józefa M. z dnia 09.09.2009 r.; 22- tabela będąca odpowiedzią
Odwołującego na tabelaryczne zestawienie kontroli przeprowadzonych w PKP PR Sp.
z o.o.), a także dowodami załączonymi przez Przystępującego do przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (1-wyciąg z SIWZ
dotyczącego zamówienia publicznego, w wyniku udzielenia którego zawarta została
umowa RU II SPOT/9/2005 z dnia 16.12.2005 r. (strona tytułowa oraz str. 50);
2-oświadczenie uprawnionej jednostki certyfikującej z dnia 31.07.2009 r., która
przeprowadzała badania pojazdów typu 16Wek, serii ED 74 w zakresie wymaganym
przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r.; 3-świadectwo
UTK Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. oraz pismo Prezesa UTK z dnia 12.01.2009;
4-pismo PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z dnia 30.07.2009 r. wraz z załącznikiem
tabelarycznym;
5-rozstrzygnięcie
protestu
Newag
S.A.
przez
Województwo
Małopolskie z dnia 15.09.2009 r.; 6-pismo PKP PR sp. z o.o. z 29.07.2009 r.) oraz
dowodami przedłożonymi na rozprawie przez Odwołującego (1-pismo Prezesa UTK do
Odwołującego z dnia 07.08.2009 r.; 2-pismo PKP Przewozy Regionalne do
Odwołującego z dnia 31.08.2009 r.) Zamawiającego (zdjęcie wnętrza kabiny pojazdu
kolejowego
dostarczonego
w
ramach
wykazywanego
doświadczenia)
oraz
Przystępującego (wyciąg z SIWZ z 2005 r. - str. 61), po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron (Odwołujący nie podtrzymał wniosku z pisma z dnia 21.09.2009 r.
o powołanie biegłego celem zweryfikowania opinii Centrum Naukowo-Techniczne
Kolejnictwa zwane dalej: „CNTK”) oraz Przystępującego, zaprezentowanych w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust.
4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niewykluczeni z postępowania Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
a w konsekwencji nieodrzucenia jego oferty, Izba uznaje za niezasadne. Z uwagi na

charakter niniejszych zarzutów Izba odniesie siędo nich łącznie. Ustosunkowując się
oddzielnie do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia wymogu co
do wiedzy i doświadczenia, jak i do zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
należytego wykonania umowy dostawy będącej podstawąwykazywanego doświadczenia.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych
zarzutów:

Zgodnie z ogłoszeniem (pkt III.2.3) oraz SIWZ (oraz § 5 ust. 1 pkt 2) Zamawiający
zawarł warunek, zgodnie z którym wykonawcy, chcący wziąćudział w postępowaniu musieli
wykazaćsięposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia
oraz udokumentowania tego faktu poprzez wykazanie,że dostarczyli Zamawiającym nie
mniej niż10 szt. nowych EZT (trzy lub czteroczłonowych) realizujących kolejowe przewozy
pasażerskie z prędkościąco najmniej 160 km/h. Na potwierdzenie spełnienia warunku
Zamawiający zażądał w ogłoszeniu (pkt III.2.3) oraz SIWZ (§ 6 ust. 4) od wykonawców
dołączenia do oferty wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia, z podaniem przedmiotu (typu EZT), ilości (nie mniej niż10 szt.
nowych EZT trzy lub czteroczłonowych, realizujących kolejowe przewozy pasażerskie
z prędkościąco najmniej 160 km/h), dat wykonania i odbiorców - z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że
dostawy te zostały wykonane należycie.
W rozstrzygnięciu z dnia 12.05.2009 r. (str. 2) protestu z dnia 04.05.2009 r.
Wykonawcy Newag SA oraz wyjaśnieniach z 12.05.2009 r. - odpowiedźna pytanie 1 (str.1)
Zamawiający wskazał,że: „Zamawiający w SIWZ jasno określił, żeWykonawca powinien
udokumentować, iż dostarczone przez niego wcześniej EZT były przystosowane
konstrukcyjnie do realizowania przewozów z prędkością co najmniej 160 km/h. Istotne dla
Zamawiającego
jest
zatem
to,
aby
wykonawca
legitymował
się
dokumentem
potwierdzającym tę okoliczność. Przystosowania konstrukcyjnego nie można utożsamiać
natomiast z faktycznie osiąganą maksymalną prędkością.". Zamawiający w wyniku
rozstrzygnięcia protestu oraz odpowiedzi nie dokonał zmiany warunku.
Ponadto, Zamawiający w § 3 zawarł opis przedmiotu zamówienia ze stosownym
odesłaniem do załącznika nr 2 do SIWZ. W ramach niniejszego załącznika zawarł m.in.
zapis,że niniejsza specyfikacja zawiera zbiór wymagańtechnicznych dla elektrycznego
zespołu trakcyjnego (EZT) przeznaczonego do prowadzenia pociągów z prędkościąnie
mniejsza niż160 km/h (pkt 1.1). EZT musi posiadaćświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego (..) wydane przez Urząd Transportu Kolejowego

zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r. (..) ważne od
momentu dostawy. Dopuszcza sięprzedstawienie terminowegoświadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu pojazdu kolejowego z chwila dostarczenia pierwszego EZT. W takim
przypadku badania i próby eksploatacyjne będąwykonywane u Zamawiającego.
W przypadku przedstawienia terminowego (tymczasowego)świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyćOdbiorcy
bezterminoweświadectwo (…) przed wygaśnięciem terminu ważnościświadectwa
tymczasowego (pkt 1.3).
Konsorcjum PESA załączyło do oferty wykaz wykonanych dostaw (str. 79-80 oferty),
z którego wynikało, iżw okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
dostarczyła: 11 szt. czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74, na
rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w okresie od 24.07.2007 r.
do 31.12.2007 r. (poz. 1 wykazu); 2 szt. czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie
kolejowe ED74, na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w dniu
29.08.2008 r. (poz. 2 wykazu) oraz 1 szt.

czteroczłonowych EZT typu 16 WEk, oznaczenie
kolejowe ED74, na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibąw W-wie w dniu
17.07.2008 r. (poz. 3 wykazu).

Na potwierdzenie,że ww. dostawy zostały należycie
wykonane Konsorcjum PESA dołączyła do oferty list referencyjny (str. 81 oferty) wystawiony
przez PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o., Biuro Utrzymania Taboru, Wydział Konstrukcji
i Rozwoju Taboru, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznańw dniu 08.09.2008 r. podpisany przez
Naczelnika Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru Pana Marka P.

Zamawiający wezwał Konsorcjum PESA pismem z dnia 15.06.2009 r. do wyjaśnienia
treści złożonego wraz z ofertąWykazu wykonanych dostaw, tj. czy wskazane w Wykazie ezt,
które zostały dostarczone do PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. w Warszawie, były
przystosowane konstrukcyjnie do realizowania przewozów pasażerskich z prędkościąco
najmniej 160 km/h. W odpowiedzi z dnia 16.06.2009 r. Przystępujący wyjaśnił, iżwskazane
ezt sąprzystosowane konstrukcyjnie do eksploatacji z prędkością160 hm/h, a na
potwierdzenie tego faktu załączył kopiąświadectwa nr T/2007/0126 wydanego przez
Prezesa UTK wraz pismem TTZ-611/04/OK./09.
Odnosząc powyższe ustalenia do przedłożonego przez strony i Przystępującego
materiału dowodowego, Izba kierując sięart. 188 ust. 7 Pzp stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, względem zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
spełnienia wymogu co do wiedzy i doświadczenia, Izba uznaje stanowisko Odwołującego
w tym zakresie za nietrafne. W ocenie Izby warunek postawiony przez Zamawiającego
względem wymaganej wiedzy i doświadczenia odnosił siędo przystosowania
konstrukcyjnego do realizowania przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 160

km/h, a nie do faktycznej realizacji przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 160
km/h, czyli Wykonawcy mieli wykazaćsię,że dostarczyli nie mniej niż10 szt. nowych EZT
(trzy lub czteroczłonowych) przystosowanych konstrukcyjnie (a nie „jeżdżących”) do
realizowania przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 160 km/h. Izba wskazuje,że
SIWZ zawiera w § 6 ust. 4 sformułowanie: „wykazu wykonanych dostaw (..)
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia (..)”. Zaśw
załączniku nr 2 do SIWZ jest moważe przedmiotem zamówienia sąezt przeznaczone do
prowadzenia pociągów z prędkościąnie mniejsza niż160 km/h (pkt 1.1). W ocenie Izby
z tych powodów Zamawiający nie uznał protestu Wykonawcy Newag SA, nie zmienił
warunku i zawarł w wyjaśnieniach z 12.05.2009 r. - odpowiedźna pytanie 1 sformułowanie:
„Zamawiający w SIWZ jasno określił (..)”. Z tych względów stanowisko Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 09.09.2009 r. (wpływ 17.09.2009 r.) o „pustym” odesłaniu jest
nietrafne. W ocenie Izby z całokształtu stanowiska w tym zakresie (ewoluującego w obu
kierunkach), wynikającego z przedłożonych 4 pism (protestu, odwołanie, pisma z dnia
09.09.2009 r. oraz 21.09.2009 r.) wynika,że Odwołujący miałświadomośćpowyższego
faktu. Ponadto, Odwołujący poprzez sformułowanie w piśmie z dnia 09.09.2009 r.: „żadne
z postanowień SIWZ dotyczące warunku wiedzy i doświadczenia takiego określenia nie
zawiera” niewątpliwie dostrzegł określone zapisy SIWZ, jednakże błędnie uznał je za
nieistotne nie dostrzegając zawartego § 6 ust. 4 SIWZ powiązania. Izba zwraca także
uwagę,że w ramach przywołanego rozstrzygnięcia protestu i wyjaśnieńZamawiającego
dokonał jednoznacznej wykładni autentycznej niniejszego warunku, która została
upubliczniona (oba pisma) na jego stronie internetowej. Powyższe miała charakter wiążący
dla wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania.
Poza tym, Odwołujący nie wykazał mimo obszernego materiału dowodowego,że
przedmiot dostawy jakąwykazał sięPrzystępujący nie może realizowaćprzewozów
z prędkością160 km/h. Fakt niedostosowania linii kolejowej Warszawa – Łódźna której
kursujądostarczane w ramach wykazywanej dostawy EZT o tym nieświadczy. Zamawiający
i Przystępujący nie zaprzeczali takiemu stanowi rzeczy i w ocenie Izby nie ma ona znaczenia
dla przedmiotowej sprawy, jak i przedłożone m.in. na tąokolicznośćartykuły prasowe.
Ponadto, Odwołujący wskazuje,że także biorąc pod uwagęprzystosowanie
konstrukcyjne Przystępujący nie wykazał sięwymaganym doświadczeniem. Izba stwierdza,że Przystępujący złożył wymagany wykaz w ofercie wraz z referencją. Izba w tym miejscu
potwierdza stanowisko wyrażone w orzecznictwie, a przywołane przez Przystępującego,że
to wykaz jako oświadczenie woli ma decydujące znaczenie w ocenie spełnienia
postawionego warunku. Referencje miały potwierdzaćnależyte wykonanie dostawy i to
czynią, ich charakter jest ukształtowany w orzecznictwie jako oświadczenia wiedzy. Ponadto,
wbrew stanowisku Odwołującego referencja pozwala na identyfikacje i jednoznacznie odnosi

siędo wykazu. Kwestia innego podmiotu wystawiającego referencje ma charakter pozorny
i wyjaśnienia w tym zakresie Przystępującego Izba uznaje za zasadne, w szczególności za
przesądzające jest wskazanie numeru NIPu takiego, jak mająPKP Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. Ponadto, dowód załączony do przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, tj. pismo PKP PR sp. z o.o. z 29.07.2009 r. ostatecznie w oceni Izby
rozstrzyga kwestie tak zgodności podmiotu wystawiającego referencje z podmiotem
wskazanym w wykazie, jak i dysponowania przez osobępodpisującąreferencje do
występowania w imieniu PKP PR Sp. z o.o. W tym zakresie i nie tylko wyjaśnienia
z 15.06.2009 r. skierowane przez Zamawiającego oraz uzyskane odpowiedzi z dnia
16.06.2009 r. Izba uznała za wystarczające. Zamawiający nie wymagał na etapie składania
ofertświadectw terminowych, czy teżbezterminowych. Uzyskana w ramach odpowiedzi
z dnia 16.06.2009 r. kopiaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego Nr T/2007/0126 z dnia 27.06.2007 r. oraz kopia dokumentu przedłużenia terminu
ważnościświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr TTZ-
611/04/OK./09 z dnia 12.01.2009 r. potwierdzały literalnie prędkośćeksploatacyjną160
km/h, ich ważnośćuwzględniając przedłużenie z dnia 12.01.2009 r. upływa 31.12.2009 r.
Izba wskazuje,że mimo literalnego wskazywania wświadectwie z dnia 27.06.2007 r.
przystosowania do obsługi jednoosobowej fakt,że przedłużenie nie porusza tej kwestii,
a tylko kwestie sprawdzenia funkcjonalności układu klimatyzacji po dokonaniu regulacji
(zmiany w oprogramowaniu) układu sterowania systemem klimatyzacji pojazduświadczy na
korzyśćargumentacji Przystępującego oraz Zamawiającego i pozwala uznaćdowód
Przystępującego (wyciąg z SIWZ z 2005 r. - str. 61) oraz dowód Zamawiającego (zdjęcie
wnętrza
kabiny
pojazdu
kolejowego
dostarczonego
w
ramach
wykazywanego
doświadczenia). Dowód złożony przez Odwołującego, tj. schemat wnętrza ED74 Bydgostia
dostarczonego przez spółkęPESA na rzecz PKP PR Sp. z o.o. z zaznaczonym jedynym
fotelem w kabinie maszynisty jest bez znaczenia wobec wskazanej wyżej okoliczności
wynikającej z przedłużeniaświadectwa terminowego dostosowania. Wobec powyższego
całąargumentacje w tym zakresie Odwołującego także wynikającąz pism pochodzących od
Presa UTK oraz opinięprof. Józefa M. z dnia 09.09.2009 r. Izba uznaje za bezprzedmiotową,
tym bardziejże terminem składania ofert był 05.06.2009 r. W ocenie Izby pojazd został
konstrukcyjnie dostosowany do wymogu wynikającego z § 21 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 18.07.2005 r. Należy także wskazać,że jest oczywiste,że
określenie ostatecznej dopuszczalnej prędkości eksploatacyjnej nastąpi wświadectwie
bezterminowym, jest jednakże także oczywiste,że jużwświadectwie terminowym była
wskazana prędkośćeksploatacyjna 160 km/h, dlatego wszelka argumentacja w tym zakresie
Odwołującego także wynikającąz pism pochodzących od Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego Izba uznaje za bezprzedmiotową. Wymóg prędkośćeksploatacyjnej wynikał

także jak wykazał Przystępujący z SIWZ z 2005 r. (dowód załączony przez Przystępującego
- wyciąg z SIWZ dotyczącego zamówienia publicznego, w wyniku udzielenia którego zawarta
została umowa RU II SPOT/9/2005 z dnia 16.12.2005 r. - strona tytułowa oraz str. 50) oraz
znalazł potwierdzenie w ofercie przedłożonej w 2005 r. (dowód: oferta spółki PESA – opis
spełnienia wymagańtechnicznych zgodnie z pkt 2.1 SIWZ - str. 34 oferty z 2005 r.
przedłożony przez Odwołującego do protestu). Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,żeświadectwo terminowe nie pozwala na możliwośćporuszania siędostarczonych pojazdów
kolejowych z prędkością160 km/h.
Izba nie neguje treści § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r.
i zawartych tam definicjiświadectwa terminowego i bezterminowego. Jednakże wskazuje,że
nie one miały potwierdzaćwymagane doświadczenie. Poza tym, obaświadectwa, w tym
także terminowe jest poprzedzone stosownym badaniami, wynika to m.in. zeświadectwa
kopii dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr T/2007/0126 z dnia
27.06.2007 r. oraz kopii dokumentu przedłużenia terminu ważnościświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego Nr TTZ-611/04/OK09 z dnia
12.01.2009 r. Obaświadectwa mogąbyćtakże cofnięte zgodnie z § 10 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 30.04.2004 r. Bezsprzecznie kwestionowaneświadectwo
terminowe jest nadal ważne co wynika także z przedłożonej przez Odwołującego
korespondencji z Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego, jak i samym Urzędem
Transportu Kolejowego. Izba wskazuje,że z pism przedłożonych przez Odwołującego
w ramach przywołanej powyżej korespondencji wynika,że aktualnie nie realizuje się
w Polsce przewozów pasażerskich z prędkością160km/h oraz co w ocenie Izby jest istotne
choćw innym znaczeniu niżprzypisuje to Odwołujący,żeświadectwo terminowe
przedłożone przez nie jest jednoznaczne z tymże EZT został dopuszczony do eksploatacji
z prędkościąco najmniej 160 km/h, także w kontekście przewozów pasażerskich. W ocenie
Izby z korespondencji załączonej do pisma Odwołującego z dnia 09.09.2009 r., jak i pisma
przedłożonego na rozprawie wynika,że Prezes Urzędu Transportu Kolejowego nie wyklucza
udzieleniaświadectwa bezterminowego po przejściu stosownej procedury i przedłożenia
stosownych pozytywnych wyników badań. Zaśświadectwo terminowe istotnie służy
przeprowadzeniu eksploatacji nadzorowanej opisanej w korespondencji m.in. w piśmie Presa
Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 16.07.2009 r., czy teżz dnia 07.08.2009 r. Jednakże,
Izba wskazujeże takieświadectwo niezaprzeczalnie ma charakter wstępny, jest
poprzedzone badaniami i nie wyklucza uzyskaniaświadectwa bezterminowego. To etap,
który docelowo prowadzi do uzyskaniaświadectwa bezterminowego. Bezsprzecznie nie
zostałoby udzielone gdyby zgłoszone jednostki taboru kolejowego nie były przystosowane
konstrukcyjnie
w
stopniu
pozwalającym
na
ewentualne
wydanieświadectwa
bezterminowego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wskazanym w piśmie

z dnia 10.06.2009 r. przez UTK (dowód załączony przez Odwołującego do protestu)
zakresie badańi prób, których charakter stricte polega na sprawdzaniu w praktyce
dopuszczonego pojazdu kolejowego mającego określone przystosowanie konstrukcyjne
m.in. pod względem bezpieczeństwa pasażerów. Podobnie wynika z Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie zakresu badańkoniecznych do
uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (§ 4).
Dopiero nie udzielnieświadectwa bezterminowego lub nie przedłużenieświadectwa
terminowegoświadczyłoby
o
jednoznacznym
i
ostatecznym
nieprzystosowaniu
konstrukcyjnym spornych ezt. Izba wskazujeże przedłużenieświadectwa terminowego nie
mówi jużo ewentualnych nieprzystosowaniach konstrukcyjnych mogących wynikaćz jego
pierwotnego brzmienia. Należy także wskazać,że w ocenie Izby negowanie opinii z dnia
31.07.2009 r. CNTK, której charakter jako certyfikowanej jednostki jest niezaprzeczalny nie
jest do końca trafne. Mimo bowiem niepodważalnej daty po terminie składania ofert, której
Izba nie kwestionuje, potwierdza ona pośrednio,że w dacie składania ofert de facto sporne
EZT były faktycznie przystosowane konstrukcyjnie tak jak tego wymagał warunek postawiony
przez Zamawiającego, mimo braku formalnegoświadectwa bezterminowego. Powyższe
stwierdzenie Izba dokonała biorąc pod uwagętakże treśćkopii przedłużeniaświadectwa
terminowego. W tym miejscu Izba stwierdza po raz kolejny,że Zamawiający nieżądał na
potwierdzenie spełnienia warunku takiego czy innegoświadectwa. W ocenie Izby
wystarczającym było wykazanie siędoświadczeniem nie wynikającym z formalnego
ostatecznego, ale faktycznego przystosowania konstrukcyjnego. Powyższe faktyczne
przystosowanie wynika zarówno zeświadectwa terminowego, jego przedłużenia, jak i opinii
CNTK. Pismo Odwołującego z dnia 14.08.2009 r. do Prezesa UTK oraz pismo PKP Intercity
z dni 28.07.2009 r. do Odwołującego złożone wraz z pismem Odwołującego z dnia
09.09.2009 r. nie wpływa na zmianęstanowiska Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu.
Po drugie, Izba uznaje stanowisko Odwołującego co do złożenia nieprawdziwych
informacji przez Przystępującego dotyczących należytego wykonania umowy dostawy za
chybiono. Umowa, którąpodważa Odwołujący jako nieważnąab initio nie została uznana za
takąprzez sąd powszechny, a tylko on jest uprawniony do powyższego. Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych nie wystąpił do sądu o stwierdzenie nieważności umowy, ani jej
części w trybie art. 146 ust. 2 Pzp. Nie dokonał takżeżaden inny podmiot, także nie uczynił
tego Odwołujący, który ma w tym interes prawny - na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17
listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43 poz. 296 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Kpc” w związku z art. 58 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) zwanej dalej: „Kc”. Niniejsze
stanowisko jest tym bardziej zasadne wobec brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz konsekwencji

z tego wynikających na mocy art. 24 a Pzp. Poza tym, przedłożone przez Odwołującego
protokoły odbioru końcowego (11 egzemplarzy, a zwłaszcza protokół odbioru końcowego nr
1/001/07 z dnia 19.07.2007 r.) przecząjego argumentacji i potwierdzajądodatkowo należyte
wykonanie zamówienia wynikające jużz referencji z 08.09.2008 r. Względem Dokumentacji
Technologicznej Systemu Utrzymania, Izba uznała stanowisko wyrażone w piśmie z dnia
31.08.2009 r. przez PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. za zasadne. Przepisy nie
narzucająna Zamawiającym posiadania zatwierdzonej wskazanej wyżej dokumentacji,
a narzucająjedynie koniecznośćzłożenia jej do UTK. Powyższe wynika z § 17
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków
technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2005 r., Nr 172, poz. 1771 z późn.
zm.). Niniejsza dokumentacja została dostarczona przez spółkęPESA zgodnie z umową
dostawy w dniu 30.04.2007 r., a następnie złożona Prezesowi UTK przez PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. Zapisy z § 3 ust. 2 umowy dostawy nie mogąbyćuznane zaświadczące o nienależytym wykonaniu umowy skoro zapisy niniejsze były dalej idące niż
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a ewentualne badanie niezatwierdzenia
dostarczonej dokumentacji do dnia 19.07.2007 r. (termin dostawy 1 pojazdu kolejowego
według aneksu nr 3 do umowy dostawy), winno uwzględniaćobiektywne czynniki
admistracyjne oraz winęlub jej brak po stronie spółki PESA. Z tych względów Izba nie
uznała za miarodajny Harmonogram Wykonania Zamówienia dołączony przez spółkęPESA
do oferty w postępowaniu, w którym została podpisana umowa dostawy. Nadto, Izba
wskazuje,że w jej ocenie pismo PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. przedłożone wraz
załącznikiem tabelarycznym przez Przystępującego do przystąpienia do postępowania
odwoławczego potwierdzajązasadnośćjego stanowiska i czyniąwszelkąargumentację
w tym zakresie Odwołującego chybioną. Przekazanie kwoty płatności końcowej
dofinansowania Projektu ześrodków UEświadczy niezbicie o prawidłowej realizacji umowy
dostawy. W konsekwencji nie można uznać4 aneksy do umowy dostawy za naruszające art.
144 Pzp. Załącznik tabelaryczny Odwołującego załączony do jego pisma z dnia 21.09.2009
r. wżadnym wypadku także powyższej okoliczności nie zmienił i nie może byćuznany za
miarodajny dowód przeciwny. Izba uznała także argumentacjęPrzystępującego
z załączonego rozstrzygnięcia protestu Newag S.A. przez Województwo Małopolskie z dnia
15.09.2009 r., które uznał za własne. Różnice w terminie w poz. 1 wykazu dostawy
dołączonego przez Konsorcjum PESA, a protokołami odbioru końcowego załączonymi przez
Odwołującego nie mająznaczenia dla kwestii należytego wykonania umowy wobec
jednoznacznego brzmienia wszystkich 11 protokołów odbioru końcowego, treści referencji
z 08.09.2008 r. oraz nie przekroczenia ostatecznego terminu 31.12.2007 r.

Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez niewezwanie
Konsorcjum PESA do uzupełnienia załączonego do oferty wykazu wykonanych dostaw oraz
uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww.
wykazie względnie niewezwanie Konsorcjum PESA do złożenia wyjaśnieńco do treści
załączonego do oferty wykazu wykonanych dostaw oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w ww. wykazie, Izba uznała za
niezasadne. Z uwagi na charakter niniejszych zarzutów Izba odniesie siędo nich łącznie.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a także
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie potwierdziły sięwobec powyższego zarzuty
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp sąchybiony.
Po drugie, Odwołujący zasadnie przywoływał orzecznictwo Izby odnośnie nie
dopuszczalności wzywania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp w wypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (co nie miało miejsca
w przedmiotowym stanie faktycznym) albowiem nie można zastąpićdokumentu
nieprawdziwego dokumentem prawdziwym.
Po trzecie, Izba uznajeże biorąc pod uwagę,że Zamawiający wezwał w trybie art. 26
ust. 4 Pzp do wyjaśnieńtreści przedłożonego przez Przystępującego wykazu, jak i po
rozważeniu całokształtu okoliczności w przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie naruszył
art. 26 ust. 4 Pzp, tym bardziej, ze przedłożone dokumenty potwierdzająspełnienie przez
Przystępującego postawionego przez niego warunku.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 Pzp.
Z uwagi na nienaruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a także art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp, Izba uznałaże
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego także nie miało miejsca.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie