rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 959/09
KIO/UZP 959/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-809 Sopot, ul. Grottgera 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, 80-254 Gdańsk,
ul. Partyzantów 36 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Usług Inżynierskich " ELDRO-FL " Sp. z
o.o., 80-536 Gdańsk, ul. Letnicka 1, Zakład Usług Inżynierii Ruchu, Krystyna Hinca, 81-
061 Gdynia, ul. Handlowa 27 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przez Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-809 Sopot, ul. Grottgera 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, 80-254 Gdańsk,
ul. Partyzantów 36 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Usług Inżynierskich " ELDRO-FL " Sp. z
o.o., 80-536 Gdańsk, ul. Letnicka 1, Zakład Usług Inżynierii Ruchu, Krystyna Hinca, 81-
061 Gdynia, ul. Handlowa 27 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-809 Sopot, ul.
Grottgera 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-
809 Sopot, ul. Grottgera 7,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Energa Oświetlenie Sopot Sp. z
o.o., 81-809 Sopot, ul. Grottgera 7.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na utrzymanie urządzeńoświetlenia ulic
Miasta Gdańska .
W dniu 09.06.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Zakład Usług Inżynierskich
„ELDRO – fl”Sp. z o.o. i Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Zakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca” (zwanych dalej „Konsorcjum Eldro-fl”).
Protest
W dniu 18.06.2009 r. ENERGA Oświetlenie Sopot Sp. z o.o. z siedzibąw Sopocie wniosła
protest wobec powyższej czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 10 ustawy w związku z art 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i
2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie spełnienia warunku
określonego w punkcie III.2 SIWZ,
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy z powodu niezgodności w „kosztorysie ofertowym”
/szczegółowym/(załącznik 1C), który jest integralnączęściąSIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niskącenę.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty spółki zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp.
z o.o. w Gdańsku jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23
ust 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie spełnienia warunku określonego punkcie III.2
SIWZ.
Zamawiający zarówno w SIWZ jak i w odpowiedzi na pytania oferentów zawarte w piśmie z
dnia 25 maja 2009 (Wasz znak NZ/17225/2009/AK) stwierdził,że warunkiem udziału w
postępowaniu jest wykonanie w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, prac związanych z utrzymaniem oświetlenia
ulicznego w jednej aglomeracji miejskiej o łącznej wartości minimum 500.000,00 złotych
(brutto).
Ze złożonej przez spółkęZakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku
oferty wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Protestujący wskazuje, iżw powyższym zakresie jako podmiot spełniający ten warunek
wskazano paniąKrystynęHinca prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład
Usług Inżynierii Ruchu” Krystyna Hinca w Gdyni. Jednakże z dokumentacji ofertowej
bezsprzecznie wynika, iżfirma ta nie może byćuznana za podmiot wspólnie ubiegający się
ze spółkąZakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku o udzielenie
zamówienia w rozumieniu treści art. 23 ust. 1 i 2 ustawy oraz treści SIWZ. Zgodnie bowiem z
treściąprzywołanego przepisu jak i pkt VII 1.1 SIWZ przedsiębiorcy będący grupą
wykonawców ubiegających sięo zamówienie – konsorcjum mogązłożyćwspólnąofertępod
warunkiem udzielenia jednemu z nich pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania
ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z treści oferty wynika,
iżpani Krystyna Hinca prowadząca działalnośćpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca w Gdyni udzieliła pełnomocnictwa panu Karolowi K. jako osobie fizycznej nie
będącej ani przedsiębiorcąani uczestnikiem niniejszego postępowania. Z treści oferty
bezsprzecznie bowiem wynika, iżwykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia jest
spółka Zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku, a nie pan Karol K. –
jako osoba fizyczna.
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżpani Krystyna Hinca prowadząca działalność
gospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”, Krystyna Hinca w Gdyni jako
wspólnie ubiegający sięwykonawca nie jest należycie reprezentowana w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z treściąart. 23 ustawy oraz treściąpkt
VII.1.1 SIWZ.
Z uwagi na powyższe istotne uchybienie formalnoprawne nie można uznaćpani Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca w Gdyni za wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
w rozumieniu pkt III in fine SIWZ.
W tej sytuacji nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy rozpatrywaniu oferty jej oświadczenia
oraz historia wykonywanych prac, będąca warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Po analizie treści oferty złożonej przez spółkęZakład Usług
Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku stwierdzićzatem należy, iżwykonawca ten
nie spełnia warunków określonych w pkt III.2. SIWZ, co winno skutkowaćbezwzględnym
odrzuceniem jego oferty.
Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem oferta złożona bez należytego upoważnienia lub z
jego przekroczeniem jest nieważna. Tym samym dokumenty z niązłożone nie stanowią
treści oferty i nie może dojśćdo ich oceny pod kątem zgodności z treściąSIWZ. Wywodząc z
powyższego wskazaćnależy zatem, iżdokumenty złożone do oferty przez paniąKrystynę
Hinca prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca nie mogąstanowićtreści oferty i nie powinny podlegaćocenie pod względem
zgodności z SIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności pragniemy równieżzaznaczyć,że sam
zamawiający zarówno podczas otwarcia ofert w dniu 03 czerwca 2009, jak i w piśmie z dnia
08 czerwca 2009 informującym o wyborze oferty, wskazał jako wykonawcęfirmęZakład
Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku, a nie wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia.
2)
naruszenie art 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy z powodu niezgodności w kosztorysie ofertowym, który jest integralnączęścią
SIWZ.
Jak wynika z treści SIWZ należało, złożyćofertęw postaci "Formularza ofertowego"
sporządzonego zgodnie z załącznikiem 1C, do którego był wymagany "kosztorys
szczegółowy". Kosztorys ten winien byćsporządzony zgodnie z wymaganiami SIWZ i w
oparciu o odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów.
W piśmie z dnia 25 maja 2009r. (Wasz znak nr NZ/17225/2009/AK) w odpowiedzi na pytanie
6, Zamawiający wyraźnie zaznacza,że nie dopuszcza sięzmian ilości nakładów RMS w
poszczególnych pozycjach opracowanych na podstawie KNR.
Jednakże spółka Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku nie
zastosowała siędo powyższego wymogu i dokonała zmian nakładów w"kosztorysie
szczegółowym" polegających na:
usunięciu niektórych pozycji materiałów i sprzętu w wyszczególnionych pozycjach
"kosztorysu szczegółowego" (pozycje: 1.19.6, 1.29.2, 1.29.3, 1.31.2, 1.33.3, 1.33.8, 1.33.10,
1.34.2 w kosztorysie ofertowym "ELDRO – fl"),
zmiany nakładów w 'kosztorysie szczegółowym' (poz. 1.28.1 w kosztorysie ofertowym
„ELDRO - fl") poprzez zastosowanie mnożnika M=2 dla materiałów,
zmiany nakładów w 'kosztorysie szczegółowym' (poz. 1.15.18 w kosztorysie ofertowym
"ELDRO -fl") – nakład wynikający z KNR w ww. pozycji dla sprzętu: samochód
samowyładowczy do 5t wynosi 1m-g/km, zaśw kosztorysie szczegółowym spółki Zakład
Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku został zmniejszony do wielkości 0,04
m-g/km.
Dokonanie ww. zmian powoduje,że dołączony do oferty przez spółkęzakład Usług
Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku "kosztorys szczeg6lowy" nie jest
sporządzony zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tym samym cała oferta (której integralnym
elementem jest "kosztorys szczegółowy") jest niezgodna ze SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia, Gdańsk, kwiecień2009, i ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
Oferta, która jest niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a także której treśćnie
odpowiada treści SIWZ, podlega odrzuceniu przez zamawiającego zgodnie z Art. 89 ust. 1
pkt 1 i pkt2 ww. ustawy.
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Jak wynika z treści oferty spółki Zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w
Gdańsku, przedstawione ceny głównych materiałów, mających znaczny wpływ na wartość
zamówienia, tj. szafki oświetleniowej z redukcjąmocy, oprawy stylowej „Dawid” 100W kl. II z
redukcjąmocy, oprawy oświetleniowej typu K-Lux kl. II z redukcjąmocy, oprawy
oświetleniowej SINTRA 1150W kl. II z redukcjąmocy oraz oprawy oświetleniowej SGS 306
250W kl. II z redukcjąmocy w sposób znaczący odbiegają(sąznacznie niższe) zarówno od
cen rynkowych, jak i zaproponowanych u pozostałych oferentów.
Z tego powodu Zamawiający zobowiązany był, w ocenie Protestującego, wszcząć
obligatoryjne postępowanie wyjaśniające – w trybie określonym wart 90 ustawy – czy
złożona oferta zawiera rażąco niskącen, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Protestującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania składników
cenotwórczych (cen materiałów) w tej ofercie, ponieważzmuszony byłby jąuznaćza
podlegającąodrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest możliwe dla potencjalnego
wykonawcy bez poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Protestujący zwraca uwagęZamawiającego na jednolitąlinięorzecznictwa – wcześniej
Zespołów Arbitrów i aktualnie Krajowej Izby Odwoławczej działających przy Prezesie UZP -
dotyczącego tej kwestii, co potwierdza słusznośćpodniesionych zarzutów.
Dodatkowo pragniemy zauważyć,że zgodnie z pkt VII.1 SIWZ, zamawiający nakazał aby
oferty wykonawców były ostemplowane i podpisane, jednakże spółka zakład Usług
Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku nie spełniła tego warunku (brak stempli i
podpisów na stronach kosztorysów szczegółowych).”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 29.06.2009r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w zakresie
zarzutu nr 1 oraz nr 3 oraz uznanie częściowe w zakresie zarzutu nr 2.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„Odnośnie zarzutu 1
Jak wynika z treści pełnomocnictwa omawianego w przedmiotowej sprawie zostało ono
wystawione przez PaniąKrystynęHinca dla Pana Karola K.. W pełnomocnictwie wskazano
zakres umocowania dla osoby fizycznej do działania w imieniu w/w przedsiębiorcy w
postępowaniu, w którym ofertęskłada wspólnie konsorcjum firm Eldro FL Sp. z o.o. oraz
Zakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca. Firmy te zostały wpisano w nagłówku
formularza ofertowego jako występujące wspólnie. Wykonawcy występujący wspólnie w
przetargu maja obowiązek zgodnie z dyspozycja art. 23 ustawy Pzp ustanowić
pełnomocnika. Pełnomocnikiem może byćzarówno osoba prawna jak i osoba fizyczna (co
miało miejsce w omawianym przypadku). Zauważyćnależy, iżjednocześnie Pan Karol K.
jest upoważniony zgodnie ze stosownym zapisem w KRS do reprezentowania firmy Zakład
Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o.
Wynika z tego, iżPan K. miał pełniępraw do reprezentowania dwóch firm wspólnie
występujących w przetargu i podpisując formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
złożone w ofercie działa w imieniu dwóch podmiotów/wykonawców.
Jak wskazuje orzecznictwo w analogicznych sprawach rozstrzyganych zarówno przez ZA jak
i KIO w wyroku z 17.04.2008r. KIO/UZP/300/2008 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż
udzielenie pełnomocnictwa jest czynnościąjednostronną. Nie można na gruncie prawa
cywilnego dokonywaćczynności ze samym sobą. Udzielenie pełnomocnictwa przez obu
członków konsorcjum byłoby uzasadnione gdyby wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia chcieli upoważnićdo działania w ich imieniu osobętrzecią. Trudno
byłoby wymagać, aby pełnomocnik sam sobie udzielał pełnomocnictwa do reprezentowania
siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Do oceny treści pełnomocnictwa zastosowanie znajduje równieżart. 65 k.c. w związku z art.
14 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że oświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego
wymagająz uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Wobec powyższego rozstrzygnięto jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 2
Zamawiający uznaje po części argumentacjęwykonawcy protestującego za zasadnąw
zakresie stwierdzenia niezgodności treści oferty firmy Eldro FL Sp. z o.o. z treściąSiwz.
Natomiast Zamawiający nie znajduje uzasadnienia do automatycznego odrzucenia
wskazanej oferty bez wykonania czynności przewidzianych w art. 87 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy, Zamawiający unieważnia
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty firmy Eldro FL Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku,
powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W trakcie oceny zarzutów podniesionych w proteście Zamawiający stwierdził, iżrzeczywiście
istniejąrozbieżności pomiędzy treściązłożonej oferty a opisem zamówienia przedstawionym
w Siwz. W związku z powyższym zachodzi konieczność, zastosowania siędo dyspozycji
wynikającej z art. 87 ustawy dotyczącej poprawienia oferty.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżwiększośćwskazanych w proteście pozycji kosztorysu
wykonawcy uznanych za niewłaściwe zawierała poprawnie podane podstawy KNR, opisy
słowne jak równieżzakładane do wykonania ilości prac. Dodatkowo rozpatrując powyższe w
kontekście przyjętego rozliczenia w systemie ryczałtowym zarzuty wykonawcy dotyczące
odrzucenia oferty uznane zostały za bezpodstawne.
Na brak podstaw do odrzucenia oferty wskazuje równieżorzecznictwo Zespołu Arbitrów
(UZP/ZO/02407/06) gdzie w uzasadnieniu czytamy "cena ryczałtowa to cena ustalona za
całośćzamówienia. Z tego powodu nawet gdy w kosztorysie szczegółowym nie ma
niektórych robót, to nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąze
specyfikacją. Zespół arbitrów nie podziela stanowiska odwołującego,że podana w ofercie
cena ryczałtowa powinna stanowićcenęwynikającąz zsumowania kosztorysów
szczegółowych".
Zamawiający zgodnie z zapisami wzoru umowy zaznaczył, iżrozliczenie niniejszego
zamówienia ma charakter ryczałtowy. Wobec powyższego ustalona w wyniku przetargu cena
podana przez wykonawców w ofercie jest ryczałtem i powinna uwzględniaći obejmować
wszystkie koszty wykonania poszczególnych rodzajów robót: robocizny, sprzętu i transportu
wraz z narzutami i zyskiem, jak równieżkoszty materiałów z kosztami zakupu.
Oznacza to,że co do zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej znaczenie
pomocnicze, a nieistotne rozbieżności między jego treściąa treściąotrzymanych
przedmiarów nie oznaczająniezgodności treści oferty z treściąSIWZ skutkującej
odrzuceniem oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Stanowisko takie
prezentuje równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31.03.2009r. (KIO/UZP 233/08), w
którym czytamy, iżkluczowe jest określenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. O szczególnym charakterze ceny ryczałtowej decyduje jej
niezmiennośćnawet w przypadku dodatkowych prac nieobjętych przedmiarem robót.
Wobec powyższego rozstrzygnięto jak powyżej.
Odnośnie zarzutu 3
Z treści protestu można domniemać, iżzarzut złożenia oferty przez firmęZakład Usług
Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. z rażąco niskącenąwynika wyłącznie z
arytmetycznego porównania jej cen jednostkowych z innymi złożonymi w niniejszym
postępowaniu ofertami.
Natomiast z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynikającego z uzasadnienia do
wyroku z dnia 28.02.2008r (KIO/UZP 123/08) stwierdzićnależy, iżw formularzu cenowym w
zestawieniu cen według pozycji i zakresu robót występujące różnice cenowe w ofertach
różnych wykonawców nie uprawniajądo stwierdzenia,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego
przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji.
Z tego tez powodu jakiekolwiek sztywne porównywanie wysokości składników
zaoferowanych cen za poszczególne pozycje kosztorysowe zamówienia należy uznaćza
zbyteczne. Jak wskazano w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jedynym kryterium
jakim zamawiający mógł sięsugerowaćdokonując wyboru oferty najkorzystniejszej była
cena całego przedmiotu zamówienia, a nie wartośćcen jednostkowych (elementów
składowych) dla poszczególnych, materiałów lub robót.
Zgodnie równieżz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.01.2008r, KIO/UZP
1441/07 za ofertęrażąco niskąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko
znajdujemy w kolejnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.02.2009r
KIO/UZP 109/09 w którym czytamy, iżustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska
cena" oraz brak równieżjednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy braćpod uwagę
przy ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek
należy rozpatrywaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy oraz
specyfikęprzedmiotu zamówienia. Uznaćnależy, iżcennąrażąco niskąjest cena za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalającąna
wygenerowanie przez niego zysku.
Jednocześnie Izba w sposób szczególny zwróciła uwagęiżciężar udowodnienia faktu
zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofercie spoczywa na Protestującym, zaśw złożonym
proteście nie wykazano w sposób nie budzący wątpliwości,że zaoferowana cena nie
obejmuje całości przedmiotu zamówienia i przez to nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Stwierdzićnależy dodatkowo, iżz treści protestu wniesionego przez Państwa firmęnie mażadnego elementu wskazującego na fakt jakoby oferta wykonawcy wybranego do realizacji
zamówienia wskazywała na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w cenie
niemożliwej lub nierealnej.
W piśmie o przyłączeniu do protestu Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o.
zwrócił uwagę, iżna rynku osprzętu elektrycznego cenniki producentów sąrzecząumowną,
a upusty na poszczególne materiały mogąsięgaćnawet do 70% w zależności od wielkości
dostawy i warunków płatności. Występujątez bardzo duże różnice płatności pomiędzy
osprzętem różnych producentów przy zachowaniu równoważnych parametrów technicznych.
Wobec powyższego Zamawiający nie uznaje zarzutów dotyczących nie odrzucenia oferty
konsorcjum na podst. art. 89 ust. l pkt 4 ustawy Pzp. oraz zaniechania wyjaśnienia oferty z
rażąco niskącenązgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. l za zasadne co podniesiono w
proteście.
Dokonany w ten sposób przez Zamawiającego wybór jest jak najbardziej właściwy z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp, równego traktowania wszystkich wykonawców i zachowania
zasad uczciwej konkurencji. Jak wskazuje orzecznictwo i wskazane wyroki KIO w tym
temacie oraz wprost treśćart. 89 ust. l pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może odrzucićofertę
tylko w przypadku rażąco niskiej ceny oferty a nie jej poszczególnych składników. Oferta
podlega bowiem odrzuceniu, jeżeli zawiera cenęwyraźnie i w sposób oczywisty zaniżonąa
cenętęnależy odnosićdo przedmiotu zamówienia i ustalonej dla niego wartości.
Odwołanie
W dniu 06.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na tej podstawie, iż
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
formularza ofertowego stanowiącego załącznik 1C tej specyfikacji oraz załącznika nr
3 do formularza ofertowego - "kosztorysu szczegółowego".
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o:
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej wspólnej oferty Zakładu Usług Inżynierskich
Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
nakazanie odrzucenia wspólnej oferty Zakładu Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w
Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług
Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
powtórzenie oceny złożonych w postępowaniu ofert.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(...)
II. Decyzja Zamawiającego, o wyborze wspólnej oferty spółki Zakład Usług Inżynierskich
Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest wadliwa z
uwagi na następujące okoliczności:
1)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny:
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibą
w Gdyni wspólnie ubiegająsięo zamówienie w postępowaniu,
Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w dniu 25.05.2009r. udzieliła pełnomocnictwa
Panu Karolowi K. do reprezentowania jej w postępowaniu,
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku nie udzielił pełnomocnictważadnej
osobie do reprezentowania spółki w postępowaniu.
Dowód: oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro - fl Sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni znajdująca sięu Zamawiającego w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąart. 23 ust. 1 i 2 ustawy w przypadku gdy wykonawcy wspólnie ubiegająsię
o udzielenie zamówienia, ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższa norma ma charakter bezwzględnie
obowiązujący.
Wnioski:
Z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu art. 23 ustawy Pełnomocnictwo
udzielone przez uczestników konsorcjum pełni szczególnie ważnąrolę. Treści takiego
pełnomocnictwa nie można zatem domniemywać(KIO/UZP 1023/08). Na gruncie
obowiązujących norm prawnych nie ma wątpliwości, iżten sam pełnomocnik musi zostać
ustanowiony przez wszystkich uczestników konsorcjum. W przedmiotowym postępowaniu
jeden uczestnik konsorcjum udzielił pełnomocnictwa na rzecz określonej osoby fizycznej,
drugi uczestnik tego konsorcjum nie udzielił natomiastżadnego pełnomocnictwa.
Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, iżumocowana w drodze pełnomocnictwa osoba
fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji
drugiego uczestnika konsorcjum będącego spółkąz o.o. Osoba ta bowiem działając w
imieniu spółki nie pełni funkcji pełnomocnika w rozumieniu art. 96 KC lecz członka organu tej
spółki zgodnie z treścią201 KSH.
Powyższe wyraźnie wskazuje na okoliczność, iżuczestnicy konsorcjum nie zastosowali się
do treści bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 23 ust. 1 i 2 ustawy, tj. nie ustanowili w
postępowaniu "wspólnego" pełnomocnika.
Podkreślićnależy, iżustanowienie wspólnego pełnomocnika jest obowiązkiem wykonawców
gdyżprzepis art. 23 ust. 2 ustawy zaśma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia podjęli decyzjęo wspólnym
działaniu, to musząuwzględnićkonsekwencje takiej decyzji i swojąwolęwyraźnie
wyartykułowaćw pełnomocnictwie składanym wraz z ofertą(KIO/UZP 14/08).
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakładu Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z ustawą(art. 23. ust 1, 2 ustawy) i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 1 podlega
odrzuceniu.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny:
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibą
w Gdyni wspólnie ubiegająsięo zamówienie w postępowaniu,
Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w dniu 25.05.2009r. udzieliła pełnomocnictwa
Panu Karolowi K. do reprezentowania jej w postępowaniu,
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku nie ustanowił pełnomocnictwa na
rzecz Krystyny Hincy prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w postępowaniu.
Dowód:
wspólna oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – znajdujące sięu Zamawiającego w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąpunktu VII.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedsiębiorcy
będący wspólnikami spółki cywilnej lub grupąwykonawców ubiegających sięo zamówienie -
konsorcjum, mogązłożyćwspólnąofertępod warunkiem udzielenia jednemu z nich
pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania ich wobec Zamawiającego w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wnioski:
Treśćart. 23 ust. 1 i 2 nie wykluczająsytuacji, kiedy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony
jeden z uczestników. W tej sytuacji oczywistym jest, iżwybrany na pełnomocnika uczestnik
postępowania nie udziela sam sobie pełnomocnictwa. Zamawiający w treści punktu VII.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie zastrzegł, iżprzedsiębiorcy będący
grupąwykonawców ubiegających sięo zamówienie, mogązłożyćwspólnąofertępod
warunkiem udzielenia jednemu z nich pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania
ich wobec Zamawiającego w postępowaniu.
W postępowaniu natomiast jeden przedsiębiorca (osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą) udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej nie będącej przedsiębiorcąwspólnie
ubiegającym sięo zamówienie, w sytuacji gdy drugim przedsiębiorcąubiegającym się
wspólnie ci zamówienie w tym postępowaniu jest spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Aby uczynićzatem zadośćbezwzględnemu warunkowi określonemu w punkcie VII.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pełnomocnictwo winno byćudzielone spółce z
o.o. będącej osobąprawną. Nie budzi także wątpliwości okoliczność, iżpełnomocnictwo z
materialno-prawnego punktu widzenia może zostaćudzielone równieżosobie prawnej.
Nie ma przy tymżadnego znaczenia fakt,że umocowana w drodze pełnomocnictwa osoba
fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu drugiego uczestnika konsorcjum będącego
spółkąz o.o. Umocowana osoba nie jest bowiem przedsiębiorcąwspólnie ubiegającym sięo
zamówienie w postępowaniu lecz jedynie członkiem organu tego przedsiębiorcy.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasadąjest, iżZamawiający
prowadzi to postępowanie na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
której określa swoje potrzeby i wymagania. Dlatego teżniezgodnośćoferty z treściątej
specyfikacji oznacza, iżwykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego, a jego oferta
powinna zostaćodrzucona.
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakładu Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z treściąpunktu VII.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 podlega odrzuceniu.
Naruszenie art. 89 ust. t pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na tej
podstawie, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie formularza ofertowego stanowiącego załącznik te tej specyfikacji oraz załącznika nr
3 do formularza ofertowego - "kosztorysu szczegółowego".
Stan faktyczny:
spółka Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna
Hinca z siedzibąw Gdyni złożyli wspólnąofertę, która w swej treści nie odpowiada
wymaganiom "kosztorysu szczegółowego" będącego załącznikiem do formularza ofertowego
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na:
usunięcie niektórych pozycji materiałów i sprzętu w wyszczególnionych pozycjach
„kosztorysu szczegółowego" co znalazło odzwierciedlenie w następujących pozycjach
kosztorysu ofertowego wykonawcy: 1.19.6, 1.29.2, 1.29.3, 1.31.2, 1.33.3, 1.33.8, 1.33.10,
1.34.2.
zmianęokreślonych nakładów w "kosztorysie szczegółowym" co znalazło odzwierciedlenie w
pozycji 1.28.1 kosztorysu ofertowego wykonawcy, poprzez zastosowanie mnożnika M=2 dla
materiałów,
zmianęokreślonych nakładów w "kosztorysie szczegółowym" co znalazło odzwierciedlenie w
pozycji 1.15.18 w kosztorysie ofertowym wykonawcy poprzez zmniejszenie nakładu
wynikającego z KNR dla samochodu samowyładowczego do wielkości 0,04 m-g/km, w
sytuacji gdy nakład wynikający z KNR w "kosztorysie szczegółowym" dla samochodu
wyładowczego do 5t wynosi 1 m-g/km.
Dowód:
wspólna oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro - fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – znajdujące sięu Zamawiającego w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąart. 7 ust. l ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania odnosi się
równieżdo sytuacji dbania przez Zamawiającego o to aby strony były jednakowo traktowane
w zakresie obowiązku złożenia oferty zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie treściąart. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wnioski:
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertęnależało złożyćna
formularzu ofertowym według wzoru będącego załącznikiem 1C do tej specyfikacji.
Załącznikiem do formularza ofertowego jest z kolei "kosztorys szczegółowy" określający stałe
wartości i wytyczne, na podstawie których wykonawcy mieli obowiązek konstruowaćswoje
kosztorysy ofertowe.
W piśmie z dnia 25 maja 2009r. (znak nr NZ/17225/2009/AK) w odpowiedzi na pytanie nr 6
Odwołującego się, Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że nie dopuszcza sięzmian ilości
nakładów RMS w poszczególnych pozycjach opracowanych na podstawie KNR określonych
w "kosztorysie szczegółowym". Oferty wykonawców w zakresie ich kosztorysów winny być
zatem sporządzone zgodnie ze stałymi wytycznymi określonymi w "kosztorysie
szczegółowym" będącym integralnączęściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w oparciu o odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów.
Z zebranej w sprawie dokumentacji, jednoznacznie wynika, iżSpółka Zakład Usług
Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni we
wspólnej ofercie nie uwzględnili wiążących wytycznych określonych w "kosztorysie
szczegółowym" w zakresie szczegółowo wskazanym powyżej. Powyższe prowadzi do
jednoznacznego wniosku, iżwspólna oferta tych wykonawców co do kosztorysu jest
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie "kosztorysu
szczegółowego".
Podkreślenia wymaga okoliczność, iżwyżej wymienione zmiany (odstępstwa od wytycznych
z "kosztorysu szczegółowego") dokonane w treści oferty wykonawcy mającharakter zmian
istotnych, gdyżznacząco wpływająna pozytywnądla wykonawcy kalkulacjęceny. Działanie
wykonawcy w tym zakresie należy ponadto określićjako działanieświadome, a nie
omyłkowe, co wprost wynika z wyjaśnieńwykonawcy zawartych w piśmie z dnia
22.06.2009r. Wprowadzone zmiany zatem nie mogąbyćuznane za dające sięusunąć
omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Dowód: pismo Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp. z o.o. w Gdańsku.
Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w której określa swoje potrzeby i wymagania. Dlatego teżistotna niezgodność
oferty z treściątej specyfikacji oznacza, iżwykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego,
a jego oferta powinna zostaćodrzucona.
Złożenie oferty ze zmianąw kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji
cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego bez zgłoszenia do zamawiającego i
uzyskania jego wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powoduje,że
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to
uzasadnia jej odrzucenie (KIO/UZP 1045/08).
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakład Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z załącznikiem lC specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
"kosztorysu szczegółowego" i na tej podstawie w oparciu o art. 98 ust. 1 pkt. 2 podlega
odrzuceniu. ”
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, nie może orzekaćco do
zarzutów nie zawartych w proteście.
Według dyspozycji art. 180 ust. 8 protest powinien zawieraćoprotestowanączynnośćlub
zaniechanie zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
W pierwszej kolejności protestujący wykonawca przyjął i udowadniał,że wybranąofertę
złożył jeden wykonawca i z tych okoliczności wywodził skutki prawne związane z
koniecznościąuznania składającego ofertęza niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Na etapie odwołania, wnoszący odwołanie przyjął już, iżofertęzłożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie i z tym faktem powiązał zarzuty i
postulowane w odwołaniu skutki prawne.
Jak wynika z treści przedmiotowego protestu, jego zarzuty dotyczyły bezprawnego wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (zaniechania wykluczenia wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu) oraz były popierane okolicznościami i
argumentacją, według których niemożliwe było, ze względu na wskazane uchybienia
reprezentacji, zaliczenie części wykazanego doświadczenia jako potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.
Natomiast zarzuty odwołania (w pkt 1 i 2) dotyczyły zaniechania odrzucenia czy teżwyboru
oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z uwagi na
wskazywane błędy w reprezentacji i braki w umocowaniach w odniesieniu do wymagań
ustawy i siwz w tym przedmiocie.
Izba stwierdza, iżtego typu zarzutów brak było w treści protestu. Zarzut naruszenia art. 24
ust 1 pkt 10 ustawy w związku z art 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie spełnienia warunku określonego w punkcie III.2 SIWZ (warunek
dotyczący doświadczenia wykonawcy – przyp. KIO) z pewnościąnie jest tożsamy z
zarzutami naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wżadnym razie odmienności ww. zarzutów nie przekreśla fakt, iżokoliczności i argumenty
potwierdzające powstanie podnoszonych w proteście oraz odwołaniu naruszeń(zarzutów
naruszeńwskazywanych przepisów), sączęściowo tożsame.
Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia, iżzarzut w rozumieniu art. 180 ust. 8 nie jest
konglomeratem tez i rozważańprotestującego, z którego dopiero należy wyprowadzać
wszystkie, nawet pośrednio związane a nie wyrażone, naruszenia przepisów i powiązane z
nimi skutki prawne, ale winien zwięźle i jasno wskazywaćnaruszenia określonych przepisów
i wynikające z nich bezpośrednio konsekwencje dla postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy opisane w stanie faktycznym
niniejszego uzasadnienia zarzuty odwołania oznaczone numerami 1 i 2, pozostawiono bez
rozpoznania.
W odniesieniu do zarzutu protestu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej pomimo niezgodności przedstawionego
wraz z ofertąkosztorysu ofertowego z treściąspecyfikacji istotnych warunków udziału w
postępowaniu, Izba wskazuje, iżzamawiający w rozstrzygnięciu protestu częściowo
uwzględnił protest w tym zakresie, tj. przyznał istnienie rozbieżności pomiędzy kosztorysem
a siwz oraz anulował wybór najkorzystniejszej oferty oraz zobowiązał siędo powtórzenia
czynności oceny ofert. Odmówił natomiast odrzucenia oferty bez uprzedniego zastosowania
art. 87 ustawy czyli wyjaśnienia i ewentualnego dokonania poprawek.
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza prawidłowośćpostępowania zamawiającego w tym
przedmiocie.
śadne ze wskazanych w proteście i odwołaniu rozbieżności pomiędzy kosztorysem
ofertowym przedstawionym przez Konsorcjum Eldro-fl a „kosztorysemślepym” stanowiącym
częśćsiwz, nie sąróżnicami na tyle „istotnymi” aby ich poprawienie nie mieściło sięw
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszczającego poprawianie oferty przy zastrzeżeniu nie
dokonywania istotnych zmian w jej treści.
Izba wskazuje, iżocena istotności ewentualnych zmian w poprawianej ofercie powinna
odnosićsiędo ich zakresu oraz następstw ich przeprowadzenia. W pierwszej kolejności
należy tu rozważaći braćpod uwagę„ilość” i „jakość” zmian i różnic pomiędzy zamawianym
przedmiotem, którego wykonania winien zobowiązaćsięwykonawca składając ofertę, a
zobowiązaniem, które rzeczywiście wyraził w jej treści. Wżadnym razie o „istotności” zmian,
a w konsekwencji o niemożliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do poprawienia
oferty, nie przesądzajązapewnienia i nakazy zamawiającego podkreślające konieczność
takiego czy innego przygotowania i sporządzenia oferty. Inaczej: nie przesądza o
powyższym stopieńpodkreślenia czy moc deklaracji zamawiającego w przedmiocie
określonego przygotowania oferty i znaczenia poszczególnych wymagańsiwz. Całość
postanowieńsiwz określająca przedmiot zamówienia oraz formułująca wymagania w
stosunku do sposobu wyrażenia i zakresu zobowiązania wykonawcy jest istotna i jako taka
powinna byćprzestrzegana przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, jak wskazano powyżej, o kwalifikacji danych odstępstw ofert od
treści siwz w kontekście zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy decyduje treśćswiz i
oferty, zakres i rodzaj rozbieżności oraz ewentualnie konsekwencje ich poprawienia dla
całości treści oferty, czyli o zastosowaniu bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
decyduje obiektywne wystąpienie przesłanek wypełniających ich dyspozycję. Z tego względu
argument
odwołujących
jakoby
jakiekolwiek
odstępstwo
od
przedmiaru
robót
przedstawionego przez zamawiającego było istotne, a tym samym niemożliwe do
poprawienia z powodu, iżzamawiający w piśmie z dnia 25.05.2009 r wyraźnie zadeklarował,że zmian nie dopuszcza, uznaćnależy za chybiony. Nieistotne różnice i odstępstwa od
określonego w siwz sposobu przygotowania i sporządzenia kosztorysu ofertowego są
możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, pomimo deklaracji
zamawiającego, iżżadnych zmian do kosztorysu wprowadzaćnie zezwala.
Ponadto nie bez znaczenia dla oceny znaczenia ewentualnych poprawek w ofercie jest
okoliczność, iżzakres zobowiązania zamawiającego określany jest przez cenęryczałtową
pokrywającącałośćzobowiązańwykonawcy niezależnie od kształtu kosztorysu ofertowego,
który według deklaracji zamawiającego miał jedynie służyćwykonawcom pomocniczo do
skalkulowania i przygotowania oferty. Jakkolwiek nie mający znaczenia jako podstawa dla
ostatecznego określenia i wypłacenia ceny umowy przez zamawiającego, kosztorys
ofertowy, wymagany przez zamawiającego w siwz, odnosi sięi wyraża zakres prac a także
sposób ich wykonania, do których przeprowadzenia zobowiązano sięw ofercie. W związku z
powyższym powinien zostaćw tym zakresie poprawiony i uzgodniony z treściąsiwz, w
sposób gwarantujący wykonanie przez podpisującego umowęwykonawcęzgodnie z
wymaganiami zamawiającego przedstawionymi poprzez opisany w siwz przedmiot
zamówienia.
Powyższemu celowi, jak sięwydaje, ma służyćprzedsięwzięta przez zamawiającego
ponowna ocena ofert, tj. zadeklarowane zastosowanie art. 87 Pzp w stosunku do oferty
Konsorcjum Eldro-fl.
Izba wskazuje, iżzastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści.
Ponadto pomieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 pojęcie „innej omyłki” nie powinno być
interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia
oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeńczy wartości, czy wszelkich innych
powstających bezświadomości ich wystąpienia przeoczeńi braków prowadzących do
niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może
wynikaćz jego błędnego przekonania, co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i
wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca sporządza więc ofertęz pełnąświadomością,
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treściąsiwz. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich „nieistotności”, równieżwinny byćpoprawiane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, tj. zmiany przekonania wykonawcy, co do
poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o
dokonanym poprawieniu omyłki i wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 3 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-809 Sopot, ul.
Grottgera 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Energa Oświetlenie Sopot Sp. z o.o., 81-
809 Sopot, ul. Grottgera 7,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Energa Oświetlenie Sopot Sp. z
o.o., 81-809 Sopot, ul. Grottgera 7.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na utrzymanie urządzeńoświetlenia ulic
Miasta Gdańska .
W dniu 09.06.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Zakład Usług Inżynierskich
„ELDRO – fl”Sp. z o.o. i Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwą
„Zakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca” (zwanych dalej „Konsorcjum Eldro-fl”).
Protest
W dniu 18.06.2009 r. ENERGA Oświetlenie Sopot Sp. z o.o. z siedzibąw Sopocie wniosła
protest wobec powyższej czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust 1 pkt 10 ustawy w związku z art 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i
2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie spełnienia warunku
określonego w punkcie III.2 SIWZ,
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy z powodu niezgodności w „kosztorysie ofertowym”
/szczegółowym/(załącznik 1C), który jest integralnączęściąSIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niskącenę.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty spółki zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp.
z o.o. w Gdańsku jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23
ust 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie spełnienia warunku określonego punkcie III.2
SIWZ.
Zamawiający zarówno w SIWZ jak i w odpowiedzi na pytania oferentów zawarte w piśmie z
dnia 25 maja 2009 (Wasz znak NZ/17225/2009/AK) stwierdził,że warunkiem udziału w
postępowaniu jest wykonanie w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, prac związanych z utrzymaniem oświetlenia
ulicznego w jednej aglomeracji miejskiej o łącznej wartości minimum 500.000,00 złotych
(brutto).
Ze złożonej przez spółkęZakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku
oferty wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Protestujący wskazuje, iżw powyższym zakresie jako podmiot spełniający ten warunek
wskazano paniąKrystynęHinca prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład
Usług Inżynierii Ruchu” Krystyna Hinca w Gdyni. Jednakże z dokumentacji ofertowej
bezsprzecznie wynika, iżfirma ta nie może byćuznana za podmiot wspólnie ubiegający się
ze spółkąZakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku o udzielenie
zamówienia w rozumieniu treści art. 23 ust. 1 i 2 ustawy oraz treści SIWZ. Zgodnie bowiem z
treściąprzywołanego przepisu jak i pkt VII 1.1 SIWZ przedsiębiorcy będący grupą
wykonawców ubiegających sięo zamówienie – konsorcjum mogązłożyćwspólnąofertępod
warunkiem udzielenia jednemu z nich pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania
ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z treści oferty wynika,
iżpani Krystyna Hinca prowadząca działalnośćpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca w Gdyni udzieliła pełnomocnictwa panu Karolowi K. jako osobie fizycznej nie
będącej ani przedsiębiorcąani uczestnikiem niniejszego postępowania. Z treści oferty
bezsprzecznie bowiem wynika, iżwykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia jest
spółka Zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku, a nie pan Karol K. –
jako osoba fizyczna.
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżpani Krystyna Hinca prowadząca działalność
gospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”, Krystyna Hinca w Gdyni jako
wspólnie ubiegający sięwykonawca nie jest należycie reprezentowana w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z treściąart. 23 ustawy oraz treściąpkt
VII.1.1 SIWZ.
Z uwagi na powyższe istotne uchybienie formalnoprawne nie można uznaćpani Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca w Gdyni za wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
w rozumieniu pkt III in fine SIWZ.
W tej sytuacji nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy rozpatrywaniu oferty jej oświadczenia
oraz historia wykonywanych prac, będąca warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Po analizie treści oferty złożonej przez spółkęZakład Usług
Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku stwierdzićzatem należy, iżwykonawca ten
nie spełnia warunków określonych w pkt III.2. SIWZ, co winno skutkowaćbezwzględnym
odrzuceniem jego oferty.
Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem oferta złożona bez należytego upoważnienia lub z
jego przekroczeniem jest nieważna. Tym samym dokumenty z niązłożone nie stanowią
treści oferty i nie może dojśćdo ich oceny pod kątem zgodności z treściąSIWZ. Wywodząc z
powyższego wskazaćnależy zatem, iżdokumenty złożone do oferty przez paniąKrystynę
Hinca prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Zakład Usług Inżynierii Ruchu”,
Krystyna Hinca nie mogąstanowićtreści oferty i nie powinny podlegaćocenie pod względem
zgodności z SIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności pragniemy równieżzaznaczyć,że sam
zamawiający zarówno podczas otwarcia ofert w dniu 03 czerwca 2009, jak i w piśmie z dnia
08 czerwca 2009 informującym o wyborze oferty, wskazał jako wykonawcęfirmęZakład
Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku, a nie wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia.
2)
naruszenie art 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy z powodu niezgodności w kosztorysie ofertowym, który jest integralnączęścią
SIWZ.
Jak wynika z treści SIWZ należało, złożyćofertęw postaci "Formularza ofertowego"
sporządzonego zgodnie z załącznikiem 1C, do którego był wymagany "kosztorys
szczegółowy". Kosztorys ten winien byćsporządzony zgodnie z wymaganiami SIWZ i w
oparciu o odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów.
W piśmie z dnia 25 maja 2009r. (Wasz znak nr NZ/17225/2009/AK) w odpowiedzi na pytanie
6, Zamawiający wyraźnie zaznacza,że nie dopuszcza sięzmian ilości nakładów RMS w
poszczególnych pozycjach opracowanych na podstawie KNR.
Jednakże spółka Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku nie
zastosowała siędo powyższego wymogu i dokonała zmian nakładów w"kosztorysie
szczegółowym" polegających na:
usunięciu niektórych pozycji materiałów i sprzętu w wyszczególnionych pozycjach
"kosztorysu szczegółowego" (pozycje: 1.19.6, 1.29.2, 1.29.3, 1.31.2, 1.33.3, 1.33.8, 1.33.10,
1.34.2 w kosztorysie ofertowym "ELDRO – fl"),
zmiany nakładów w 'kosztorysie szczegółowym' (poz. 1.28.1 w kosztorysie ofertowym
„ELDRO - fl") poprzez zastosowanie mnożnika M=2 dla materiałów,
zmiany nakładów w 'kosztorysie szczegółowym' (poz. 1.15.18 w kosztorysie ofertowym
"ELDRO -fl") – nakład wynikający z KNR w ww. pozycji dla sprzętu: samochód
samowyładowczy do 5t wynosi 1m-g/km, zaśw kosztorysie szczegółowym spółki Zakład
Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku został zmniejszony do wielkości 0,04
m-g/km.
Dokonanie ww. zmian powoduje,że dołączony do oferty przez spółkęzakład Usług
Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. w Gdańsku "kosztorys szczeg6lowy" nie jest
sporządzony zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tym samym cała oferta (której integralnym
elementem jest "kosztorys szczegółowy") jest niezgodna ze SpecyfikacjąIstotnych
Warunków Zamówienia, Gdańsk, kwiecień2009, i ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
Oferta, która jest niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a także której treśćnie
odpowiada treści SIWZ, podlega odrzuceniu przez zamawiającego zgodnie z Art. 89 ust. 1
pkt 1 i pkt2 ww. ustawy.
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Jak wynika z treści oferty spółki Zakład Usług Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w
Gdańsku, przedstawione ceny głównych materiałów, mających znaczny wpływ na wartość
zamówienia, tj. szafki oświetleniowej z redukcjąmocy, oprawy stylowej „Dawid” 100W kl. II z
redukcjąmocy, oprawy oświetleniowej typu K-Lux kl. II z redukcjąmocy, oprawy
oświetleniowej SINTRA 1150W kl. II z redukcjąmocy oraz oprawy oświetleniowej SGS 306
250W kl. II z redukcjąmocy w sposób znaczący odbiegają(sąznacznie niższe) zarówno od
cen rynkowych, jak i zaproponowanych u pozostałych oferentów.
Z tego powodu Zamawiający zobowiązany był, w ocenie Protestującego, wszcząć
obligatoryjne postępowanie wyjaśniające – w trybie określonym wart 90 ustawy – czy
złożona oferta zawiera rażąco niskącen, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Protestującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania składników
cenotwórczych (cen materiałów) w tej ofercie, ponieważzmuszony byłby jąuznaćza
podlegającąodrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest możliwe dla potencjalnego
wykonawcy bez poniesienia straty. Oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Protestujący zwraca uwagęZamawiającego na jednolitąlinięorzecznictwa – wcześniej
Zespołów Arbitrów i aktualnie Krajowej Izby Odwoławczej działających przy Prezesie UZP -
dotyczącego tej kwestii, co potwierdza słusznośćpodniesionych zarzutów.
Dodatkowo pragniemy zauważyć,że zgodnie z pkt VII.1 SIWZ, zamawiający nakazał aby
oferty wykonawców były ostemplowane i podpisane, jednakże spółka zakład Usług
Inżynierskich „ELDRO – fl” Sp. z o.o. w Gdańsku nie spełniła tego warunku (brak stempli i
podpisów na stronach kosztorysów szczegółowych).”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 29.06.2009r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w zakresie
zarzutu nr 1 oraz nr 3 oraz uznanie częściowe w zakresie zarzutu nr 2.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„Odnośnie zarzutu 1
Jak wynika z treści pełnomocnictwa omawianego w przedmiotowej sprawie zostało ono
wystawione przez PaniąKrystynęHinca dla Pana Karola K.. W pełnomocnictwie wskazano
zakres umocowania dla osoby fizycznej do działania w imieniu w/w przedsiębiorcy w
postępowaniu, w którym ofertęskłada wspólnie konsorcjum firm Eldro FL Sp. z o.o. oraz
Zakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca. Firmy te zostały wpisano w nagłówku
formularza ofertowego jako występujące wspólnie. Wykonawcy występujący wspólnie w
przetargu maja obowiązek zgodnie z dyspozycja art. 23 ustawy Pzp ustanowić
pełnomocnika. Pełnomocnikiem może byćzarówno osoba prawna jak i osoba fizyczna (co
miało miejsce w omawianym przypadku). Zauważyćnależy, iżjednocześnie Pan Karol K.
jest upoważniony zgodnie ze stosownym zapisem w KRS do reprezentowania firmy Zakład
Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o.
Wynika z tego, iżPan K. miał pełniępraw do reprezentowania dwóch firm wspólnie
występujących w przetargu i podpisując formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty
złożone w ofercie działa w imieniu dwóch podmiotów/wykonawców.
Jak wskazuje orzecznictwo w analogicznych sprawach rozstrzyganych zarówno przez ZA jak
i KIO w wyroku z 17.04.2008r. KIO/UZP/300/2008 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż
udzielenie pełnomocnictwa jest czynnościąjednostronną. Nie można na gruncie prawa
cywilnego dokonywaćczynności ze samym sobą. Udzielenie pełnomocnictwa przez obu
członków konsorcjum byłoby uzasadnione gdyby wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia chcieli upoważnićdo działania w ich imieniu osobętrzecią. Trudno
byłoby wymagać, aby pełnomocnik sam sobie udzielał pełnomocnictwa do reprezentowania
siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Do oceny treści pełnomocnictwa zastosowanie znajduje równieżart. 65 k.c. w związku z art.
14 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że oświadczenie woli należy tak tłumaczyćjak tego
wymagająz uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Wobec powyższego rozstrzygnięto jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 2
Zamawiający uznaje po części argumentacjęwykonawcy protestującego za zasadnąw
zakresie stwierdzenia niezgodności treści oferty firmy Eldro FL Sp. z o.o. z treściąSiwz.
Natomiast Zamawiający nie znajduje uzasadnienia do automatycznego odrzucenia
wskazanej oferty bez wykonania czynności przewidzianych w art. 87 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy, Zamawiający unieważnia
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty firmy Eldro FL Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku,
powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W trakcie oceny zarzutów podniesionych w proteście Zamawiający stwierdził, iżrzeczywiście
istniejąrozbieżności pomiędzy treściązłożonej oferty a opisem zamówienia przedstawionym
w Siwz. W związku z powyższym zachodzi konieczność, zastosowania siędo dyspozycji
wynikającej z art. 87 ustawy dotyczącej poprawienia oferty.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżwiększośćwskazanych w proteście pozycji kosztorysu
wykonawcy uznanych za niewłaściwe zawierała poprawnie podane podstawy KNR, opisy
słowne jak równieżzakładane do wykonania ilości prac. Dodatkowo rozpatrując powyższe w
kontekście przyjętego rozliczenia w systemie ryczałtowym zarzuty wykonawcy dotyczące
odrzucenia oferty uznane zostały za bezpodstawne.
Na brak podstaw do odrzucenia oferty wskazuje równieżorzecznictwo Zespołu Arbitrów
(UZP/ZO/02407/06) gdzie w uzasadnieniu czytamy "cena ryczałtowa to cena ustalona za
całośćzamówienia. Z tego powodu nawet gdy w kosztorysie szczegółowym nie ma
niektórych robót, to nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąze
specyfikacją. Zespół arbitrów nie podziela stanowiska odwołującego,że podana w ofercie
cena ryczałtowa powinna stanowićcenęwynikającąz zsumowania kosztorysów
szczegółowych".
Zamawiający zgodnie z zapisami wzoru umowy zaznaczył, iżrozliczenie niniejszego
zamówienia ma charakter ryczałtowy. Wobec powyższego ustalona w wyniku przetargu cena
podana przez wykonawców w ofercie jest ryczałtem i powinna uwzględniaći obejmować
wszystkie koszty wykonania poszczególnych rodzajów robót: robocizny, sprzętu i transportu
wraz z narzutami i zyskiem, jak równieżkoszty materiałów z kosztami zakupu.
Oznacza to,że co do zasady kosztorys ofertowy ma przy cenie ryczałtowej znaczenie
pomocnicze, a nieistotne rozbieżności między jego treściąa treściąotrzymanych
przedmiarów nie oznaczająniezgodności treści oferty z treściąSIWZ skutkującej
odrzuceniem oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Stanowisko takie
prezentuje równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31.03.2009r. (KIO/UZP 233/08), w
którym czytamy, iżkluczowe jest określenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. O szczególnym charakterze ceny ryczałtowej decyduje jej
niezmiennośćnawet w przypadku dodatkowych prac nieobjętych przedmiarem robót.
Wobec powyższego rozstrzygnięto jak powyżej.
Odnośnie zarzutu 3
Z treści protestu można domniemać, iżzarzut złożenia oferty przez firmęZakład Usług
Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o. z rażąco niskącenąwynika wyłącznie z
arytmetycznego porównania jej cen jednostkowych z innymi złożonymi w niniejszym
postępowaniu ofertami.
Natomiast z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynikającego z uzasadnienia do
wyroku z dnia 28.02.2008r (KIO/UZP 123/08) stwierdzićnależy, iżw formularzu cenowym w
zestawieniu cen według pozycji i zakresu robót występujące różnice cenowe w ofertach
różnych wykonawców nie uprawniajądo stwierdzenia,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego
przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji.
Z tego tez powodu jakiekolwiek sztywne porównywanie wysokości składników
zaoferowanych cen za poszczególne pozycje kosztorysowe zamówienia należy uznaćza
zbyteczne. Jak wskazano w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej jedynym kryterium
jakim zamawiający mógł sięsugerowaćdokonując wyboru oferty najkorzystniejszej była
cena całego przedmiotu zamówienia, a nie wartośćcen jednostkowych (elementów
składowych) dla poszczególnych, materiałów lub robót.
Zgodnie równieżz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.01.2008r, KIO/UZP
1441/07 za ofertęrażąco niskąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenęwskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko
znajdujemy w kolejnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.02.2009r
KIO/UZP 109/09 w którym czytamy, iżustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska
cena" oraz brak równieżjednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy braćpod uwagę
przy ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek
należy rozpatrywaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy oraz
specyfikęprzedmiotu zamówienia. Uznaćnależy, iżcennąrażąco niskąjest cena za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalającąna
wygenerowanie przez niego zysku.
Jednocześnie Izba w sposób szczególny zwróciła uwagęiżciężar udowodnienia faktu
zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofercie spoczywa na Protestującym, zaśw złożonym
proteście nie wykazano w sposób nie budzący wątpliwości,że zaoferowana cena nie
obejmuje całości przedmiotu zamówienia i przez to nosi znamiona rażąco niskiej ceny.
Stwierdzićnależy dodatkowo, iżz treści protestu wniesionego przez Państwa firmęnie mażadnego elementu wskazującego na fakt jakoby oferta wykonawcy wybranego do realizacji
zamówienia wskazywała na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w cenie
niemożliwej lub nierealnej.
W piśmie o przyłączeniu do protestu Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO – fl" Sp. z o.o.
zwrócił uwagę, iżna rynku osprzętu elektrycznego cenniki producentów sąrzecząumowną,
a upusty na poszczególne materiały mogąsięgaćnawet do 70% w zależności od wielkości
dostawy i warunków płatności. Występujątez bardzo duże różnice płatności pomiędzy
osprzętem różnych producentów przy zachowaniu równoważnych parametrów technicznych.
Wobec powyższego Zamawiający nie uznaje zarzutów dotyczących nie odrzucenia oferty
konsorcjum na podst. art. 89 ust. l pkt 4 ustawy Pzp. oraz zaniechania wyjaśnienia oferty z
rażąco niskącenązgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. l za zasadne co podniesiono w
proteście.
Dokonany w ten sposób przez Zamawiającego wybór jest jak najbardziej właściwy z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp, równego traktowania wszystkich wykonawców i zachowania
zasad uczciwej konkurencji. Jak wskazuje orzecznictwo i wskazane wyroki KIO w tym
temacie oraz wprost treśćart. 89 ust. l pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może odrzucićofertę
tylko w przypadku rażąco niskiej ceny oferty a nie jej poszczególnych składników. Oferta
podlega bowiem odrzuceniu, jeżeli zawiera cenęwyraźnie i w sposób oczywisty zaniżonąa
cenętęnależy odnosićdo przedmiotu zamówienia i ustalonej dla niego wartości.
Odwołanie
W dniu 06.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na tej podstawie, iż
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
formularza ofertowego stanowiącego załącznik 1C tej specyfikacji oraz załącznika nr
3 do formularza ofertowego - "kosztorysu szczegółowego".
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o:
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej wspólnej oferty Zakładu Usług Inżynierskich
Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
nakazanie odrzucenia wspólnej oferty Zakładu Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w
Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług
Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
powtórzenie oceny złożonych w postępowaniu ofert.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(...)
II. Decyzja Zamawiającego, o wyborze wspólnej oferty spółki Zakład Usług Inżynierskich
Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny Hinca prowadzącej działalnośćgospodarczą
pod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest wadliwa z
uwagi na następujące okoliczności:
1)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny:
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibą
w Gdyni wspólnie ubiegająsięo zamówienie w postępowaniu,
Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w dniu 25.05.2009r. udzieliła pełnomocnictwa
Panu Karolowi K. do reprezentowania jej w postępowaniu,
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp.z o.o. w Gdańsku nie udzielił pełnomocnictważadnej
osobie do reprezentowania spółki w postępowaniu.
Dowód: oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro - fl Sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni znajdująca sięu Zamawiającego w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąart. 23 ust. 1 i 2 ustawy w przypadku gdy wykonawcy wspólnie ubiegająsię
o udzielenie zamówienia, ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższa norma ma charakter bezwzględnie
obowiązujący.
Wnioski:
Z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu art. 23 ustawy Pełnomocnictwo
udzielone przez uczestników konsorcjum pełni szczególnie ważnąrolę. Treści takiego
pełnomocnictwa nie można zatem domniemywać(KIO/UZP 1023/08). Na gruncie
obowiązujących norm prawnych nie ma wątpliwości, iżten sam pełnomocnik musi zostać
ustanowiony przez wszystkich uczestników konsorcjum. W przedmiotowym postępowaniu
jeden uczestnik konsorcjum udzielił pełnomocnictwa na rzecz określonej osoby fizycznej,
drugi uczestnik tego konsorcjum nie udzielił natomiastżadnego pełnomocnictwa.
Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, iżumocowana w drodze pełnomocnictwa osoba
fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji
drugiego uczestnika konsorcjum będącego spółkąz o.o. Osoba ta bowiem działając w
imieniu spółki nie pełni funkcji pełnomocnika w rozumieniu art. 96 KC lecz członka organu tej
spółki zgodnie z treścią201 KSH.
Powyższe wyraźnie wskazuje na okoliczność, iżuczestnicy konsorcjum nie zastosowali się
do treści bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 23 ust. 1 i 2 ustawy, tj. nie ustanowili w
postępowaniu "wspólnego" pełnomocnika.
Podkreślićnależy, iżustanowienie wspólnego pełnomocnika jest obowiązkiem wykonawców
gdyżprzepis art. 23 ust. 2 ustawy zaśma charakter bezwzględnie obowiązujący. Jeżeli
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia podjęli decyzjęo wspólnym
działaniu, to musząuwzględnićkonsekwencje takiej decyzji i swojąwolęwyraźnie
wyartykułowaćw pełnomocnictwie składanym wraz z ofertą(KIO/UZP 14/08).
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakładu Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z ustawą(art. 23. ust 1, 2 ustawy) i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 1 podlega
odrzuceniu.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny:
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibą
w Gdyni wspólnie ubiegająsięo zamówienie w postępowaniu,
Krystyna Hinca prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w dniu 25.05.2009r. udzieliła pełnomocnictwa
Panu Karolowi K. do reprezentowania jej w postępowaniu,
Zakład Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku nie ustanowił pełnomocnictwa na
rzecz Krystyny Hincy prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii
Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni w postępowaniu.
Dowód:
wspólna oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – znajdujące sięu Zamawiającego w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąpunktu VII.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedsiębiorcy
będący wspólnikami spółki cywilnej lub grupąwykonawców ubiegających sięo zamówienie -
konsorcjum, mogązłożyćwspólnąofertępod warunkiem udzielenia jednemu z nich
pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania ich wobec Zamawiającego w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wnioski:
Treśćart. 23 ust. 1 i 2 nie wykluczająsytuacji, kiedy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony
jeden z uczestników. W tej sytuacji oczywistym jest, iżwybrany na pełnomocnika uczestnik
postępowania nie udziela sam sobie pełnomocnictwa. Zamawiający w treści punktu VII.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie zastrzegł, iżprzedsiębiorcy będący
grupąwykonawców ubiegających sięo zamówienie, mogązłożyćwspólnąofertępod
warunkiem udzielenia jednemu z nich pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania
ich wobec Zamawiającego w postępowaniu.
W postępowaniu natomiast jeden przedsiębiorca (osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarczą) udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej nie będącej przedsiębiorcąwspólnie
ubiegającym sięo zamówienie, w sytuacji gdy drugim przedsiębiorcąubiegającym się
wspólnie ci zamówienie w tym postępowaniu jest spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Aby uczynićzatem zadośćbezwzględnemu warunkowi określonemu w punkcie VII.1.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pełnomocnictwo winno byćudzielone spółce z
o.o. będącej osobąprawną. Nie budzi także wątpliwości okoliczność, iżpełnomocnictwo z
materialno-prawnego punktu widzenia może zostaćudzielone równieżosobie prawnej.
Nie ma przy tymżadnego znaczenia fakt,że umocowana w drodze pełnomocnictwa osoba
fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu drugiego uczestnika konsorcjum będącego
spółkąz o.o. Umocowana osoba nie jest bowiem przedsiębiorcąwspólnie ubiegającym sięo
zamówienie w postępowaniu lecz jedynie członkiem organu tego przedsiębiorcy.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasadąjest, iżZamawiający
prowadzi to postępowanie na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
której określa swoje potrzeby i wymagania. Dlatego teżniezgodnośćoferty z treściątej
specyfikacji oznacza, iżwykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego, a jego oferta
powinna zostaćodrzucona.
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakładu Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z treściąpunktu VII.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na zasadzie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 podlega odrzuceniu.
Naruszenie art. 89 ust. t pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty na tej
podstawie, iżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie formularza ofertowego stanowiącego załącznik te tej specyfikacji oraz załącznika nr
3 do formularza ofertowego - "kosztorysu szczegółowego".
Stan faktyczny:
spółka Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp. z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna
Hinca z siedzibąw Gdyni złożyli wspólnąofertę, która w swej treści nie odpowiada
wymaganiom "kosztorysu szczegółowego" będącego załącznikiem do formularza ofertowego
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na:
usunięcie niektórych pozycji materiałów i sprzętu w wyszczególnionych pozycjach
„kosztorysu szczegółowego" co znalazło odzwierciedlenie w następujących pozycjach
kosztorysu ofertowego wykonawcy: 1.19.6, 1.29.2, 1.29.3, 1.31.2, 1.33.3, 1.33.8, 1.33.10,
1.34.2.
zmianęokreślonych nakładów w "kosztorysie szczegółowym" co znalazło odzwierciedlenie w
pozycji 1.28.1 kosztorysu ofertowego wykonawcy, poprzez zastosowanie mnożnika M=2 dla
materiałów,
zmianęokreślonych nakładów w "kosztorysie szczegółowym" co znalazło odzwierciedlenie w
pozycji 1.15.18 w kosztorysie ofertowym wykonawcy poprzez zmniejszenie nakładu
wynikającego z KNR dla samochodu samowyładowczego do wielkości 0,04 m-g/km, w
sytuacji gdy nakład wynikający z KNR w "kosztorysie szczegółowym" dla samochodu
wyładowczego do 5t wynosi 1 m-g/km.
Dowód:
wspólna oferta Zakładu Usług Inżynierskich Eldro - fl sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyny
Hinca prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu
Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni;
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – znajdujące sięu Zamawiającego w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan prawny:
Zgodnie z treściąart. 7 ust. l ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania odnosi się
równieżdo sytuacji dbania przez Zamawiającego o to aby strony były jednakowo traktowane
w zakresie obowiązku złożenia oferty zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zgodnie treściąart. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wnioski:
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertęnależało złożyćna
formularzu ofertowym według wzoru będącego załącznikiem 1C do tej specyfikacji.
Załącznikiem do formularza ofertowego jest z kolei "kosztorys szczegółowy" określający stałe
wartości i wytyczne, na podstawie których wykonawcy mieli obowiązek konstruowaćswoje
kosztorysy ofertowe.
W piśmie z dnia 25 maja 2009r. (znak nr NZ/17225/2009/AK) w odpowiedzi na pytanie nr 6
Odwołującego się, Zamawiający wyraźnie zaznaczył,że nie dopuszcza sięzmian ilości
nakładów RMS w poszczególnych pozycjach opracowanych na podstawie KNR określonych
w "kosztorysie szczegółowym". Oferty wykonawców w zakresie ich kosztorysów winny być
zatem sporządzone zgodnie ze stałymi wytycznymi określonymi w "kosztorysie
szczegółowym" będącym integralnączęściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w oparciu o odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów.
Z zebranej w sprawie dokumentacji, jednoznacznie wynika, iżSpółka Zakład Usług
Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp.z o.o. w Gdańsku oraz Krystyna Hinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni we
wspólnej ofercie nie uwzględnili wiążących wytycznych określonych w "kosztorysie
szczegółowym" w zakresie szczegółowo wskazanym powyżej. Powyższe prowadzi do
jednoznacznego wniosku, iżwspólna oferta tych wykonawców co do kosztorysu jest
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie "kosztorysu
szczegółowego".
Podkreślenia wymaga okoliczność, iżwyżej wymienione zmiany (odstępstwa od wytycznych
z "kosztorysu szczegółowego") dokonane w treści oferty wykonawcy mającharakter zmian
istotnych, gdyżznacząco wpływająna pozytywnądla wykonawcy kalkulacjęceny. Działanie
wykonawcy w tym zakresie należy ponadto określićjako działanieświadome, a nie
omyłkowe, co wprost wynika z wyjaśnieńwykonawcy zawartych w piśmie z dnia
22.06.2009r. Wprowadzone zmiany zatem nie mogąbyćuznane za dające sięusunąć
omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Dowód: pismo Zakład Usług Inżynierskich "ELDRO - fl" Sp. z o.o. w Gdańsku.
Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w której określa swoje potrzeby i wymagania. Dlatego teżistotna niezgodność
oferty z treściątej specyfikacji oznacza, iżwykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego,
a jego oferta powinna zostaćodrzucona.
Złożenie oferty ze zmianąw kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji
cenotwórczych uwzględnionych przez zamawiającego bez zgłoszenia do zamawiającego i
uzyskania jego wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powoduje,że
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to
uzasadnia jej odrzucenie (KIO/UZP 1045/08).
Wywodząc z powyższego stwierdzićnależy, iżoferta złożona przez Zakład Usług
Inżynierskich Eldro – fl sp. z o.o. w Gdańsku oraz KrystynęHinca prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmązakład Usług Inżynierii Ruchu Krystyna Hinca z siedzibąw Gdyni jest
niezgodna z załącznikiem lC specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
"kosztorysu szczegółowego" i na tej podstawie w oparciu o art. 98 ust. 1 pkt. 2 podlega
odrzuceniu. ”
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, nie może orzekaćco do
zarzutów nie zawartych w proteście.
Według dyspozycji art. 180 ust. 8 protest powinien zawieraćoprotestowanączynnośćlub
zaniechanie zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
W pierwszej kolejności protestujący wykonawca przyjął i udowadniał,że wybranąofertę
złożył jeden wykonawca i z tych okoliczności wywodził skutki prawne związane z
koniecznościąuznania składającego ofertęza niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Na etapie odwołania, wnoszący odwołanie przyjął już, iżofertęzłożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie i z tym faktem powiązał zarzuty i
postulowane w odwołaniu skutki prawne.
Jak wynika z treści przedmiotowego protestu, jego zarzuty dotyczyły bezprawnego wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (zaniechania wykluczenia wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu) oraz były popierane okolicznościami i
argumentacją, według których niemożliwe było, ze względu na wskazane uchybienia
reprezentacji, zaliczenie części wykazanego doświadczenia jako potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz.
Natomiast zarzuty odwołania (w pkt 1 i 2) dotyczyły zaniechania odrzucenia czy teżwyboru
oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z uwagi na
wskazywane błędy w reprezentacji i braki w umocowaniach w odniesieniu do wymagań
ustawy i siwz w tym przedmiocie.
Izba stwierdza, iżtego typu zarzutów brak było w treści protestu. Zarzut naruszenia art. 24
ust 1 pkt 10 ustawy w związku z art 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie spełnienia warunku określonego w punkcie III.2 SIWZ (warunek
dotyczący doświadczenia wykonawcy – przyp. KIO) z pewnościąnie jest tożsamy z
zarzutami naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 1 i 2 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty z powodu nieustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
wspólnie ubiegających sięWykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z punktem VII.1.1 treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu
nieudzielenia jednemu z wspólnie ubiegających sięWykonawców pełnomocnictwa do
reprezentowania ich wobec Zamawiającego w postępowaniu o udzieleniu
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wżadnym razie odmienności ww. zarzutów nie przekreśla fakt, iżokoliczności i argumenty
potwierdzające powstanie podnoszonych w proteście oraz odwołaniu naruszeń(zarzutów
naruszeńwskazywanych przepisów), sączęściowo tożsame.
Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia, iżzarzut w rozumieniu art. 180 ust. 8 nie jest
konglomeratem tez i rozważańprotestującego, z którego dopiero należy wyprowadzać
wszystkie, nawet pośrednio związane a nie wyrażone, naruszenia przepisów i powiązane z
nimi skutki prawne, ale winien zwięźle i jasno wskazywaćnaruszenia określonych przepisów
i wynikające z nich bezpośrednio konsekwencje dla postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy opisane w stanie faktycznym
niniejszego uzasadnienia zarzuty odwołania oznaczone numerami 1 i 2, pozostawiono bez
rozpoznania.
W odniesieniu do zarzutu protestu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej pomimo niezgodności przedstawionego
wraz z ofertąkosztorysu ofertowego z treściąspecyfikacji istotnych warunków udziału w
postępowaniu, Izba wskazuje, iżzamawiający w rozstrzygnięciu protestu częściowo
uwzględnił protest w tym zakresie, tj. przyznał istnienie rozbieżności pomiędzy kosztorysem
a siwz oraz anulował wybór najkorzystniejszej oferty oraz zobowiązał siędo powtórzenia
czynności oceny ofert. Odmówił natomiast odrzucenia oferty bez uprzedniego zastosowania
art. 87 ustawy czyli wyjaśnienia i ewentualnego dokonania poprawek.
Krajowa Izba Odwoławcza potwierdza prawidłowośćpostępowania zamawiającego w tym
przedmiocie.
śadne ze wskazanych w proteście i odwołaniu rozbieżności pomiędzy kosztorysem
ofertowym przedstawionym przez Konsorcjum Eldro-fl a „kosztorysemślepym” stanowiącym
częśćsiwz, nie sąróżnicami na tyle „istotnymi” aby ich poprawienie nie mieściło sięw
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszczającego poprawianie oferty przy zastrzeżeniu nie
dokonywania istotnych zmian w jej treści.
Izba wskazuje, iżocena istotności ewentualnych zmian w poprawianej ofercie powinna
odnosićsiędo ich zakresu oraz następstw ich przeprowadzenia. W pierwszej kolejności
należy tu rozważaći braćpod uwagę„ilość” i „jakość” zmian i różnic pomiędzy zamawianym
przedmiotem, którego wykonania winien zobowiązaćsięwykonawca składając ofertę, a
zobowiązaniem, które rzeczywiście wyraził w jej treści. Wżadnym razie o „istotności” zmian,
a w konsekwencji o niemożliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do poprawienia
oferty, nie przesądzajązapewnienia i nakazy zamawiającego podkreślające konieczność
takiego czy innego przygotowania i sporządzenia oferty. Inaczej: nie przesądza o
powyższym stopieńpodkreślenia czy moc deklaracji zamawiającego w przedmiocie
określonego przygotowania oferty i znaczenia poszczególnych wymagańsiwz. Całość
postanowieńsiwz określająca przedmiot zamówienia oraz formułująca wymagania w
stosunku do sposobu wyrażenia i zakresu zobowiązania wykonawcy jest istotna i jako taka
powinna byćprzestrzegana przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jednakże, jak wskazano powyżej, o kwalifikacji danych odstępstw ofert od
treści siwz w kontekście zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy decyduje treśćswiz i
oferty, zakres i rodzaj rozbieżności oraz ewentualnie konsekwencje ich poprawienia dla
całości treści oferty, czyli o zastosowaniu bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa
decyduje obiektywne wystąpienie przesłanek wypełniających ich dyspozycję. Z tego względu
argument
odwołujących
jakoby
jakiekolwiek
odstępstwo
od
przedmiaru
robót
przedstawionego przez zamawiającego było istotne, a tym samym niemożliwe do
poprawienia z powodu, iżzamawiający w piśmie z dnia 25.05.2009 r wyraźnie zadeklarował,że zmian nie dopuszcza, uznaćnależy za chybiony. Nieistotne różnice i odstępstwa od
określonego w siwz sposobu przygotowania i sporządzenia kosztorysu ofertowego są
możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, pomimo deklaracji
zamawiającego, iżżadnych zmian do kosztorysu wprowadzaćnie zezwala.
Ponadto nie bez znaczenia dla oceny znaczenia ewentualnych poprawek w ofercie jest
okoliczność, iżzakres zobowiązania zamawiającego określany jest przez cenęryczałtową
pokrywającącałośćzobowiązańwykonawcy niezależnie od kształtu kosztorysu ofertowego,
który według deklaracji zamawiającego miał jedynie służyćwykonawcom pomocniczo do
skalkulowania i przygotowania oferty. Jakkolwiek nie mający znaczenia jako podstawa dla
ostatecznego określenia i wypłacenia ceny umowy przez zamawiającego, kosztorys
ofertowy, wymagany przez zamawiającego w siwz, odnosi sięi wyraża zakres prac a także
sposób ich wykonania, do których przeprowadzenia zobowiązano sięw ofercie. W związku z
powyższym powinien zostaćw tym zakresie poprawiony i uzgodniony z treściąsiwz, w
sposób gwarantujący wykonanie przez podpisującego umowęwykonawcęzgodnie z
wymaganiami zamawiającego przedstawionymi poprzez opisany w siwz przedmiot
zamówienia.
Powyższemu celowi, jak sięwydaje, ma służyćprzedsięwzięta przez zamawiającego
ponowna ocena ofert, tj. zadeklarowane zastosowanie art. 87 Pzp w stosunku do oferty
Konsorcjum Eldro-fl.
Izba wskazuje, iżzastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści.
Ponadto pomieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 pojęcie „innej omyłki” nie powinno być
interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako technicznego błędu w sposobie sporządzenia
oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeńczy wartości, czy wszelkich innych
powstających bezświadomości ich wystąpienia przeoczeńi braków prowadzących do
niezgodności oferty ze specyfikacją. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może
wynikaćz jego błędnego przekonania, co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i
wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca sporządza więc ofertęz pełnąświadomością,
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treściąsiwz. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich „nieistotności”, równieżwinny byćpoprawiane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, tj. zmiany przekonania wykonawcy, co do
poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o
dokonanym poprawieniu omyłki i wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 3 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
