rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZO 646/09
KIO/UZO 646/09
KIO/UZP 641/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B. IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestów:
A Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice
z dnia 30 kwietnia 2009 r.
B IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa z dnia 30 kwietnia 2009 r.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B. IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestów:
A Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice
z dnia 30 kwietnia 2009 r.
B IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa z dnia 30 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
- IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065
Katowice,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa
4, 02-247 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 921 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A.,
ul. Mikołowska, 40-065 Katowice na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,
B
kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa
S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa licencji, instalacja, wdrożenie i utrzymanie
zintegrowanego informatycznego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (nr referencyjny
sprawy: ZP/525/2009).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 kwietnia 2009 r. pod numerem 108970-2009-PL.
W dniu 30 kwietnia 2009 r. obaj odwołujący wnieśli protesty dotyczące postanowień
ogłoszenia o zamówieniu.
641/09
PROTEST
I. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. w proteście zarzucił zamawiającemu
naruszenie (zarzuty nie uwzględnione w rozstrzygnięciu protestu, których następnie
dotyczyło odwołanie):
−
a
rt. 7 ust. l, art, 22 list. 2 i art, 57 ust. 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
−
art. 7 ust. 1, art. 22 list. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu.
−
art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie kryterium
oceny ofert, które odnosi siędo właściwości wykonawcy.
−
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie kryterium „Warunki
utrzymania Systemu” z wagąnieproporcjonalnie mniejsząw stosunku do wag
pozostałych kryteriów co może utrudniaćuczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
II. Protestującyżądał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu:
1)
w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a)
określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla. a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w
zakresie posiadanego doświadczenia. który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej
dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalność
w zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP. wyrównując dysproporcjępomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu. a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.
b)
określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej ).
2)
w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a)
usunięcie kryterium oceny ofert -. „Praktyki zarządzania projektami”.
b)
zwiększenie wagi kryterium „Warunki utrzymania systemu".
Alternatywnie protestującyżądał unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżtreśćogłoszenia narusza zasady udzielania
zamówieńpublicznych przepisane ustawą, podnosząc, co następuje:
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania. posiadających
wymagane uprawnienia. potencjał. wiedzęi doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będądo jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
równieżzabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wisniewski. Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczen zespolćw arbitrów. UZP, Warszawa
2006, s. 9/).
Jednocześnie, niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587!O). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia. a interesem potencjalnych wykonawców, których nic wolno w drodze
wprowadzania nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu (wyrok
Sądu Okręgowego wŚwidnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazaćponadto należy, iżpostawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny byćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określaćtu wymagańwykraczających ponad to. co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może teżnie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte sąprzedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytąstarannościąkręgu wykonawców
zdolnych wykonaćzamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych
podkreśla się.że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako pewnąumiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki
(nabyciem wprawy).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przecząpowyżej wskazanym
zasadom.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy.że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jakąjest górnictwo węgla kamiennego. Nadto,
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu, zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspieraćma działalnośćbiznesowąZamawiającego.
Działalnośćta charakteryzuje sięspecyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Równieżrozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych.
W szczególności działających w warunkach głębinowych jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP. koncentrujących sięna produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów, które
opierająsięna wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1) Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi kanałami
sprzedaży (między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty węglowe),
2) Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawądziałalności wydobywczej branży i ze względu na technologięi warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży.
3) Bezpieczeństwo pracowników znajdujących siępod ziemią, które monitorowane jest w
systemie rejestracji czasu pracy z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i specyficznym
raportowaniem.
4) Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencjęwszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji.
5) Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalająna sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS. ITK. SZP, G-OC) ).
Jednocześnie wskazaćnależy,że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagęłącznąilośćpodmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak równieżtendencjędo zmniejszania sięich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący sięw wykonywaniu zamówieńz dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonująproporcjonalnie mniej zamówieńniżinne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagajątakiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.
Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak równieżprzedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnosząsiędo doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej. oceniając stopieńspełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie sięwykonanymi zamówieniami nie
ograniczając wżaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zrównanie posiadanego przez wykonawcędoświadczenia w branży
górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniami innych wykonawców zdobytymi w
realizowaniu zamówieńinformatycznych w innych branżach, jak równieżnieograniczona
ilośćzamówień, którymi można sięwykazać. powoduje, iżProtestujący pomimo posiadania
ogromnego wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegaćsięo zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia protestującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi sięo przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógl spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikębranży w jakiej działa - w
szczególności ilośćpodmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającąsięna odpowiednio mniejszączęstośćwykonywanych zamówień.
Zważyćw tym miejscu należy,że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące siędo wykonanych zamówień, które byćmoże w intencji
Zamawiającego miały prowadzićdo zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencjęograniczająstawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadajądoświadczenie dające
rękojmięwlaściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia. co w konsekwencji oznacza, iżwybór
wykonawcy nieposiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iżw tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych. które dotyczązakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy równieżw tym miejscu wskazać,że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej tego
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególnąrękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencjęw postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikowaćposiadanego przez wykonawcędoświadczenia. Nie pozwalająone
bowiem należycie porównaćdoświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw realizacji
zamówieńinformatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać,że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art, 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W szczególności
wskazaćtu także należy na normęwynikającąz art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którąliczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogloszeniu o zamówieniu powinna zapewniaćkonkurencjęw postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżZamawiający powinien dokonaćzmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób, aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw wykonywaniu zamówieńpodobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia (zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia,
tj. przez określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośródżądanych
w ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego
działalnośćw zakresie wydobycia węgla kamiennego i ustalenie takiego sposobu oceny
spełniania warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb
ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla
podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługęoutsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu z
doświadczeniem wykonawców działających \V branży górnictwa węgla kamiennego.
Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówieńw każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP wdrożenie hurtowni
danych. wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będąprzyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy. które opiera sięw znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeńlubświadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERD, z
doświadczeniem wykonawcy. który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwąkonkurencję
w postępowaniu.
W rym miejscu wskazaćnależy,że zgodnie z treściąart. 48 ust, 2w zw. z art, 56 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien w treści ogloszenia o
zamówieniu zamieścićopis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów które można zdobyćw każdym z kryteriów, czego niniejszymżąda Protestujący.
W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert -.Praktyki
zarządzania projektami. Ponieważokreślenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi sięw nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
protestujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąćskutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iżjest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treściąart.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych kryteria oceny ofert nie mogądotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżkryterium to powinno byćusunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, czegożąda Protestujący.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert - "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji i na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niskąwagę(znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagańdo Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iżwykonawca
należycie sporządzający ofertęokreśli właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak,że wykonawcy określątermin
reakcji na tyle długi, iżz jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaśstrony wykonawca składający ofertęosiągnie większą
konkurencyjnośćw kryterium ceny. Prowadzićto zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyćwagę(znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".
ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.
ODWOŁANIE
W dniu 15.05.2009 r. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. wniósł odwołanie od
oddalenia jego protestu.
Odwołujący podtrzymał następujące, podniesione w proteście zarzuty, wskazując, iżw
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył:
1.
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia,
2. art. 7 ust. 1, art, 22 ust. 2, art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 PZP poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert, które odnosi
siędo właściwości wykonawcy,
4. art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium "Warunki utrzymania Systemu" z wagą
nieproporcjonalnie mniejsząw stosunku do wag pozostałych kryteriów co może
utrudniaćuczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne zarzutów podniesionych w proteście i
odwołaniu i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu w następującym zakresie:
1) w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a) określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego, a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania
warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw.
listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu
prowadzącego działalnośćw zakresie wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługęoutsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a
doświadczeniem wykonawców działających w branży górnictwa węgla kamiennego,
b) określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej).
2) w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a) usunięcie kryterium oceny ofert -"Praktyki zarządzania projektami",
b) zwiększenie wagi kryterium "Warunki utrzymania systemu".
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających
wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzęi doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będądo jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
równieżzabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska, M Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, UZP, Warszawa
2006, s. 91).
Jednocześnie niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w
drodze wprowadzania nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazaćponadto należy, iżpostawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny byćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określaćtu wymagańwykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może teżnie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte sąprzedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytąstarannościąkręgu wykonawców
zdolnych wykonaćzamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych
podkreśla się,że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako "pewnąumiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym eksperymentem czy teżpróbą
określając wymaganąwiedzęi doświadczenie ilościąwykonanych robót, dostaw czy też
usług, należy miećna uwadze przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji, ilość
zrealizowanych rozwiązańw skali kraju, nowatorstwo technologiczne lub konstrukcyjne i
wiele innych aspektów" (tak J Dolecki Niezbędna wiedza i doświadczenie oferenta, w:
Zamówienia Publiczne Doradca, Nr 5 z 2003 r., s. 57).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przecząpowyżej wskazanym
zasadom.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy,że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jakąjest górnictwo węgla kamiennego. Nadto
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspieraćma działalnośćbiznesowąZamawiającego.
Działalnośćta charakteryzuje sięspecyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Równieżrozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych,
w szczególności działających w warunkach głębinowych, jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP, koncentrujących sięna produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów które
opierająsięna wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1)
Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi
kanałami sprzedaży ( między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty
węglowe),
2)
Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawądziałalności wydobywczej branży i ze względu na technologięi warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży,
3)
Bezpieczeństwo pracowników znajdujących siępod ziemią, które monitorowane jest
w systemie rejestracji czasu pracy, z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i
specyficznym raportowaniem,
4)
Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencjęwszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji,
5)
Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalająna sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS, ITK, SZP, G-09).
Jednocześnie wskazaćnależy,że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagęłącznąilośćpodmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak równieżtendencjędo zmniejszania sięich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący sięw wykonywaniu zamówieńz dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonująproporcjonalnie mniej zamówieńniżinne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagajątakiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.
Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak równieżprzedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnosząsiędo doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej oceniając stopieńspełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie sięwykonanymi zamówieniami nie
ograniczając wżaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zatem zrównanie posiadanego przez wykonawcędoświadczenia w
branży górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniem innych wykonawców zdobytych w
realizowaniu zamówieńinformatycznych w innych branżach, jak równieżnieograniczona
ilośćzamówień, którymi można sięwykazaćpowoduje, iżOdwołujący pomimo posiadania
ogromnego, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegaćsięo zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia Odwołującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi sięo przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógł spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikębranży w jakiej działa, w
szczególności ilośćpodmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającąsięna proporcjonalnie mniejszączęstośćwykonywanych
zamówień.
Zważyćw tym miejscu należy,że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące siędo wykonanych zamówień, które byćmoże w intencji
Zamawiającego miały prowadzićdo zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencjęograniczająstawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadajądoświadczenie dające
rękojmięwłaściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iżwybór
wykonawcy nie posiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iżw tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych, które dotyczązakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy równieżw tym miejscu wskazać,że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególnąrękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencjęw postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikowaćposiadanego przez wykonawcędoświadczenia. Nie pozwalająone
bowiem należycie porównaćdoświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw realizacji
zamówieńinformatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać,że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W szczególności
wskazaćtu także należy na normęwynikającąz art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którąliczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogłoszeniu o zamówieniu powinna zapewniaćkonkurencjęw postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżZamawiający powinien dokonaćzmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw wykonywaniu zamówieńpodobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez:
l)
określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego i
2)
ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w zakresie
posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo
punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP, , wyrównując dysproporcjępomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.
Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówieńw każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni
danych, wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będąprzyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy, które opiera sięw znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeńlubświadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERP, z
doświadczeniem wykonawcy, który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwąkonkurencję
w postępowaniu.
W tym miejscu wskazaćnależy,że zgodnie z treściąart, 48 ust. 2 w zw. z art. 56 ust. l
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien w treści ogłoszenia o
zamówieniu zamieścićopis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów, które można zdobyćw każdym z kryteriów, czego niniejszymżąda Odwołujący.
W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert „Praktyki
zarządzania projektami”. Ponieważokreślenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi sięw nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
Odwołujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąćskutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iżjest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treściąart.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych kryteria oceny ofert nie mogądotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżkryterium to powinno byćusunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niskąwagę(znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagańdo Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iżwykonawca
należycie sporządzający ofertęokreśli właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak,że wykonawcy określątermin
reakcji na tyle długi, iżz jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaśstrony wykonawca składający ofertęosiągnie większą
konkurencyjnośćw kryterium ceny. Prowadzićto zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyćwagę(znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".
646/09
PROTEST
W proteście Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., zarzucono zamawiającemu
poprzez sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu naruszenia przepisów:
1) art. 22 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w spos6b. który
wykracza poza określonąw ustawie dyspozycjęokreślenia przez zamawiającego niezbędnej
wiedzy i doświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia;
2) art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust, 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym protestujący wniósł o modyfikacjęokreślonych w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania i doprowadzenie ich
do stanu zgodnego z przepisami ustawy z uwzględnieniem wniosków zawartych w treści
uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu natomiast podniesiono:
Jak wynika z pkt: III.2.3. ppkt 2 lit b ogłoszenia, za każde udokumentowane wdrożenie lubświadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP o wartości powyżej 10 mln zł wykonane
w okresie ostatnich trzech lat, wykonawca otrzyma 4 punkty. Oznacza to,że zamawiający
uznaje, większe szanse na uzyskanie zamówienia powinni miećci wykonawcy, którzy
zrealizowali wdrożenia droższe. Jest to pozornie założenie uzasadnione - może siębowiem
wydawać. :te cena danego wdrożenia ma przełożenie na jego jakośćlub skalęi umożliwia
obiektywne porównanie kompetencji wykonawców. Tak jednak nie jest. Rynek systemów
ERP ma bowiem tęwłaściwość,że grupa producent6w oferuje bardzo zbliżone produkty,
umożliwiające w większości wypadków realizacjęidentycznych funkcjonalności i
zapewniających spełnienie takich samych parametrów, lecz znacznie różniących sięcenowo.
Innymi słowy -Zamawiający może nabyćprodukt o identycznej funkcjonalności, parametrach
i stabilności od różnych podmiotów, po różnych cenach. Powszechnie wiadomo,że
najdroższym systemem BRP na rynku fest system SAP. W konsekwencji koszt wdrożeń
wykonanych z wykorzystaniom licencji SAP jest dla zamawiających kilkakrotnie wyższy, niż
koszt wdrożeńopartych na innych, równoważnych systemach. Przykładowo można wskazać,że wdrożenie modułu SAP HR wdrożenia SAP w grupie TP SA to koszt ok 26 mln podczas
gdy porównywalne gdy porównywalne wdrożenie wykonane przez IFS Poland Sp, z o.o..
(bez wykorzystania licencji SAP) w TESCO Polska Sp. z o.o.. Stanowiło koszt na poziomie
niecałych 2 mln zł. Podobnie w przypadku dostawy oprogramowania SAP dla szkół
wyższych (Politechniki Warszawskiej, UJ, UMCS i UŚ)… etc…
Dokonanie oceny spełniania warunkóww udziału w postępowaniu poprzez porównanle
wartości wdrożeńjednoznacznie faworyzuje rozwiązania SAP, eliminując tym samym z
postępowania produkty konkurencyjne. Jest bowiem oczywiste,że jeżeli konkurowaćbędą
Wykonawcy, którzy mogąwykazaćidentyczne systemy, w Identycznej liczbie, dla
zamawiających Identycznej wielkości I o identycznej strukturze organizacyjnej, to najwyżej
oceniony będzie ten wykonawca, który wylegitymuje sięwdrożeniem SAP. Obecny sposób
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu preferuje zatem
rozwiązania droższe, co w konsekwencji spowoduje eliminacjęwykonawców oferujących
tańsze systemy. W efekcie zamawiający będzie miał co prawda możliwośćwyboru oferty
najtańszej, ale dokona tego wyboru jedynie spośród możliwych najdroższych ofert, i to tylko
ofert opartych na systemie SAP. Wskazany sposób oceny wniosków nie tylko zatem narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -jest on równieżsprzeczny
z podstawowym celem udzielania zamówieńw ramach procedury przetargów publicznych,
którym jest uzyskanie oferty najtańszej.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie kryterium oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, zarzucając
Zamawiającemu:
1. art. 22 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania w sposób, który wykracza poza określonąw ustawie dyspozycję
określania przez zamawiającego niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia;
2. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, co powoduje naruszenie interesu prawnego
Odwołującego się, ponieważpostawienie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych
do
rzeczywistych
uwarunkowań
dotyczących
przedmiotu
zamówienia oraz w sposób dyskryminujący Odwołującego się, ogranicza znacząco
szansęOdwołującego sięna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący =wniósł o:
Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji określonych w ogłoszeniu warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przepisami ustawy -prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem wniosków zawartych w treści uzasadnienia protestu i niniejszego odwołania.
Termin
Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 7 maja 2009 r., w związku z czym dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania, zgodnie z treściąart. 115 Kodeksu cywilnego, upływa w
poniedziałek 18 maja 2009 r. Niniejsze odwołanie jest więc złożone w terminie.
W uzasadnieniu odwołujący zaznacza, iżZamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu
sprowadzającego sięw istocie do stwierdzenia, iżprzyjęta przez Zamawiającego metoda
oceny spełniania warunków w postępowaniu promuje rozwiązania najdroższe, co
dyskryminuje Odwołującego się. Odwołujący siępodnosił,że postawienie kryterium, zgodnie
z którym większa liczba punktów zostanie przyznana wykonawcom, którzy wykażą
wykonanie większej liczby wdrożeńlub usług outsourcingu systemu klasy ERP o wartości
powyżej 10 mln zł, jest nieuzasadnione i nie zapewnia Zamawiającemu wyboru
wykonawców, którzy posiadająistotnie największe doświadczenie.
Zamawiający protest w powyższym zakresie oddalił, uznając go za bezzasadny. Niestety
Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia (co
nawiasem mówiąc stanowi naruszenie art. 183 ust. 4 Pzp), w związku z czym Odwołujący
sięniema możliwości ustosunkowania siędo stanowiska Zamawiającego. Odwołujący się
podtrzymuje argumentacjęzawartąw proteście, a dodatkowo stwierdza, co następuje.
Na runku systemów ERP istnieje spore zróżnicowanie co do cen poszczególnych produktów,
przy czym poszczególni producenci sąw stanie w większości przypadków zapewnić
spełnienie oczekiwańZamawiającego. Odwołujący siępodtrzymuje więc w pełni także
twierdzenie, iżsytuacja, w której dwóch wykonawców oferuje produkty znacznie różniące się
ceną, ale spełniające identyczne wymagania jest nie tylko możliwa, ale wręcz dośćczęsto
występująca. Produkt oferowany przez Odwołującego się-system IFS -jest systemem o
wysokiej jakości, lecz stosunkowo tanim. Dodatkowo, jest oczywiste, iżOdwołujący się, który
jest przedstawicielem producenta systemu IFS w Polsce, nie może wykazaćsięreferencjami
dotyczącymi wdrożeńinnych systemów, niżsystem IFS. W konsekwencji, Zamawiający
oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będzie musiał najwyżej ocenićtych
wykonawców, którzy mająw swoim portfolio wdrożenia najdroższe, co prowadzi do niższej
oceny lub nawet eliminacji z postępowania Odwołującego się, który posiada referencje
wyłącznie w zakresie wdrożeńsystemu IFS.
Odwołujący siępodkreśla także,że wskazanie liczby wykonanych wdrożeńdrogich, jako
miernika doświadczenia wykonawcy, nie jest wżaden sposób uzasadnione. Przede
wszystkim, jak jużzauważono powyżej, cena systemu ERP nie jest prostym wyznacznikiem
jego jakości. Dodatkowo, Zamawiający w ogłoszeniu nie sprecyzował wżaden sposób, co
rozumie pod pojęciem "wdrożenia systemu ERP". Tymczasem, przez "wdrożenie systemu
ERP" można rozumiećnp. dostarczenie oprogramowania standardowego i jego
parametryzacjęstosownie do potrzeb Zamawiającego, jak równieżdostarczenie i
sparametryzowanie oprogramowania, ale także zaprojektowanie architektury i dostarczenie
całej infrastruktury sprzętowej składającej sięna system informatyczny oraz wykonanie
szeregu usług powiązanych z wdrożeniem samego oprogramowania. Jest oczywiste,że
obydwa z powyższych przykładów mieszcząsięw definicji "wdrożenia systemu ERP",
jednakże przy identycznej wartości samego oprogramowania, ceny tych wdrożeńbędąsię
znacząco różnić. Równocześnie, na doświadczenie wykonawcy w zakresie wdrażania
systemów nie wpływa w jakikolwiek sposób fakt, czy dostarczył on także w ramach
wdrożenia np. sprzęt informatyczny. Zamawiający nie ma więcżadnego interesu w tym,żeby
wyżej oceniaćwykonawców, którzy wykonali projekty o większej wartości. Możnaśmiało
wyobrazićsobie wdrożenie systemu ERP, w którym cena oprogramowania wynosi np.
4.000.000 zł., a cena sprzętu 7.000.000 zł. Wykonanie takiego projektu -zgodnie z zasadami
określonymi przez Zamawiającego, oznaczałoby przyznanie wykonawcy 4 punktów,
podczas, gdy wykonanie projektu polegającego tylko na dostarczeniu i parametryzacji
oprogramowania, za cenęnp. 9.000.000 zł., będzie oznaczaćprzyznanie w tym samym
kryterium O punktów. Przykład powyższy dobitnie wskazuje na fakt, iżprzedmiotowe
kryterium jest nie tylko dyskryminacyjne, lecz także w istocie nie pozwala na uzyskanie przez
Zamawiającego rzeczywistego obrazu zdolności technicznej i doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający nie powinien oceniaćwyżej wykonawców, którzy realizowali więcej projektów
drogich, lecz wykonawców, którzy realizowali więcej projektów odpowiadających zakresem
wdrożeniu będącemu przedmiotem zamówienia. Ocena taka zapewniona jest w
wystarczającym stopniu poprzez postawienie innych warunków i kryteriów wskazanych w
ogłoszeniu. Kryterium oparte na wartości wdrożeńtylko pozornie przekłada siębowiem na
wysokąjakośćtych wdrożeńi na zapewnienie doświadczenia wykonawcy, a dodatkowo
znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu się(i zapewne także innym
wykonawcom) zakwalifikowanie siędo dalszego etapu postępowania i w konsekwencji
uzyskanie zamówienia. Jak podkreśla sięw doktrynie i orzecznictwie, wymagania lub kryteria
które eliminująz postępowania wykonawcęlub grupęwykonawców bez uzasadnionej,
obiektywnej potrzeby wynikającej z rzeczywistych i istotnych uwarunkowańpo stronie
Zamawiającego, mającharakter dyskryminacyjny i stawianie takich wymagańlub kryteriów
jest niedozwolone. Omawiane kryterium z pewnościąma charakter dyskryminacyjny, wświetle przytoczonej powyżej definicji. Zamawiający niczego bowiem nie zyskuje
ustanawiając przedmiotowe kryterium, a stawia Odwołującego sięw znacznie gorszej pozycji
konkurencyjnej od wykonawców oferujących droższe systemy ERP, jak np. system SAP.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
641/09
W ocenie Izby wświetle przepisów ustawy dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
kwestionowane w proteście i odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, należy
uznaćza dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie
kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.
W pierwszej kolejności należy wskazaćna konieczne rozdzielenie kwestii warunków udziału
w postępowaniu oraz ich dopuszczalnośćwświetle ograniczeńwynikających z zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 Pzp), od sprawy sposobu
punktowania stopnia spełniania tych warunków w celu kwalifikacji wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu.
O ile, co zrozumiałe, ww. sposób punktowania jest powiązany ze sformułowanymi
warunkami, tzn. stanowiąone podstawękwalifikacji w związku z przypisanymi do nich
znaczeniami (art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 Pzp), to sformułowanie i opisanie
samych warunków udziału w postępowaniu jest od przypisanego im następnie znaczenia
niezależne, tzn. ocena ich dopuszczalności nie jest powiązana z ewentualnymi skutkami
zastosowania takiego czy innego sposobu kwalifikacji do dalszych etapów postępowania w
oparciu o te warunki. Ocena dopuszczalności danych warunków powinna odbywaćsię
samoistnie, na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i
uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Truizmem jest twierdzenie, iżkażde postawienie podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest ograniczeniem wolnej konkurencji, tj.
ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim jest powszechna równośći dostępność
zamówieńdla wszystkich wykonawców. W związku z powyższym każde tego typu
ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, skądinąd konieczne i
uzasadnione w kontekście interesów zamawiającego związanych z uzyskaniem właściwego
wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom sformułowanym w ustawie.
Ustawa nie formułuje natomiastżadnych ograniczeńi przeszkód przy stawianiu warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, stanowiących poszerzenie kręgu podmiotów
mogących ubiegaćsięo zamówienie. Zamawiający może dowolnie liberalizowaćww.
techniczne i ekonomiczne warunki udziału w postępowaniu, a nawet nie stawiaćich w ogóle.
Tego typu działanie może zostaćoczywiście ocenione jako nieracjonalne, nie
zabezpieczające interesów zamawiającego, a więc np. kwalifikujące sięewentualnie do
negatywnej oceny wświetle przepisów o finansach publicznych, ale z pewnościąbrak dlań
zakazu w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, iżwarunki udziału w
postępowaniu sformułowane w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, dopuszczające
wykazanie siędoświadczeniem w działalności w jakiejkolwiek dziedzinie przemysłu, a nie
tylko w wydobyciu węgla kamiennego, stanowiąo rozszerzeniu kręgu podmiotów
uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu i tym samym wżaden sposób nie
naruszajązasady konkurencji, która przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu –
przypomnijmy – łamana jest najczęściej poprzez nieuzasadnione ograniczanie liczby
podmiotów mogących ubiegaćsięo zamówienie. Specyfika sektora wydobywczego i
realizowanych w nim zamówieńinformatycznych i wynikające z nich konsekwencje dla
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, nie ma dla powyższych konstatacjiżadnego znaczenia. Wymagałyby natomiast potwierdzenia w sytuacji przeciwnej, tj. jako
uzasadnienie dla ograniczenia doświadczenia jedynie do tego sektora, czyli wykazania,że
nie doszło w takim przypadku do naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp.
Oprócz samej konstrukcji warunków udziału w postępowaniu pomijających doświadczenie
nabyte w trakcie wdrażania systemów ERP w sektorze wydobycia węgla kamiennego,
odwołujący zdaje siękwestionowaćsposób punktowania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powiązany z kwestionowanymi warunkami. Warunki i ich punktacja mająw
konsekwencji
prowadzić
do
faktycznej
eliminacji
odwołującego
z
możliwości
zakwalifikowania siędo etapu składania ofert ze względu na fakt, iżprzy takiej konstrukcji
postanowieńogłoszenia inne podmioty działające na rynku informatycznym będąmogły
wykazaćsięwiększym, wymaganym i punktowanym doświadczeniem, w przeciwieństwie do
odwołującego, który działa w wąskiej branży, nie umożliwiającej wykonywanie takiej ilości
zamówień. W związku z powyższym zostały sformułowane postulaty odniesienia warunków
do doświadczenia w branży wydobywczej, co zwiększy szanse odwołującego na kwalifikację
do drugiego etapu postępowania oraz umożliwi mu konkurowanie cenąi jakościąoferty, do
czego jest predestynowany jako podmiot posiadający szczególne doświadczenie w
informatyzacji branży górniczej.
W ocenie Izby tego typu zarzuty,żądania i argumentacja odwołującego nie zasługująna
uwzględnienie. Zamawiający suwerennie uznał, iżdla wykonania jego zamówienia
wystarczające jest posiadanie wskazanego doświadczenia nabytego w jakiejkolwiek branży
przemysłu. Postawił w związku z powyższym dopuszczalne warunki udziału w postępowaniu
oraz w sposób uprawniony i nie naruszający konkurencji odniósł do tych warunków, a
konkretnie do ilości i wartości wykonywanych zamówień, punktacjęprzyznawanąw celu
kwalifikacji do dalszego etapu postępowania.
Nie jest winązamawiającego, iżdotychczasowe doświadczenie i profil działalności
odwołującego może prowadzić, co oczywiście wcale nie jest przesądzone, do okoliczności, iż
inni wykonawcy uzyskająwyższąpunktacjęi zostanązaproszeni do składania ofert.
Powyższe nie daje równieżodwołującemu uprawnienia aby w oparciu o przepisy ustawy
domagaćsiępoprawienia jego sytuacji w postępowaniu.
Jeszcze raz należy podkreślić,że kwestia ewentualnej nieracjonalności ustalenia takich czy
innych warunków udziału w postępowaniu, a także ich wpływ na hipotetycznąwysokośćcen
jakie uzyska w konsekwencji zamawiający w dalszym postępowaniu, leży poza zakresem
konsyderacji Izby, która właściwa jest do orzekania o formalnych naruszeniach przepisów
ustawy. Natomiast formułując przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu zamawiający
wcale z góry nie wykluczył i nie uniemożliwił odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, a ewentualna przewaga szans i uprzywilejowanie niektórych (wcale nie
wybranych) wykonawców ze względu na stopniowanie punktacji ze względu na wartość
wykonywanych zamówieńwynika z ich pozycji rynkowej i dotychczasowej działalności, tak
jak określenie preferencyjnej skali punktowej w odniesieniu do sektora wydobywczego
uprzywilejowałoby odwołującego w stosunku do podmiotów działających w innych sektorach.
W praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest
możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwiączęści wykonawców w ogóle
złożenie oferty, a niektórych postawiąw uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi byćw równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane
do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy,że grupa zdolnych
wykonaćje wykonawców, lub grupa najbardziej „uprzywilejowanych” jest wystarczająco
liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjnośćudzielanego zamówienia
zapewnić. O złamania zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może
przesądzaćsam fakt, iżna rynku istniejąpodmioty które wświetle danego opisu przedmiotu
zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają
mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.
W odniesieniu do drugiego zarzutu protestu i odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez nieokreślenie znaczenia
zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz związanych z tym
opisanych w stanie faktycznych niniejszego uzasadnieniażądańodwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje je za chybione i nieznajdująceżadnego oparcia w obowiązujących
przepisach. Należy w pełni podzielićstanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie
procesowym złożonym na rozprawie, iżwskazanie wartości punktowych przyznawanych za
poszczególne zamówienia w pełni odpowiada dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp
stosowanego w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 56 ust. 2
ustawy i stanowi podanie znaczenia warunków, o którym mowa w powołanym przepisie.
Proste operacje matematyczne związane z porównaniem ilości punktów przyznawanych za
poszczególne rodzaje doświadczenia, sumowanych do ilości wykonanych zamówień, nie
nastręczajążadnych trudności i sąw zupełności wystarczające do określenia znaczenia
poszczególnym warunkom, jak i prostego wyliczenia ogólnej ilości punktów za wszystkie
warunki.
Niezrozumiałe
jest
w
tym
kontekście
twierdzenie
odwołującego
o
nieporównywalności doświadczenia – np. przy wdrażaniu systemu ERP i Hurtowni danych.
Doświadczenia tego typu sąz pewnościąfaktycznie inne, co bynajmniej nie wyklucza
przypisania im określonych, a różnych wartości punktowych i dopuszczenie uzyskania
formalnie nieograniczonej ilości punktów w którymkolwiek z tych warunków. Nasuwa siętu
retoryczne pytanie dlaczego doświadczenia tego typu mająbyćw ogóle porównywalne?
Wystarczy zwykłe, a obiektywne i proste podsumowanie punktów przyznanych za wykonane
różnych rodzajów zamówienia i ich zliczenie, co w punkcie dojścia zapewnia wystarczającą
do kwalifikacji, matematycznąporównywalność. W przedmiotowym przypadku zamawiający
dopuścił, aby większośćpunktów można było uzyskaćw każdy ze sposobów, tzn w
odniesieniu do każdego z punktowanych warunków. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
tego typu postanowienia ogłoszenia miałby naruszaćzasadękonkurencji. Ponadto brak
przepisów ustawy, które mająobligowaćzamawiającego do określenia procentowych wag
poszczególnych warunków czy teżgórnego ograniczenia punktacji.
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, w trakcie rozprawy odwołujący
wycofał zarzuty związane z zakazanym ustanawianiem kryteriów dotyczących właściwości
wykonawców, natomiast Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
ustalenie nieproporcjonalnie niskiej wagi kryterium „Warunki utrzymania Systemu” w
stosunku do innych kryteriów.
Zamawiający ustalił znaczenie kryteriów według własnej oceny ich przydatności dla
wyłonienia najbardziej odpowiadającej mu oferty. Ewentualna nieracjonalnośćw konstrukcji
kryteriów prowadząca do konieczności wyboru złej oferty, jest niewątpliwym ryzykiem
zamawiającego, nie oznacza jednak naruszenia zasady równej konkurencji. Każdy
wykonawca posiada taki sam dostęp do informacji o wadze kryteriów i od niego tylko zależy,
czy działając w granicach prawa zechce wykorzystaći w jakim stopniu, ewentualne błędy
zamawiającego. Ponadto w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji stwierdzićnależy, iż
odwołujący na podstawie postanowieńogłoszenia, znając jedynie znaczenie kryteriów, a
posiadając szczegółowych informacji na ich temat zawartych w siwz, nie może wyciągać
pewnych wniosków, co do rzeczywistego sposobu stosowania zapisów siwz, które dane te
dookreślą. Dodatkowo wskazaćmożna na okoliczność, którąpodnosi zamawiający w swoim
piśmie, iżtakie zmienne jak czas reakcji serwisowej zostanąokreślone granicznie w siwz, co
zlikwiduje ryzyko manipulacji ze strony wykonawców w tym zakresie.
646/09
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, Izba
stwierdza, co następuje:
Jak wynika z uzasadnienia protestu i odwołania, odwołujący kwestionuje powiązanie ilości
punktów otrzymywanych w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
wartościąwdrożenia systemu ERP. Zdaniem odwołującego prowadzi to do kwalifikacji
wykonawców w oparciu o kryterium, które z powodów znacznych różnic cenowych pomiędzy
porównywalnymi funkcjonalnie, technicznie i jakościowo systemami ERP, jest niemiarodajne
dla porównania rzeczywistego doświadczenia wykonawców. Po pierwsze owo nie
przekładanie sięceny na doświadczenie, wynika z występujących na rynku różnic w
kosztach licencji, a po drugie wykazane wdrożenia/projekty mogąbyćprzedsięwzięciami
złożonymi, o których wysokiej cenie decydowaćbędzie nie komponenta systemu ERP, który
w tym przypadku może byćrelatywnie prosty, ale inne elementy zamówienia. W ten sposób,
zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3) 2. a) i b), wykazując np. skomplikowany system ERP
za 9 mln. zł. wykonawca otrzyma jedynie 1 punkt, natomiast wykonawca, który przedstawi
wdrożenie za 11 mln zł, ale rzeczywista wartośćzawartego w nim systemu ERP wynosić
będzie np. 3 mln. zł., otrzyma aż4 punkty (za wdrożenia o wartości pow. 10 mln. zł.
otrzymuje sięzgodnie z ogłoszeniem 4 pkt, poniżej tej kwoty 1 pkt).
Zdaniem odwołującego taka konstrukcja postanowieńsiwz promująca punktowo
wykonawców ze względu na wartośćwdrażanych przez nich systemów ERP, nie zapewnia
obiektywnego i rzeczywistego porównania doświadczenia wykonawców w referowanej
dziedzinie i ich zdolności technicznych możliwości wykonania zamówienia. Można więc
powiedzieć,że niczemu nie służy, poza skutkiem praktycznego uniemożliwienia
odwołującemu i całej grupie wykonawców efektywnego ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie (kwalifikacji do etapu składania ofert).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżpowyższe zarzuty oparte sąna błędnej przesłance,
zakładającej, iżwartośćwykonywanych zamówień(w tym konkretnym przypadku) nie niesieżadnej informacji nt. zdolności wykonawców do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jak
słusznie zauważył zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” zastosowanie kryterium
wartości wykonywanych zamówieńma na celu nie zobrazowanie jakości czy technicznego
zaawansowania wykonywanych usług, ale jest obiektywnym miernikiem ich skali i
złożoności. Dowodzićma i potwierdzać, iżwykonawca jest w stanie logistycznie i
organizacyjnie udźwignąćprojekt o wielkim zakresie i wartości. Podkreślićnależy, iżwartość
wymaganych przez zamawiającego usług w kontekście wartości i zakresu zamówienia, nie
może byćuznana za wygórowaną, a dążenie zamawiającego do uprawdopodobnienia za
pomocąprzyjętych kryteriów przyznawania punktów, aby zamówienie wykonywali przede
wszystkim wykonawcy o doświadczeniu w realizacji projektów o adekwatnej skali i wartości,
uznaćnależy za uprawnione. W szczególności powyższe potwierdza fakt, iżwymagane
doświadczenie może byćwykazywane za pomocąprojektów złożonych, wieloelementowych,
w których system ERP jest ważną, ale nie jedynąkomponentą– co jest adekwatne do
złożoności i skali przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wskazuje na organizacyjno-
zakresowy aspekt znaczenia warunku, a nie na wykazywanie sięprzez wykonawców jedynie
technicznymi możliwościami wdrażania systemu ERP.
Ponadto wskazaćnależy, iżpromowanie doświadczenia w wykonywaniu zamówień
najdroższych poprzez przyznawanie im podwyższonej punktacji wcale nie musi prowadzićdo
upośledzenia w szansach na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wykonawców
legitymujących sięwykonaniem zamówieńmniejszych.
Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje równieżpunktowanie (1 pkt) każdego wdrożenia
spełniającego warunki minimalne o wartości mniejszej niż10 mln. zł.. Nie wdając sięw
przegląd i analizęrynku usług informatycznych, z dużądoząprawdopodobieństwa można
założyć, iżusług o wartości niższej (tu: pon. 10 mln. zł.) jest ilościowo więcej niżzamówień
największych. Jakkolwiek trudno zakładać, iżjest ich np. cztery razy więcej oraz w jaki
sposób należy uwzględniaćzmiennąile z tych zamówieńwykonująfirmy, które jednocześnieświadcząusługi pow. 10 mln.. Niemniej jednak stwierdzićmożna, iżnie jest wykluczone,że
firma która wykonywała i wykaże więcej małych zamówień, nie uzyska punktacji wyższej niż
firmy skupiające sięna wielkich kontraktach. Nie należy równieżwykluczaćmożliwości
zawiązywania konsorcjów przez firmy mniejsze w celu zwiększenia swych szans na
uzyskanie odpowiedniej punktacji za znacznąilośćmniejszych zamówień.
Z opisanych wyżej powodów Krowa Izba Odwoławcza uznała, iżzamawiający formułując
warunki udziału w postępowaniu poprzez odniesienie do wartości wykonywanych zamówień
nie wykroczył poza ramy zakreślone przepisami ustawy, a punktowanie ich wartości w celu
uzyskania rankingu kwalifikowanych i zapraszanych do składania ofert firm nie narusza
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocników
zamawiającego na podstawie przedłożonych biletów PKP oraz zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
- IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065
Katowice,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa
4, 02-247 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 921 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A.,
ul. Mikołowska, 40-065 Katowice na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,
B
kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa
S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa licencji, instalacja, wdrożenie i utrzymanie
zintegrowanego informatycznego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (nr referencyjny
sprawy: ZP/525/2009).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 kwietnia 2009 r. pod numerem 108970-2009-PL.
W dniu 30 kwietnia 2009 r. obaj odwołujący wnieśli protesty dotyczące postanowień
ogłoszenia o zamówieniu.
641/09
PROTEST
I. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. w proteście zarzucił zamawiającemu
naruszenie (zarzuty nie uwzględnione w rozstrzygnięciu protestu, których następnie
dotyczyło odwołanie):
−
a
rt. 7 ust. l, art, 22 list. 2 i art, 57 ust. 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
−
art. 7 ust. 1, art. 22 list. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu.
−
art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie kryterium
oceny ofert, które odnosi siędo właściwości wykonawcy.
−
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez określenie kryterium „Warunki
utrzymania Systemu” z wagąnieproporcjonalnie mniejsząw stosunku do wag
pozostałych kryteriów co może utrudniaćuczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
II. Protestującyżądał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu:
1)
w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a)
określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla. a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w
zakresie posiadanego doświadczenia. który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej
dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalność
w zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP. wyrównując dysproporcjępomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu. a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.
b)
określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej ).
2)
w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a)
usunięcie kryterium oceny ofert -. „Praktyki zarządzania projektami”.
b)
zwiększenie wagi kryterium „Warunki utrzymania systemu".
Alternatywnie protestującyżądał unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżtreśćogłoszenia narusza zasady udzielania
zamówieńpublicznych przepisane ustawą, podnosząc, co następuje:
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania. posiadających
wymagane uprawnienia. potencjał. wiedzęi doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będądo jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
równieżzabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wisniewski. Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczen zespolćw arbitrów. UZP, Warszawa
2006, s. 9/).
Jednocześnie, niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587!O). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia. a interesem potencjalnych wykonawców, których nic wolno w drodze
wprowadzania nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu (wyrok
Sądu Okręgowego wŚwidnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazaćponadto należy, iżpostawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny byćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określaćtu wymagańwykraczających ponad to. co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może teżnie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte sąprzedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytąstarannościąkręgu wykonawców
zdolnych wykonaćzamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych
podkreśla się.że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako pewnąumiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki
(nabyciem wprawy).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przecząpowyżej wskazanym
zasadom.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy.że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jakąjest górnictwo węgla kamiennego. Nadto,
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu, zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspieraćma działalnośćbiznesowąZamawiającego.
Działalnośćta charakteryzuje sięspecyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Równieżrozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych.
W szczególności działających w warunkach głębinowych jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP. koncentrujących sięna produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów, które
opierająsięna wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1) Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi kanałami
sprzedaży (między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty węglowe),
2) Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawądziałalności wydobywczej branży i ze względu na technologięi warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży.
3) Bezpieczeństwo pracowników znajdujących siępod ziemią, które monitorowane jest w
systemie rejestracji czasu pracy z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i specyficznym
raportowaniem.
4) Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencjęwszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji.
5) Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalająna sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS. ITK. SZP, G-OC) ).
Jednocześnie wskazaćnależy,że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagęłącznąilośćpodmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak równieżtendencjędo zmniejszania sięich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący sięw wykonywaniu zamówieńz dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonująproporcjonalnie mniej zamówieńniżinne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagajątakiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.
Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak równieżprzedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnosząsiędo doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej. oceniając stopieńspełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie sięwykonanymi zamówieniami nie
ograniczając wżaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zrównanie posiadanego przez wykonawcędoświadczenia w branży
górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniami innych wykonawców zdobytymi w
realizowaniu zamówieńinformatycznych w innych branżach, jak równieżnieograniczona
ilośćzamówień, którymi można sięwykazać. powoduje, iżProtestujący pomimo posiadania
ogromnego wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegaćsięo zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia protestującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi sięo przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógl spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikębranży w jakiej działa - w
szczególności ilośćpodmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającąsięna odpowiednio mniejszączęstośćwykonywanych zamówień.
Zważyćw tym miejscu należy,że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące siędo wykonanych zamówień, które byćmoże w intencji
Zamawiającego miały prowadzićdo zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencjęograniczająstawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadajądoświadczenie dające
rękojmięwlaściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia. co w konsekwencji oznacza, iżwybór
wykonawcy nieposiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iżw tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych. które dotyczązakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy równieżw tym miejscu wskazać,że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej tego
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególnąrękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencjęw postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikowaćposiadanego przez wykonawcędoświadczenia. Nie pozwalająone
bowiem należycie porównaćdoświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw realizacji
zamówieńinformatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać,że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art, 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W szczególności
wskazaćtu także należy na normęwynikającąz art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którąliczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogloszeniu o zamówieniu powinna zapewniaćkonkurencjęw postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżZamawiający powinien dokonaćzmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób, aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw wykonywaniu zamówieńpodobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia (zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia,
tj. przez określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośródżądanych
w ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego
działalnośćw zakresie wydobycia węgla kamiennego i ustalenie takiego sposobu oceny
spełniania warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb
ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla
podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługęoutsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu z
doświadczeniem wykonawców działających \V branży górnictwa węgla kamiennego.
Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówieńw każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP wdrożenie hurtowni
danych. wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będąprzyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy. które opiera sięw znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeńlubświadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERD, z
doświadczeniem wykonawcy. który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwąkonkurencję
w postępowaniu.
W rym miejscu wskazaćnależy,że zgodnie z treściąart. 48 ust, 2w zw. z art, 56 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien w treści ogloszenia o
zamówieniu zamieścićopis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów które można zdobyćw każdym z kryteriów, czego niniejszymżąda Protestujący.
W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert -.Praktyki
zarządzania projektami. Ponieważokreślenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi sięw nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
protestujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąćskutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iżjest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treściąart.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych kryteria oceny ofert nie mogądotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżkryterium to powinno byćusunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, czegożąda Protestujący.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert - "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji i na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niskąwagę(znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagańdo Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iżwykonawca
należycie sporządzający ofertęokreśli właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak,że wykonawcy określątermin
reakcji na tyle długi, iżz jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaśstrony wykonawca składający ofertęosiągnie większą
konkurencyjnośćw kryterium ceny. Prowadzićto zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyćwagę(znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".
ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.
ODWOŁANIE
W dniu 15.05.2009 r. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. wniósł odwołanie od
oddalenia jego protestu.
Odwołujący podtrzymał następujące, podniesione w proteście zarzuty, wskazując, iżw
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył:
1.
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia,
2. art. 7 ust. 1, art, 22 ust. 2, art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 PZP poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert, które odnosi
siędo właściwości wykonawcy,
4. art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium "Warunki utrzymania Systemu" z wagą
nieproporcjonalnie mniejsząw stosunku do wag pozostałych kryteriów co może
utrudniaćuczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne zarzutów podniesionych w proteście i
odwołaniu i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu w następującym zakresie:
1) w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a) określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego, a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania
warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw.
listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu
prowadzącego działalnośćw zakresie wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługęoutsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a
doświadczeniem wykonawców działających w branży górnictwa węgla kamiennego,
b) określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących siędo doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej).
2) w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a) usunięcie kryterium oceny ofert -"Praktyki zarządzania projektami",
b) zwiększenie wagi kryterium "Warunki utrzymania systemu".
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających
wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzęi doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będądo jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
równieżzabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska, M Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów, UZP, Warszawa
2006, s. 91).
Jednocześnie niezgodne z zasadązachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w
drodze wprowadzania nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazaćponadto należy, iżpostawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny byćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określaćtu wymagańwykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może teżnie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte sąprzedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytąstarannościąkręgu wykonawców
zdolnych wykonaćzamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówieńpublicznych
podkreśla się,że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako "pewnąumiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym eksperymentem czy teżpróbą
określając wymaganąwiedzęi doświadczenie ilościąwykonanych robót, dostaw czy też
usług, należy miećna uwadze przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji, ilość
zrealizowanych rozwiązańw skali kraju, nowatorstwo technologiczne lub konstrukcyjne i
wiele innych aspektów" (tak J Dolecki Niezbędna wiedza i doświadczenie oferenta, w:
Zamówienia Publiczne Doradca, Nr 5 z 2003 r., s. 57).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przecząpowyżej wskazanym
zasadom.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy,że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jakąjest górnictwo węgla kamiennego. Nadto
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspieraćma działalnośćbiznesowąZamawiającego.
Działalnośćta charakteryzuje sięspecyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Równieżrozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych,
w szczególności działających w warunkach głębinowych, jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP, koncentrujących sięna produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów które
opierająsięna wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1)
Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi
kanałami sprzedaży ( między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty
węglowe),
2)
Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawądziałalności wydobywczej branży i ze względu na technologięi warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży,
3)
Bezpieczeństwo pracowników znajdujących siępod ziemią, które monitorowane jest
w systemie rejestracji czasu pracy, z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i
specyficznym raportowaniem,
4)
Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencjęwszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji,
5)
Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalająna sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS, ITK, SZP, G-09).
Jednocześnie wskazaćnależy,że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagęłącznąilośćpodmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak równieżtendencjędo zmniejszania sięich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący sięw wykonywaniu zamówieńz dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonująproporcjonalnie mniej zamówieńniżinne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagajątakiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.
Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak równieżprzedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnosząsiędo doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej oceniając stopieńspełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie sięwykonanymi zamówieniami nie
ograniczając wżaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zatem zrównanie posiadanego przez wykonawcędoświadczenia w
branży górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniem innych wykonawców zdobytych w
realizowaniu zamówieńinformatycznych w innych branżach, jak równieżnieograniczona
ilośćzamówień, którymi można sięwykazaćpowoduje, iżOdwołujący pomimo posiadania
ogromnego, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegaćsięo zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia Odwołującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi sięo przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógł spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikębranży w jakiej działa, w
szczególności ilośćpodmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającąsięna proporcjonalnie mniejszączęstośćwykonywanych
zamówień.
Zważyćw tym miejscu należy,że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące siędo wykonanych zamówień, które byćmoże w intencji
Zamawiającego miały prowadzićdo zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencjęograniczająstawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadajądoświadczenie dające
rękojmięwłaściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iżwybór
wykonawcy nie posiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iżw tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych, które dotyczązakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy równieżw tym miejscu wskazać,że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególnąrękojmięnależytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencjęw postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikowaćposiadanego przez wykonawcędoświadczenia. Nie pozwalająone
bowiem należycie porównaćdoświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw realizacji
zamówieńinformatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać,że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W szczególności
wskazaćtu także należy na normęwynikającąz art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którąliczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogłoszeniu o zamówieniu powinna zapewniaćkonkurencjęw postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżZamawiający powinien dokonaćzmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego sięw wykonywaniu zamówieńpodobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez:
l)
określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcędoświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośródżądanych w
ogłoszeniu zamówieńmających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lubświadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego i
2)
ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w zakresie
posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo
punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalnośćw zakresie
wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP, , wyrównując dysproporcjępomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.
Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówieńw każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni
danych, wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będąprzyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy, które opiera sięw znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeńlubświadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERP, z
doświadczeniem wykonawcy, który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwąkonkurencję
w postępowaniu.
W tym miejscu wskazaćnależy,że zgodnie z treściąart, 48 ust. 2 w zw. z art. 56 ust. l
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający powinien w treści ogłoszenia o
zamówieniu zamieścićopis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów, które można zdobyćw każdym z kryteriów, czego niniejszymżąda Odwołujący.
W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert „Praktyki
zarządzania projektami”. Ponieważokreślenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi sięw nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
Odwołujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąćskutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iżjest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treściąart.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych kryteria oceny ofert nie mogądotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iżkryterium to powinno byćusunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niskąwagę(znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagańdo Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iżwykonawca
należycie sporządzający ofertęokreśli właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak,że wykonawcy określątermin
reakcji na tyle długi, iżz jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaśstrony wykonawca składający ofertęosiągnie większą
konkurencyjnośćw kryterium ceny. Prowadzićto zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyćwagę(znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".
646/09
PROTEST
W proteście Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., zarzucono zamawiającemu
poprzez sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu naruszenia przepisów:
1) art. 22 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w spos6b. który
wykracza poza określonąw ustawie dyspozycjęokreślenia przez zamawiającego niezbędnej
wiedzy i doświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia;
2) art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust, 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwąkonkurencję.
W związku z powyższym protestujący wniósł o modyfikacjęokreślonych w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania i doprowadzenie ich
do stanu zgodnego z przepisami ustawy z uwzględnieniem wniosków zawartych w treści
uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu natomiast podniesiono:
Jak wynika z pkt: III.2.3. ppkt 2 lit b ogłoszenia, za każde udokumentowane wdrożenie lubświadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP o wartości powyżej 10 mln zł wykonane
w okresie ostatnich trzech lat, wykonawca otrzyma 4 punkty. Oznacza to,że zamawiający
uznaje, większe szanse na uzyskanie zamówienia powinni miećci wykonawcy, którzy
zrealizowali wdrożenia droższe. Jest to pozornie założenie uzasadnione - może siębowiem
wydawać. :te cena danego wdrożenia ma przełożenie na jego jakośćlub skalęi umożliwia
obiektywne porównanie kompetencji wykonawców. Tak jednak nie jest. Rynek systemów
ERP ma bowiem tęwłaściwość,że grupa producent6w oferuje bardzo zbliżone produkty,
umożliwiające w większości wypadków realizacjęidentycznych funkcjonalności i
zapewniających spełnienie takich samych parametrów, lecz znacznie różniących sięcenowo.
Innymi słowy -Zamawiający może nabyćprodukt o identycznej funkcjonalności, parametrach
i stabilności od różnych podmiotów, po różnych cenach. Powszechnie wiadomo,że
najdroższym systemem BRP na rynku fest system SAP. W konsekwencji koszt wdrożeń
wykonanych z wykorzystaniom licencji SAP jest dla zamawiających kilkakrotnie wyższy, niż
koszt wdrożeńopartych na innych, równoważnych systemach. Przykładowo można wskazać,że wdrożenie modułu SAP HR wdrożenia SAP w grupie TP SA to koszt ok 26 mln podczas
gdy porównywalne gdy porównywalne wdrożenie wykonane przez IFS Poland Sp, z o.o..
(bez wykorzystania licencji SAP) w TESCO Polska Sp. z o.o.. Stanowiło koszt na poziomie
niecałych 2 mln zł. Podobnie w przypadku dostawy oprogramowania SAP dla szkół
wyższych (Politechniki Warszawskiej, UJ, UMCS i UŚ)… etc…
Dokonanie oceny spełniania warunkóww udziału w postępowaniu poprzez porównanle
wartości wdrożeńjednoznacznie faworyzuje rozwiązania SAP, eliminując tym samym z
postępowania produkty konkurencyjne. Jest bowiem oczywiste,że jeżeli konkurowaćbędą
Wykonawcy, którzy mogąwykazaćidentyczne systemy, w Identycznej liczbie, dla
zamawiających Identycznej wielkości I o identycznej strukturze organizacyjnej, to najwyżej
oceniony będzie ten wykonawca, który wylegitymuje sięwdrożeniem SAP. Obecny sposób
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu preferuje zatem
rozwiązania droższe, co w konsekwencji spowoduje eliminacjęwykonawców oferujących
tańsze systemy. W efekcie zamawiający będzie miał co prawda możliwośćwyboru oferty
najtańszej, ale dokona tego wyboru jedynie spośród możliwych najdroższych ofert, i to tylko
ofert opartych na systemie SAP. Wskazany sposób oceny wniosków nie tylko zatem narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -jest on równieżsprzeczny
z podstawowym celem udzielania zamówieńw ramach procedury przetargów publicznych,
którym jest uzyskanie oferty najtańszej.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie kryterium oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.
ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, zarzucając
Zamawiającemu:
1. art. 22 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania w sposób, który wykracza poza określonąw ustawie dyspozycję
określania przez zamawiającego niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia;
2. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, co powoduje naruszenie interesu prawnego
Odwołującego się, ponieważpostawienie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych
do
rzeczywistych
uwarunkowań
dotyczących
przedmiotu
zamówienia oraz w sposób dyskryminujący Odwołującego się, ogranicza znacząco
szansęOdwołującego sięna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący =wniósł o:
Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji określonych w ogłoszeniu warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przepisami ustawy -prawo zamówieńpublicznych, z
uwzględnieniem wniosków zawartych w treści uzasadnienia protestu i niniejszego odwołania.
Termin
Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 7 maja 2009 r., w związku z czym dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania, zgodnie z treściąart. 115 Kodeksu cywilnego, upływa w
poniedziałek 18 maja 2009 r. Niniejsze odwołanie jest więc złożone w terminie.
W uzasadnieniu odwołujący zaznacza, iżZamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu
sprowadzającego sięw istocie do stwierdzenia, iżprzyjęta przez Zamawiającego metoda
oceny spełniania warunków w postępowaniu promuje rozwiązania najdroższe, co
dyskryminuje Odwołującego się. Odwołujący siępodnosił,że postawienie kryterium, zgodnie
z którym większa liczba punktów zostanie przyznana wykonawcom, którzy wykażą
wykonanie większej liczby wdrożeńlub usług outsourcingu systemu klasy ERP o wartości
powyżej 10 mln zł, jest nieuzasadnione i nie zapewnia Zamawiającemu wyboru
wykonawców, którzy posiadająistotnie największe doświadczenie.
Zamawiający protest w powyższym zakresie oddalił, uznając go za bezzasadny. Niestety
Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia (co
nawiasem mówiąc stanowi naruszenie art. 183 ust. 4 Pzp), w związku z czym Odwołujący
sięniema możliwości ustosunkowania siędo stanowiska Zamawiającego. Odwołujący się
podtrzymuje argumentacjęzawartąw proteście, a dodatkowo stwierdza, co następuje.
Na runku systemów ERP istnieje spore zróżnicowanie co do cen poszczególnych produktów,
przy czym poszczególni producenci sąw stanie w większości przypadków zapewnić
spełnienie oczekiwańZamawiającego. Odwołujący siępodtrzymuje więc w pełni także
twierdzenie, iżsytuacja, w której dwóch wykonawców oferuje produkty znacznie różniące się
ceną, ale spełniające identyczne wymagania jest nie tylko możliwa, ale wręcz dośćczęsto
występująca. Produkt oferowany przez Odwołującego się-system IFS -jest systemem o
wysokiej jakości, lecz stosunkowo tanim. Dodatkowo, jest oczywiste, iżOdwołujący się, który
jest przedstawicielem producenta systemu IFS w Polsce, nie może wykazaćsięreferencjami
dotyczącymi wdrożeńinnych systemów, niżsystem IFS. W konsekwencji, Zamawiający
oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będzie musiał najwyżej ocenićtych
wykonawców, którzy mająw swoim portfolio wdrożenia najdroższe, co prowadzi do niższej
oceny lub nawet eliminacji z postępowania Odwołującego się, który posiada referencje
wyłącznie w zakresie wdrożeńsystemu IFS.
Odwołujący siępodkreśla także,że wskazanie liczby wykonanych wdrożeńdrogich, jako
miernika doświadczenia wykonawcy, nie jest wżaden sposób uzasadnione. Przede
wszystkim, jak jużzauważono powyżej, cena systemu ERP nie jest prostym wyznacznikiem
jego jakości. Dodatkowo, Zamawiający w ogłoszeniu nie sprecyzował wżaden sposób, co
rozumie pod pojęciem "wdrożenia systemu ERP". Tymczasem, przez "wdrożenie systemu
ERP" można rozumiećnp. dostarczenie oprogramowania standardowego i jego
parametryzacjęstosownie do potrzeb Zamawiającego, jak równieżdostarczenie i
sparametryzowanie oprogramowania, ale także zaprojektowanie architektury i dostarczenie
całej infrastruktury sprzętowej składającej sięna system informatyczny oraz wykonanie
szeregu usług powiązanych z wdrożeniem samego oprogramowania. Jest oczywiste,że
obydwa z powyższych przykładów mieszcząsięw definicji "wdrożenia systemu ERP",
jednakże przy identycznej wartości samego oprogramowania, ceny tych wdrożeńbędąsię
znacząco różnić. Równocześnie, na doświadczenie wykonawcy w zakresie wdrażania
systemów nie wpływa w jakikolwiek sposób fakt, czy dostarczył on także w ramach
wdrożenia np. sprzęt informatyczny. Zamawiający nie ma więcżadnego interesu w tym,żeby
wyżej oceniaćwykonawców, którzy wykonali projekty o większej wartości. Możnaśmiało
wyobrazićsobie wdrożenie systemu ERP, w którym cena oprogramowania wynosi np.
4.000.000 zł., a cena sprzętu 7.000.000 zł. Wykonanie takiego projektu -zgodnie z zasadami
określonymi przez Zamawiającego, oznaczałoby przyznanie wykonawcy 4 punktów,
podczas, gdy wykonanie projektu polegającego tylko na dostarczeniu i parametryzacji
oprogramowania, za cenęnp. 9.000.000 zł., będzie oznaczaćprzyznanie w tym samym
kryterium O punktów. Przykład powyższy dobitnie wskazuje na fakt, iżprzedmiotowe
kryterium jest nie tylko dyskryminacyjne, lecz także w istocie nie pozwala na uzyskanie przez
Zamawiającego rzeczywistego obrazu zdolności technicznej i doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający nie powinien oceniaćwyżej wykonawców, którzy realizowali więcej projektów
drogich, lecz wykonawców, którzy realizowali więcej projektów odpowiadających zakresem
wdrożeniu będącemu przedmiotem zamówienia. Ocena taka zapewniona jest w
wystarczającym stopniu poprzez postawienie innych warunków i kryteriów wskazanych w
ogłoszeniu. Kryterium oparte na wartości wdrożeńtylko pozornie przekłada siębowiem na
wysokąjakośćtych wdrożeńi na zapewnienie doświadczenia wykonawcy, a dodatkowo
znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu się(i zapewne także innym
wykonawcom) zakwalifikowanie siędo dalszego etapu postępowania i w konsekwencji
uzyskanie zamówienia. Jak podkreśla sięw doktrynie i orzecznictwie, wymagania lub kryteria
które eliminująz postępowania wykonawcęlub grupęwykonawców bez uzasadnionej,
obiektywnej potrzeby wynikającej z rzeczywistych i istotnych uwarunkowańpo stronie
Zamawiającego, mającharakter dyskryminacyjny i stawianie takich wymagańlub kryteriów
jest niedozwolone. Omawiane kryterium z pewnościąma charakter dyskryminacyjny, wświetle przytoczonej powyżej definicji. Zamawiający niczego bowiem nie zyskuje
ustanawiając przedmiotowe kryterium, a stawia Odwołującego sięw znacznie gorszej pozycji
konkurencyjnej od wykonawców oferujących droższe systemy ERP, jak np. system SAP.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
641/09
W ocenie Izby wświetle przepisów ustawy dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
kwestionowane w proteście i odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, należy
uznaćza dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencjęi uniemożliwiający należyte ustalenie
kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.
W pierwszej kolejności należy wskazaćna konieczne rozdzielenie kwestii warunków udziału
w postępowaniu oraz ich dopuszczalnośćwświetle ograniczeńwynikających z zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 Pzp), od sprawy sposobu
punktowania stopnia spełniania tych warunków w celu kwalifikacji wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu.
O ile, co zrozumiałe, ww. sposób punktowania jest powiązany ze sformułowanymi
warunkami, tzn. stanowiąone podstawękwalifikacji w związku z przypisanymi do nich
znaczeniami (art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 Pzp), to sformułowanie i opisanie
samych warunków udziału w postępowaniu jest od przypisanego im następnie znaczenia
niezależne, tzn. ocena ich dopuszczalności nie jest powiązana z ewentualnymi skutkami
zastosowania takiego czy innego sposobu kwalifikacji do dalszych etapów postępowania w
oparciu o te warunki. Ocena dopuszczalności danych warunków powinna odbywaćsię
samoistnie, na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i
uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Truizmem jest twierdzenie, iżkażde postawienie podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest ograniczeniem wolnej konkurencji, tj.
ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim jest powszechna równośći dostępność
zamówieńdla wszystkich wykonawców. W związku z powyższym każde tego typu
ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie, skądinąd konieczne i
uzasadnione w kontekście interesów zamawiającego związanych z uzyskaniem właściwego
wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom sformułowanym w ustawie.
Ustawa nie formułuje natomiastżadnych ograniczeńi przeszkód przy stawianiu warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, stanowiących poszerzenie kręgu podmiotów
mogących ubiegaćsięo zamówienie. Zamawiający może dowolnie liberalizowaćww.
techniczne i ekonomiczne warunki udziału w postępowaniu, a nawet nie stawiaćich w ogóle.
Tego typu działanie może zostaćoczywiście ocenione jako nieracjonalne, nie
zabezpieczające interesów zamawiającego, a więc np. kwalifikujące sięewentualnie do
negatywnej oceny wświetle przepisów o finansach publicznych, ale z pewnościąbrak dlań
zakazu w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, iżwarunki udziału w
postępowaniu sformułowane w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, dopuszczające
wykazanie siędoświadczeniem w działalności w jakiejkolwiek dziedzinie przemysłu, a nie
tylko w wydobyciu węgla kamiennego, stanowiąo rozszerzeniu kręgu podmiotów
uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu i tym samym wżaden sposób nie
naruszajązasady konkurencji, która przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu –
przypomnijmy – łamana jest najczęściej poprzez nieuzasadnione ograniczanie liczby
podmiotów mogących ubiegaćsięo zamówienie. Specyfika sektora wydobywczego i
realizowanych w nim zamówieńinformatycznych i wynikające z nich konsekwencje dla
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, nie ma dla powyższych konstatacjiżadnego znaczenia. Wymagałyby natomiast potwierdzenia w sytuacji przeciwnej, tj. jako
uzasadnienie dla ograniczenia doświadczenia jedynie do tego sektora, czyli wykazania,że
nie doszło w takim przypadku do naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp.
Oprócz samej konstrukcji warunków udziału w postępowaniu pomijających doświadczenie
nabyte w trakcie wdrażania systemów ERP w sektorze wydobycia węgla kamiennego,
odwołujący zdaje siękwestionowaćsposób punktowania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powiązany z kwestionowanymi warunkami. Warunki i ich punktacja mająw
konsekwencji
prowadzić
do
faktycznej
eliminacji
odwołującego
z
możliwości
zakwalifikowania siędo etapu składania ofert ze względu na fakt, iżprzy takiej konstrukcji
postanowieńogłoszenia inne podmioty działające na rynku informatycznym będąmogły
wykazaćsięwiększym, wymaganym i punktowanym doświadczeniem, w przeciwieństwie do
odwołującego, który działa w wąskiej branży, nie umożliwiającej wykonywanie takiej ilości
zamówień. W związku z powyższym zostały sformułowane postulaty odniesienia warunków
do doświadczenia w branży wydobywczej, co zwiększy szanse odwołującego na kwalifikację
do drugiego etapu postępowania oraz umożliwi mu konkurowanie cenąi jakościąoferty, do
czego jest predestynowany jako podmiot posiadający szczególne doświadczenie w
informatyzacji branży górniczej.
W ocenie Izby tego typu zarzuty,żądania i argumentacja odwołującego nie zasługująna
uwzględnienie. Zamawiający suwerennie uznał, iżdla wykonania jego zamówienia
wystarczające jest posiadanie wskazanego doświadczenia nabytego w jakiejkolwiek branży
przemysłu. Postawił w związku z powyższym dopuszczalne warunki udziału w postępowaniu
oraz w sposób uprawniony i nie naruszający konkurencji odniósł do tych warunków, a
konkretnie do ilości i wartości wykonywanych zamówień, punktacjęprzyznawanąw celu
kwalifikacji do dalszego etapu postępowania.
Nie jest winązamawiającego, iżdotychczasowe doświadczenie i profil działalności
odwołującego może prowadzić, co oczywiście wcale nie jest przesądzone, do okoliczności, iż
inni wykonawcy uzyskająwyższąpunktacjęi zostanązaproszeni do składania ofert.
Powyższe nie daje równieżodwołującemu uprawnienia aby w oparciu o przepisy ustawy
domagaćsiępoprawienia jego sytuacji w postępowaniu.
Jeszcze raz należy podkreślić,że kwestia ewentualnej nieracjonalności ustalenia takich czy
innych warunków udziału w postępowaniu, a także ich wpływ na hipotetycznąwysokośćcen
jakie uzyska w konsekwencji zamawiający w dalszym postępowaniu, leży poza zakresem
konsyderacji Izby, która właściwa jest do orzekania o formalnych naruszeniach przepisów
ustawy. Natomiast formułując przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu zamawiający
wcale z góry nie wykluczył i nie uniemożliwił odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, a ewentualna przewaga szans i uprzywilejowanie niektórych (wcale nie
wybranych) wykonawców ze względu na stopniowanie punktacji ze względu na wartość
wykonywanych zamówieńwynika z ich pozycji rynkowej i dotychczasowej działalności, tak
jak określenie preferencyjnej skali punktowej w odniesieniu do sektora wydobywczego
uprzywilejowałoby odwołującego w stosunku do podmiotów działających w innych sektorach.
W praktyce zamówieńpublicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest
możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwiączęści wykonawców w ogóle
złożenie oferty, a niektórych postawiąw uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi byćw równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane
do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy,że grupa zdolnych
wykonaćje wykonawców, lub grupa najbardziej „uprzywilejowanych” jest wystarczająco
liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjnośćudzielanego zamówienia
zapewnić. O złamania zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może
przesądzaćsam fakt, iżna rynku istniejąpodmioty które wświetle danego opisu przedmiotu
zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają
mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.
W odniesieniu do drugiego zarzutu protestu i odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez nieokreślenie znaczenia
zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz związanych z tym
opisanych w stanie faktycznych niniejszego uzasadnieniażądańodwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje je za chybione i nieznajdująceżadnego oparcia w obowiązujących
przepisach. Należy w pełni podzielićstanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie
procesowym złożonym na rozprawie, iżwskazanie wartości punktowych przyznawanych za
poszczególne zamówienia w pełni odpowiada dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp
stosowanego w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 56 ust. 2
ustawy i stanowi podanie znaczenia warunków, o którym mowa w powołanym przepisie.
Proste operacje matematyczne związane z porównaniem ilości punktów przyznawanych za
poszczególne rodzaje doświadczenia, sumowanych do ilości wykonanych zamówień, nie
nastręczajążadnych trudności i sąw zupełności wystarczające do określenia znaczenia
poszczególnym warunkom, jak i prostego wyliczenia ogólnej ilości punktów za wszystkie
warunki.
Niezrozumiałe
jest
w
tym
kontekście
twierdzenie
odwołującego
o
nieporównywalności doświadczenia – np. przy wdrażaniu systemu ERP i Hurtowni danych.
Doświadczenia tego typu sąz pewnościąfaktycznie inne, co bynajmniej nie wyklucza
przypisania im określonych, a różnych wartości punktowych i dopuszczenie uzyskania
formalnie nieograniczonej ilości punktów w którymkolwiek z tych warunków. Nasuwa siętu
retoryczne pytanie dlaczego doświadczenia tego typu mająbyćw ogóle porównywalne?
Wystarczy zwykłe, a obiektywne i proste podsumowanie punktów przyznanych za wykonane
różnych rodzajów zamówienia i ich zliczenie, co w punkcie dojścia zapewnia wystarczającą
do kwalifikacji, matematycznąporównywalność. W przedmiotowym przypadku zamawiający
dopuścił, aby większośćpunktów można było uzyskaćw każdy ze sposobów, tzn w
odniesieniu do każdego z punktowanych warunków. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
tego typu postanowienia ogłoszenia miałby naruszaćzasadękonkurencji. Ponadto brak
przepisów ustawy, które mająobligowaćzamawiającego do określenia procentowych wag
poszczególnych warunków czy teżgórnego ograniczenia punktacji.
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, w trakcie rozprawy odwołujący
wycofał zarzuty związane z zakazanym ustanawianiem kryteriów dotyczących właściwości
wykonawców, natomiast Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
ustalenie nieproporcjonalnie niskiej wagi kryterium „Warunki utrzymania Systemu” w
stosunku do innych kryteriów.
Zamawiający ustalił znaczenie kryteriów według własnej oceny ich przydatności dla
wyłonienia najbardziej odpowiadającej mu oferty. Ewentualna nieracjonalnośćw konstrukcji
kryteriów prowadząca do konieczności wyboru złej oferty, jest niewątpliwym ryzykiem
zamawiającego, nie oznacza jednak naruszenia zasady równej konkurencji. Każdy
wykonawca posiada taki sam dostęp do informacji o wadze kryteriów i od niego tylko zależy,
czy działając w granicach prawa zechce wykorzystaći w jakim stopniu, ewentualne błędy
zamawiającego. Ponadto w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji stwierdzićnależy, iż
odwołujący na podstawie postanowieńogłoszenia, znając jedynie znaczenie kryteriów, a
posiadając szczegółowych informacji na ich temat zawartych w siwz, nie może wyciągać
pewnych wniosków, co do rzeczywistego sposobu stosowania zapisów siwz, które dane te
dookreślą. Dodatkowo wskazaćmożna na okoliczność, którąpodnosi zamawiający w swoim
piśmie, iżtakie zmienne jak czas reakcji serwisowej zostanąokreślone granicznie w siwz, co
zlikwiduje ryzyko manipulacji ze strony wykonawców w tym zakresie.
646/09
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, Izba
stwierdza, co następuje:
Jak wynika z uzasadnienia protestu i odwołania, odwołujący kwestionuje powiązanie ilości
punktów otrzymywanych w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
wartościąwdrożenia systemu ERP. Zdaniem odwołującego prowadzi to do kwalifikacji
wykonawców w oparciu o kryterium, które z powodów znacznych różnic cenowych pomiędzy
porównywalnymi funkcjonalnie, technicznie i jakościowo systemami ERP, jest niemiarodajne
dla porównania rzeczywistego doświadczenia wykonawców. Po pierwsze owo nie
przekładanie sięceny na doświadczenie, wynika z występujących na rynku różnic w
kosztach licencji, a po drugie wykazane wdrożenia/projekty mogąbyćprzedsięwzięciami
złożonymi, o których wysokiej cenie decydowaćbędzie nie komponenta systemu ERP, który
w tym przypadku może byćrelatywnie prosty, ale inne elementy zamówienia. W ten sposób,
zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3) 2. a) i b), wykazując np. skomplikowany system ERP
za 9 mln. zł. wykonawca otrzyma jedynie 1 punkt, natomiast wykonawca, który przedstawi
wdrożenie za 11 mln zł, ale rzeczywista wartośćzawartego w nim systemu ERP wynosić
będzie np. 3 mln. zł., otrzyma aż4 punkty (za wdrożenia o wartości pow. 10 mln. zł.
otrzymuje sięzgodnie z ogłoszeniem 4 pkt, poniżej tej kwoty 1 pkt).
Zdaniem odwołującego taka konstrukcja postanowieńsiwz promująca punktowo
wykonawców ze względu na wartośćwdrażanych przez nich systemów ERP, nie zapewnia
obiektywnego i rzeczywistego porównania doświadczenia wykonawców w referowanej
dziedzinie i ich zdolności technicznych możliwości wykonania zamówienia. Można więc
powiedzieć,że niczemu nie służy, poza skutkiem praktycznego uniemożliwienia
odwołującemu i całej grupie wykonawców efektywnego ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie (kwalifikacji do etapu składania ofert).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżpowyższe zarzuty oparte sąna błędnej przesłance,
zakładającej, iżwartośćwykonywanych zamówień(w tym konkretnym przypadku) nie niesieżadnej informacji nt. zdolności wykonawców do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jak
słusznie zauważył zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” zastosowanie kryterium
wartości wykonywanych zamówieńma na celu nie zobrazowanie jakości czy technicznego
zaawansowania wykonywanych usług, ale jest obiektywnym miernikiem ich skali i
złożoności. Dowodzićma i potwierdzać, iżwykonawca jest w stanie logistycznie i
organizacyjnie udźwignąćprojekt o wielkim zakresie i wartości. Podkreślićnależy, iżwartość
wymaganych przez zamawiającego usług w kontekście wartości i zakresu zamówienia, nie
może byćuznana za wygórowaną, a dążenie zamawiającego do uprawdopodobnienia za
pomocąprzyjętych kryteriów przyznawania punktów, aby zamówienie wykonywali przede
wszystkim wykonawcy o doświadczeniu w realizacji projektów o adekwatnej skali i wartości,
uznaćnależy za uprawnione. W szczególności powyższe potwierdza fakt, iżwymagane
doświadczenie może byćwykazywane za pomocąprojektów złożonych, wieloelementowych,
w których system ERP jest ważną, ale nie jedynąkomponentą– co jest adekwatne do
złożoności i skali przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wskazuje na organizacyjno-
zakresowy aspekt znaczenia warunku, a nie na wykazywanie sięprzez wykonawców jedynie
technicznymi możliwościami wdrażania systemu ERP.
Ponadto wskazaćnależy, iżpromowanie doświadczenia w wykonywaniu zamówień
najdroższych poprzez przyznawanie im podwyższonej punktacji wcale nie musi prowadzićdo
upośledzenia w szansach na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wykonawców
legitymujących sięwykonaniem zamówieńmniejszych.
Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje równieżpunktowanie (1 pkt) każdego wdrożenia
spełniającego warunki minimalne o wartości mniejszej niż10 mln. zł.. Nie wdając sięw
przegląd i analizęrynku usług informatycznych, z dużądoząprawdopodobieństwa można
założyć, iżusług o wartości niższej (tu: pon. 10 mln. zł.) jest ilościowo więcej niżzamówień
największych. Jakkolwiek trudno zakładać, iżjest ich np. cztery razy więcej oraz w jaki
sposób należy uwzględniaćzmiennąile z tych zamówieńwykonująfirmy, które jednocześnieświadcząusługi pow. 10 mln.. Niemniej jednak stwierdzićmożna, iżnie jest wykluczone,że
firma która wykonywała i wykaże więcej małych zamówień, nie uzyska punktacji wyższej niż
firmy skupiające sięna wielkich kontraktach. Nie należy równieżwykluczaćmożliwości
zawiązywania konsorcjów przez firmy mniejsze w celu zwiększenia swych szans na
uzyskanie odpowiedniej punktacji za znacznąilośćmniejszych zamówień.
Z opisanych wyżej powodów Krowa Izba Odwoławcza uznała, iżzamawiający formułując
warunki udziału w postępowaniu poprzez odniesienie do wartości wykonywanych zamówień
nie wykroczył poza ramy zakreślone przepisami ustawy, a punktowanie ich wartości w celu
uzyskania rankingu kwalifikowanych i zapraszanych do składania ofert firm nie narusza
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocników
zamawiającego na podstawie przedłożonych biletów PKP oraz zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
