rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 576/09
KIO/UZP 576/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul. Wieniawskiego 1
protestu z dnia 8 kwietnia 2009r.
przez Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul. Wieniawskiego 1
protestu z dnia 8 kwietnia 2009r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wynikającym z uzasadnienia orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul.
Wieniawskiego 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa,
ul. Okrężna 56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 404 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy czterysta cztery
złote zero groszy) przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul.
Wieniawskiego 1 na rzecz Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Makronet Sp. z o. o., 02-925
Warszawa, ul. Okrężna 56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„sukcesywną
dostawę
1000
zestawów
komputerowych z systemem operacyjnym, z prawem opcji, postępowanie nr 907/PN/01/09”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 marca 2009 r., w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 59-084527.
W dniu 8 kwietnia Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp: art. 7 ust. 1, art. 27 ust. 3, art.
36 ust. 5, art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 140 ust. 1 w zw. art. 144 ust.1, art. 142 ust. 1 i wnosząc o
dostosowanie postanowieńSIWZ do treści obowiązujących przepisów ustawy Pzp poprzez:
wyeliminowanie wszystkich nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, zmianęzapisów SIWZ poprzez
takie określenie przedmiotu zamówienia, aby możliwe było złożenie ważnej oferty, nie
opartej na produktach firmy Dell, dopuszczenie udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia, dopuszczenie przesyłania zapytańdo SIWZ oraz protestów za pomocąfaksu.
1. W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżw rozdziale II pkt 6 SIWZ Zamawiający
zaznaczył,że nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Wykonawca
winien wykonaćzamówienie własnymi siłami. Według Odwołującego się, taki zapis SIWZ
narusza przepis art. 36 ust 5 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca może powierzyć
wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na
specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ,że częśćlub całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom. Takie ograniczenie wprowadzone
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi wyjątek od generalnej
zasady, iżwykonawca nie musi wykonywaćzobowiązania wynikającego z umowy o
zamówienie publiczne osobiście i może korzystaćprzy wykonywaniu przedmiotowych
zobowiązańz pomocy osób trzecich (podwykonawców). Zgodnie z art. 356 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej k.c., w zw. z art. 14
ustawy Pzp, ograniczenie tej zasady może miećmiejsce tylko wtedy, gdy wynika to z treści
czynności prawnej, z ustawy albo z właściwościświadczenia.
Odwołujący siępodkreśla również, iżkorzystanie z podwykonawców nie naraża
Zamawiającego na ryzyko obniżenia jakości wykonywanych dostaw. Mimo,że
podwykonawcy nie podlegająbadaniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz
przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, określonych w art. 24
ustawy Pzp, to jednak wykonawca odpowiada wobec Zamawiającego za działania lub
zaniechania podwykonawców, z pomocąktórych realizuje on zamówienie publiczne. Wynika
to z zasady wyrażonej w art. 474 k.c. w zwi. z art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którądłużnik
(wykonawca) odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechania za działania i
zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonuje, jak równieżosób, którym
wykonanie zobowiązania powierza (a więc podwykonawców).
2. W projekcie umowy w § 6 Zamawiający zastrzegł, iżserwis gwarancyjny pełniony
będzie w miejscu użytkowania sprzętu, w budynku Zamawiającego, za pośrednictwem
wykonawcy. W ustawie Pzp brak jest legalnej definicji podwykonawcy. W myśl art. 356 k.c.,
wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści
czynności prawnej, z ustawy albo właściwościświadczenia. Zasadąjest,że gdy nie
występująpowyższe przesłanki, Zamawiający nie może domagaćsięosobistegoświadczenia przez wykonawcę.
3. W rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający zaznaczył,że zwrócenie sięprzez
wykonawcęz pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wniesienie protestu dopuszcza się
wyłącznie w formie pisemnej na adres Zamawiającego. W pkt 3 tegożrozdziału Zamawiający
wskazał również,że wykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego pisemnie o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający odpowie niezwłocznie na piśmie na zadane pytanie,
przesyłając treśćpytania i odpowiedzi wszystkim zidentyfikowanym uczestnikom
postępowania oraz umieści je na swojej stronie internetowej, pod warunkiem,że pytanie
wpłynie do Zamawiającego, co najmniej 6 dni przed terminem składania ofert. Według
Odwołującego się, zapis ten nie jest zgodny z treściąart. 27 ust 1 ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca wymienił łącznie wszystkie rodzaje pism tj. oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia i informacje, nie sugerując możliwości stosowania różnychśrodków przekazu
dla różnych rodzajów pism. Potwierdza to treśćust. 3 tegożartykułu, zakazującego
dokonywania ustaleń, których skutkiem może byćograniczenie konkurencji, a także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego
się, taki zapis SIWZ wskazuje,że zasada równego traktowania wykonawców została
naruszona, gdyżwobec stosunkowo krótkich terminów, wykonawca z Poznania i okolic
ma nieporównywalnie dogodniejsze warunki, niżwykonawca z innego regionu Polski, a
tym bardziej wykonawca zagraniczny. Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że art. 180
ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, stanowiże protest uznaje sięza wniesiony z chwilą, gdy
dotarł on do Zamawiającego w taki sposób,że mógł sięzapoznaćz jego treścią. Jest to
swego rodzaju lex specialis w stosunku do innych ogólniejszych przepisów ustawy,
dotyczących komunikowania siępomiędzy Zamawiającym a wykonawcą.
4. Opis przedmiotu zamówienia, według Odwołującego się, w przedmiotowym
postępowaniu wskazuje konkretnego producenta - firmęDell. W specyfikacji komputera
zawarto zapis, precyzujący wymagania, które ma spełniaćBIOS: "Funkcja ta ma wymuszać
podanie hasła administratora przy próbie zmiany ustawieńBIOS w sytuacji gdy zostało
podane hasło systemowe". Zapis taki jest zapisem zbędnym, gdyżużytkownik uruchamiając
konfigurator BIOS wie w jakim celu go uruchamia, czy to w celu przeglądnięcia, czy
ustawiania konfiguracji i na etapie wejścia do konfiguratora może wpisaćhasło dające mu
odpowiednie uprawnienia. W przypadku potrzeby użycia hasła administracyjnego po
wpisaniu hasła systemowego, u producentów większości komputerów, można komputer
zresetowaći ponownie wejśćdo biosu podając hasło administratora, a czynnośćta trwa
niewiele dłużej niżczynnośćopisana jako wymagana funkcjonalność.
Należy także zauważyć,że zapis dotyczący systemu diagnostycznego "Komputer
musi byćwyposażony w wizualny system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i
diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami; a w szczególności musi
sygnalizować: przebieg procedury POST, sum kontrolnych Biosu, awarii procesora,
uszkodzenia lub braku pamięci RAM, uszkodzenia złączy PCI, kontrolera Video, dysku
twardego, płyty głównej, opisuje charakterystyczne rozwiązanie sprzętowe jednego
producenta i uniemożliwia spełnienie zasad uczciwej konkurencji.
Równieżzapis dotyczący oprogramowania zarządzającego "musi umożliwiać
ustawienie sposobu informowania o zaistnieniu zdarzenia poprzez (po stronie serwera)
automatyczne uruchomienie planowanej wcześniej akcji, wysłanie raportu zawierającego
m.in. numer seryjny komputera i opis błędu, na wskazany adres poczty elektronicznej",
opisuje charakterystyczne rozwiązanie firmy Dell i rażąco narusza zasadęuczciwej
konkurencji.
Odwołujący sięzauważa również,że specyfikowanie "byćzgodny z ACPI 2.0b" jest
nieistotne z punktu widzenia użytkownika komputera. Wiodący producenci płyt podają
zgodności z różnymi wersjami specyfikacji ACPI i tak szczegółowe wymaganie uniemożliwia
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający powinien unikaćwszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć
ma zastosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Nie można więc mówićo
jednakowym traktowaniu wszystkich wykonawców albo zachowaniu uczciwej konkurencji,
jeżeli opis przedmiotu zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego. Wystarczy,że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnić,
wykonawca musi dostarczyćjeden konkretny produkt (wyrok ZA z 23 sierpnia 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-2239/05). Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, zwracając
przy tym uwagęna fakt,żart. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga faktycznego wykazania, lecz
uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudniania konkurencji (wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. akt I Ca 693/05).
5. W rozdziale XVIII SIWZ Zamawiający zaznaczył, iżna podstawie art. 144 ustawy
Pzp, przewiduje możliwośćzmiany postanowieńumowy zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania przetargowego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy; ,,w sytuacji, gdy pojawi sięnowy model lub produkcja obecnego
zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu umowy innym modelem o
lepszych parametrach". Według Odwołującego się, taki zapis jest niekorzystny dla
wykonawców, ponieważzakresświadczenia wykonawcy, a więc dostawa danego modelu,
musi byćtożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust 1 ustawy Pzp).
Zastąpienie danego modelu innym, jest akceptowane tylko w momencie zaprzestania
produkcji modelu oferowanego. W sytuacji natomiast, gdy model ten nadal jest
produkowany, ale pojawiła sięjego nowsza wersja, jest to niedopuszczalne. Taki zapis jest
nadinterpretacjąart. 144 ust 1 ustawy Pzp.
6. W § 2 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył,że w przypadku obniżenia cen
rynkowych sprzętu komputerowego powodującego,że wykonawca w swojej sprzedaży
detalicznej, powszechnie dostępnej, oferuje sprzęt objęty niniejsząumową, po cenach
niższych, niżujęte w ofercie przetargowej, wykonawca zobowiązuje siędo sprzedaży tych
towarów Zamawiającemu po tej obniżonej cenie. Odwołujący siępodnosi,że producent
urządzeńnie jest wykonawcąw przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcąjest podmiot,
który składa ofertęi oferuje w niej warunki zgodne z zapisami SIWZ. Zamawiający nie może
zatemżądaćobniżenia ceny w trakcie trwania umowy. Cena po jakiej kupuje wykonawca od
producenta jest jego tajemnicąprzedsiębiorstwa i wżaden sposób nie jest ona przydatna
Zamawiającemu do prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
7. W §12 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł,że umowa zawarta będzie na okres 6
miesięcy od daty jej podpisania. Strony przewidująjednak możliwośćjej przedłużenia
maksymalnie o 12 miesięcy. Odwołujący sięwskazuje, iżart. 142 ust 1 ustawy Pzp stanowi,
iżumowy zawiera sięna czas oznaczony. Przepis art. 142 ust ustawy Pzp kontynuuje zakaz
zawierania umów na czas nieoznaczony. Wszelkie umowy w sprawach zamówieńmuszą
byćzawierane wyłącznie na czas oznaczony. Wyjątki od tej zasady określone sąw art. 143
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował, iżprotest został
uwzględniony w części, w następujący sposób:
1. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców w realizacji zamówienia, wobec
powyższego usuwa zapis rozdziału II pkt. 6 o treści: "Zamawiający nie dopuszcza udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykonaćzamówienie siłami
własnymi. " Ponadto dokonuje odpowiedniej modyfikacji pkt 6 formularza ofertowego.
2. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców w realizacji zamówienia, jednakże
usługi gwarancyjne musząbyćświadczone przez serwis z autoryzacjąproducenta lub
serwis, który posiada oświadczenie producenta sprzętu,że producent objął gwarancjąusługiświadczone przez ten serwis.
3. Wykonawca słusznie zauważył,że zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, wybór
formy porozumiewania w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego. Zamawiający w
szczególnie istotnych przypadkach, dotyczy to składania pytańi protestów, wymaga formy
pisemnej. Należy podkreślić,że zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy Pzp, zawsze dopuszczalna
jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie. Wżaden sposób
nie należy odbieraćtego jako formy ograniczenia konkurencji. Wykonawcy mająponad 30
dni na zadawanie pytań, co Zamawiający uważa za wystarczający czas. Ponadto
dostarczenie korespondencji na terenie Europy trwa 2-3 dni.
4. Odpowiedźna powyższe zarzuty została przedstawiona w odpowiedzi na protest
firmy iPakt, tj. Zamawiający w załączniku Nr A do SIWZ pkt 1 i 2 w specyfikacji komputera
zastępuje istniejący zapis: ,,Musi posiadaćmożliwośćustawienia zależności pomiędzy
hasłem administratora a hasłem systemowym tak, aby nie było możliwe wprowadzenie
zmian w BIOS wyłącznie po podaniu hasła systemowego. Funkcja ta ma wymuszaćpodanie
hasła administratora przy próbie zmiany ustawieńBIOS w sytuacji gdy zostało podane hasło
systemowe ", nowym zapisem: "Musi posiadaćmożliwośćustawienia zależności pomiędzy
hasłem administratora a hasłem systemowym tak, aby wprowadzenie zmian w BIOS było
możliwe wyłącznie po podaniu hasła administratora." Zamawiający dokonuje zmiany w
zakresie zapisu "komputer w zaoferowanej konfiguracji musi byćzgodny z ACPI 2.0b" na
zapis "komputer w zaoferowanej konfiguracji musi byćzgodny z ACPI wersja 2.0b lub
nowsza"
5. Zamawiający uwzględnia zarzut i dokonuje niezbędnej modyfikacji w rozdziale XIII
SIWZ zastępując istniejący zapis: "w sytuacji gdy pojawi sięnowy model lub produkcja
obecnego zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu umowy innym
modelem o lepszych parametrach", nowym zapisem: "w sytuacji gdy pojawi sięnowy model,
a produkcja obecnego zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu
umowy innym modelem o lepszych parametrach".
6. Zamawiający uwzględnia zarzut i dokonuje zmiany poprzez usunięcie istniejącego
zapisu, zgodnie z odpowiedziąw pkt 3 na protest firmy Integrit Sp. z o.o., tj. dokonuje zmiany
w treści § 10 umowy i wprowadza zapis: "Zakazuje sięzmian postanowieńzawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże
zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany."
7. Zamawiający odrzuca podniesiony zarzut stwierdzając,że umowa będzie zawarta
na czas określony tj. 6 miesięcy od daty jej podpisania. "Strony przewidująmożliwośćjej
przedłużenia maksymalnie o 12 miesięcy, ewentualna możliwośćprzedłużenia i okres jej
obowiązywania zostanąustalone poprzez podpisanie obustronnego oświadczenia
uzupełniającego". Zapis powyższy oznacza,że w przypadku obustronnej zgody (zawartej w
formie aneksu) istnieje możliwośćprzedłużenia terminu realizacji powyższej umowy.
Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonuje
modyfikacji zapisów SIWZ, w sposób określony powyżej, ponadto na podstawie art. 38 ust.
4a zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ww. ustawy Zamawiający przedłuża termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu do dnia 18 maja 2009 r.
W dniu 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, a ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów:
art. 183 ust. 4, art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi,
iżinformacja umieszczona na stronie internetowej (pismo z dnia 23 kwietnia 2009 r.) nie jest
rozstrzygnięciem protestu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Według Odwołującego się, nie
nosi ona znamion rozstrzygnięcia, gdyżnie zawiera uzasadnienia prawnego i faktycznego, a
jest tylko modyfikacjąSIWZ dokonanąna podstawie wniesionych protestów. Odwołujący się
wyjaśnia,że nie otrzymał rozstrzygnięcia wniesionego protestu, a Zamawiający umieścił na
swojej stronie internetowej tylko informacje o modyfikacji SIWZ na podstawie wniesionych
protestów.
W dalszym uzasadnieniu Odwołujący siępowtarza zarzuty i argumentacjęzawartąw
proteście, przytaczając jednocześnie zakres modyfikacji SIWZ dokonanej w wyniku
częściowego uwzględnienia protestu.
Ponadto podnosi, iżstwierdzenie Zamawiającego,że wykonawca ma ponad 30 dni
na zadawanie pytańdo SIWZ iże jest to wystarczający czas, jest stwierdzeniem błędnym.
Otóżart. 38 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżwykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielićwyjaśnień,
chybaże prośba o wyjaśnienie treści wpłynęła do Zamawiającego na mniej niż6 dni przed
terminem składania ofert. Z przepisu tego zatem wynika, iżnawet 6 dni przed terminem
składania ofert do Zamawiającego może wpłynąćpytanie do SIWZ i Zamawiający
zobowiązany jest niezwłocznie na nie odpowiedzieć. Należy równieżzauważyć, iżpoprzez
dopuszczenie tylko formy pisemnej przy wnoszeniu protestów i zapytańdo SIWZ,
Zamawiający rażąco skraca termin na wniesienie pytańczy protestów.
Odwołujący siępodnosi wątpliwości w przedmiocie, czy modyfikacja SIWZ na
podstawie wniesionych protestów, bez rozstrzygnięcia protestu w sposób przewidziany
ustawą, jest wiążąca dla uczestników przedmiotowego postępowania i jest zgodna z
prawem.
W dniu 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
modyfikacjęSIWZ. Odwołujący się, w złożonym proteście, nie ustosunkował siędo dwóch
powyższych modyfikacji, ale w sytuacji, gdy Zamawiający nagminnie narusza przepisy
ustawy Pzp uznał ich wskazanie za konieczne. Zamawiający zmienił warunki udziału w
postępowaniu, które prowadząnie tylko do modyfikacji SIWZ, ale równieżdo zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu. Art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżjeżeli w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej
procedurze lub sprostowania, drogąelektroniczną. Natomiast przepis art. 12a ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowi,że jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, a w
szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia,
Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach, z tym,że w postępowaniach, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w trybie przetargu nieograniczonego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron, zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozstrzygnięcie protestu stanowi oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie
zarzutów zgłoszonych w proteście. Jednocześnie ustawodawca wskazuje, jakim podmiotom
oświadczenie to ma byćzłożone. Zgodnie z regulacjąprzepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp,
rozstrzygnięcie protestu przekazuje siępodmiotowi, który wniósł protest oraz wykonawcom,
którzy przystąpili do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Oznacza to,że ustawodawca zastosował rozwiązanie zawarte w art. 61 k.c., które jest wynikiem przyjęcia
teorii dojścia oświadczenia woli, które ma byćzłożone innej osobie. Potwierdzeniem tej
zasady jest równieżprzepis art. 183 ust. 3 w zw. z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym brak doręczenia rozstrzygnięcia protestu w terminach, o których mowa w art. 183 ust.
1 i 2 ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie. Z powyższego wynika, iżwoląustawodawcy
jest,żeby rozstrzygnięcie protestu będące oświadczeniem woli kierowanym do innej osoby, a
więc było zindywidualizowane pod względem podmiotowym w tym sensie,że powinno być
indywidualnie skierowane do adresata. Brak dochowania wymogu w tym zakresie powoduje
przyjęcie domniemania prawnego, iżprotest został oddalony. W tych okolicznościach przyjąć
należy, iżumieszczenie rozstrzygnięcia protestu na stronie internetowej Zamawiającego ( w
ostatnim dniu terminu na jego rozstrzygnięcie) i nadanie w formie pisemnej do Odwołującego
sięw dniu 24 kwietnia 2009 r. (po terminie), nie wypełnia normy zawartej w przepisie art. 183
ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, Odwołujący sięw sposób prawidłowy przyjął, iżw niniejszym
postępowaniu nie doszło do rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, co skutkuje
uznaniem go za oddalony. Doręczenie, w niniejszym postępowaniu, rozstrzygnięcia protestu
w dniu 27 kwietnia 2009 r. powoduje, iżoświadczenie Zamawiającego nie wywołuje skutków
prawnych.
Zwrócićnależy uwagę,że przyjęta regulacja ma niebagatelne znaczenie dla
pewności obrotu i ochrony interesów stron postępowania. Po pierwsze, Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do rozstrzygnięcia protestu, ale dla wywołania skutków prawnych
podjętej decyzji, niezbędne jest jej doręczenie. Po drugie, wykonawcy korzystający ześrodków ochrony prawnej, bezpośrednio zainteresowani decyzjąZamawiającego muszą
miećpewność, co do jej treści, gdyżwarunkuje ona dalsze czynności w postępowaniu.
Jednocześnie zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego sięna
rozprawie, iżpodtrzymuje zarzuty odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i uważa sięza związanego
dokonanąmodyfikacjąSIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała rozstrzygnięcia we
wskazanym przedmiocie.
Zgodnie z pkt 2 rozdziału XI SIWZ wnioski, zawiadomienia, oświadczenia oraz
informacje, Zamawiający oraz wykonawcy przekazująpisemnie. Zamawiający dopuszcza
równieżmożliwośćprzekazania ich faksem. Jednakże, zwrócenie sięprzez wykonawcęz
pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wniesienie protestu, Zamawiający dopuszcza
wyłącznie w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza przyznaje racjęZamawiającemu, iż
wybór formy porozumiewania sięspoczywa na zamawiającym (art. 27 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie oznacza to jednak nieograniczonej dowolności zamawiającego w przedmiotowym
zakresie. Przepis art. 27 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iżwybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczać
konkurencji. Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, ograniczanie kanałów
komunikacji nie jest uzasadnione, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości
realizowania posiadanych przez wykonawców uprawnieńw zakreślonym, ustawowym
terminie i w efekcie stawia wykonawców mających siedzibęw bliskiej odległości od
Zamawiającego w sytuacji lepszej od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają. Z całą
stanowczościąnależy podkreślić, iżrealizacja dyspozycji przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp
nie może służyćdo obejścia przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 38 ust. 1 oraz
180 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Uprawnienia przyznane wykonawcom przez ustawodawcęnie
mogąbyćwżaden sposób ograniczane postanowieniami SIWZ. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający zastrzegając formępisemnąjedynie do zapytańdo SIWZ i
protestów wyraźnie zmierza do skrócenia terminów, w czasie których wykonawcy mogą
realizowaćswoje prawa do zwracania sięo wyjaśnienie treści SIWZ oraz wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, a których realizacja jest najbardziej „dolegliwa” dla
Zamawiającego. Zauważyćnależy,że ustawodawca umożliwił wykonawcom zadawanie
pytańdo SIWZ i zobowiązał zamawiającego do niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńw tym
zakresie, chybaże prośba wpłynęła do zamawiającego na mniej niż6 dni przed terminem
składnia ofert, w przypadku m.in. przetargu nieograniczonego. Zastrzeżenie formy pisemnej
do zadawania pytańpowoduje, iżwykonawcom skraca sięprzedmiotowy termin, a
przynajmniej dotyczy to tych wykonawców, którzy w ostatnim dniu terminu (szóstym dniu
przed terminem składania ofert) nie mająobiektywnych możliwości zadania pytania i
doręczenia jego treści Zamawiającemu. Okolicznośćwskazana przez Zamawiającego,że
przedmiotowy termin jest ponad trzydziestodniowy, a korespondencja doręczana jest za
pośrednictwem poczty w ciągu 2-3 dni, nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowego
zarzutu. Długośćterminu składania ofert oraz sposób doręczenia, pozostaje bowiem bez
wpływu na realizacjęnormy zawartej w przepisie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazane
okoliczności nie mogąmodyfikowaćuprawnieńwykonawców, jak teżróżnicowaćich z uwagi
na odległośćod Zamawiającego. Podobne rozważania należy odnieśćrównieżdo obowiązku
wnoszenia protestów w formie pisemnej. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której ze względu
na przedmiotowe zastrzeżenia Zamawiającego, jedynie częśćz wykonawców będzie miała
zagwarantowanąmożliwośćwniesienia protestu w ostatnim dniu do jego wniesienia. W
takich warunkach, trudno mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, tym bardziej,że terminy
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej sązawite, a ich niedotrzymanie skutkuje
odrzuceniem protestu lub odwołania (art. 180 ust. 7, art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp).
Argument, iżnie biorąc pod uwagęwyjątków przewidzianych w ustawie Pzp, zawsze
dopuszczalna jest forma pisemna, nie ma znaczenia dla oceny niniejszego stanu
faktycznego. W istocie bowiem, przedmiotowa regulacja ma za zadanie przeciwdziałać
ograniczaniu możliwości komunikowania sięw postępowaniu, jedynie do nowoczesnych form
przekazu. Zdarza siębowiem tak, iżwykonawcy prowadzący jednoosobowądziałalność
gospodarcząnie dysponująfaksem, czy teżpocztąelektroniczną. W takich warunkach,
wyłączenie formy pisemnej, mogłoby stanowićograniczenie konkurencji. Dopuszczenie zaś
tylko formy pisemnej nie oznacza,że zasada uczciwej konkurencji została zachowana. Jak
przedstawiono wyżej, może prowadzićdo nieuzasadnionej (niezależnej od czynników
obiektywnych) dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców. W tych
okolicznościach uznaćnależy, iżzarzuty naruszenia przepisu art. 27 ust. 3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie. Zatem,żądanie
Odwołującego się, zmierzające do dopuszczenia możliwości komunikowania sięw
przedmiotowym zakresie za pomocąfaksu, należy uznaćza uzasadnione, co w
konsekwencji
rodzi
konieczność
dokonania
odpowiedniej
zmiany
SIWZ
przez
Zamawiającego.
Natomiast, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutów Odwołującego się
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając w zakresie przedmiotowego
zarzutu, Izba nie oparła sięna złożonych przez Zamawiającego na rozprawie dowodach,
gdyżnie można im przypisaćtakiej cechy, z uwagi na fakt braku waloru dokumentu lub
przedstawienia ich w języku obcym. Zgodnie zaśz § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) dokumenty sporządzone w języku
obcym, strona ma obowiązek przedstawićwraz z ich tłumaczeniem na język polski,
poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. W związku z powyższym, Krajowa Izba
Odwoławcza, w przedmiotowym zakresie zajęła następujące stanowisko:
Po pierwsze, Odwołujący sięnie wykazał, iżprzedmiot zamówienia został opisany w
sposób, który nie zapewnia wykonawcom możliwości jego jednoznacznej identyfikacji, co
powoduje,że wykonawcy w istocie nie mająwiedzy, jaki produkt powinien zostać
zaoferowany. Zarówno treśćprotestu, odwołania, jak i przebieg rozprawy wskazują, iż
Odwołujący siędoskonale zdaje sobie sprawę, jakie sąwymogi Zamawiającego, jednakże
nie godzi sięz nimi. W tych okolicznościach, brak podstaw do uznania, iżdoszło do
naruszenia przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie, Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, iżwymagania
dotyczące sytemu diagnostycznego i oprogramowania zarządzającego zostały sformułowane
w taki sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, bowiem w istocie przesądzają, iżjedynie
jeden wykonawca ma możliwośćdostarczenia przedmiotu zamówienia. Zauważyćnależy, iż
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, według wiedzy
Zamawiającego jest przynajmniej dwóch producentów komputerów, którzy spełniają
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (Dell i HP). Odwołujący sięwskazanej
okoliczności nie zaprzeczył, ani nie wykazał faktu przeciwnego. Argumentacja zawarta w
treści protestu i odwołania opiera sięwyłącznie na wiedzy Odwołującego się. Tymczasem to
po stronie Odwołującego sięleży ciężar dowodu (art. 6 k.c.). Wiedza Odwołującego sięnie
może miećrozstrzygającego znaczenia tym bardziej,że w trakcie rozprawy Odwołujący się
nie zanegował w powyższym zakresie twierdzeńZamawiającego, stwierdzając, iżjeśli nawet
jest dwóch producentów zamawianych zestawów komputerowych, to wykonawca nie będący
producentem nie ma możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W tych
okolicznościach nie sposób uznać,że wykonawcąw niniejszym postępowaniu może być
wyłącznie firma Dell. Skoro Odwołujący sięnie zakwestionował (a tym bardziej nie wykazał
okoliczności przeciwnej) twierdzeńZamawiającego, oznacza to,że przyjął jego ustalenia za
prawdziwe. Zaś, spełnianie przez co najmniej dwa produkty wymagańZamawiającego, w
opinii Krajowej izby Odwoławczej, zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem
przynajmniej dwóch wykonawców ma obiektywnąmożliwośćzłożenia oferty. Fakt, iżdotyczy
to ewentualnie jedynie producentów nie ma znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, co więcej
powyższa okolicznośćnie została nawet przez Odwołującego sięwykazana.
Ponadto, należy zwrócićuwagę, iżkwestionowanie wymagańZamawiającego może
byćskuteczne o tyle, o ile przedmiotowe wymagania naruszająuczciwąkonkurencję. Zatem,
niewystarczające jest wykazanie, jak uczynił to Odwołujący sięna rozprawie, iż
kwestionowane funkcjonalności sądla Zamawiającego zbędne, czy teżmogąbyć
realizowane w inny sposób. To Zamawiającemu przysługuje bowiem uprawnienie do
określenia swoich potrzeb, co znajduje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia, a
jedynym jego ograniczeniem jest zachowanie uczciwej konkurencji. Domaganie sięzatem,
rezygnacji, czy teżzłagodzenia określonych wymogów przez zamawiającego musi być
uwarunkowane groźbąnaruszenia zasady uczciwej konkurencji. Fakt, iżdany wykonawca
nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymagania zamawiającego, nie przesądza
o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Podobnie jak okoliczności, iżnie wszystkie
podmioty zajmujące siędystrybucją(sprzedażą) urządzeńbędąw stanie przygotowaćofertę.
Zamawiający nie ma bowiem obowiązku formułowaćswoich wymagań, z uwzględnieniem
polityki handlowej producentów komputerów. Jeśli nawet jest tak,że zamawiane zestawy
komputerowe sądystrybuowane jedynie przez producentów, to nie oznacza,że udział
jedynie tychże producentów w segmencie tego rynku, nie daje możliwości zapewnienia
uczciwej konkurencji. Z powyższych względów, zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, nie zasługuje na uwzględnienie.
Po trzecie, Odwołujący sięnie wskazał również, iżprzedmiot zamówienia został
opisany za pomocąznaków towarowych, patentów lub pochodzenia, stąd zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
W przedmiocie terminu zawarcia umowy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż
zgodnie z rozdziałem III SIWZ zamówienie będzie realizowane maksymalnie do wysokości
całkowitej wartości, jednak nie dłużej niżprzez 6 miesięcy od daty jej zawarcia z
zastrzeżeniem,że czas trwania umowy może byćprzedłużony na warunkach wymienionych
na str. 34, tj. strony przewidująmożliwośćprzedłużenia dostawy maksymalnie o 12 miesięcy,
ewentualna przedłużenia i okres obowiązywania zostanąustalone poprzez podpisanie
obustronnego oświadczenia uzupełniającego. Przedmiotowe postanowienie zostało zawarte
równieżw § 12 wzoru umowy. W przedmiotowym postanowieniu SIWZ, Krajowa Izba
Odwoławcza nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisu art. 142 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega
wątpliwości,że maksymalny okres obowiązywania umowy został ustalony na 6 miesięcy, z
możliwościąjego przedłużenia o 12 miesięcy i jest to czas oznaczony. Okoliczność, iżokres
obowiązywania umowy może zostaćprzedłużony, nie powoduje, iżtermin ten nie został
oznaczony, ani teżnie sprzeciwia sięprzepisowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Na
rozprawie Zamawiający przedstawił dowód nadania i potwierdzenie odbioru rozstrzygnięcia
protestu przez Odwołującego sięi firmęIntegrit Sp. z o.o.. W tych okolicznościach należało
stwierdzić, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający przekazał rozstrzygnięcie
protestu wykonawcy wnoszącemu przedmiotowyśrodek ochrony prawnej oraz wykonawcy
przystępującemu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Przedmiotowe rozstrzygnięcie, w opinii Izby, zwiera nie tylko zakres modyfikacji SIWZ, ale
równieżargumentacjęfaktycznąi prawną. Odrębnąkwestiąjest okoliczność, iżzgodnie z
przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uprawniony był do dokonania
zmiany SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, gdyżnie wszystkieżądania protestu
zostały uwzględnione.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżbrak podstaw do rozpoznania
zarzutów naruszenia przepisów art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 12 a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu. Zatem, przedmiotem odwołania mogąbyćjedynie zarzuty nie uwzględnione przez
zamawiającego i stanowiące przedmiot protestu. Wyrazem przyjętej regulacji jest przepis art.
191 ust. 3 ustawy Pzp. Dokonana modyfikacja SIWZ, na którąwskazuje Odwołujący się, nie
ma związku z rozstrzygnięciem wniesionego przez Odwołującego sięprotestu, i jako
odrębna czynnośćw postępowaniu, może stanowićprzedmiot kolejnego protestu i
ewentualnie odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
i 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 1830,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie wynikającym z uzasadnienia orzeczenia.
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul.
Wieniawskiego 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa,
ul. Okrężna 56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 404 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy czterysta cztery
złote zero groszy) przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza, 61-712 Poznań, ul.
Wieniawskiego 1 na rzecz Makronet Sp. z o. o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Makronet Sp. z o. o., 02-925
Warszawa, ul. Okrężna 56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
„sukcesywną
dostawę
1000
zestawów
komputerowych z systemem operacyjnym, z prawem opcji, postępowanie nr 907/PN/01/09”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 marca 2009 r., w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 59-084527.
W dniu 8 kwietnia Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej ustawa Pzp: art. 7 ust. 1, art. 27 ust. 3, art.
36 ust. 5, art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 140 ust. 1 w zw. art. 144 ust.1, art. 142 ust. 1 i wnosząc o
dostosowanie postanowieńSIWZ do treści obowiązujących przepisów ustawy Pzp poprzez:
wyeliminowanie wszystkich nieprecyzyjnych zapisów SIWZ, zmianęzapisów SIWZ poprzez
takie określenie przedmiotu zamówienia, aby możliwe było złożenie ważnej oferty, nie
opartej na produktach firmy Dell, dopuszczenie udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia, dopuszczenie przesyłania zapytańdo SIWZ oraz protestów za pomocąfaksu.
1. W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iżw rozdziale II pkt 6 SIWZ Zamawiający
zaznaczył,że nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Wykonawca
winien wykonaćzamówienie własnymi siłami. Według Odwołującego się, taki zapis SIWZ
narusza przepis art. 36 ust 5 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawca może powierzyć
wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na
specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ,że częśćlub całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom. Takie ograniczenie wprowadzone
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi wyjątek od generalnej
zasady, iżwykonawca nie musi wykonywaćzobowiązania wynikającego z umowy o
zamówienie publiczne osobiście i może korzystaćprzy wykonywaniu przedmiotowych
zobowiązańz pomocy osób trzecich (podwykonawców). Zgodnie z art. 356 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej k.c., w zw. z art. 14
ustawy Pzp, ograniczenie tej zasady może miećmiejsce tylko wtedy, gdy wynika to z treści
czynności prawnej, z ustawy albo z właściwościświadczenia.
Odwołujący siępodkreśla również, iżkorzystanie z podwykonawców nie naraża
Zamawiającego na ryzyko obniżenia jakości wykonywanych dostaw. Mimo,że
podwykonawcy nie podlegająbadaniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz
przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, określonych w art. 24
ustawy Pzp, to jednak wykonawca odpowiada wobec Zamawiającego za działania lub
zaniechania podwykonawców, z pomocąktórych realizuje on zamówienie publiczne. Wynika
to z zasady wyrażonej w art. 474 k.c. w zwi. z art. 139 ustawy Pzp, zgodnie z którądłużnik
(wykonawca) odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechania za działania i
zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonuje, jak równieżosób, którym
wykonanie zobowiązania powierza (a więc podwykonawców).
2. W projekcie umowy w § 6 Zamawiający zastrzegł, iżserwis gwarancyjny pełniony
będzie w miejscu użytkowania sprzętu, w budynku Zamawiającego, za pośrednictwem
wykonawcy. W ustawie Pzp brak jest legalnej definicji podwykonawcy. W myśl art. 356 k.c.,
wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści
czynności prawnej, z ustawy albo właściwościświadczenia. Zasadąjest,że gdy nie
występująpowyższe przesłanki, Zamawiający nie może domagaćsięosobistegoświadczenia przez wykonawcę.
3. W rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający zaznaczył,że zwrócenie sięprzez
wykonawcęz pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wniesienie protestu dopuszcza się
wyłącznie w formie pisemnej na adres Zamawiającego. W pkt 3 tegożrozdziału Zamawiający
wskazał również,że wykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego pisemnie o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający odpowie niezwłocznie na piśmie na zadane pytanie,
przesyłając treśćpytania i odpowiedzi wszystkim zidentyfikowanym uczestnikom
postępowania oraz umieści je na swojej stronie internetowej, pod warunkiem,że pytanie
wpłynie do Zamawiającego, co najmniej 6 dni przed terminem składania ofert. Według
Odwołującego się, zapis ten nie jest zgodny z treściąart. 27 ust 1 ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca wymienił łącznie wszystkie rodzaje pism tj. oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia i informacje, nie sugerując możliwości stosowania różnychśrodków przekazu
dla różnych rodzajów pism. Potwierdza to treśćust. 3 tegożartykułu, zakazującego
dokonywania ustaleń, których skutkiem może byćograniczenie konkurencji, a także art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego
się, taki zapis SIWZ wskazuje,że zasada równego traktowania wykonawców została
naruszona, gdyżwobec stosunkowo krótkich terminów, wykonawca z Poznania i okolic
ma nieporównywalnie dogodniejsze warunki, niżwykonawca z innego regionu Polski, a
tym bardziej wykonawca zagraniczny. Odwołujący sięzwraca równieżuwagę,że art. 180
ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, stanowiże protest uznaje sięza wniesiony z chwilą, gdy
dotarł on do Zamawiającego w taki sposób,że mógł sięzapoznaćz jego treścią. Jest to
swego rodzaju lex specialis w stosunku do innych ogólniejszych przepisów ustawy,
dotyczących komunikowania siępomiędzy Zamawiającym a wykonawcą.
4. Opis przedmiotu zamówienia, według Odwołującego się, w przedmiotowym
postępowaniu wskazuje konkretnego producenta - firmęDell. W specyfikacji komputera
zawarto zapis, precyzujący wymagania, które ma spełniaćBIOS: "Funkcja ta ma wymuszać
podanie hasła administratora przy próbie zmiany ustawieńBIOS w sytuacji gdy zostało
podane hasło systemowe". Zapis taki jest zapisem zbędnym, gdyżużytkownik uruchamiając
konfigurator BIOS wie w jakim celu go uruchamia, czy to w celu przeglądnięcia, czy
ustawiania konfiguracji i na etapie wejścia do konfiguratora może wpisaćhasło dające mu
odpowiednie uprawnienia. W przypadku potrzeby użycia hasła administracyjnego po
wpisaniu hasła systemowego, u producentów większości komputerów, można komputer
zresetowaći ponownie wejśćdo biosu podając hasło administratora, a czynnośćta trwa
niewiele dłużej niżczynnośćopisana jako wymagana funkcjonalność.
Należy także zauważyć,że zapis dotyczący systemu diagnostycznego "Komputer
musi byćwyposażony w wizualny system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i
diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami; a w szczególności musi
sygnalizować: przebieg procedury POST, sum kontrolnych Biosu, awarii procesora,
uszkodzenia lub braku pamięci RAM, uszkodzenia złączy PCI, kontrolera Video, dysku
twardego, płyty głównej, opisuje charakterystyczne rozwiązanie sprzętowe jednego
producenta i uniemożliwia spełnienie zasad uczciwej konkurencji.
Równieżzapis dotyczący oprogramowania zarządzającego "musi umożliwiać
ustawienie sposobu informowania o zaistnieniu zdarzenia poprzez (po stronie serwera)
automatyczne uruchomienie planowanej wcześniej akcji, wysłanie raportu zawierającego
m.in. numer seryjny komputera i opis błędu, na wskazany adres poczty elektronicznej",
opisuje charakterystyczne rozwiązanie firmy Dell i rażąco narusza zasadęuczciwej
konkurencji.
Odwołujący sięzauważa również,że specyfikowanie "byćzgodny z ACPI 2.0b" jest
nieistotne z punktu widzenia użytkownika komputera. Wiodący producenci płyt podają
zgodności z różnymi wersjami specyfikacji ACPI i tak szczegółowe wymaganie uniemożliwia
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający powinien unikaćwszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć
ma zastosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Nie można więc mówićo
jednakowym traktowaniu wszystkich wykonawców albo zachowaniu uczciwej konkurencji,
jeżeli opis przedmiotu zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi byćnazwany przez Zamawiającego. Wystarczy,że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone sątak,że aby je spełnić,
wykonawca musi dostarczyćjeden konkretny produkt (wyrok ZA z 23 sierpnia 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-2239/05). Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, zwracając
przy tym uwagęna fakt,żart. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga faktycznego wykazania, lecz
uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudniania konkurencji (wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. akt I Ca 693/05).
5. W rozdziale XVIII SIWZ Zamawiający zaznaczył, iżna podstawie art. 144 ustawy
Pzp, przewiduje możliwośćzmiany postanowieńumowy zawartej w wyniku przeprowadzenia
postępowania przetargowego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy; ,,w sytuacji, gdy pojawi sięnowy model lub produkcja obecnego
zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu umowy innym modelem o
lepszych parametrach". Według Odwołującego się, taki zapis jest niekorzystny dla
wykonawców, ponieważzakresświadczenia wykonawcy, a więc dostawa danego modelu,
musi byćtożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust 1 ustawy Pzp).
Zastąpienie danego modelu innym, jest akceptowane tylko w momencie zaprzestania
produkcji modelu oferowanego. W sytuacji natomiast, gdy model ten nadal jest
produkowany, ale pojawiła sięjego nowsza wersja, jest to niedopuszczalne. Taki zapis jest
nadinterpretacjąart. 144 ust 1 ustawy Pzp.
6. W § 2 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył,że w przypadku obniżenia cen
rynkowych sprzętu komputerowego powodującego,że wykonawca w swojej sprzedaży
detalicznej, powszechnie dostępnej, oferuje sprzęt objęty niniejsząumową, po cenach
niższych, niżujęte w ofercie przetargowej, wykonawca zobowiązuje siędo sprzedaży tych
towarów Zamawiającemu po tej obniżonej cenie. Odwołujący siępodnosi,że producent
urządzeńnie jest wykonawcąw przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcąjest podmiot,
który składa ofertęi oferuje w niej warunki zgodne z zapisami SIWZ. Zamawiający nie może
zatemżądaćobniżenia ceny w trakcie trwania umowy. Cena po jakiej kupuje wykonawca od
producenta jest jego tajemnicąprzedsiębiorstwa i wżaden sposób nie jest ona przydatna
Zamawiającemu do prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
7. W §12 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł,że umowa zawarta będzie na okres 6
miesięcy od daty jej podpisania. Strony przewidująjednak możliwośćjej przedłużenia
maksymalnie o 12 miesięcy. Odwołujący sięwskazuje, iżart. 142 ust 1 ustawy Pzp stanowi,
iżumowy zawiera sięna czas oznaczony. Przepis art. 142 ust ustawy Pzp kontynuuje zakaz
zawierania umów na czas nieoznaczony. Wszelkie umowy w sprawach zamówieńmuszą
byćzawierane wyłącznie na czas oznaczony. Wyjątki od tej zasady określone sąw art. 143
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował, iżprotest został
uwzględniony w części, w następujący sposób:
1. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców w realizacji zamówienia, wobec
powyższego usuwa zapis rozdziału II pkt. 6 o treści: "Zamawiający nie dopuszcza udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykonaćzamówienie siłami
własnymi. " Ponadto dokonuje odpowiedniej modyfikacji pkt 6 formularza ofertowego.
2. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców w realizacji zamówienia, jednakże
usługi gwarancyjne musząbyćświadczone przez serwis z autoryzacjąproducenta lub
serwis, który posiada oświadczenie producenta sprzętu,że producent objął gwarancjąusługiświadczone przez ten serwis.
3. Wykonawca słusznie zauważył,że zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, wybór
formy porozumiewania w postępowaniu leży po stronie Zamawiającego. Zamawiający w
szczególnie istotnych przypadkach, dotyczy to składania pytańi protestów, wymaga formy
pisemnej. Należy podkreślić,że zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy Pzp, zawsze dopuszczalna
jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie. Wżaden sposób
nie należy odbieraćtego jako formy ograniczenia konkurencji. Wykonawcy mająponad 30
dni na zadawanie pytań, co Zamawiający uważa za wystarczający czas. Ponadto
dostarczenie korespondencji na terenie Europy trwa 2-3 dni.
4. Odpowiedźna powyższe zarzuty została przedstawiona w odpowiedzi na protest
firmy iPakt, tj. Zamawiający w załączniku Nr A do SIWZ pkt 1 i 2 w specyfikacji komputera
zastępuje istniejący zapis: ,,Musi posiadaćmożliwośćustawienia zależności pomiędzy
hasłem administratora a hasłem systemowym tak, aby nie było możliwe wprowadzenie
zmian w BIOS wyłącznie po podaniu hasła systemowego. Funkcja ta ma wymuszaćpodanie
hasła administratora przy próbie zmiany ustawieńBIOS w sytuacji gdy zostało podane hasło
systemowe ", nowym zapisem: "Musi posiadaćmożliwośćustawienia zależności pomiędzy
hasłem administratora a hasłem systemowym tak, aby wprowadzenie zmian w BIOS było
możliwe wyłącznie po podaniu hasła administratora." Zamawiający dokonuje zmiany w
zakresie zapisu "komputer w zaoferowanej konfiguracji musi byćzgodny z ACPI 2.0b" na
zapis "komputer w zaoferowanej konfiguracji musi byćzgodny z ACPI wersja 2.0b lub
nowsza"
5. Zamawiający uwzględnia zarzut i dokonuje niezbędnej modyfikacji w rozdziale XIII
SIWZ zastępując istniejący zapis: "w sytuacji gdy pojawi sięnowy model lub produkcja
obecnego zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu umowy innym
modelem o lepszych parametrach", nowym zapisem: "w sytuacji gdy pojawi sięnowy model,
a produkcja obecnego zostanie zaprzestana istnieje możliwośćzastąpienia przedmiotu
umowy innym modelem o lepszych parametrach".
6. Zamawiający uwzględnia zarzut i dokonuje zmiany poprzez usunięcie istniejącego
zapisu, zgodnie z odpowiedziąw pkt 3 na protest firmy Integrit Sp. z o.o., tj. dokonuje zmiany
w treści § 10 umowy i wprowadza zapis: "Zakazuje sięzmian postanowieńzawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże
zamawiający przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany."
7. Zamawiający odrzuca podniesiony zarzut stwierdzając,że umowa będzie zawarta
na czas określony tj. 6 miesięcy od daty jej podpisania. "Strony przewidująmożliwośćjej
przedłużenia maksymalnie o 12 miesięcy, ewentualna możliwośćprzedłużenia i okres jej
obowiązywania zostanąustalone poprzez podpisanie obustronnego oświadczenia
uzupełniającego". Zapis powyższy oznacza,że w przypadku obustronnej zgody (zawartej w
formie aneksu) istnieje możliwośćprzedłużenia terminu realizacji powyższej umowy.
Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonuje
modyfikacji zapisów SIWZ, w sposób określony powyżej, ponadto na podstawie art. 38 ust.
4a zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ww. ustawy Zamawiający przedłuża termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu do dnia 18 maja 2009 r.
W dniu 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, a ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów:
art. 183 ust. 4, art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 12a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi,
iżinformacja umieszczona na stronie internetowej (pismo z dnia 23 kwietnia 2009 r.) nie jest
rozstrzygnięciem protestu, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Według Odwołującego się, nie
nosi ona znamion rozstrzygnięcia, gdyżnie zawiera uzasadnienia prawnego i faktycznego, a
jest tylko modyfikacjąSIWZ dokonanąna podstawie wniesionych protestów. Odwołujący się
wyjaśnia,że nie otrzymał rozstrzygnięcia wniesionego protestu, a Zamawiający umieścił na
swojej stronie internetowej tylko informacje o modyfikacji SIWZ na podstawie wniesionych
protestów.
W dalszym uzasadnieniu Odwołujący siępowtarza zarzuty i argumentacjęzawartąw
proteście, przytaczając jednocześnie zakres modyfikacji SIWZ dokonanej w wyniku
częściowego uwzględnienia protestu.
Ponadto podnosi, iżstwierdzenie Zamawiającego,że wykonawca ma ponad 30 dni
na zadawanie pytańdo SIWZ iże jest to wystarczający czas, jest stwierdzeniem błędnym.
Otóżart. 38 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iżwykonawca może zwrócićsiędo Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielićwyjaśnień,
chybaże prośba o wyjaśnienie treści wpłynęła do Zamawiającego na mniej niż6 dni przed
terminem składania ofert. Z przepisu tego zatem wynika, iżnawet 6 dni przed terminem
składania ofert do Zamawiającego może wpłynąćpytanie do SIWZ i Zamawiający
zobowiązany jest niezwłocznie na nie odpowiedzieć. Należy równieżzauważyć, iżpoprzez
dopuszczenie tylko formy pisemnej przy wnoszeniu protestów i zapytańdo SIWZ,
Zamawiający rażąco skraca termin na wniesienie pytańczy protestów.
Odwołujący siępodnosi wątpliwości w przedmiocie, czy modyfikacja SIWZ na
podstawie wniesionych protestów, bez rozstrzygnięcia protestu w sposób przewidziany
ustawą, jest wiążąca dla uczestników przedmiotowego postępowania i jest zgodna z
prawem.
W dniu 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
modyfikacjęSIWZ. Odwołujący się, w złożonym proteście, nie ustosunkował siędo dwóch
powyższych modyfikacji, ale w sytuacji, gdy Zamawiający nagminnie narusza przepisy
ustawy Pzp uznał ich wskazanie za konieczne. Zamawiający zmienił warunki udziału w
postępowaniu, które prowadząnie tylko do modyfikacji SIWZ, ale równieżdo zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu. Art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iżjeżeli w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej
procedurze lub sprostowania, drogąelektroniczną. Natomiast przepis art. 12a ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp stanowi,że jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, a w
szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia,
Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach, z tym,że w postępowaniach, których wartośćjest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie
może byćkrótszy niż22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w trybie przetargu nieograniczonego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron, zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozstrzygnięcie protestu stanowi oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie
zarzutów zgłoszonych w proteście. Jednocześnie ustawodawca wskazuje, jakim podmiotom
oświadczenie to ma byćzłożone. Zgodnie z regulacjąprzepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp,
rozstrzygnięcie protestu przekazuje siępodmiotowi, który wniósł protest oraz wykonawcom,
którzy przystąpili do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Oznacza to,że ustawodawca zastosował rozwiązanie zawarte w art. 61 k.c., które jest wynikiem przyjęcia
teorii dojścia oświadczenia woli, które ma byćzłożone innej osobie. Potwierdzeniem tej
zasady jest równieżprzepis art. 183 ust. 3 w zw. z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym brak doręczenia rozstrzygnięcia protestu w terminach, o których mowa w art. 183 ust.
1 i 2 ustawy Pzp, uznaje sięza jego oddalenie. Z powyższego wynika, iżwoląustawodawcy
jest,żeby rozstrzygnięcie protestu będące oświadczeniem woli kierowanym do innej osoby, a
więc było zindywidualizowane pod względem podmiotowym w tym sensie,że powinno być
indywidualnie skierowane do adresata. Brak dochowania wymogu w tym zakresie powoduje
przyjęcie domniemania prawnego, iżprotest został oddalony. W tych okolicznościach przyjąć
należy, iżumieszczenie rozstrzygnięcia protestu na stronie internetowej Zamawiającego ( w
ostatnim dniu terminu na jego rozstrzygnięcie) i nadanie w formie pisemnej do Odwołującego
sięw dniu 24 kwietnia 2009 r. (po terminie), nie wypełnia normy zawartej w przepisie art. 183
ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, Odwołujący sięw sposób prawidłowy przyjął, iżw niniejszym
postępowaniu nie doszło do rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, co skutkuje
uznaniem go za oddalony. Doręczenie, w niniejszym postępowaniu, rozstrzygnięcia protestu
w dniu 27 kwietnia 2009 r. powoduje, iżoświadczenie Zamawiającego nie wywołuje skutków
prawnych.
Zwrócićnależy uwagę,że przyjęta regulacja ma niebagatelne znaczenie dla
pewności obrotu i ochrony interesów stron postępowania. Po pierwsze, Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do rozstrzygnięcia protestu, ale dla wywołania skutków prawnych
podjętej decyzji, niezbędne jest jej doręczenie. Po drugie, wykonawcy korzystający ześrodków ochrony prawnej, bezpośrednio zainteresowani decyzjąZamawiającego muszą
miećpewność, co do jej treści, gdyżwarunkuje ona dalsze czynności w postępowaniu.
Jednocześnie zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego sięna
rozprawie, iżpodtrzymuje zarzuty odwołania w takim zakresie, w jakim nie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i uważa sięza związanego
dokonanąmodyfikacjąSIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała rozstrzygnięcia we
wskazanym przedmiocie.
Zgodnie z pkt 2 rozdziału XI SIWZ wnioski, zawiadomienia, oświadczenia oraz
informacje, Zamawiający oraz wykonawcy przekazująpisemnie. Zamawiający dopuszcza
równieżmożliwośćprzekazania ich faksem. Jednakże, zwrócenie sięprzez wykonawcęz
pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wniesienie protestu, Zamawiający dopuszcza
wyłącznie w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza przyznaje racjęZamawiającemu, iż
wybór formy porozumiewania sięspoczywa na zamawiającym (art. 27 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie oznacza to jednak nieograniczonej dowolności zamawiającego w przedmiotowym
zakresie. Przepis art. 27 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iżwybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczać
konkurencji. Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, ograniczanie kanałów
komunikacji nie jest uzasadnione, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości
realizowania posiadanych przez wykonawców uprawnieńw zakreślonym, ustawowym
terminie i w efekcie stawia wykonawców mających siedzibęw bliskiej odległości od
Zamawiającego w sytuacji lepszej od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają. Z całą
stanowczościąnależy podkreślić, iżrealizacja dyspozycji przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp
nie może służyćdo obejścia przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 38 ust. 1 oraz
180 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Uprawnienia przyznane wykonawcom przez ustawodawcęnie
mogąbyćwżaden sposób ograniczane postanowieniami SIWZ. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający zastrzegając formępisemnąjedynie do zapytańdo SIWZ i
protestów wyraźnie zmierza do skrócenia terminów, w czasie których wykonawcy mogą
realizowaćswoje prawa do zwracania sięo wyjaśnienie treści SIWZ oraz wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, a których realizacja jest najbardziej „dolegliwa” dla
Zamawiającego. Zauważyćnależy,że ustawodawca umożliwił wykonawcom zadawanie
pytańdo SIWZ i zobowiązał zamawiającego do niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńw tym
zakresie, chybaże prośba wpłynęła do zamawiającego na mniej niż6 dni przed terminem
składnia ofert, w przypadku m.in. przetargu nieograniczonego. Zastrzeżenie formy pisemnej
do zadawania pytańpowoduje, iżwykonawcom skraca sięprzedmiotowy termin, a
przynajmniej dotyczy to tych wykonawców, którzy w ostatnim dniu terminu (szóstym dniu
przed terminem składania ofert) nie mająobiektywnych możliwości zadania pytania i
doręczenia jego treści Zamawiającemu. Okolicznośćwskazana przez Zamawiającego,że
przedmiotowy termin jest ponad trzydziestodniowy, a korespondencja doręczana jest za
pośrednictwem poczty w ciągu 2-3 dni, nie ma znaczenia dla oceny przedmiotowego
zarzutu. Długośćterminu składania ofert oraz sposób doręczenia, pozostaje bowiem bez
wpływu na realizacjęnormy zawartej w przepisie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazane
okoliczności nie mogąmodyfikowaćuprawnieńwykonawców, jak teżróżnicowaćich z uwagi
na odległośćod Zamawiającego. Podobne rozważania należy odnieśćrównieżdo obowiązku
wnoszenia protestów w formie pisemnej. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której ze względu
na przedmiotowe zastrzeżenia Zamawiającego, jedynie częśćz wykonawców będzie miała
zagwarantowanąmożliwośćwniesienia protestu w ostatnim dniu do jego wniesienia. W
takich warunkach, trudno mówićo zachowaniu uczciwej konkurencji, tym bardziej,że terminy
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej sązawite, a ich niedotrzymanie skutkuje
odrzuceniem protestu lub odwołania (art. 180 ust. 7, art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp).
Argument, iżnie biorąc pod uwagęwyjątków przewidzianych w ustawie Pzp, zawsze
dopuszczalna jest forma pisemna, nie ma znaczenia dla oceny niniejszego stanu
faktycznego. W istocie bowiem, przedmiotowa regulacja ma za zadanie przeciwdziałać
ograniczaniu możliwości komunikowania sięw postępowaniu, jedynie do nowoczesnych form
przekazu. Zdarza siębowiem tak, iżwykonawcy prowadzący jednoosobowądziałalność
gospodarcząnie dysponująfaksem, czy teżpocztąelektroniczną. W takich warunkach,
wyłączenie formy pisemnej, mogłoby stanowićograniczenie konkurencji. Dopuszczenie zaś
tylko formy pisemnej nie oznacza,że zasada uczciwej konkurencji została zachowana. Jak
przedstawiono wyżej, może prowadzićdo nieuzasadnionej (niezależnej od czynników
obiektywnych) dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców. W tych
okolicznościach uznaćnależy, iżzarzuty naruszenia przepisu art. 27 ust. 3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie. Zatem,żądanie
Odwołującego się, zmierzające do dopuszczenia możliwości komunikowania sięw
przedmiotowym zakresie za pomocąfaksu, należy uznaćza uzasadnione, co w
konsekwencji
rodzi
konieczność
dokonania
odpowiedniej
zmiany
SIWZ
przez
Zamawiającego.
Natomiast, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutów Odwołującego się
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając w zakresie przedmiotowego
zarzutu, Izba nie oparła sięna złożonych przez Zamawiającego na rozprawie dowodach,
gdyżnie można im przypisaćtakiej cechy, z uwagi na fakt braku waloru dokumentu lub
przedstawienia ich w języku obcym. Zgodnie zaśz § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) dokumenty sporządzone w języku
obcym, strona ma obowiązek przedstawićwraz z ich tłumaczeniem na język polski,
poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. W związku z powyższym, Krajowa Izba
Odwoławcza, w przedmiotowym zakresie zajęła następujące stanowisko:
Po pierwsze, Odwołujący sięnie wykazał, iżprzedmiot zamówienia został opisany w
sposób, który nie zapewnia wykonawcom możliwości jego jednoznacznej identyfikacji, co
powoduje,że wykonawcy w istocie nie mająwiedzy, jaki produkt powinien zostać
zaoferowany. Zarówno treśćprotestu, odwołania, jak i przebieg rozprawy wskazują, iż
Odwołujący siędoskonale zdaje sobie sprawę, jakie sąwymogi Zamawiającego, jednakże
nie godzi sięz nimi. W tych okolicznościach, brak podstaw do uznania, iżdoszło do
naruszenia przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie, Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, iżwymagania
dotyczące sytemu diagnostycznego i oprogramowania zarządzającego zostały sformułowane
w taki sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, bowiem w istocie przesądzają, iżjedynie
jeden wykonawca ma możliwośćdostarczenia przedmiotu zamówienia. Zauważyćnależy, iż
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, według wiedzy
Zamawiającego jest przynajmniej dwóch producentów komputerów, którzy spełniają
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia (Dell i HP). Odwołujący sięwskazanej
okoliczności nie zaprzeczył, ani nie wykazał faktu przeciwnego. Argumentacja zawarta w
treści protestu i odwołania opiera sięwyłącznie na wiedzy Odwołującego się. Tymczasem to
po stronie Odwołującego sięleży ciężar dowodu (art. 6 k.c.). Wiedza Odwołującego sięnie
może miećrozstrzygającego znaczenia tym bardziej,że w trakcie rozprawy Odwołujący się
nie zanegował w powyższym zakresie twierdzeńZamawiającego, stwierdzając, iżjeśli nawet
jest dwóch producentów zamawianych zestawów komputerowych, to wykonawca nie będący
producentem nie ma możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W tych
okolicznościach nie sposób uznać,że wykonawcąw niniejszym postępowaniu może być
wyłącznie firma Dell. Skoro Odwołujący sięnie zakwestionował (a tym bardziej nie wykazał
okoliczności przeciwnej) twierdzeńZamawiającego, oznacza to,że przyjął jego ustalenia za
prawdziwe. Zaś, spełnianie przez co najmniej dwa produkty wymagańZamawiającego, w
opinii Krajowej izby Odwoławczej, zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem
przynajmniej dwóch wykonawców ma obiektywnąmożliwośćzłożenia oferty. Fakt, iżdotyczy
to ewentualnie jedynie producentów nie ma znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, co więcej
powyższa okolicznośćnie została nawet przez Odwołującego sięwykazana.
Ponadto, należy zwrócićuwagę, iżkwestionowanie wymagańZamawiającego może
byćskuteczne o tyle, o ile przedmiotowe wymagania naruszająuczciwąkonkurencję. Zatem,
niewystarczające jest wykazanie, jak uczynił to Odwołujący sięna rozprawie, iż
kwestionowane funkcjonalności sądla Zamawiającego zbędne, czy teżmogąbyć
realizowane w inny sposób. To Zamawiającemu przysługuje bowiem uprawnienie do
określenia swoich potrzeb, co znajduje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia, a
jedynym jego ograniczeniem jest zachowanie uczciwej konkurencji. Domaganie sięzatem,
rezygnacji, czy teżzłagodzenia określonych wymogów przez zamawiającego musi być
uwarunkowane groźbąnaruszenia zasady uczciwej konkurencji. Fakt, iżdany wykonawca
nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymagania zamawiającego, nie przesądza
o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Podobnie jak okoliczności, iżnie wszystkie
podmioty zajmujące siędystrybucją(sprzedażą) urządzeńbędąw stanie przygotowaćofertę.
Zamawiający nie ma bowiem obowiązku formułowaćswoich wymagań, z uwzględnieniem
polityki handlowej producentów komputerów. Jeśli nawet jest tak,że zamawiane zestawy
komputerowe sądystrybuowane jedynie przez producentów, to nie oznacza,że udział
jedynie tychże producentów w segmencie tego rynku, nie daje możliwości zapewnienia
uczciwej konkurencji. Z powyższych względów, zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, nie zasługuje na uwzględnienie.
Po trzecie, Odwołujący sięnie wskazał również, iżprzedmiot zamówienia został
opisany za pomocąznaków towarowych, patentów lub pochodzenia, stąd zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
W przedmiocie terminu zawarcia umowy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż
zgodnie z rozdziałem III SIWZ zamówienie będzie realizowane maksymalnie do wysokości
całkowitej wartości, jednak nie dłużej niżprzez 6 miesięcy od daty jej zawarcia z
zastrzeżeniem,że czas trwania umowy może byćprzedłużony na warunkach wymienionych
na str. 34, tj. strony przewidująmożliwośćprzedłużenia dostawy maksymalnie o 12 miesięcy,
ewentualna przedłużenia i okres obowiązywania zostanąustalone poprzez podpisanie
obustronnego oświadczenia uzupełniającego. Przedmiotowe postanowienie zostało zawarte
równieżw § 12 wzoru umowy. W przedmiotowym postanowieniu SIWZ, Krajowa Izba
Odwoławcza nie dopatrzyła sięnaruszenia przepisu art. 142 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega
wątpliwości,że maksymalny okres obowiązywania umowy został ustalony na 6 miesięcy, z
możliwościąjego przedłużenia o 12 miesięcy i jest to czas oznaczony. Okoliczność, iżokres
obowiązywania umowy może zostaćprzedłużony, nie powoduje, iżtermin ten nie został
oznaczony, ani teżnie sprzeciwia sięprzepisowi art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia. Na
rozprawie Zamawiający przedstawił dowód nadania i potwierdzenie odbioru rozstrzygnięcia
protestu przez Odwołującego sięi firmęIntegrit Sp. z o.o.. W tych okolicznościach należało
stwierdzić, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się, Zamawiający przekazał rozstrzygnięcie
protestu wykonawcy wnoszącemu przedmiotowyśrodek ochrony prawnej oraz wykonawcy
przystępującemu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Przedmiotowe rozstrzygnięcie, w opinii Izby, zwiera nie tylko zakres modyfikacji SIWZ, ale
równieżargumentacjęfaktycznąi prawną. Odrębnąkwestiąjest okoliczność, iżzgodnie z
przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uprawniony był do dokonania
zmiany SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, gdyżnie wszystkieżądania protestu
zostały uwzględnione.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżbrak podstaw do rozpoznania
zarzutów naruszenia przepisów art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 12 a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu. Zatem, przedmiotem odwołania mogąbyćjedynie zarzuty nie uwzględnione przez
zamawiającego i stanowiące przedmiot protestu. Wyrazem przyjętej regulacji jest przepis art.
191 ust. 3 ustawy Pzp. Dokonana modyfikacja SIWZ, na którąwskazuje Odwołujący się, nie
ma związku z rozstrzygnięciem wniesionego przez Odwołującego sięprotestu, i jako
odrębna czynnośćw postępowaniu, może stanowićprzedmiot kolejnego protestu i
ewentualnie odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
i 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 1830,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
