rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 450/09
KIO/UZP 450/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., 81-038 Gdynia,
ul. Hutnicza 35, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5 protestu
z dnia 26 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., 81-038 Gdynia,
ul. Hutnicza 35, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Drogowy dla Powiatu
Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy
Orzeszkowej 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-712009 "Przebudowa
drogi powiatowej nr 1509G Władysławowo - Łebcz - Starzyno od km 2+188 do km 4+077
długości 1,899km" wykonawca – Firma Budowlano – Drogowa MTM S.A., zwany dalej
protestującym złożyła protest na:
1. zaniechanie odrzucenia ofert, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny
tj. oferty Strabag Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
2. wybór
jako
najkorzystniejszej
oferty
podlegającej
odrzuceniu
tj.
oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
zarzucając zamawiającemu – Zarządowi Drogowemu Dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp
orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. oraz oferty Strabag
Sp. z o. o.,
3. powtórzenia oprotestowanej czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał,że na
skutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia 2 ofert, oferta protestującego nie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Strabag Sp. z o.o.
w jednej pozycji kosztorysu ofertowego wskazano błędną
cenęjednostkowąza wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego frakcji 0/20 warstwa
wiążąca gr. 8 cm, która to cena nie znajdujeżadnego uzasadnienia w załączonym do oferty
„Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonaniu zamówienia” oraz „Wykazie
stawek i narzutów”. Ustalając bowiem cenęjednostkowąza element rozliczeniowy określony
pod poz. 4.1. w oparciu o w/w wykazy, jużnawet cena jednostkowa samego materiału
musiałaby przewyższaćcenę21,09 i wyniosłaby 33,80.
W ocenie protestującego z powyższego wynika,że cena jednostkowa
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. nie dotyczy wykonania nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w wymaganym przez zamawiającego zakresie, tj. grubości 8 cm, ale
obejmuje mniejszy zakres niżtego wymagał zamawiający, albo teżstanowi błąd w obliczeniu
ceny, a obie powyższe sytuacje obligujązamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał wyrok KIO/UZP 535/08.
Podniósł także,że w przypadku omyłki w ofercie Strabag Sp. z o.o. brak jest
możliwości jej poprawienia, gdyżprowadziłoby to do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp protestujący powołał sięna
wyrok KIO/UZP 551/08, zgodnie z którym: „spełnienie którejkolwiek z przesłanek
skutkujących odrzuceniem ofert, określonych enumeratywnie w art. 89 ust. 1 ustawy rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Zaniechanie wypełnienia tego
obowiązku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.”
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez FirmęBudowlano –
DrogowąMTM S.A. przystąpił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Zamawiający protest uwzględnił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że w kosztorysie
ofertowym wykonawcy Strabag Sp. z o.o.
w pozycji 4.1."wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w-wa wiążąca gr. 8 cm" Strabag Sp. z o.o. podał cenęjednostkową
1 m
2
- 21,09 zł, natomiast w „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy
wykonywaniu zamówienia” (zał. nr 4 ) w pozycji 5 "beton asfaltowy 0/20 mm" cena za 1 tonę
betonu wynosi 169 zł. Podał,że w uwadze, która znajduje siępod tabelązałącznika nr 4
znajduje siętreść: "określićnazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym". W ocenie zamawiającego zatem, ustalając
cenęjednostkowąelementu rozliczeniowego określonego w poz. 4.1. w oparciu o w/w wykaz
materiałów, należałoby przyjąćcenęjednostkowąco najmniej w wysokości 33,80 zł za 1 m
2
,
a nie jak podano - 21,09 zł.
Zdaniem zamawiającego oznacza to,że nie zachowano cen materiałów z wykazu
materiałów przy kalkulacji cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym oraz,że omyłki
w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można ich traktowaćjako omyłek wymienionych
w art. 87 ust.2 pkt.1,2,3 ustawy Pzp.
Odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przez zamawiającego
i uznanie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ
i zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji uznanie oferty
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu odwołania, wykonawca Strabag Sp. z o.o.
wskazał,że w przypadku jego uwzględnienia i dokonania przez zamawiającego badania
ofert zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych odwołujący, jakoże złożył najkorzystniejszą
ofertęspośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ma szansępozyskaćdo realizacji
przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający opierał sięjedynie
na wybiórczym porównaniu w kosztorysie ofertowym jednej pozycji kosztorysu, podczas gdy
oferta składa siękilkudziesięciu pozycji kosztorysowych, które łącznie tworząpewnącałość.
Wyrwanie z całokształtu kosztorysu jednej liczby nie może stanowićpodstawy do uznania,że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Zaznaczył,że cena oferty została przez odwołującego sporządzona w sposób
rzetelny, ponieważprzygotowując ofertęzostała dokonana szczegółowa analiza wszelkich
aspektów
technicznych,
organizacyjnych
i
ekonomicznych.
Cena
oferty
wynika
z indywidualnego podejścia odwołującego do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych
procesów
technologicznych,
wykorzystania
posiadanych
zasobów
(materiałowych,
sprzętowych i ludzkich). Zwrócił także uwagę,że bardzo ważnym elementem jest też
przypisanie odpowiedniego ryzyka związanego z realizacjąprzedmiotu zamówienia, bądź
poszczególnych jego części. Zatem cena oferty, jako suma poszczególnych pozycji, wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia i doświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił,że cena jego oferty jako prawidłowo przygotowana, nadaje się
do porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i Prawem ZamówieńPublicznych oraz
w pełni spełnia wymagania SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Podniósł,że:
1. formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, ale jego sens odzwierciedla sięw realizacji zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (tak Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt: X Ga 23/07),
2. nie można dokonywaćoceny ofert w oderwaniu od celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r. sygn. akt: KIO/UZP 1093/08).
Odwołujący powołał siętakże na wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia
19 grudnia 2008r. sygn. akt: VII Ga 147/08 oraz na wyrok KIO z dnia 8 maja 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 386/08, KIO/UZP 390/08.
W ocenie odwołującego, porównując oferty w oparciu o przedstawione przez
wykonawców ceny nie sposób uznać,że oferta Strabag Sp. z o.o. jest obliczona w sposób
niezgodny z SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniach, ponieważróżnica między ofertąfirmy
Strabag, a ofertąobecnie wybranego wykonawcy - Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A.
wynosi zaledwie ok. 1,2 % (ok. 10 tys. zł brutto).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, stanowisk stron oraz przystępującego, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy zamawiający, uwzględniając
protest,
zapowiedział
jednocześnie
odrzucenie
oferty
pierwotnie
uznanej
za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, ponieważto jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Tym
samym
wypełniona
została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił,że:
1.
W kosztorysie ofertowym w pozycji 4.1. „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” odwołujący wpisał cenęza
m
2
w wysokości 21,09 (strona 18 oferty),
2.
W „Wykazie stawek i narzutów” (załącznik nr 3) w pozycji 3 „Materiały” odwołujący
wpisał: wg wykazu załącznika nr 4 oraz aktualnych cen podawanych w wydawnictwie
„Sekocenbud” (strona 20 oferty),
3.
W „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia”
(załącznik nr 4) w pozycji 5 „Beton asfaltowy 0/20 mm asf. D 50/70” odwołujący
wpisał cenęza tonęw wysokości 169 zł (strona 21 oferty),
4.
Załącznik nr 4 wykonawcy sporządzali na podstawie wzoru opracowanego przez
zamawiającego, a stanowiącego załącznik do SIIWZ. Zgodnie z uwagązawartąpod
tabelązałącznika nr 4 należało „określićnazwy i ceny wszystkich materiałów
przyjętych przy kalkulacji cen jednostkowych w Kosztorysie Ofertowym”.
5.
Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ:
„Wynagrodzenie za roboty (…) stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym, lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8”.
Mogłoby sięwydawać,że poprzez użycie w sentencji rozstrzygnięcia protestu z dnia
31.03.2009r. sformułowania „uwzględnia protest” zamawiający – Zarząd Drogowy Dla
Powiatu Puckiego i Wejherskiego - postanowił uwzględnićprotest Firmy Budowlano –
Drogowej MTM S.A. w całości. Jednak przy ocenie rozstrzygnięcia protestu należy braćpod
uwagęcałośćtreści tego rozstrzygnięcia, tj. zarówno jego sentencję, jak i uzasadnienie.
Z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia jednoznacznie zaśwynika,że zamawiający
dopatrzył sięw ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. omyłki, która nie kwalifikuje siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, o czymświadczy zdanie:
„Reasumując należy stwierdzić,że omyłki w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można
traktowaćjako omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1,2,3 PZP”. Jednocześnie jednak
z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika,że zamawiający nie dopatrzył siężadnych
innych niezgodności lub błędów, o których mowa w proteście, tj. błędu w obliczeniu ceny
w ofercie tego wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), ponieważzamawiający kwestii
tej w ogóle nie poruszył. Uznaćzatem należy, stosując przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp,że
w istocie zamawiający protest uwzględnił w części dotyczącej niezgodności treści oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z treściąSIWZ w wyniku wystąpienia omyłki, oddalił zaś
w pozostałym zakresie.
W odwołaniu wykonawca Strabag Sp. z o.o. powołał się, jak można przypuszczać
z uwagi na treśćprotestu, na naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak skład orzekający Izby uznał,że zakresem
odwołania objęty jest zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i odpowiadające mużądanie dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji uznania jego
oferty jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Strabag
Sp. z o.o., skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył siębowiem w ofercie tego wykonawcy,
w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego,żadnej z omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej,
czy innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między
podmiotami ubiegającymi sięo to samo zamówienie publiczne. Bezpodstawne jest
wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny jednostkowej pozycji
robót kosztorysowych w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada wymaganej przez
zamawiającemu ilości i jest zgodna z opisem zamawiającego.
Fakt,że wykonawca Strabag Sp. z .o.o w „Wykazie stawek i narzutów” odesłał do
„Wykazu materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia” (dalej
„Wykaz”) iże wskazana tam w pozycji 5 cena jednostkowa tony betonu asfaltowego 0/20
mm asf. D 50/70 wynosi 169 zł, co nie odpowiada (po odpowiednim przeliczeniu) cenie
wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” nie stanowiżadnej sprzeczności,
ponieważw ocenie składu orzekającego Izby ceny jednostkowe samych materiałów mogą
odbiegaćod cen tych materiałów skalkulowanych przez wykonawcęz uwzględnieniem
innych elementów kalkulacyjnych, powiązanych z tym materiałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Strabag Sp. z o.o., wskazując inną
cenęjednostkowąw pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego i innąw „Wykazie” wżaden sposób
nie uchybił zastrzeżeniu zamawiającego zawartemu w uwadze pod tabeląw załączniku nr 4
do SIWZ, ponieważceny wskazane w „Wykazie” mogły zostać„przyjęte” przez wykonawcę
jako ceny wyjściowe, lecz nie musiały – bowiem nic takiego z treści tej uwagi nie wynika -
odpowiadaćcenom końcowym. Jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym
mogła byćwynikiem kalkulacji uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio
z tąpozycją, jak i wynikiem kalkulacji innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione
i powszechne uznaćnależy takie kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne,
ekonomiczne,łą
czenia
procesów
technologicznych,
czy
też
uwzględniające posiadane jużzasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, na które to aspekty
wykonawca Strabag Sp. z o.o. zwracał uwagęw treści odwołania.
Skład orzekający Izby nie stwierdził takżeżadnych przeszkód, które mogłyby być
następstwem wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej betonu,
związanych z rozliczeniem zleconej roboty, skoro zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy,
wynagrodzenie to stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Takimi danymi, pochodzącymi z oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zamawiający dysponuje.
Odnosząc siędo argumentu zamawiającego, zaprezentowanego na rozprawie,że
ceny wskazane w kosztorysie ofertowym będąstanowiły podstawęwyliczenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku robót uzupełniających, skład orzekający Izby
stwierdza,że realizacja robót uzupełniających nastąpićmoże ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcęw ramach tego
nowego postępowania.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i niezasadnie
odrzucił ofertęodwołującego, toteżna podstawie art. 191 ust. 1a orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy Orzeszkowej 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez STRABAG Sp. z o.o.,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Drogowy dla Powiatu
Puckiego i Wejherowskiego z siedzibą w Pucku, 84-100 Puck, ul. Elizy
Orzeszkowej 5 na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. B. Brechta 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-712009 "Przebudowa
drogi powiatowej nr 1509G Władysławowo - Łebcz - Starzyno od km 2+188 do km 4+077
długości 1,899km" wykonawca – Firma Budowlano – Drogowa MTM S.A., zwany dalej
protestującym złożyła protest na:
1. zaniechanie odrzucenia ofert, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny
tj. oferty Strabag Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
2. wybór
jako
najkorzystniejszej
oferty
podlegającej
odrzuceniu
tj.
oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o.,
zarzucając zamawiającemu – Zarządowi Drogowemu Dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6, art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp
orazżądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o. o. oraz oferty Strabag
Sp. z o. o.,
3. powtórzenia oprotestowanej czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał,że na
skutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia 2 ofert, oferta protestującego nie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że w kosztorysie ofertowym
wykonawcy Strabag Sp. z o.o.
w jednej pozycji kosztorysu ofertowego wskazano błędną
cenęjednostkowąza wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego frakcji 0/20 warstwa
wiążąca gr. 8 cm, która to cena nie znajdujeżadnego uzasadnienia w załączonym do oferty
„Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonaniu zamówienia” oraz „Wykazie
stawek i narzutów”. Ustalając bowiem cenęjednostkowąza element rozliczeniowy określony
pod poz. 4.1. w oparciu o w/w wykazy, jużnawet cena jednostkowa samego materiału
musiałaby przewyższaćcenę21,09 i wyniosłaby 33,80.
W ocenie protestującego z powyższego wynika,że cena jednostkowa
zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. nie dotyczy wykonania nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w wymaganym przez zamawiającego zakresie, tj. grubości 8 cm, ale
obejmuje mniejszy zakres niżtego wymagał zamawiający, albo teżstanowi błąd w obliczeniu
ceny, a obie powyższe sytuacje obligujązamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał wyrok KIO/UZP 535/08.
Podniósł także,że w przypadku omyłki w ofercie Strabag Sp. z o.o. brak jest
możliwości jej poprawienia, gdyżprowadziłoby to do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp protestujący powołał sięna
wyrok KIO/UZP 551/08, zgodnie z którym: „spełnienie którejkolwiek z przesłanek
skutkujących odrzuceniem ofert, określonych enumeratywnie w art. 89 ust. 1 ustawy rodzi po
stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Zaniechanie wypełnienia tego
obowiązku prowadzi do naruszenia podstawowych zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.”
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu przez FirmęBudowlano –
DrogowąMTM S.A. przystąpił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Zamawiający protest uwzględnił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że w kosztorysie
ofertowym wykonawcy Strabag Sp. z o.o.
w pozycji 4.1."wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 w-wa wiążąca gr. 8 cm" Strabag Sp. z o.o. podał cenęjednostkową
1 m
2
- 21,09 zł, natomiast w „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy
wykonywaniu zamówienia” (zał. nr 4 ) w pozycji 5 "beton asfaltowy 0/20 mm" cena za 1 tonę
betonu wynosi 169 zł. Podał,że w uwadze, która znajduje siępod tabelązałącznika nr 4
znajduje siętreść: "określićnazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym". W ocenie zamawiającego zatem, ustalając
cenęjednostkowąelementu rozliczeniowego określonego w poz. 4.1. w oparciu o w/w wykaz
materiałów, należałoby przyjąćcenęjednostkowąco najmniej w wysokości 33,80 zł za 1 m
2
,
a nie jak podano - 21,09 zł.
Zdaniem zamawiającego oznacza to,że nie zachowano cen materiałów z wykazu
materiałów przy kalkulacji cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym oraz,że omyłki
w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można ich traktowaćjako omyłek wymienionych
w art. 87 ust.2 pkt.1,2,3 ustawy Pzp.
Odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o.o., zwany dalej odwołującym,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przez zamawiającego
i uznanie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ
i zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji uznanie oferty
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu odwołania, wykonawca Strabag Sp. z o.o.
wskazał,że w przypadku jego uwzględnienia i dokonania przez zamawiającego badania
ofert zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych odwołujący, jakoże złożył najkorzystniejszą
ofertęspośród pozostałych nieodrzuconych ofert, ma szansępozyskaćdo realizacji
przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że zamawiający opierał sięjedynie
na wybiórczym porównaniu w kosztorysie ofertowym jednej pozycji kosztorysu, podczas gdy
oferta składa siękilkudziesięciu pozycji kosztorysowych, które łącznie tworząpewnącałość.
Wyrwanie z całokształtu kosztorysu jednej liczby nie może stanowićpodstawy do uznania,że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ.
Zaznaczył,że cena oferty została przez odwołującego sporządzona w sposób
rzetelny, ponieważprzygotowując ofertęzostała dokonana szczegółowa analiza wszelkich
aspektów
technicznych,
organizacyjnych
i
ekonomicznych.
Cena
oferty
wynika
z indywidualnego podejścia odwołującego do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych
procesów
technologicznych,
wykorzystania
posiadanych
zasobów
(materiałowych,
sprzętowych i ludzkich). Zwrócił także uwagę,że bardzo ważnym elementem jest też
przypisanie odpowiedniego ryzyka związanego z realizacjąprzedmiotu zamówienia, bądź
poszczególnych jego części. Zatem cena oferty, jako suma poszczególnych pozycji, wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia i doświadczenia odwołującego.
Odwołujący podkreślił,że cena jego oferty jako prawidłowo przygotowana, nadaje się
do porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i Prawem ZamówieńPublicznych oraz
w pełni spełnia wymagania SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Podniósł,że:
1. formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, ale jego sens odzwierciedla sięw realizacji zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (tak Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt: X Ga 23/07),
2. nie można dokonywaćoceny ofert w oderwaniu od celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 24 października
2008r. sygn. akt: KIO/UZP 1093/08).
Odwołujący powołał siętakże na wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia
19 grudnia 2008r. sygn. akt: VII Ga 147/08 oraz na wyrok KIO z dnia 8 maja 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 386/08, KIO/UZP 390/08.
W ocenie odwołującego, porównując oferty w oparciu o przedstawione przez
wykonawców ceny nie sposób uznać,że oferta Strabag Sp. z o.o. jest obliczona w sposób
niezgodny z SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniach, ponieważróżnica między ofertąfirmy
Strabag, a ofertąobecnie wybranego wykonawcy - Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A.
wynosi zaledwie ok. 1,2 % (ok. 10 tys. zł brutto).
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu, stanowisk stron oraz przystępującego, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez odwołującego i zamawiającego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy zamawiający, uwzględniając
protest,
zapowiedział
jednocześnie
odrzucenie
oferty
pierwotnie
uznanej
za
najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, ponieważto jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Tym
samym
wypełniona
została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił,że:
1.
W kosztorysie ofertowym w pozycji 4.1. „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” odwołujący wpisał cenęza
m
2
w wysokości 21,09 (strona 18 oferty),
2.
W „Wykazie stawek i narzutów” (załącznik nr 3) w pozycji 3 „Materiały” odwołujący
wpisał: wg wykazu załącznika nr 4 oraz aktualnych cen podawanych w wydawnictwie
„Sekocenbud” (strona 20 oferty),
3.
W „Wykazie materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia”
(załącznik nr 4) w pozycji 5 „Beton asfaltowy 0/20 mm asf. D 50/70” odwołujący
wpisał cenęza tonęw wysokości 169 zł (strona 21 oferty),
4.
Załącznik nr 4 wykonawcy sporządzali na podstawie wzoru opracowanego przez
zamawiającego, a stanowiącego załącznik do SIIWZ. Zgodnie z uwagązawartąpod
tabelązałącznika nr 4 należało „określićnazwy i ceny wszystkich materiałów
przyjętych przy kalkulacji cen jednostkowych w Kosztorysie Ofertowym”.
5.
Zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ:
„Wynagrodzenie za roboty (…) stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym, lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8”.
Mogłoby sięwydawać,że poprzez użycie w sentencji rozstrzygnięcia protestu z dnia
31.03.2009r. sformułowania „uwzględnia protest” zamawiający – Zarząd Drogowy Dla
Powiatu Puckiego i Wejherskiego - postanowił uwzględnićprotest Firmy Budowlano –
Drogowej MTM S.A. w całości. Jednak przy ocenie rozstrzygnięcia protestu należy braćpod
uwagęcałośćtreści tego rozstrzygnięcia, tj. zarówno jego sentencję, jak i uzasadnienie.
Z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia jednoznacznie zaśwynika,że zamawiający
dopatrzył sięw ofercie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. omyłki, która nie kwalifikuje siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, o czymświadczy zdanie:
„Reasumując należy stwierdzić,że omyłki w ofercie firmy STRABAG sp. z o.o. nie można
traktowaćjako omyłek wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1,2,3 PZP”. Jednocześnie jednak
z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika,że zamawiający nie dopatrzył siężadnych
innych niezgodności lub błędów, o których mowa w proteście, tj. błędu w obliczeniu ceny
w ofercie tego wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), ponieważzamawiający kwestii
tej w ogóle nie poruszył. Uznaćzatem należy, stosując przepis art. 183 ust. 3 ustawy Pzp,że
w istocie zamawiający protest uwzględnił w części dotyczącej niezgodności treści oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z treściąSIWZ w wyniku wystąpienia omyłki, oddalił zaś
w pozostałym zakresie.
W odwołaniu wykonawca Strabag Sp. z o.o. powołał się, jak można przypuszczać
z uwagi na treśćprotestu, na naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednak skład orzekający Izby uznał,że zakresem
odwołania objęty jest zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i odpowiadające mużądanie dokonania ponownej oceny ofert i w konsekwencji uznania jego
oferty jako niepodlegającej odrzuceniu.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Strabag
Sp. z o.o., skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył siębowiem w ofercie tego wykonawcy,
w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego,żadnej z omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej,
czy innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby kalkulowanie ceny ofertowej jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista konkurencja między
podmiotami ubiegającymi sięo to samo zamówienie publiczne. Bezpodstawne jest
wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny jednostkowej pozycji
robót kosztorysowych w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada wymaganej przez
zamawiającemu ilości i jest zgodna z opisem zamawiającego.
Fakt,że wykonawca Strabag Sp. z .o.o w „Wykazie stawek i narzutów” odesłał do
„Wykazu materiałów przewidywanych do użycia przy wykonywaniu zamówienia” (dalej
„Wykaz”) iże wskazana tam w pozycji 5 cena jednostkowa tony betonu asfaltowego 0/20
mm asf. D 50/70 wynosi 169 zł, co nie odpowiada (po odpowiednim przeliczeniu) cenie
wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego „Wykonanie nawierzchni z betonu
asfaltowego frakcji 0/20 warstwa wiążąca grubości 8 cm” nie stanowiżadnej sprzeczności,
ponieważw ocenie składu orzekającego Izby ceny jednostkowe samych materiałów mogą
odbiegaćod cen tych materiałów skalkulowanych przez wykonawcęz uwzględnieniem
innych elementów kalkulacyjnych, powiązanych z tym materiałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Strabag Sp. z o.o., wskazując inną
cenęjednostkowąw pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego i innąw „Wykazie” wżaden sposób
nie uchybił zastrzeżeniu zamawiającego zawartemu w uwadze pod tabeląw załączniku nr 4
do SIWZ, ponieważceny wskazane w „Wykazie” mogły zostać„przyjęte” przez wykonawcę
jako ceny wyjściowe, lecz nie musiały – bowiem nic takiego z treści tej uwagi nie wynika -
odpowiadaćcenom końcowym. Jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym
mogła byćwynikiem kalkulacji uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio
z tąpozycją, jak i wynikiem kalkulacji innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione
i powszechne uznaćnależy takie kalkulowanie cen, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne,
ekonomiczne,łą
czenia
procesów
technologicznych,
czy
też
uwzględniające posiadane jużzasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, na które to aspekty
wykonawca Strabag Sp. z o.o. zwracał uwagęw treści odwołania.
Skład orzekający Izby nie stwierdził takżeżadnych przeszkód, które mogłyby być
następstwem wskazanej w pozycji 4.1. kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej betonu,
związanych z rozliczeniem zleconej roboty, skoro zgodnie z § 5 ust. 2 projektu umowy,
wynagrodzenie to stanowićbędzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Takimi danymi, pochodzącymi z oferty
wykonawcy Strabag Sp. z o.o. zamawiający dysponuje.
Odnosząc siędo argumentu zamawiającego, zaprezentowanego na rozprawie,że
ceny wskazane w kosztorysie ofertowym będąstanowiły podstawęwyliczenia
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku robót uzupełniających, skład orzekający Izby
stwierdza,że realizacja robót uzupełniających nastąpićmoże ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp i na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcęw ramach tego
nowego postępowania.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i niezasadnie
odrzucił ofertęodwołującego, toteżna podstawie art. 191 ust. 1a orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
