rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 449/09
KIO/UZP 449/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Rakowska Małgorzata, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Rakowska Małgorzata, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz Remiś (Lider
Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul.
Przemysłowa 20, 09-400 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto
Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock, protestu z dnia 19 marca 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz Remiś (Lider
Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul.
Przemysłowa 20, 09-400 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto
Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock, protestu z dnia 19 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowęsieci kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ulicy Skrajnej (wraz z sięgaczami) i Brzoskwiniowej oraz budowa
nawierzchni ulicy Skrajnej (odcinek od ulicy Sielskiej do tzw.świrowni) na osiedlu Imielnica”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś(Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibądla Lidera Konsorcjum
w Płocku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 26 stycznia 2009 r. (nr ogłoszenia: 27901).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp” Gmina Miasto Płock, zwana dalej „Zamawiającym”.
We wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
dniu 13 marca 2009 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie spełnił jednego z warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. wykonali co najmniej jedno zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i o wartości nie niższej niż
zaoferowana cena. Z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robot wynika,że każde ze
zrealizowanych zamówieńmiało wartośćniższąniżzaoferowana cena.
W piśmie z dnia 13 marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 17 marca
2009 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o zwrot wadium zabezpieczającego jego
ofertę. Pismem z dnia 17 marca 2009 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 18 marca 2009 r.
Zamawiający odmówił zwrotu kwoty wadium, wskazując na obowiązek jego zatrzymania w
trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19
marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 marca 2009 r., złożył protest, w
którym wskazał na naruszenia przez Zamawiającego:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania pomimo,że spełnia on wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, o których stanowi przepis art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ.
3)
§
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem”, poprzez błędną
interpretacjęwskazanego przepisu.
W proteście tym Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
-
dokonanie w postępowaniu ponownej oceny oferty złożonej przez
Odwołującego,
-
zwrot uiszczonego wadium.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał przede wszystkim na to,że
spełnił kwestionowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 3 SIWZ. Wskazywał na zapisy SIWZ dotyczące wykonawców ubiegających sięwspólnie
o zamówienie (pkt 4 SIWZ), z których wynikało – w jego ocenie -że warunek określony w pkt
1 i 2 SIWZ musi spełnićkażdy z wykonawców, natomiast określony w pkt 3 i 4 – muszą
spełniaćłącznie wszyscy wykonawcy. Odwołujący podkreślał zastosowanie przez
Zamawiającego
określania
„łącznie”, które
wskazuje
na możliwość
zbiorczego,
sumarycznego określenia wartości i potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Odwołujący złożył wspólny dla wykonawców
tworzących Konsorcjum wykaz robót oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu. Ocena Zamawiającego,że zadana z wykazanych w wykazie robot nie
odpowiada wartości ceny oferty był – jak podniósł Odwołujący – niesłuszna z uwagi na
zapisy SIWZ, określenie ustawowe warunków udziału w postępowaniu oraz przepisy
rozporządzenia, które określa katalog dokumentów, których Zamawiający możeżądaćw
postępowaniu. Odwołujący podniósł,że Zamawiający powinien dokonaćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przede wszystkim w oparciu o dokumenty załączone do
oferty. Jeśli uznał,że nie potwierdzająone spełniania warunków udziału powinien ofertę
Odwołującego odrzucićna podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, a nie wzywaćdo
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł,że
swoim działaniem Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający formalnie nie rozstrzygnął przedmiotowego protestu, tym samym go
oddalił.
Od milczącego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 3 kwietnia 2009 r. (nadanie
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie, kierowane do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W tej samej dacie kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzuty,żądania i argumentacja zawarte w
proteście. Formalnie doprecyzowano naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
3)
§
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty i podtrzymując dotychczasowąargumentację
Odwołujący wskazał ponadto,że w postępowaniu doszło do rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dopuścił w SIWZ ocenęw ramach warunku udziału w
postępowaniu, prowadzącądo nierównego traktowania wykonawców poprzez uzależnienie
warunku podmiotowego od wartości oferowanej ceny.
Wskazał równieżna bardzo restrykcyjny charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
który powinien byćinterpretowany przez Zamawiającego w sposóbścisły, tj. powinien on
miećzastosowanie wyłącznie w przypadku tzw. zmów wykonawców. Zamawiający nie wziął
równieżpod uwagę,że Odwołujący dostarczył mu, na jegożądanie, wymagany dokument
(oświadczenie), a Zamawiający nadużywa swego prawa, czyniąc z dyspozycji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp dodatkoweźródło przychodów.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okoliczność, braku wiedzy o tym, czy inni
wykonawcy przedłużyli swoje wadia w postępowaniu.
W trakcie rozprawy pisemne stanowisko odnośnie złożonego odwołania przedłożył
Zamawiający (pismo z dnia 20 kwietnia 2009 r.). W piśmie tym Zamawiający przede
wszystkim wskazywał na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do składania
odwołania. Jego oferta bowiem cenowo jest sklasyfikowana na dalszej pozycji, a poprzez
brak zaskarżenia ofert cenowo korzystniejszych od oferty Odwołującego nie ma onżadnych
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł również,że
kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu, polegający na konieczności
wykazania siędoświadczeniem w wykonywaniu 1 zamówienia i wymogu łącznego
wypełnienia tego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
oznacza,że wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum spełni ten warunek. W takiej sytuacji pozostali „konsorcjanci” nie muszą
wykazywaćsiępodobnym zamówieniem.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnieńi uzupełnieńdokumentów na skutek wezwania przez
Zamawiającego, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 2)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, pisemnych
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2009 r. oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wartośćszacunkowa
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, wynosi: 3 432 683,47 zł netto, tj. 885 373,98 euro. Wskazana wartość
zamówienia mieści sięponiżej progu wartości kwot, o których stanowiąprzepisy wydane na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - Dz. U. Nr 241, poz. 1762). Tym samym, uwzględniając powyższe,
w postępowaniu będzie miał zastosowanie przepis art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozwalający
na zaskarżenie w trybie odwoławczym wyłącznie określonych czterech czynności
zamawiającego (wybory trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenęoraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bądźodrzucenia jego oferty).
Ze wskazanych przyczyn przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby nie może
byćzatem zarzut dotyczący zatrzymania wadium, nieobjęty dyspozycjąprzywołanego
przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp. Uwzględniając obowiązujący stan prawny, który nie
pozwala na częściowe odrzucenie odwołania, skład orzekający Izby uznając, iżzachodzi we
wskazanym zakresie przesłanka określona w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, uznając,że
podlega on odrzuceniu.
Skład orzekający Izby wyraża równieżopinię,że zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzająca do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcia umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.
Biorąc powyższe pod uwagęprzedmiotem oceny przez skład orzekający Izby jest
zatem zarzut dotyczący bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie nie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego -
wyraża siębowiem w tym,że Odwołujący jest wykonawcą, ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym pozbawienie go przez Zamawiającego szans na
potencjalne uzyskanie zamówienia poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu, którąto
czynnośćkwestionuje, jednocześnie z negatywnymi skutkami finansowymi w postaci
zatrzymania wadium, jest wystarczające – szerokim rozumieniu pojęcia interesu prawnego –
do uznania,że ów uszczerbek w tym interesie miał faktycznie miejsce.
W przeciwnym bowiem razie w przypadku zamówieńponiżej wartości progów UE
mielibyśmy do czynienia z brakiem racjonalności ustawodawcy, który z jednej strony daje
formalnie możliwośćzaskarżenia zasadności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu bądźodrzucenia jego oferty, a nie dając jednocześnie możliwości
zaskarżenia innych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych przed tąofert.
Tworzyłoby to swego rodzaju fikcjęprawnąuniemożliwiającąkażdorazowe rozpoznanie
zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, bądźwykluczenia go
z udziału w postępowaniu z uwagi na brak interesu prawnego, w sytuacji gdyby
w postępowaniu były bardziej korzystne oferty od oferty tego wykonawcy. Tym bardziej to
szerokie rozumienie interesu prawnego w tym przypadku będzie miało szczególne znaczenie
z punktu widzenia konsekwencji związanych z takączynności bezzasadnego wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postaci zatrzymania wadium, która to okolicznośćw niniejszej
sprawie nie podlega rozpoznaniu ze wskazanych powyżej przyczyn, może byćjednak
– w ocenie Izby, co potwierdził równieżna rozprawie Zamawiający - objęta odrębnym
powództwem cywilnoprawnym.
Odnosząc sięzatem do zarzutu spełniania warunku udziału w postępowaniu skład
orzekający Izby ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1)
Zamawiający w SIWZ pkt 3.1, uwzględniając równieżzmianętego warunku
dokonanąw wyniku modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia w dniu 2 lutego 2009
r., zażądał spełnienia warunku doświadczenia, poprzez wykazanie jednego
zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi
zamówienia i o wartości nie niższej niżzaoferowana cena. Przy czym
warunek ten w odniesieniu do wykonawców ubiegających sięwspólnie
o zamówienie musieli spełniaćłącznie wszyscy wykonawcy.
2)
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę: 2 553 460,00 zł brutto za
realizacjęzamówienia.
3)
W dwóch odrębnych (dla każdego z „konsorcjantów” oddzielnie) wykazach
wykonanych prac załączonych do oferty Odwołującego - złącznik nr 4
wykazał 11 robót, których wartości brutto kształtowały sięod 113 285,64 zł do
2 050 000,00 zł brutto.
4)
Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2009 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5)
Odwołujący uzupełniłżądane dokumenty poprzez dołączenie tych samych
dokumentów z małąkorektąw zakresie wartości brutto wykazywanych robót
w jednym z wykazów, co nie zmieniło zasadniczo wartości progowych tych
zamówień, pod kątem oceny spełniania warunku. Do dołączonych
dokumentów przedłożone zostały wyjaśnienia, w których Odwołujący
wskazywał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie jest w stanie
dostarczyćinnych w tym zakresie dokumentów.
Skład orzekający Izby orzekając w tym zakresie stwierdził, na podstawie ustalonego
stanu faktycznego oraz dowodów zgromadzonych w sprawie,że podnoszony zarzut
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie. Słuszne jest - w ocenie składu orzekającego Izby - stanowisko
Zamawiającego,że wskazanego warunku udziału nie można interpretowaćw sposób
proponowany przez Odwołującego, tj. w ten sposób,że każde zamówienie wykazywane
przez wszystkich „konsorcjantów” może podlegaćsumowaniu, aby spełnićokreślony wymóg
Zamawiającego co do oczekiwanej wartości zamówienia. W takim przypadku mogłoby nawet
dojśćdo sytuacji, w której kilku, bądźkilkunastu wykonawców będzie ubiegaćsię
o zamówienie wyłącznie po to, aby dokonaćszumowania drobnych wykonywanych przez
nich zamówień, które jednaka nie będąpotwierdzać,że wykonawca jako cały „zbiorowy
podmiot” jest w stanie wykonaćzamówienie, ponieważma takie doświadczenie. Czym innym
z punktu widzenia oceny doświadczenia, jest bowiem realizacja roboty budowlanej
o określonej wartości na określonym poziomie, a czy innym realizacja kilku, kilkunastu, bądź
kilkudziesięciu drobnych inwestycji, których dopiero łączna wartośćjest w stanie wypełnić
warunek Zamawiającego. Określenie „łącznie” użyte w przez Zamawiającego – w ocenie
Izby – w przypadku wykonawców ubiegających sięo zmówienie wspólnie należy
interpretowaćw tym przypadku w ten sposób,że to każdy z wykonawców może wykazaćsię
realizacjątakiego zamówienia o danej wartości, a wykazanie siętąumiejętnościąprzez
jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców
ubiegających sięo zamówienie w zawiązku z odnoszeniem tego warunku udziału
w postępowaniu do ceny ofertowej każdego z wykonawców, skład orzekający Izby uznał ten
zarzut za spóźniony. Odwołujący powinien był podnosićgo na etapie wcześniejszym, po
modyfikacji SIWZ w dniu 2 lutego 2009 r. Uwzględniając powyższe zarzut ten nie podlegał
rozpatrzeniu, a stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Ppz podlegał odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowęsieci kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ulicy Skrajnej (wraz z sięgaczami) i Brzoskwiniowej oraz budowa
nawierzchni ulicy Skrajnej (odcinek od ulicy Sielskiej do tzw.świrowni) na osiedlu Imielnica”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś(Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibądla Lidera Konsorcjum
w Płocku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 26 stycznia 2009 r. (nr ogłoszenia: 27901).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp” Gmina Miasto Płock, zwana dalej „Zamawiającym”.
We wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
dniu 13 marca 2009 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie spełnił jednego z warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. wykonali co najmniej jedno zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i o wartości nie niższej niż
zaoferowana cena. Z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robot wynika,że każde ze
zrealizowanych zamówieńmiało wartośćniższąniżzaoferowana cena.
W piśmie z dnia 13 marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 17 marca
2009 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o zwrot wadium zabezpieczającego jego
ofertę. Pismem z dnia 17 marca 2009 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 18 marca 2009 r.
Zamawiający odmówił zwrotu kwoty wadium, wskazując na obowiązek jego zatrzymania w
trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19
marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 marca 2009 r., złożył protest, w
którym wskazał na naruszenia przez Zamawiającego:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji,
2)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania pomimo,że spełnia on wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, o których stanowi przepis art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ.
3)
§
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem”, poprzez błędną
interpretacjęwskazanego przepisu.
W proteście tym Odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
-
dokonanie w postępowaniu ponownej oceny oferty złożonej przez
Odwołującego,
-
zwrot uiszczonego wadium.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał przede wszystkim na to,że
spełnił kwestionowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 3 SIWZ. Wskazywał na zapisy SIWZ dotyczące wykonawców ubiegających sięwspólnie
o zamówienie (pkt 4 SIWZ), z których wynikało – w jego ocenie -że warunek określony w pkt
1 i 2 SIWZ musi spełnićkażdy z wykonawców, natomiast określony w pkt 3 i 4 – muszą
spełniaćłącznie wszyscy wykonawcy. Odwołujący podkreślał zastosowanie przez
Zamawiającego
określania
„łącznie”, które
wskazuje
na możliwość
zbiorczego,
sumarycznego określenia wartości i potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Odwołujący złożył wspólny dla wykonawców
tworzących Konsorcjum wykaz robót oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu. Ocena Zamawiającego,że zadana z wykazanych w wykazie robot nie
odpowiada wartości ceny oferty był – jak podniósł Odwołujący – niesłuszna z uwagi na
zapisy SIWZ, określenie ustawowe warunków udziału w postępowaniu oraz przepisy
rozporządzenia, które określa katalog dokumentów, których Zamawiający możeżądaćw
postępowaniu. Odwołujący podniósł,że Zamawiający powinien dokonaćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przede wszystkim w oparciu o dokumenty załączone do
oferty. Jeśli uznał,że nie potwierdzająone spełniania warunków udziału powinien ofertę
Odwołującego odrzucićna podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, a nie wzywaćdo
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł,że
swoim działaniem Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający formalnie nie rozstrzygnął przedmiotowego protestu, tym samym go
oddalił.
Od milczącego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 3 kwietnia 2009 r. (nadanie
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie, kierowane do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W tej samej dacie kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzuty,żądania i argumentacja zawarte w
proteście. Formalnie doprecyzowano naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
3)
§
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty i podtrzymując dotychczasowąargumentację
Odwołujący wskazał ponadto,że w postępowaniu doszło do rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dopuścił w SIWZ ocenęw ramach warunku udziału w
postępowaniu, prowadzącądo nierównego traktowania wykonawców poprzez uzależnienie
warunku podmiotowego od wartości oferowanej ceny.
Wskazał równieżna bardzo restrykcyjny charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
który powinien byćinterpretowany przez Zamawiającego w sposóbścisły, tj. powinien on
miećzastosowanie wyłącznie w przypadku tzw. zmów wykonawców. Zamawiający nie wziął
równieżpod uwagę,że Odwołujący dostarczył mu, na jegożądanie, wymagany dokument
(oświadczenie), a Zamawiający nadużywa swego prawa, czyniąc z dyspozycji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp dodatkoweźródło przychodów.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna okoliczność, braku wiedzy o tym, czy inni
wykonawcy przedłużyli swoje wadia w postępowaniu.
W trakcie rozprawy pisemne stanowisko odnośnie złożonego odwołania przedłożył
Zamawiający (pismo z dnia 20 kwietnia 2009 r.). W piśmie tym Zamawiający przede
wszystkim wskazywał na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do składania
odwołania. Jego oferta bowiem cenowo jest sklasyfikowana na dalszej pozycji, a poprzez
brak zaskarżenia ofert cenowo korzystniejszych od oferty Odwołującego nie ma onżadnych
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł również,że
kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu, polegający na konieczności
wykazania siędoświadczeniem w wykonywaniu 1 zamówienia i wymogu łącznego
wypełnienia tego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
oznacza,że wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum spełni ten warunek. W takiej sytuacji pozostali „konsorcjanci” nie muszą
wykazywaćsiępodobnym zamówieniem.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnieńi uzupełnieńdokumentów na skutek wezwania przez
Zamawiającego, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 2)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, pisemnych
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2009 r. oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wartośćszacunkowa
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, wynosi: 3 432 683,47 zł netto, tj. 885 373,98 euro. Wskazana wartość
zamówienia mieści sięponiżej progu wartości kwot, o których stanowiąprzepisy wydane na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - Dz. U. Nr 241, poz. 1762). Tym samym, uwzględniając powyższe,
w postępowaniu będzie miał zastosowanie przepis art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozwalający
na zaskarżenie w trybie odwoławczym wyłącznie określonych czterech czynności
zamawiającego (wybory trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenęoraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bądźodrzucenia jego oferty).
Ze wskazanych przyczyn przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby nie może
byćzatem zarzut dotyczący zatrzymania wadium, nieobjęty dyspozycjąprzywołanego
przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp. Uwzględniając obowiązujący stan prawny, który nie
pozwala na częściowe odrzucenie odwołania, skład orzekający Izby uznając, iżzachodzi we
wskazanym zakresie przesłanka określona w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, uznając,że
podlega on odrzuceniu.
Skład orzekający Izby wyraża równieżopinię,że zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzająca do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcia umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.
Biorąc powyższe pod uwagęprzedmiotem oceny przez skład orzekający Izby jest
zatem zarzut dotyczący bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie nie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego -
wyraża siębowiem w tym,że Odwołujący jest wykonawcą, ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym pozbawienie go przez Zamawiającego szans na
potencjalne uzyskanie zamówienia poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu, którąto
czynnośćkwestionuje, jednocześnie z negatywnymi skutkami finansowymi w postaci
zatrzymania wadium, jest wystarczające – szerokim rozumieniu pojęcia interesu prawnego –
do uznania,że ów uszczerbek w tym interesie miał faktycznie miejsce.
W przeciwnym bowiem razie w przypadku zamówieńponiżej wartości progów UE
mielibyśmy do czynienia z brakiem racjonalności ustawodawcy, który z jednej strony daje
formalnie możliwośćzaskarżenia zasadności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu bądźodrzucenia jego oferty, a nie dając jednocześnie możliwości
zaskarżenia innych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych przed tąofert.
Tworzyłoby to swego rodzaju fikcjęprawnąuniemożliwiającąkażdorazowe rozpoznanie
zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, bądźwykluczenia go
z udziału w postępowaniu z uwagi na brak interesu prawnego, w sytuacji gdyby
w postępowaniu były bardziej korzystne oferty od oferty tego wykonawcy. Tym bardziej to
szerokie rozumienie interesu prawnego w tym przypadku będzie miało szczególne znaczenie
z punktu widzenia konsekwencji związanych z takączynności bezzasadnego wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postaci zatrzymania wadium, która to okolicznośćw niniejszej
sprawie nie podlega rozpoznaniu ze wskazanych powyżej przyczyn, może byćjednak
– w ocenie Izby, co potwierdził równieżna rozprawie Zamawiający - objęta odrębnym
powództwem cywilnoprawnym.
Odnosząc sięzatem do zarzutu spełniania warunku udziału w postępowaniu skład
orzekający Izby ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1)
Zamawiający w SIWZ pkt 3.1, uwzględniając równieżzmianętego warunku
dokonanąw wyniku modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia w dniu 2 lutego 2009
r., zażądał spełnienia warunku doświadczenia, poprzez wykazanie jednego
zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi
zamówienia i o wartości nie niższej niżzaoferowana cena. Przy czym
warunek ten w odniesieniu do wykonawców ubiegających sięwspólnie
o zamówienie musieli spełniaćłącznie wszyscy wykonawcy.
2)
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę: 2 553 460,00 zł brutto za
realizacjęzamówienia.
3)
W dwóch odrębnych (dla każdego z „konsorcjantów” oddzielnie) wykazach
wykonanych prac załączonych do oferty Odwołującego - złącznik nr 4
wykazał 11 robót, których wartości brutto kształtowały sięod 113 285,64 zł do
2 050 000,00 zł brutto.
4)
Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2009 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5)
Odwołujący uzupełniłżądane dokumenty poprzez dołączenie tych samych
dokumentów z małąkorektąw zakresie wartości brutto wykazywanych robót
w jednym z wykazów, co nie zmieniło zasadniczo wartości progowych tych
zamówień, pod kątem oceny spełniania warunku. Do dołączonych
dokumentów przedłożone zostały wyjaśnienia, w których Odwołujący
wskazywał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie jest w stanie
dostarczyćinnych w tym zakresie dokumentów.
Skład orzekający Izby orzekając w tym zakresie stwierdził, na podstawie ustalonego
stanu faktycznego oraz dowodów zgromadzonych w sprawie,że podnoszony zarzut
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie. Słuszne jest - w ocenie składu orzekającego Izby - stanowisko
Zamawiającego,że wskazanego warunku udziału nie można interpretowaćw sposób
proponowany przez Odwołującego, tj. w ten sposób,że każde zamówienie wykazywane
przez wszystkich „konsorcjantów” może podlegaćsumowaniu, aby spełnićokreślony wymóg
Zamawiającego co do oczekiwanej wartości zamówienia. W takim przypadku mogłoby nawet
dojśćdo sytuacji, w której kilku, bądźkilkunastu wykonawców będzie ubiegaćsię
o zamówienie wyłącznie po to, aby dokonaćszumowania drobnych wykonywanych przez
nich zamówień, które jednaka nie będąpotwierdzać,że wykonawca jako cały „zbiorowy
podmiot” jest w stanie wykonaćzamówienie, ponieważma takie doświadczenie. Czym innym
z punktu widzenia oceny doświadczenia, jest bowiem realizacja roboty budowlanej
o określonej wartości na określonym poziomie, a czy innym realizacja kilku, kilkunastu, bądź
kilkudziesięciu drobnych inwestycji, których dopiero łączna wartośćjest w stanie wypełnić
warunek Zamawiającego. Określenie „łącznie” użyte w przez Zamawiającego – w ocenie
Izby – w przypadku wykonawców ubiegających sięo zmówienie wspólnie należy
interpretowaćw tym przypadku w ten sposób,że to każdy z wykonawców może wykazaćsię
realizacjątakiego zamówienia o danej wartości, a wykazanie siętąumiejętnościąprzez
jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców
ubiegających sięo zamówienie w zawiązku z odnoszeniem tego warunku udziału
w postępowaniu do ceny ofertowej każdego z wykonawców, skład orzekający Izby uznał ten
zarzut za spóźniony. Odwołujący powinien był podnosićgo na etapie wcześniejszym, po
modyfikacji SIWZ w dniu 2 lutego 2009 r. Uwzględniając powyższe zarzut ten nie podlegał
rozpatrzeniu, a stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Ppz podlegał odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
