rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 409/09
KIO/UZP 409/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Luiza Łamejko, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Luiza Łamejko, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,*
przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,*
orzeka:
1.uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2.kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36 / Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A. z siedzibą
w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Skarbu Państwa z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Usługęwsparcia technicznego aplikacji i poczty na platformie Lotus Notes”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 21 stycznia 2009 r., Nr 1, poz. 23521.
Zamawiający w dniu 6 marca 2009 r. poinformował ComArch S.A., zwany dalej
„Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty, jednocześnie wskazując na konieczność
zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na działanie Zamawiającego, tj.:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2. zatrzymanie wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iżOdwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
2. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego i zwrot wadium
Odwołującemu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w postaci Zaświadczenia z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień3 marca 2009 r. Przedmiotowe pismo nadał do Odwołującego
w dniu 2 marca 2009 r.
Odwołujący pismo to otrzymał w dniu 5 marca 2009 r. i w odpowiedzi na powyższe w
dniu 6 marca 2009 r. złożył Zamawiającemużądany dokument.
Nadto Odwołujący podkreślił, iżw inny sposób nie powziął wiedzy o wezwaniu go do
uzupełnieniażądanego dokumentu.
Pismem z dnia 23 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, podkreślając m.in., iżw dniu
27 lutego 2009 r. o godzinie 15:29 przesłał Odwołującemu faksem wezwanie do uzupełnienia
dokumentu, na dowód czego dysponuje raportem z transmisji faksu (nr zadania 043), który
opatrzony jest adnotacją„wysyłanie zakończone pomyślnie”.
Odwołujący mimo przedmiotowego wezwania nie przedłożyłżądanego dokumentu
we wskazanym w wezwaniu terminie. Tym samym zaszła przesłanka powodująca
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Nadto dodał, iżOdwołujący nie udowodnił, iżniezłożenieżądanego dokumentu
nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
31 marca 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 27 marca 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumentacjęzawartąw proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożonąofertę, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako możliwośćuznania oferty złożonej
przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez wykonawcęumowy
w sprawie zamówienia publicznego lub teżmiećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków
prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą.
W niniejszym postępowaniu można mówićo interesie prawnym w szerszym
znaczeniu, a więc tym, który polega na kontrolowaniu prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uprawdopodobnił bowiem, iżnieprawidłowości powstałe w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu faktycznie spowodowały wykluczenie go z
postępowania, a tym samym odrzucenie jego oferty, wywierając w konsekwencji, negatywny
dla Odwołującego, skutek w postaci utraty wadium.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności wadium należy podkreślić, iżOdwołujący złożył wadium i faktycznie znajduje się
ono w dyspozycji Zamawiającego.
Tak więc brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale 11 SIWZ „Informacje o sposobie
porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńi
dokumentów”, pkt 1 zamieścił postanowienie, iż„w niniejszym postępowaniu wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane sąprzez strony
postępowania pisemnie. Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu ofert,
wyborze oferty najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnieniu postępowania oraz
wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia będąprzesyłane również
faksem”.
Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych wystawionego na Odwołującego w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 3 marca 2009 r. Powyższe pismo – jak oświadczył
Zamawiający – przesłał Odwołującemu faksem w tym samym dniu, na dowód czego
przedłożył raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania: 043 z dnia 27 lutego 2009 r.,
godzina 15:29) z zapisem „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Nadto przedmiotowe wezwanie nadał do Odwołującego w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 marca 2009 r.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący otrzymał pismo przesłane za pośrednictwem
poczty, dowodem czego jest prezentata na kopercie zawierająca datę5 marca 2009 r., jako
datęwpływu pisma do Odwołującego.
W dniu 6 marca 2009 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument, do
uzupełnienia którego został wezwany, w tym samym dniu otrzymując informacje o jego
wykluczeniu z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżw niniejszym postępowaniu
Zamawiający jako zasadęporozumiewania sięz wykonawcami przyjął formępisemną.
Jednocześnie zastrzegając, iżdla enumeratywnie wymienionych czynności, dopuszczalnym
jest przekazywanie zawiadomieńw formie faksu.
Niewątpliwie wybór formy porozumiewania sięz wykonawcami ustawa pozostawia
Zamawiającemu, a Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał.
Bezspornym jest jednak, iżwśród czynności, dla których Zamawiający dopuścił formę
porozumiewania sięza pomocąfaksu, nie wymienił czynności przeprowadzonej (w stosunku
do Odwołującego) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Istotnie – jak wielokrotnie podkreślał Zamawiający - w dniu 2 marca 2009 r.
potwierdził na piśmie wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego
w dniu 27 lutego 2009 r. w formie faksu.
Niemniej jednak – jak ustalono na rozprawie - nie uczynił tego niezwłocznie, tym
samym nie dochowując należytej staranności przy wysłaniu wezwania listem poleconym, jak
równieżnie zawarł stosownego zapisu w SIWZ, z treści którego by wynikało, iżprzesłanie
określonego pisma faksem, a następnie jego niezwłoczne potwierdzenie na piśmie, skutkuje
uznaniem, iżprzedmiotowe pismo zostało dostarczone do wykonawcy w terminie, w sytuacji,
gdy nie dotyczy wymienionych w SIWZ czynności.
Zamawiający, co prawda, okazał raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania:
043 z dnia 27 lutego 2009 r., godzina 15:29), z treści którego wynika, iżna numer
„00228307400” przesłano 1 stronędokumentu, a „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iżprzedmiotowy raport potwierdza jedynie fakt jego
nadania, przy czy zawiera zarówno formę, jak i treśćinnąniżpozostałe raporty z transmisji,
a mianowicie nie zawiera treści przesłanego pisma, co ma miejsce w przypadku innych,
wysyłanych w formie faksu pism (nadanych w okresie wcześniejszym, jak i późniejszym niż
w dacie 27 lutego 2009 r.). Wydaje siębowiem,że w przypadku czynności, których
niedopełnienie skutkuje dolegliwościąw sferze interesów finansowych wykonawcy (utratą
wadium) koniecznym jest poza prawidłowym zastrzeżeniem formy dla dokonania tej
czynności, równieżustalenie, czy istotnie pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów
faktycznie dotarło do wykonawcy. Skoro oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią(art. 61 § 1 k.c.), a dla czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżono w SIWZ wyłącznie formępisemną, a Zamawiający nie
tylko,że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iżOdwołujący zapoznał sięz
wezwaniem faktycznie w dniu 27 lutego 2009 r. należy przyjąć, iżOdwołujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów otrzymał dopiero w dniu 5 marca 2009 r.
Oznacza to, iżczynnośćwykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania
została dokonana z naruszeniem nie tylko postanowieńSIWZ, ale i przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie należy stwierdzić, iżart. 46 ust. 4 ustawy Pzp ma charakter
restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2.kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36 / Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A. z siedzibą
w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Skarbu Państwa z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Usługęwsparcia technicznego aplikacji i poczty na platformie Lotus Notes”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 21 stycznia 2009 r., Nr 1, poz. 23521.
Zamawiający w dniu 6 marca 2009 r. poinformował ComArch S.A., zwany dalej
„Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty, jednocześnie wskazując na konieczność
zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na działanie Zamawiającego, tj.:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2. zatrzymanie wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iżOdwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
2. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego i zwrot wadium
Odwołującemu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w postaci Zaświadczenia z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień3 marca 2009 r. Przedmiotowe pismo nadał do Odwołującego
w dniu 2 marca 2009 r.
Odwołujący pismo to otrzymał w dniu 5 marca 2009 r. i w odpowiedzi na powyższe w
dniu 6 marca 2009 r. złożył Zamawiającemużądany dokument.
Nadto Odwołujący podkreślił, iżw inny sposób nie powziął wiedzy o wezwaniu go do
uzupełnieniażądanego dokumentu.
Pismem z dnia 23 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, podkreślając m.in., iżw dniu
27 lutego 2009 r. o godzinie 15:29 przesłał Odwołującemu faksem wezwanie do uzupełnienia
dokumentu, na dowód czego dysponuje raportem z transmisji faksu (nr zadania 043), który
opatrzony jest adnotacją„wysyłanie zakończone pomyślnie”.
Odwołujący mimo przedmiotowego wezwania nie przedłożyłżądanego dokumentu
we wskazanym w wezwaniu terminie. Tym samym zaszła przesłanka powodująca
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Nadto dodał, iżOdwołujący nie udowodnił, iżniezłożenieżądanego dokumentu
nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
31 marca 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 27 marca 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumentacjęzawartąw proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożonąofertę, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako możliwośćuznania oferty złożonej
przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez wykonawcęumowy
w sprawie zamówienia publicznego lub teżmiećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków
prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą.
W niniejszym postępowaniu można mówićo interesie prawnym w szerszym
znaczeniu, a więc tym, który polega na kontrolowaniu prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uprawdopodobnił bowiem, iżnieprawidłowości powstałe w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu faktycznie spowodowały wykluczenie go z
postępowania, a tym samym odrzucenie jego oferty, wywierając w konsekwencji, negatywny
dla Odwołującego, skutek w postaci utraty wadium.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności wadium należy podkreślić, iżOdwołujący złożył wadium i faktycznie znajduje się
ono w dyspozycji Zamawiającego.
Tak więc brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale 11 SIWZ „Informacje o sposobie
porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńi
dokumentów”, pkt 1 zamieścił postanowienie, iż„w niniejszym postępowaniu wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane sąprzez strony
postępowania pisemnie. Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu ofert,
wyborze oferty najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnieniu postępowania oraz
wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia będąprzesyłane również
faksem”.
Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych wystawionego na Odwołującego w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 3 marca 2009 r. Powyższe pismo – jak oświadczył
Zamawiający – przesłał Odwołującemu faksem w tym samym dniu, na dowód czego
przedłożył raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania: 043 z dnia 27 lutego 2009 r.,
godzina 15:29) z zapisem „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Nadto przedmiotowe wezwanie nadał do Odwołującego w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 marca 2009 r.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący otrzymał pismo przesłane za pośrednictwem
poczty, dowodem czego jest prezentata na kopercie zawierająca datę5 marca 2009 r., jako
datęwpływu pisma do Odwołującego.
W dniu 6 marca 2009 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument, do
uzupełnienia którego został wezwany, w tym samym dniu otrzymując informacje o jego
wykluczeniu z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżw niniejszym postępowaniu
Zamawiający jako zasadęporozumiewania sięz wykonawcami przyjął formępisemną.
Jednocześnie zastrzegając, iżdla enumeratywnie wymienionych czynności, dopuszczalnym
jest przekazywanie zawiadomieńw formie faksu.
Niewątpliwie wybór formy porozumiewania sięz wykonawcami ustawa pozostawia
Zamawiającemu, a Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał.
Bezspornym jest jednak, iżwśród czynności, dla których Zamawiający dopuścił formę
porozumiewania sięza pomocąfaksu, nie wymienił czynności przeprowadzonej (w stosunku
do Odwołującego) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Istotnie – jak wielokrotnie podkreślał Zamawiający - w dniu 2 marca 2009 r.
potwierdził na piśmie wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego
w dniu 27 lutego 2009 r. w formie faksu.
Niemniej jednak – jak ustalono na rozprawie - nie uczynił tego niezwłocznie, tym
samym nie dochowując należytej staranności przy wysłaniu wezwania listem poleconym, jak
równieżnie zawarł stosownego zapisu w SIWZ, z treści którego by wynikało, iżprzesłanie
określonego pisma faksem, a następnie jego niezwłoczne potwierdzenie na piśmie, skutkuje
uznaniem, iżprzedmiotowe pismo zostało dostarczone do wykonawcy w terminie, w sytuacji,
gdy nie dotyczy wymienionych w SIWZ czynności.
Zamawiający, co prawda, okazał raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania:
043 z dnia 27 lutego 2009 r., godzina 15:29), z treści którego wynika, iżna numer
„00228307400” przesłano 1 stronędokumentu, a „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iżprzedmiotowy raport potwierdza jedynie fakt jego
nadania, przy czy zawiera zarówno formę, jak i treśćinnąniżpozostałe raporty z transmisji,
a mianowicie nie zawiera treści przesłanego pisma, co ma miejsce w przypadku innych,
wysyłanych w formie faksu pism (nadanych w okresie wcześniejszym, jak i późniejszym niż
w dacie 27 lutego 2009 r.). Wydaje siębowiem,że w przypadku czynności, których
niedopełnienie skutkuje dolegliwościąw sferze interesów finansowych wykonawcy (utratą
wadium) koniecznym jest poza prawidłowym zastrzeżeniem formy dla dokonania tej
czynności, równieżustalenie, czy istotnie pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów
faktycznie dotarło do wykonawcy. Skoro oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego
treścią(art. 61 § 1 k.c.), a dla czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżono w SIWZ wyłącznie formępisemną, a Zamawiający nie
tylko,że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iżOdwołujący zapoznał sięz
wezwaniem faktycznie w dniu 27 lutego 2009 r. należy przyjąć, iżOdwołujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów otrzymał dopiero w dniu 5 marca 2009 r.
Oznacza to, iżczynnośćwykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania
została dokonana z naruszeniem nie tylko postanowieńSIWZ, ale i przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie należy stwierdzić, iżart. 46 ust. 4 ustawy Pzp ma charakter
restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
