rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 99/09
KIO/UZP 99/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu rozprawie w dniu 03.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Zamówień
Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 31.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13, Deutsche Bahn
International GmbH, Bornizstr. 73-75, 10365 Berlin, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Zamówień
Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 31.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13, Deutsche Bahn
International GmbH, Bornizstr. 73-75, 10365 Berlin, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazuje
powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Zamówień
Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA
S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8.174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Biuro Zamówień Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 na
rzecz Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul.
Solec 22, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: SAFEGE S.A.,
SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór nad
modernizacjąlinii kolejowej E 65 na odcinku od km 131,100 do km 184,800 (obszar LCS
Działdowo) w ramach projektu FS 2005/PL/16/C/PT/001 „Modernizacja linii kolejowej E 65,
odcinek Warszawa – Gdynia, etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2008 pod numerem.2008/S 105-
141035.
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Zakład
Budownictwa Mostowego Inwestor - Zastępczy Sp. z o o. z siedzibąw Warszawie oraz
Deutsche Bahn International GmbH z siedzibąw Berlinie (Konsorcjum ZBM). Jako drugąw
kolejności Zamawiający ocenił ofertęzłożonąprzez Safege S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Nanterre oraz Systra S.A. z siedzibąw Paryżu (Konsorcjum Safege) - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Z wynikiem postępowania nie zgodziło sięKonsorcjum Safege i wniosło odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzedzone protestem.Środki ochrony prawnej zostały wniesione terminach ustawowych – protest w dniu
31.12.2008 roku, odwołanie w dniu 21.01.2009 r. (wpływ bezpośredni). Zachowany został
wynikający z art. 184 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) warunek jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 24 ust. 2 pkt 2,
3 i 4 Pzp - przez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowania Konsorcjum ZBM,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 Pzp - przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie
oferty wykonawcy Konsorcjum ZBM, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców określonych wart. 7 Pzp oraz naruszenie innych
przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący sięwskazał,że:
1. Pan Marian G. wskazany przez Konsorcjum ZBM na stanowisko Koordynatora
dostępu do torów nie spełnia wymagańokreślonych w pkt 8.3.1a) ppkt 5 siwz.
Wykazane doświadczenie na stanowisku koordynatora ds. zamknięćtorowych przy
elektryfikacji linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew nie mogło byćnabyte w wymaganym
przez Zamawiającego okresie 36 miesięcy podczas ostatnich 10 lat. W oparciu o
informacje zamieszczone w portalu
www.kolejowo.pl
Odwołujący siępodniósł, ze
powyższe informacje stanowiąnieprawdęa z uwagi na ich wpływ na wynik
postępowania powodująobowiązek wykluczenia Konsorcjum ZBM z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego sięZamawiający
błędnie uznał za wystarczające piastowanie stanowiska Zastępcy Naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Olsztynie, gdyżstanowisko to nie
pozwalało na nabycie wymaganego doświadczenia dot. procedur wprowadzenia
zamknięćtorowych;
2. Osoby wskazane przez Konsorcjum ZBM na stanowisko Inżynierów Rezydentów nie
spełniająwarunków określonych w pkt 8.3.1.a) ppkt 7) siwz:
- Pan Ryszard K. nie posiada doświadczenia w modernizacji linii kolejowej zgodnie z
zasadami FIDIC, gdyżwskazana w wykazie modernizacja linii kolejowej E-20 nie
może zostaćuznana;
- Pan Janusz G. - brak spełnienie wymagańZamawiającego wynika z odpowiedzi
udzielonej przez Konsorcjum ZBM w piśmie z dnia 28.11.2008r. – odpowiedzi na
wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Projekt podany w cv Pana
Janusza G. nie stanowi „kontraktu kolejowego” nie można zatem uznaćposiadania
przez niego doświadczenia przy modernizacji linii kolejowej wg FIDIC. Odwołujący się
wskazał, ze powyższe stanowi informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący sięw oparciu o wyrok z dnia 23.04.2008 r. Sadu Okręgowego dla
Warszawy Pragi wywiódł,że wskazanie w piśmie z dnia 28.11.2098 r. Pana
Waldemara Andrzeja Z. stanowi niedopuszczalnązmianętreści oferty dokonanąpo
upływie terminu składania ofert, którego skutkiem winno byćodrzucenie oferty
Konsorcjum ZBM.
3. wskazanie dodatkowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta – Pana Ryszarda I.
bez wskazania kogo zastępuje powoduje, iżKonsorcjum ZBM złożyło ofertę
wariantowąa wskazanie 3 zamiast 2 osób powoduje równieżniezgodnośćoferty z
treściąsiwz (zarzut został podniesiony w proteście i nie podtrzymany w odwołaniu);
4. Konsorcjum ZBM Ne ustanowiło skutecznie pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2
Pzp do reprezentowania go w postępowaniu. Treśćpełnomocnictwa udzielonego
przez DB International GmbH - ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. nie zawiera
sformułowania, ze upoważnia do działania w imieniu i na rzecz obu podmiotów
występujących wspólnie, czego wymaga art. 23 ust. 2 Pzp. Z jednoznacznych
sformułowańpełnomocnictwa wynika,że upoważnia ono jedynie do reprezentacji DB
i brak ten nie może zostaćskutecznie konwalidowany.
5. Konsorcjum ZBM nie wniosło wadium, gdyżz treści gwarancji wadialnej wynika,że
zabezpiecza ono wyłącznie ofertęzłożonąprzez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
6. Konsorcjum ZBM złożyło równieżnieprawidłowy dokument potwierdzający, ze nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości DB. Odwołujący sięzarzucił,że
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) przewiduje
potwierdzenie tych okoliczności za pomocąoświadczenia złożonego przed
notariuszem wyłącznie w sytuacji, gdy w kraju w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje siętakich dokumentów. Tymczasem w RFN dokument stwierdzający, iżnie
otwarto postępowania upadłościowego, wydaje właściwy Sąd Upadłościowy. Zatem
Konsorcjum ZBM winno byćwykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazując,że prawidłowe działanie Zamawiającego umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru ofert,
nakazanie wykluczenia Konsorcjum ZBM oraz nakazanie odrzucenia jego oferty oraz o
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
Zamawiający oddalił protest dzieńpo upływie ustawowego terminu, w dniu 12.01.2008 r.,
tego dnia przekazując rozstrzygnięcie Odwołującemu się. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał,że:
1. oceniając doświadczenie Pana Mariana G. pominął doświadczenie przy elektryfikacji
linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew uznając za wystarczające doświadczenie nabyte
na stanowisku Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury
Kolejowej w Olsztynie oraz na stanowisku Zastępcy Dyrektora ds. Eksploatacji w
Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie;
2. pełnienie przez Pana Ryszarda K. funkcji Prezesa Zarządu PEBEK Sp. z o.o., która
występowała jako partner w Konsorcjum „Polkor E-20 LOT S.A.” w przetargu na
"Modernizacjęlinii kolejowej E 20 na odcinku Siedlce-Terespol etap I LOT A
"
jest
związane z realizacja robót budowlanych, Pan Ryszard K. wizytował budowę, zatem
jego kandydatura spełnia wymagania siwz;
3. złożenie nowego wykazu osób spełniających wymagania określone w siwz nie
stanowi zmiany treści oferty a realizacjęuprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp. w związku z tym wskazanie nowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nie narusza prawa;
4. nie nastąpiło wskazanie dodatkowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta, gdyż
wyjaśnienia dotyczące Pana Ryszarda I. zostały złożone przez innego wykonawcę
MGGP;
5. ocena pełnomocnictwa udzielonego DB International GmbH przez była prawidłowa,
co potwierdza orzecznictwo KIO. Ponadto przy ocenie treści pełnomocnictwa
zastosowanie znajdzie w związku z art. 14 Pzp art. 65 k.c.. Oświadczenie woli o
udzieleniu pełnomocnictwa nie może byćinterpretowane w oderwaniu od
rzeczywistej intencji stron;
6. gwarancja opiewająca wyłącznie na ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. stanowi
prawidłowe wniesienie wadium. Z faktu wskazania w treści gwarancji numeru i nazwy
postępowania, ubiegania sięo zamówienia ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
wyłącznie jako członka konsorcjum wespół z DB International GmbH oraz orzeczenia
KIO Zamawiający wywiódł, ze gwarancja zabezpiecza ofertęzłożonąprzez obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięu udzielenie zamówienia, jest prawidłowa
pod względem formalnym i odpowiednio zabezpiecza jego interesy majątkowe;
7. ostatnia zmiana ustawy o spółkach ograniczona odpowiedzialnościąopublikowana w
dniu 28.10.2008r. wprowadziła obowiązek ujawniania ogłoszenia upadłości w
rejestrze handlowym. Zatem brak wzmianki w odpisie z rejestru złożonego przez DB
International GmbH o likwidacji lub upadłości zadośćuczyniąwymaganiom
rozporządzenia. Zamawiający oparł sięna wyjaśnieniach udzielonych przez DB
International GmbH w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Zatem
wystąpienie w tej mierze w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiło wyraz „należytej
staranności i profesjonalizmu” Zamawiającego. Zamawiający podniósł jednocześnie
brak udowodnienia przez Odwołującego się, iżtak jak twierdzi zaświadczenie o
nieogłoszeniu upadłości wydawane jest przez Sąd Upadłościowy.
Konsorcjum ZBM przystąpiło do postępowania odwoławczego zgłaszając uprzednio
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący
powołując sięna fakt wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego, wskazując na prawidłowośćdziałania Zamawiającego i
przytaczając orzecznictwo KIO.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki wskazane w art. 187 ust. 4 Pzp
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i wysłuchaniu stanowisk pełnomocników
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 31.05.2008 r. zatem zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z
dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w zakresie prawa materialnego właściwego do
rozpatrzenia zarzutów, zastosowanie mająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
obowiązujące do dnia 24.10.2008 roku.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
ocenionąjako druga w kolejności, po wybranej ofercie Konsorcjum ZBM. Potwierdzenie
zarzutów da Odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie potwierdziły sięwszystkie podnoszone
zarzuty.
Zarzuty kierowane pod adresem Pana Mariana G., przewidzianego przez Konsorcjum ZBM
na stanowisko Koordynatora dostępu do torów, nie znalazły potwierdzenia.
Stosowny warunek ustalony w pkt 8.3.1a) ppkt 5 siwz zobowiązywał do wykazania
doświadczenia na stanowisku związanym z procedurami wprowadzania zamknięćtorowych,
przez okres co najmniej 36 miesięcy w ciągu ostatnich 10 lat. Zamawiający nie uszczegółowił
wymagańprzez wskazanie stanowiska lub czynności pozwalających na uznanie spełnienia
warunku (dowód: siwz str.5).
W okresie ostatnich dziesięciu lat (10 lat przed dniem wszczęcia postępowania) Pan G. pełnił
funkcje Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Iławie (Zakład Infrastruktury w Olsztynie –
Sekcja Eksploatacji w Iławie) – od 02.2000 do 31.12.2007 r. oraz Zastępcy Dyrektora do
Spraw Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie w okresie 01.1998 –
01.2000 r. (dowód: str 19 oferty Konsorcjum ZBM) .
Bezsporne jest między stronami,że informacje dotyczące pełnienia funkcji Koordynatora ds.
zamknięćtorowych przy elektryfikacji linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew wykazane w okresie
02.2000 – 31.12.2007 r., w związku z pełnieniem funkcji Zastępcy Naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Iławie, sąnieprawdziwe. Przyznało to równieżKonsorcjum ZBM w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując na
fakt ich omyłkowego zamieszczenia.
Powyższe nie skutkuje jednak koniecznościąwykluczenia Konsorcjum ZBM z postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Mariana G. nie miały wpływu na wynik
postępowania, gdyżich złożenie nie przesądziło o posiadaniu doświadczenia wymaganego
w pkt 8.3.1.a) ppkt 5 siwz, pozostało bez wpływu równieżna wynik postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej.
Warunkowi określonemu w pkt 8.3.1.a) ppkt 5 siwz odpowiada doświadczenie nabyte przez
Pana Mariana G. przy pełnieniu funkcji Zastępcy Dyrektora do spraw eksploatacji w
Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie (w okresie 06.1998 r. – 01.2000 r. – ograniczenie
daty początkowej wynika z wymagańco do okresu, w którym ma byćnabyte wymagane
doświadczenie) oraz Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Iławie (Zakład Infrastruktury
w Olsztynie – Sekcja Eksploatacji w Iławie) – od 02.2000 do 31.12.2007 r. Wykazane
doświadczenie polegające na nadzorze nad zatwierdzaniem harmonogramów ruchu
pociągów i zamknięćtorowych przy remontach i modernizacjach, regulaminów prowadzenia
ruchów pociągów i zamknięćtorowych przy remontach i modernizacjach, udzielanie zgód na
zamknięcia torowe, koordynacja zamknięćtorowych oraz nadzór nad wprowadzeniem
procedur oraz zamknięciami torowymi odpowiada literalnym postanowieniom siwz.
Odwołujący sięnie kwestionował, iżprzywołane czynności sąwystarczające do uznania
posiadania wymaganego doświadczenia, a jedynie fakt faktycznego wykonywania tych
czynności przez Pana Mariana G. Jednak jeśli Odwołujący siętwierdzi,że Pan Marian G. nie
wykonywał wskazanych w wykazie czynności lub nie pełnił wskazanych funkcji, winien te
twierdzenia poprzećdowodem, czego nie uczynił (art.188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art.
14 Pzp).
Skoro wystarczające dla uznania spełnienia warunku określonego w pkt 8.3.1. ppkt 5 siwz
jest wskazane wyżej doświadczenie Pana Mariana G., to podanie nieprawdziwych informacji
i jest nierelewantne w stosunku do normy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Potwierdziły sięzarzuty kierowane pod adresem Pana Ryszarda K. kandydata na stanowisko
Inżyniera - Rezydenta.
W pkt 8.3.1.a). ppkt 7 siwz Zamawiający wymagał, posiadania przez każdąz dwóch osób
wskazanych na to stanowisko, co najmniej 5 letniego doświadczenia związanego z realizacją
robót budowlanych, w tym w realizacji przynajmniej jednego projektu dotyczącego
modernizacji linii kolejowych zgodnie z zasadami FIDIC (dowód: str. 8 siwz).
Bezsporne jest między stronami posiadanie przez Pana Ryszarda K. wymaganego 5 letniego
doświadczenia związanego z realizacjąrobót budowlanych, sporne jest posiadanie
doświadczenia w realizacji przynajmniej jednego projektu dotyczącego modernizacji linii
kolejowych zgodnie z zasadami FIDIC.
W spornym zakresie Konsorcjum ZBM wskazało,że Pan Ryszard K. pełniąc funkcję
Prezesa Zarządu PEBEK Sp. z o. o z siedzibąw Radomiu zarządzał i sprawował nadzór nad
realizacjąkontraktu dotyczącego modernizacji linii kolejowej E20 odcinek Siedlce – Terespol
- Siedlce - Łuków w ramach Projektu 2001/PL/16/P/PT/012 „Modernizacja linii kolejowej E20
na odcinku Siedlce - Terespol. Etap I” współfinansowanego przez UE na warunkach
kontraktu FIDIC w okresie od dnia 28.04.2006 – do dnia 31.12.2007 r. (dowód: str. 21 oferty).
Niekwestionowany jest zakres robót wykonywany przez PEBEK Sp. z o. o w ramach
kontraktu, sporna jest okolicznośćzarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją
kontraktu przez Pana Ryszarda K.
Zamawiający w pkt 8.3.1. ppkt 7 siwz nie skonkretyzował swoich wymagań, co do treści
warunku. Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołującego sięo możliwości wykazania
doświadczenia wymaganego w przywołanym postanowieniu siwz wyłącznie przez
bezpośrednich uczestników procesu budowlanego, którzy z mocy samych przepisów są
zobowiązani do dokonywania wpisów w dokumentacji inwestycji. Twierdzenie odwołującego
sięnie znajduje oparcia w treści siwz, Izba odmówiła mocy dowodowej protokołom z narad
koordynacyjnych przy realizacji spornej inwestycji (art. 188 ust. 6 Pzp).
Na rozprawie Odwołujący sięprzedłożył odpis uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników PEBEK Sp. z o.o. z dnia 26.05.2006 r. powołującej Pana Ryszarda K. w skład
Rady Nadzorczej, z którego wynika równieżzłożenie przez Pana Ryszarda K. rezygnacji z
funkcji Prezesa Zarządu w dniu 25.05.2006 r. Stosowna zmiana w KRS została dokonana w
dniu 3.07.2006 r. (dowód: uchwała z dnia 26.05.2008r., odpis pełny z KRS o numerze
0000021876 w aktach sprawy).
Zgodnie z art. 214 § 1 ksh członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub
zakładu oraz zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat nie może
byćjednocześnie członkiem rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.
Przy ocenie doświadczenia Pana Ryszarda K. może byćwzięty pod uwagęjedynie okres od
28.04.2006 roku (data zawarcia umowy modernizacji linii kolejowej E20 odcinek Siedlce –
Terespol - Siedlce - Łuków dowód: kopia pierwszej strony umowy w aktach sprawy) do dnia
26.05.2006 r.
W tym okresie odbywały sięjedynie prace wskazane w fazie A) Lp. 2 powstały: projekt
koncepcyjny, mapa do celów projektowych, wniosek o decyzje lokalizacji inwestycji, raport o
wpływie naśrodowisko, nie stanowiące robót budowlanych, co udowodnił Odwołujący się
będący Inżynierem Kontraktu spornej inwestycji (dowód: harmonogram w aktach sprawy).
Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Nie może go stanowić,
złożony przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, odpis z KRS PEBEK Sp. z o.o., zawarte w nim dane sąaktualne na dzień
21.07.2005r., nie obalajątwierdzeńi dowodów Odwołującego się. Wymienione wyżej
dowody oraz oświadczenie Pana Józefa W. – Inżyniera Projektu z dnia 28.01.2008 r. (w
aktach sprawy), mimo,że stanowićmoże ono wyłącznie dowód z dokumentu prywatnego,
potwierdzajązarzut Odwołującego się.
Podnieśćteżnależy,że, co do zasady, z samego faktu piastowania funkcji w organie
zarządzającym podmiotu gospodarczego, nie wynika posiadanie wymaganego w siwz
doświadczenia w zakresie działalności przedsiębiorstwa podmiotu. Zarząd spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościązgodnie z art. 201 § 1 ksh zarząd prowadzi sprawy spółki i
reprezentuje spółkę. Przyjęcie poglądu,że racji pełnienia funkcji w zarządzie nabywa się
doświadczenia we wszystkich dziedzinach działalności podmiotu jest błędne. Konieczne jest
rozpatrywanie każdego przypadku indywidualnie, ad casum.
Pan Ryszard K. nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia a informacje
opisujące jego doświadczenie złożone przez Konsorcjum ZBM były nieprawdziwe.
Potwierdziły sięzarzuty kierowane pod adresem Pana Janusza G. – drugiego kandydata na
stanowisko Inżyniera – Rezydenta wskazanego przez Konsorcjum ZBM.
W złożonym wykazie Konsorcjum ZBM oświadczyło,że Pan Janusz G. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru budowlanego przy realizacji trzech wiaduktów w Olsztynie nad liniami
kolejowymi 353, 216, 220 (dowód: str. 22 oferty Konsorcjum ZBM).
Zamawiający pismem z dnia 6.10.2008r. wystąpił do p.o. Prezydenta miasta Olsztyna o
potwierdzenie tej informacji celem zweryfikowania prawdziwości oświadczeń. Pismem z dnia
10.10.2008 r. Urząd Miasta Olsztyn odpowiedział,że Pan Janusz G. nie pełnił funkcji
Inspektora nadzoru budowlanego przy projekcie, a jedynie prowadził kontrole inwestycji z
ramienia Warmińsko - Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w
Olsztynie (dowód: przywołane pisma w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2008r. wystąpił do ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. o
wyjaśnienia w powyższej kwestii dodatkowo o uszczegółowienie czynności wchodzących w
skład prezentowanego doświadczenia i wyjaśnienie, w jaki sposób zakres wykonywanych
czynności na wymienionych projektach związany był z realizacjąprojektu prowadzonego
zgodnie z zasadami FIDIC. CzynnośćZamawiającego odpowiada dyspozycji art. 26 ust. 4
Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi oświadczyło,że składając ofertękierowało się„informacjami
Pana Janusza G.” oraz,że spełnia wymagania Zamawiającego przez przedstawienie jako
nowego kandydata na stanowisko Inżyniera - Rezydenta Pana Waldemara Andrzeja Z.
Konsorcjum opisało doświadczenie kandydata oraz złożyło nowy wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie (dowód: przywołane pisma w aktach sprawy).
Wobec braku zaprzeczenia na rozprawie faktom wynikającym z dokumentów oraz
niezłożenia dowodu na twierdzenie przeciwne, brak wymaganego doświadczenia Pana
Janusza G. oraz podanie w wykazie przez Konsorcjum ZBM informacji nieprawdziwych
należy uznaćza bezsporne.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Ryszarda K. oraz Pana Janusza G. miały wpływ
na wynik postępowania i winny przynieśćskutek w postaci wykluczenia Konsorcjum ZBM na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz uznania złożonej przez nie oferty za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający w pkt 8.3.1.a) ppkt 7 siwz wymagał przedstawienia dwóch osób na stanowisko
Inżyniera – Rezydenta a obie wskazane przez Konsorcjum ZBM osoby nie posiadają
wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy weryfikacji
dokumentów złożonych przez Konsorcjum ZBM, nawet w obliczu stanowiska Urzędu Miasta
Olsztyn potwierdzającego złożenie informacji nieprawdziwych oraz zarzutów podniesionych
w proteście.
Zaistnienie okoliczności w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp uniemożliwia uzupełnienie dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zważyćnależy,że ustawodawca formułując katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia odrębnie sformułował art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Pierwszy z przywołanych przepisów statuuje bezwzględny obowiązek
zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje natomiast wykluczenie
wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub, gdy złożone dokumenty
zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp – sankcja wykluczenia ma zatem
charakter warunkowy.
Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówieńpublicznych normy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest
wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiających, a w szerszym
aspekcie równieżinteres publiczny, ale wskazuje teżna potrzebęuczciwości w obrocie
gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićwyłącznie spośród wykonawców, którzy dająrzeczywistą
gwarancję
realizacji
zamówienia
z
należytą
starannością
oraz
spośród
ofert
odpowiadających wyrażonym w siwz oczekiwaniom Zamawiającego.
Przyjęcie poglądu,że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania skutkowaćwinno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp,
prowadziłoby do wniosku,że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
nastąpićmoże wyłącznie w sytuacji, gdy w informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego równieżsąnieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje
oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie
może byćuważane za błąd lub brak złożenia dokumentów.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może zaniechać
zastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie,że nieprawdziwe
informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsięwykonawca
wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertęoraz oświadczenia i dokumenty
wymagane przez Zamawiającego zawarte w nich informacje czyniątreściąoświadczenia,
które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w szczególności
przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeńi
dokumentów.
Konsorcjum ZBM winno przed złożeniem oferty poddaćocenie i weryfikacji informacje
podawane przez wskazywane osoby, mając na uwadze skutek, w postaci wykluczenia z
postępowania, jaki ustawa Prawo zamówieńpublicznych wiąże z uchybieniami w tym
zakresie.
Sanowanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp jest, w okolicznościach sprawy, niedopuszczalne.
Wskazywane w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienie protestu, wyroki Izby z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/58/07 oraz z dnia
23.01.2008 r. 103/07 zapadły w innych okolicznościach faktycznych, w szczególności nie
dotyczyły zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście stwierdzenia
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego się, iżzmiana osoby wskazanej na stanowisko
Inżyniera – Rezydenta stanowiła niedopuszczalnązmianętreści oferty. Ustawa Prawo
zamówieńpublicznych odróżnia bowiem ofertęod dokumentów składach wraz z ofertą, w
szczególności potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Nawet przyjęcie poglądu,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
posługuje siępojęciem „oferta” w znaczeniu szerokim, nie prowadzi, w okolicznościach
sprawy, do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ZBM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Kandydatury na stanowisko Inżyniera - Rezydenta były przedstawiane na okoliczność
dysponowania przez wykonawcęosobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 Pzp. Uchybienia w tym zakresie skutkująwykluczeniem
wykonawcy, nie zaśodrzuceniem jego oferty (vide przykładowo: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/883/08). Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięzarzut dotyczący braku ustanowienia pełnomocnika reprezentującego
Konsorcjum ZBM w postępowaniu.
Art. 23 ust. 2 Pzp nakazuje wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Pkt 9.2.1.siwz odnoszący siędo kwestii pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia powiela regulacjęustawowa, nie wprowadzając innych
wymagańlub uściśleń(dowód: str. 11 siwz).
Wraz z ofertąKonsorcjum ZBM złożyło pełnomocnictwo z dnia 25.08.2008 r., w którym
osoby upoważnione do reprezentacji DB International GmbH zgodnie z odpisem z rejestru
handlowego ustanawiająi powołująZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie do „reprezentowania naszej spółki, występowania w imieniu spółki, negocjowania
oraz podpisywania w imieniu spółki dokumentów dotyczących spraw związanych z
przetargiem (…) w tym składania zobowiązańi oświadczeńwoli” (dowód str. 7, 68 – 73
oferty Konsorcjum ZBM).
Zakres umocowania wynikający z treści pełnomocnictwa obejmuje reprezentacjęw
postępowaniu o udzielenie zamówienia i odpowiada minimalnemu wymaganiu, co do treści
pełnomocnictwa, wynikającemu z art. 23 ust.2 Pzp. Sporne jest, czy wobec braku wskazania
w treści pełnomocnictwa,że dotyczy ono wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, został ustanowiony pełnomocnik,o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Izba podtrzymuje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 17.04.2008r. sygn akt KIO/UZP/300/08,że w przypadku, gdy o zamówienia publiczne ubiegająsiędwaj wykonawcy występujący
wspólnie dla uznania,że wykonawcy ustanowili pełnomocnika wystarczające jest, aby jeden
z wykonawców udzielił pełnomocnictwa drugiemu z nich.
Nie przytaczając powtórnie całości wywodów prawnych zawartych w przywołanym
orzeczeniu, jak równieżw wyroku Izby z dnia 8.04.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/263/08
podkreślićnależy,że:
1) ani przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zawierające jedynie lapidarnie
sformułowany art. 23 ust.2 Pzp, ani teżprzepisy kodeksu cywilnego dotyczące
pełnomocnictwa (art. 98 i nast. k.c w zw. z art.14 Pzp) nie wymagają, dla ważności
pełnomocnictwa udzielanego celem ustanowienia pełnomocnika, o którym mowa w art. 23
ust. 2 Pzp, wskazania w treści oświadczenia woli mocodawcy, wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego lub wymienienia wszystkich członków konsorcjum.
2) do oceny treści pełnomocnictwa znajdzie zastosowania art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
z uwzględnieniem okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje.
Okolicznośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie przez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.
o oraz DB International GmbH wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów oraz
czynności podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców. Wykonawcy ci złożyli
wspólnąofertę, każdy z nich przedstawił dokumenty wg wymagańZamawiającego, a w toku
postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 i 4 Pzp obaj
podjęli czynności zmierzające do zachowania ich praw w postępowaniu. Lider Konsorcjum
przedstawił oświadczenie DB International GmbH oświadczenie złożone przez notariuszem
w dniu 20.10.2008 r. wraz tłumaczeniem przysięgłym (dowód: załącznik do pisma z
28.11.2008 r. w aktach sprawy).
Zamawiający nie miał wątpliwości, ani do faktu ustanowienia pełnomocnika, ani do
możliwości jego skutecznego działania w imieniu obu wykonawców, gdyżkierował do niego
korespondencjęi otrzymywał odpowiedzi.
Brak jest podstaw do uznania,że pełnomocnik nie został ustanowiony.
Skoro oferta Konsorcjum ZBM została złożona przez pełnomocnika w imieniu obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, działającego w granicach
umocowania, to oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Z treści kwestionowanego pełnomocnictwa nie wynika, by obejmowało ono również
czynnośćzawarcia umowy konsorcjum. Zatem argumentacja, co do ewentualnego
naruszenia art. 108 k.c. oraz nieważności umowy konsorcjum, należy uznaćza nie mającą
związku ze stanem faktycznym sprawy, ani teżtreściązarzutu.
Zarzut dotyczący niewniesienia wadium przez Konsorcjum ZBM nie potwierdził się.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający w pkt 10 siwz dotyczącym wadium nie wskazałżadnych wymagań, co do
wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego (dowód: str. 11 i 12 siwz).
Konsorcjum ZBM złożyło wraz z ofertądokument gwarancji ubezpieczeniowej o numerze
10/00517/2008 wystawionej przez Towarzystwo UbezpieczeńEuler Hermes S.A. i
wskazującej jako zobowiązanego: ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o Gwarancja
ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz warunki,
odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 Pzp których ziszczeniu sięZamawiający (beneficjent)
uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta. Gwarancja nie
uzależnia w swojej treści wżaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy ZBM
Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. występuje jako samodzielny wykonawca, czy teżw ramach
konsorcjum (dowód: str.135 oferty ZBM).
Izba podtrzymuje stanowisko zawarte w wyrokach Izby z dnia 4.01.2008, sygn. akt
KIO/UZP/23/07 oraz z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08 oraz
wyrokach Zespołów Arbitrów z 27.04.2006r. sygn. akt : UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-
1146/06. Izba podkreśla,że zarówno fakt, iżgwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na
lidera Konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera,
nie mażadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium.
Konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mająposzczególni wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione
zdolności do zaciągania zobowiązańna własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
ubezpieczeniowej. Gwarancja może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych
członków konsorcjum. Data wystawienia gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków
prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn.
akt II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI
Ca 527/05,że nie ma przeszkód do uznania,że członkowie konsorcjum odpowiadająza
obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie sięniemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających sięwspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwościąpodpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum ZBM została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy, pomimo iżnie zawiera w swej treści odniesienia do wspólnego
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
oraz DB International Sp. z o. o. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się.
Zarzut złożenia niewłaściwego dokumentu potwierdzającego fakt, iżnie ogłoszono upadłości
DB International GmbH uznaje Izba za nieudowodniony.
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi,że jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1ust. 1 pkt 2, 3 i 5 rozporządzenia
wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
§ 2 ust. 3 rozporządzenia stanowi,że jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w punkcie 1) powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Przedmiotem sporu jest, czy okoliczność,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości DB International GmbH jest wykazywana za pomocązaświadczenia wydawanego
przez właściwy Sąd Upadłościowy (jak twierdzi Odwołujący się), czy teżwinno wynikać
wprost z odpisu z rejestru handlowego.
Zamawiający pismem z dnia 19.11. 2008 roku wezwał Konsorcjum ZBM w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego,że w stosunku do DB International
GmbH nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. W 28.11.2008 r. Konsorcjum ZBM
złożyło oświadczenie w formie aktu notarialnego wraz tłumaczeniem przysięgłym (dowody:
przywołane pisma w aktach sprawy). Pogląd,żeżądane informacje wynikająwprost z odpisu
z rejestru handlowego Zamawiający zaprezentował w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymał
na rozprawie.
Art. 188 ust. 1 Pzp stanowi,że strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeńlub
odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z faktu wywodzi skutki prawne.
W terminie zakreślonym w art. 188 ust. 1 zd. 2 Pzp Odwołujący sięnie przedstawił dowodu
na okoliczność, iżdokument, którego winien domagaćsięzamawiający w postępowaniu jest
zaświadczenie wydawane przez właściwy Sąd Upadłościowy. Złożone zaświadczenia
dotycząfaktu przyznanego przez stronęprzeciwną,że w niektórych krajach związkowych
sąd upadłościowy wydaje zaświadczenia i nie mogąprzesądzićo faktycznym obowiązku
uzyskania spornego zaświadczenia przez DB International GmbH w sądzie upadłościowym.
Wniosek o powołanie biegłego złożony na rozprawie nie może zastąpićaktywności strony w
kontradyktoryjnym postępowaniu przed Izbą, zwłaszcza,że przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zawierajązamkniętego katalogu dowodów – norma art.188 ust. 3
Pzp zawiera wyliczenie o charakterze taksatywnym.
Brak udowodnienia twierdzeńprzez Odwołującego sięnie skutkuje jednak przyznaniem racji
stanowisku Zamawiającego i Konsorcjum ZBM,że wyłącznym wg przepisów prawa
niemieckiego wyłącznymźródłem informacjiże, nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąjest odpis z rejestru handlowego.
Przedstawione przez Konsorcjum ZBM pismo Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo –
Handlowej z dnia 2.02.2009 r. z którego wynika ponadto,że „prawo niemieckie nie
przewiduje jednolitego wydawania odrębnych zaświadczeńprzez sądy a stosowana przez
sądy niektórych krajów związkowych praktyka nie jest powszechna i nie występuje na całym
obszarze Niemiec” (w aktach sprawy), nie stanowi w ocenie Izby dowodu na prezentowaną
tezę. Izba odmówiła mu wiarygodności i mocy dowodowej.
Przywołane pismo nie stanowi dowodu z dokumentu urzędowego, gdyżbrak jest podstawy
prawnej do wydawania takich opinii przez Polsko-NiemieckąIzbęPrzemysłowo – Handlową,
nie zostało wykazane,że Pani Maria M., która pismo podpisała, jest upoważniona do
działania w imieniu izby, w tym do składania oświadczeń. Można zatem uznaćjedynie,że
Pani Maria M. złożyła w imieniu własnym oświadczenie o wskazanej treści.
Brak jest podstaw do przyjęcia,że załączone do pisma tłumaczenie § 65 Gmbh Gesetz
(ustawy o spółkach z ograniczonąodpowiedzialnością) zostało faktycznie załączone przez
wystawcępisma (brak odniesienia do załącznika w jego treści). Załączone tłumaczenie nie
stanowi tłumaczenia przysięgłego, nie wypełnia zatem wymogów § 18 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze. zm.), nie zostało
podpisane przez osobęktóra go dokonała.
Przedstawiony przekład budzi równieżwątpliwości, co do poprawności zwłaszcza,że
Przystępujący oświadczył na rozprawie,że pojęcia rozwiązanie, upadłośćoraz likwidacja nie
sątożsame w prawie niemieckim.
Z uwagi na przedstawienie jedynie jednego przepisu ustawowego, nie jest możliwa
weryfikacja poglądu o podobieństwie instytucji polskiego i niemieckiego prawa handlowego.
Podnoszone na rozprawie zarzuty w stosunku do treści oświadczenia złożonego przed
notariuszem nie mieszcząsięgranicach zarzutu protestu i nie mogąbyćprzedmiotem
rozpoznania Izby stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp.
Reasumując Izba stwierdza,że rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego nie
było prawidłowe. Konsorcjum ZBM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie
złożyło dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazły potwierdzenie.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała
powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazuje
powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Biuro Zamówień
Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA
S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8.174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Biuro Zamówień Publicznych, 03-732 Warszawa, ul. Targowa 74 na
rzecz Konsorcjum: SAFEGE S.A., SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul.
Solec 22, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: SAFEGE S.A.,
SYSTRA S.A., 00-410 Warszawa, ul. Solec 22.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór nad
modernizacjąlinii kolejowej E 65 na odcinku od km 131,100 do km 184,800 (obszar LCS
Działdowo) w ramach projektu FS 2005/PL/16/C/PT/001 „Modernizacja linii kolejowej E 65,
odcinek Warszawa – Gdynia, etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2008 pod numerem.2008/S 105-
141035.
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Zakład
Budownictwa Mostowego Inwestor - Zastępczy Sp. z o o. z siedzibąw Warszawie oraz
Deutsche Bahn International GmbH z siedzibąw Berlinie (Konsorcjum ZBM). Jako drugąw
kolejności Zamawiający ocenił ofertęzłożonąprzez Safege S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Nanterre oraz Systra S.A. z siedzibąw Paryżu (Konsorcjum Safege) - wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Z wynikiem postępowania nie zgodziło sięKonsorcjum Safege i wniosło odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzedzone protestem.Środki ochrony prawnej zostały wniesione terminach ustawowych – protest w dniu
31.12.2008 roku, odwołanie w dniu 21.01.2009 r. (wpływ bezpośredni). Zachowany został
wynikający z art. 184 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) warunek jednoczesności
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 10, art. 24 ust. 2 pkt 2,
3 i 4 Pzp - przez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowania Konsorcjum ZBM,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 Pzp - przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie
oferty wykonawcy Konsorcjum ZBM, a w ich wyniku naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców określonych wart. 7 Pzp oraz naruszenie innych
przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący sięwskazał,że:
1. Pan Marian G. wskazany przez Konsorcjum ZBM na stanowisko Koordynatora
dostępu do torów nie spełnia wymagańokreślonych w pkt 8.3.1a) ppkt 5 siwz.
Wykazane doświadczenie na stanowisku koordynatora ds. zamknięćtorowych przy
elektryfikacji linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew nie mogło byćnabyte w wymaganym
przez Zamawiającego okresie 36 miesięcy podczas ostatnich 10 lat. W oparciu o
informacje zamieszczone w portalu
www.kolejowo.pl
Odwołujący siępodniósł, ze
powyższe informacje stanowiąnieprawdęa z uwagi na ich wpływ na wynik
postępowania powodująobowiązek wykluczenia Konsorcjum ZBM z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego sięZamawiający
błędnie uznał za wystarczające piastowanie stanowiska Zastępcy Naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Olsztynie, gdyżstanowisko to nie
pozwalało na nabycie wymaganego doświadczenia dot. procedur wprowadzenia
zamknięćtorowych;
2. Osoby wskazane przez Konsorcjum ZBM na stanowisko Inżynierów Rezydentów nie
spełniająwarunków określonych w pkt 8.3.1.a) ppkt 7) siwz:
- Pan Ryszard K. nie posiada doświadczenia w modernizacji linii kolejowej zgodnie z
zasadami FIDIC, gdyżwskazana w wykazie modernizacja linii kolejowej E-20 nie
może zostaćuznana;
- Pan Janusz G. - brak spełnienie wymagańZamawiającego wynika z odpowiedzi
udzielonej przez Konsorcjum ZBM w piśmie z dnia 28.11.2008r. – odpowiedzi na
wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Projekt podany w cv Pana
Janusza G. nie stanowi „kontraktu kolejowego” nie można zatem uznaćposiadania
przez niego doświadczenia przy modernizacji linii kolejowej wg FIDIC. Odwołujący się
wskazał, ze powyższe stanowi informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący sięw oparciu o wyrok z dnia 23.04.2008 r. Sadu Okręgowego dla
Warszawy Pragi wywiódł,że wskazanie w piśmie z dnia 28.11.2098 r. Pana
Waldemara Andrzeja Z. stanowi niedopuszczalnązmianętreści oferty dokonanąpo
upływie terminu składania ofert, którego skutkiem winno byćodrzucenie oferty
Konsorcjum ZBM.
3. wskazanie dodatkowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta – Pana Ryszarda I.
bez wskazania kogo zastępuje powoduje, iżKonsorcjum ZBM złożyło ofertę
wariantowąa wskazanie 3 zamiast 2 osób powoduje równieżniezgodnośćoferty z
treściąsiwz (zarzut został podniesiony w proteście i nie podtrzymany w odwołaniu);
4. Konsorcjum ZBM Ne ustanowiło skutecznie pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2
Pzp do reprezentowania go w postępowaniu. Treśćpełnomocnictwa udzielonego
przez DB International GmbH - ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. nie zawiera
sformułowania, ze upoważnia do działania w imieniu i na rzecz obu podmiotów
występujących wspólnie, czego wymaga art. 23 ust. 2 Pzp. Z jednoznacznych
sformułowańpełnomocnictwa wynika,że upoważnia ono jedynie do reprezentacji DB
i brak ten nie może zostaćskutecznie konwalidowany.
5. Konsorcjum ZBM nie wniosło wadium, gdyżz treści gwarancji wadialnej wynika,że
zabezpiecza ono wyłącznie ofertęzłożonąprzez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
6. Konsorcjum ZBM złożyło równieżnieprawidłowy dokument potwierdzający, ze nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości DB. Odwołujący sięzarzucił,że
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) przewiduje
potwierdzenie tych okoliczności za pomocąoświadczenia złożonego przed
notariuszem wyłącznie w sytuacji, gdy w kraju w którym wykonawca ma siedzibę, nie
wydaje siętakich dokumentów. Tymczasem w RFN dokument stwierdzający, iżnie
otwarto postępowania upadłościowego, wydaje właściwy Sąd Upadłościowy. Zatem
Konsorcjum ZBM winno byćwykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wskazując,że prawidłowe działanie Zamawiającego umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru ofert,
nakazanie wykluczenia Konsorcjum ZBM oraz nakazanie odrzucenia jego oferty oraz o
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
Zamawiający oddalił protest dzieńpo upływie ustawowego terminu, w dniu 12.01.2008 r.,
tego dnia przekazując rozstrzygnięcie Odwołującemu się. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał,że:
1. oceniając doświadczenie Pana Mariana G. pominął doświadczenie przy elektryfikacji
linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew uznając za wystarczające doświadczenie nabyte
na stanowisku Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury
Kolejowej w Olsztynie oraz na stanowisku Zastępcy Dyrektora ds. Eksploatacji w
Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie;
2. pełnienie przez Pana Ryszarda K. funkcji Prezesa Zarządu PEBEK Sp. z o.o., która
występowała jako partner w Konsorcjum „Polkor E-20 LOT S.A.” w przetargu na
"Modernizacjęlinii kolejowej E 20 na odcinku Siedlce-Terespol etap I LOT A
"
jest
związane z realizacja robót budowlanych, Pan Ryszard K. wizytował budowę, zatem
jego kandydatura spełnia wymagania siwz;
3. złożenie nowego wykazu osób spełniających wymagania określone w siwz nie
stanowi zmiany treści oferty a realizacjęuprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3
Pzp. w związku z tym wskazanie nowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nie narusza prawa;
4. nie nastąpiło wskazanie dodatkowej osoby na stanowisko Inżyniera Rezydenta, gdyż
wyjaśnienia dotyczące Pana Ryszarda I. zostały złożone przez innego wykonawcę
MGGP;
5. ocena pełnomocnictwa udzielonego DB International GmbH przez była prawidłowa,
co potwierdza orzecznictwo KIO. Ponadto przy ocenie treści pełnomocnictwa
zastosowanie znajdzie w związku z art. 14 Pzp art. 65 k.c.. Oświadczenie woli o
udzieleniu pełnomocnictwa nie może byćinterpretowane w oderwaniu od
rzeczywistej intencji stron;
6. gwarancja opiewająca wyłącznie na ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. stanowi
prawidłowe wniesienie wadium. Z faktu wskazania w treści gwarancji numeru i nazwy
postępowania, ubiegania sięo zamówienia ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.
wyłącznie jako członka konsorcjum wespół z DB International GmbH oraz orzeczenia
KIO Zamawiający wywiódł, ze gwarancja zabezpiecza ofertęzłożonąprzez obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięu udzielenie zamówienia, jest prawidłowa
pod względem formalnym i odpowiednio zabezpiecza jego interesy majątkowe;
7. ostatnia zmiana ustawy o spółkach ograniczona odpowiedzialnościąopublikowana w
dniu 28.10.2008r. wprowadziła obowiązek ujawniania ogłoszenia upadłości w
rejestrze handlowym. Zatem brak wzmianki w odpisie z rejestru złożonego przez DB
International GmbH o likwidacji lub upadłości zadośćuczyniąwymaganiom
rozporządzenia. Zamawiający oparł sięna wyjaśnieniach udzielonych przez DB
International GmbH w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Zatem
wystąpienie w tej mierze w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiło wyraz „należytej
staranności i profesjonalizmu” Zamawiającego. Zamawiający podniósł jednocześnie
brak udowodnienia przez Odwołującego się, iżtak jak twierdzi zaświadczenie o
nieogłoszeniu upadłości wydawane jest przez Sąd Upadłościowy.
Konsorcjum ZBM przystąpiło do postępowania odwoławczego zgłaszając uprzednio
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący
powołując sięna fakt wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego, wskazując na prawidłowośćdziałania Zamawiającego i
przytaczając orzecznictwo KIO.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki wskazane w art. 187 ust. 4 Pzp
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i wysłuchaniu stanowisk pełnomocników
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 31.05.2008 r. zatem zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z
dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w zakresie prawa materialnego właściwego do
rozpatrzenia zarzutów, zastosowanie mająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
obowiązujące do dnia 24.10.2008 roku.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
ocenionąjako druga w kolejności, po wybranej ofercie Konsorcjum ZBM. Potwierdzenie
zarzutów da Odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choćnie potwierdziły sięwszystkie podnoszone
zarzuty.
Zarzuty kierowane pod adresem Pana Mariana G., przewidzianego przez Konsorcjum ZBM
na stanowisko Koordynatora dostępu do torów, nie znalazły potwierdzenia.
Stosowny warunek ustalony w pkt 8.3.1a) ppkt 5 siwz zobowiązywał do wykazania
doświadczenia na stanowisku związanym z procedurami wprowadzania zamknięćtorowych,
przez okres co najmniej 36 miesięcy w ciągu ostatnich 10 lat. Zamawiający nie uszczegółowił
wymagańprzez wskazanie stanowiska lub czynności pozwalających na uznanie spełnienia
warunku (dowód: siwz str.5).
W okresie ostatnich dziesięciu lat (10 lat przed dniem wszczęcia postępowania) Pan G. pełnił
funkcje Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Iławie (Zakład Infrastruktury w Olsztynie –
Sekcja Eksploatacji w Iławie) – od 02.2000 do 31.12.2007 r. oraz Zastępcy Dyrektora do
Spraw Eksploatacji w Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie w okresie 01.1998 –
01.2000 r. (dowód: str 19 oferty Konsorcjum ZBM) .
Bezsporne jest między stronami,że informacje dotyczące pełnienia funkcji Koordynatora ds.
zamknięćtorowych przy elektryfikacji linii 009 odcinek Nasielsk – Tczew wykazane w okresie
02.2000 – 31.12.2007 r., w związku z pełnieniem funkcji Zastępcy Naczelnika Sekcji
Eksploatacji w Iławie, sąnieprawdziwe. Przyznało to równieżKonsorcjum ZBM w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując na
fakt ich omyłkowego zamieszczenia.
Powyższe nie skutkuje jednak koniecznościąwykluczenia Konsorcjum ZBM z postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Mariana G. nie miały wpływu na wynik
postępowania, gdyżich złożenie nie przesądziło o posiadaniu doświadczenia wymaganego
w pkt 8.3.1.a) ppkt 5 siwz, pozostało bez wpływu równieżna wynik postępowania – wybór
oferty najkorzystniejszej.
Warunkowi określonemu w pkt 8.3.1.a) ppkt 5 siwz odpowiada doświadczenie nabyte przez
Pana Mariana G. przy pełnieniu funkcji Zastępcy Dyrektora do spraw eksploatacji w
Zakładzie Infrastruktury Kolejowej w Iławie (w okresie 06.1998 r. – 01.2000 r. – ograniczenie
daty początkowej wynika z wymagańco do okresu, w którym ma byćnabyte wymagane
doświadczenie) oraz Zastępcy Naczelnika Sekcji Eksploatacji w Iławie (Zakład Infrastruktury
w Olsztynie – Sekcja Eksploatacji w Iławie) – od 02.2000 do 31.12.2007 r. Wykazane
doświadczenie polegające na nadzorze nad zatwierdzaniem harmonogramów ruchu
pociągów i zamknięćtorowych przy remontach i modernizacjach, regulaminów prowadzenia
ruchów pociągów i zamknięćtorowych przy remontach i modernizacjach, udzielanie zgód na
zamknięcia torowe, koordynacja zamknięćtorowych oraz nadzór nad wprowadzeniem
procedur oraz zamknięciami torowymi odpowiada literalnym postanowieniom siwz.
Odwołujący sięnie kwestionował, iżprzywołane czynności sąwystarczające do uznania
posiadania wymaganego doświadczenia, a jedynie fakt faktycznego wykonywania tych
czynności przez Pana Mariana G. Jednak jeśli Odwołujący siętwierdzi,że Pan Marian G. nie
wykonywał wskazanych w wykazie czynności lub nie pełnił wskazanych funkcji, winien te
twierdzenia poprzećdowodem, czego nie uczynił (art.188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art.
14 Pzp).
Skoro wystarczające dla uznania spełnienia warunku określonego w pkt 8.3.1. ppkt 5 siwz
jest wskazane wyżej doświadczenie Pana Mariana G., to podanie nieprawdziwych informacji
i jest nierelewantne w stosunku do normy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Potwierdziły sięzarzuty kierowane pod adresem Pana Ryszarda K. kandydata na stanowisko
Inżyniera - Rezydenta.
W pkt 8.3.1.a). ppkt 7 siwz Zamawiający wymagał, posiadania przez każdąz dwóch osób
wskazanych na to stanowisko, co najmniej 5 letniego doświadczenia związanego z realizacją
robót budowlanych, w tym w realizacji przynajmniej jednego projektu dotyczącego
modernizacji linii kolejowych zgodnie z zasadami FIDIC (dowód: str. 8 siwz).
Bezsporne jest między stronami posiadanie przez Pana Ryszarda K. wymaganego 5 letniego
doświadczenia związanego z realizacjąrobót budowlanych, sporne jest posiadanie
doświadczenia w realizacji przynajmniej jednego projektu dotyczącego modernizacji linii
kolejowych zgodnie z zasadami FIDIC.
W spornym zakresie Konsorcjum ZBM wskazało,że Pan Ryszard K. pełniąc funkcję
Prezesa Zarządu PEBEK Sp. z o. o z siedzibąw Radomiu zarządzał i sprawował nadzór nad
realizacjąkontraktu dotyczącego modernizacji linii kolejowej E20 odcinek Siedlce – Terespol
- Siedlce - Łuków w ramach Projektu 2001/PL/16/P/PT/012 „Modernizacja linii kolejowej E20
na odcinku Siedlce - Terespol. Etap I” współfinansowanego przez UE na warunkach
kontraktu FIDIC w okresie od dnia 28.04.2006 – do dnia 31.12.2007 r. (dowód: str. 21 oferty).
Niekwestionowany jest zakres robót wykonywany przez PEBEK Sp. z o. o w ramach
kontraktu, sporna jest okolicznośćzarządzania i sprawowania nadzoru nad realizacją
kontraktu przez Pana Ryszarda K.
Zamawiający w pkt 8.3.1. ppkt 7 siwz nie skonkretyzował swoich wymagań, co do treści
warunku. Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołującego sięo możliwości wykazania
doświadczenia wymaganego w przywołanym postanowieniu siwz wyłącznie przez
bezpośrednich uczestników procesu budowlanego, którzy z mocy samych przepisów są
zobowiązani do dokonywania wpisów w dokumentacji inwestycji. Twierdzenie odwołującego
sięnie znajduje oparcia w treści siwz, Izba odmówiła mocy dowodowej protokołom z narad
koordynacyjnych przy realizacji spornej inwestycji (art. 188 ust. 6 Pzp).
Na rozprawie Odwołujący sięprzedłożył odpis uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników PEBEK Sp. z o.o. z dnia 26.05.2006 r. powołującej Pana Ryszarda K. w skład
Rady Nadzorczej, z którego wynika równieżzłożenie przez Pana Ryszarda K. rezygnacji z
funkcji Prezesa Zarządu w dniu 25.05.2006 r. Stosowna zmiana w KRS została dokonana w
dniu 3.07.2006 r. (dowód: uchwała z dnia 26.05.2008r., odpis pełny z KRS o numerze
0000021876 w aktach sprawy).
Zgodnie z art. 214 § 1 ksh członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub
zakładu oraz zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat nie może
byćjednocześnie członkiem rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.
Przy ocenie doświadczenia Pana Ryszarda K. może byćwzięty pod uwagęjedynie okres od
28.04.2006 roku (data zawarcia umowy modernizacji linii kolejowej E20 odcinek Siedlce –
Terespol - Siedlce - Łuków dowód: kopia pierwszej strony umowy w aktach sprawy) do dnia
26.05.2006 r.
W tym okresie odbywały sięjedynie prace wskazane w fazie A) Lp. 2 powstały: projekt
koncepcyjny, mapa do celów projektowych, wniosek o decyzje lokalizacji inwestycji, raport o
wpływie naśrodowisko, nie stanowiące robót budowlanych, co udowodnił Odwołujący się
będący Inżynierem Kontraktu spornej inwestycji (dowód: harmonogram w aktach sprawy).
Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Nie może go stanowić,
złożony przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, odpis z KRS PEBEK Sp. z o.o., zawarte w nim dane sąaktualne na dzień
21.07.2005r., nie obalajątwierdzeńi dowodów Odwołującego się. Wymienione wyżej
dowody oraz oświadczenie Pana Józefa W. – Inżyniera Projektu z dnia 28.01.2008 r. (w
aktach sprawy), mimo,że stanowićmoże ono wyłącznie dowód z dokumentu prywatnego,
potwierdzajązarzut Odwołującego się.
Podnieśćteżnależy,że, co do zasady, z samego faktu piastowania funkcji w organie
zarządzającym podmiotu gospodarczego, nie wynika posiadanie wymaganego w siwz
doświadczenia w zakresie działalności przedsiębiorstwa podmiotu. Zarząd spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościązgodnie z art. 201 § 1 ksh zarząd prowadzi sprawy spółki i
reprezentuje spółkę. Przyjęcie poglądu,że racji pełnienia funkcji w zarządzie nabywa się
doświadczenia we wszystkich dziedzinach działalności podmiotu jest błędne. Konieczne jest
rozpatrywanie każdego przypadku indywidualnie, ad casum.
Pan Ryszard K. nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia a informacje
opisujące jego doświadczenie złożone przez Konsorcjum ZBM były nieprawdziwe.
Potwierdziły sięzarzuty kierowane pod adresem Pana Janusza G. – drugiego kandydata na
stanowisko Inżyniera – Rezydenta wskazanego przez Konsorcjum ZBM.
W złożonym wykazie Konsorcjum ZBM oświadczyło,że Pan Janusz G. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru budowlanego przy realizacji trzech wiaduktów w Olsztynie nad liniami
kolejowymi 353, 216, 220 (dowód: str. 22 oferty Konsorcjum ZBM).
Zamawiający pismem z dnia 6.10.2008r. wystąpił do p.o. Prezydenta miasta Olsztyna o
potwierdzenie tej informacji celem zweryfikowania prawdziwości oświadczeń. Pismem z dnia
10.10.2008 r. Urząd Miasta Olsztyn odpowiedział,że Pan Janusz G. nie pełnił funkcji
Inspektora nadzoru budowlanego przy projekcie, a jedynie prowadził kontrole inwestycji z
ramienia Warmińsko - Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w
Olsztynie (dowód: przywołane pisma w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2008r. wystąpił do ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. o
wyjaśnienia w powyższej kwestii dodatkowo o uszczegółowienie czynności wchodzących w
skład prezentowanego doświadczenia i wyjaśnienie, w jaki sposób zakres wykonywanych
czynności na wymienionych projektach związany był z realizacjąprojektu prowadzonego
zgodnie z zasadami FIDIC. CzynnośćZamawiającego odpowiada dyspozycji art. 26 ust. 4
Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi oświadczyło,że składając ofertękierowało się„informacjami
Pana Janusza G.” oraz,że spełnia wymagania Zamawiającego przez przedstawienie jako
nowego kandydata na stanowisko Inżyniera - Rezydenta Pana Waldemara Andrzeja Z.
Konsorcjum opisało doświadczenie kandydata oraz złożyło nowy wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie (dowód: przywołane pisma w aktach sprawy).
Wobec braku zaprzeczenia na rozprawie faktom wynikającym z dokumentów oraz
niezłożenia dowodu na twierdzenie przeciwne, brak wymaganego doświadczenia Pana
Janusza G. oraz podanie w wykazie przez Konsorcjum ZBM informacji nieprawdziwych
należy uznaćza bezsporne.
Nieprawdziwe informacje dotyczące Pana Ryszarda K. oraz Pana Janusza G. miały wpływ
na wynik postępowania i winny przynieśćskutek w postaci wykluczenia Konsorcjum ZBM na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz uznania złożonej przez nie oferty za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, czego Zamawiający zaniechał.
Zamawiający w pkt 8.3.1.a) ppkt 7 siwz wymagał przedstawienia dwóch osób na stanowisko
Inżyniera – Rezydenta a obie wskazane przez Konsorcjum ZBM osoby nie posiadają
wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy weryfikacji
dokumentów złożonych przez Konsorcjum ZBM, nawet w obliczu stanowiska Urzędu Miasta
Olsztyn potwierdzającego złożenie informacji nieprawdziwych oraz zarzutów podniesionych
w proteście.
Zaistnienie okoliczności w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp uniemożliwia uzupełnienie dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zważyćnależy,że ustawodawca formułując katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia odrębnie sformułował art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Pierwszy z przywołanych przepisów statuuje bezwzględny obowiązek
zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje natomiast wykluczenie
wykonawcy, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub, gdy złożone dokumenty
zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp – sankcja wykluczenia ma zatem
charakter warunkowy.
Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówieńpublicznych normy art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest
wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiających, a w szerszym
aspekcie równieżinteres publiczny, ale wskazuje teżna potrzebęuczciwości w obrocie
gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest eliminacja z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdęw celu uzyskania zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej winien nastąpićwyłącznie spośród wykonawców, którzy dająrzeczywistą
gwarancję
realizacji
zamówienia
z
należytą
starannością
oraz
spośród
ofert
odpowiadających wyrażonym w siwz oczekiwaniom Zamawiającego.
Przyjęcie poglądu,że stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania skutkowaćwinno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 Pzp,
prowadziłoby do wniosku,że wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
nastąpićmoże wyłącznie w sytuacji, gdy w informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego równieżsąnieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje
oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i stoi w sprzeczności z wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp
zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24
ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika,że podanie nieprawdy w dokumentach nie
może byćuważane za błąd lub brak złożenia dokumentów.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może zaniechać
zastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie,że nieprawdziwe
informacje pochodziły od osoby, którąwskazał na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie zawierają,żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którąw takiej sytuacji mógłby powołaćsięwykonawca
wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertęoraz oświadczenia i dokumenty
wymagane przez Zamawiającego zawarte w nich informacje czyniątreściąoświadczenia,
które składajązamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w szczególności
przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczeńi
dokumentów.
Konsorcjum ZBM winno przed złożeniem oferty poddaćocenie i weryfikacji informacje
podawane przez wskazywane osoby, mając na uwadze skutek, w postaci wykluczenia z
postępowania, jaki ustawa Prawo zamówieńpublicznych wiąże z uchybieniami w tym
zakresie.
Sanowanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp jest, w okolicznościach sprawy, niedopuszczalne.
Wskazywane w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienie protestu, wyroki Izby z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/58/07 oraz z dnia
23.01.2008 r. 103/07 zapadły w innych okolicznościach faktycznych, w szczególności nie
dotyczyły zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście stwierdzenia
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego się, iżzmiana osoby wskazanej na stanowisko
Inżyniera – Rezydenta stanowiła niedopuszczalnązmianętreści oferty. Ustawa Prawo
zamówieńpublicznych odróżnia bowiem ofertęod dokumentów składach wraz z ofertą, w
szczególności potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Nawet przyjęcie poglądu,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
posługuje siępojęciem „oferta” w znaczeniu szerokim, nie prowadzi, w okolicznościach
sprawy, do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ZBM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Kandydatury na stanowisko Inżyniera - Rezydenta były przedstawiane na okoliczność
dysponowania przez wykonawcęosobami zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 Pzp. Uchybienia w tym zakresie skutkująwykluczeniem
wykonawcy, nie zaśodrzuceniem jego oferty (vide przykładowo: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/883/08). Zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięzarzut dotyczący braku ustanowienia pełnomocnika reprezentującego
Konsorcjum ZBM w postępowaniu.
Art. 23 ust. 2 Pzp nakazuje wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Pkt 9.2.1.siwz odnoszący siędo kwestii pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegającym
sięo udzielenie zamówienia powiela regulacjęustawowa, nie wprowadzając innych
wymagańlub uściśleń(dowód: str. 11 siwz).
Wraz z ofertąKonsorcjum ZBM złożyło pełnomocnictwo z dnia 25.08.2008 r., w którym
osoby upoważnione do reprezentacji DB International GmbH zgodnie z odpisem z rejestru
handlowego ustanawiająi powołująZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie do „reprezentowania naszej spółki, występowania w imieniu spółki, negocjowania
oraz podpisywania w imieniu spółki dokumentów dotyczących spraw związanych z
przetargiem (…) w tym składania zobowiązańi oświadczeńwoli” (dowód str. 7, 68 – 73
oferty Konsorcjum ZBM).
Zakres umocowania wynikający z treści pełnomocnictwa obejmuje reprezentacjęw
postępowaniu o udzielenie zamówienia i odpowiada minimalnemu wymaganiu, co do treści
pełnomocnictwa, wynikającemu z art. 23 ust.2 Pzp. Sporne jest, czy wobec braku wskazania
w treści pełnomocnictwa,że dotyczy ono wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, został ustanowiony pełnomocnik,o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Izba podtrzymuje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 17.04.2008r. sygn akt KIO/UZP/300/08,że w przypadku, gdy o zamówienia publiczne ubiegająsiędwaj wykonawcy występujący
wspólnie dla uznania,że wykonawcy ustanowili pełnomocnika wystarczające jest, aby jeden
z wykonawców udzielił pełnomocnictwa drugiemu z nich.
Nie przytaczając powtórnie całości wywodów prawnych zawartych w przywołanym
orzeczeniu, jak równieżw wyroku Izby z dnia 8.04.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/263/08
podkreślićnależy,że:
1) ani przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zawierające jedynie lapidarnie
sformułowany art. 23 ust.2 Pzp, ani teżprzepisy kodeksu cywilnego dotyczące
pełnomocnictwa (art. 98 i nast. k.c w zw. z art.14 Pzp) nie wymagają, dla ważności
pełnomocnictwa udzielanego celem ustanowienia pełnomocnika, o którym mowa w art. 23
ust. 2 Pzp, wskazania w treści oświadczenia woli mocodawcy, wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego lub wymienienia wszystkich członków konsorcjum.
2) do oceny treści pełnomocnictwa znajdzie zastosowania art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
z uwzględnieniem okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje.
Okolicznośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie przez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.
o oraz DB International GmbH wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów oraz
czynności podejmowanych w postępowaniu przez wykonawców. Wykonawcy ci złożyli
wspólnąofertę, każdy z nich przedstawił dokumenty wg wymagańZamawiającego, a w toku
postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 i 4 Pzp obaj
podjęli czynności zmierzające do zachowania ich praw w postępowaniu. Lider Konsorcjum
przedstawił oświadczenie DB International GmbH oświadczenie złożone przez notariuszem
w dniu 20.10.2008 r. wraz tłumaczeniem przysięgłym (dowód: załącznik do pisma z
28.11.2008 r. w aktach sprawy).
Zamawiający nie miał wątpliwości, ani do faktu ustanowienia pełnomocnika, ani do
możliwości jego skutecznego działania w imieniu obu wykonawców, gdyżkierował do niego
korespondencjęi otrzymywał odpowiedzi.
Brak jest podstaw do uznania,że pełnomocnik nie został ustanowiony.
Skoro oferta Konsorcjum ZBM została złożona przez pełnomocnika w imieniu obu
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, działającego w granicach
umocowania, to oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Z treści kwestionowanego pełnomocnictwa nie wynika, by obejmowało ono również
czynnośćzawarcia umowy konsorcjum. Zatem argumentacja, co do ewentualnego
naruszenia art. 108 k.c. oraz nieważności umowy konsorcjum, należy uznaćza nie mającą
związku ze stanem faktycznym sprawy, ani teżtreściązarzutu.
Zarzut dotyczący niewniesienia wadium przez Konsorcjum ZBM nie potwierdził się.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający w pkt 10 siwz dotyczącym wadium nie wskazałżadnych wymagań, co do
wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego (dowód: str. 11 i 12 siwz).
Konsorcjum ZBM złożyło wraz z ofertądokument gwarancji ubezpieczeniowej o numerze
10/00517/2008 wystawionej przez Towarzystwo UbezpieczeńEuler Hermes S.A. i
wskazującej jako zobowiązanego: ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o. o Gwarancja
ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz warunki,
odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 Pzp których ziszczeniu sięZamawiający (beneficjent)
uprawniony będzie dożądania spełnieniaświadczenia przez gwaranta. Gwarancja nie
uzależnia w swojej treści wżaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy ZBM
Inwestor Zastępczy Sp. z o. o. występuje jako samodzielny wykonawca, czy teżw ramach
konsorcjum (dowód: str.135 oferty ZBM).
Izba podtrzymuje stanowisko zawarte w wyrokach Izby z dnia 4.01.2008, sygn. akt
KIO/UZP/23/07 oraz z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08 oraz
wyrokach Zespołów Arbitrów z 27.04.2006r. sygn. akt : UZP/ZO/0-1178/06 i UZP/ZO/0-
1146/06. Izba podkreśla,że zarówno fakt, iżgwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na
lidera Konsorcjum, jak i brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera,
nie mażadnego wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium.
Konsorcjum nie jest podmiotem prawnym (przymiot ten mająposzczególni wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione
zdolności do zaciągania zobowiązańna własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
ubezpieczeniowej. Gwarancja może byćwystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych
członków konsorcjum. Data wystawienia gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków
prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn.
akt II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI
Ca 527/05,że nie ma przeszkód do uznania,że członkowie konsorcjum odpowiadająza
obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie sięniemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających sięwspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwościąpodpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum ZBM została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy, pomimo iżnie zawiera w swej treści odniesienia do wspólnego
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez ZBM Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
oraz DB International Sp. z o. o. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się.
Zarzut złożenia niewłaściwego dokumentu potwierdzającego fakt, iżnie ogłoszono upadłości
DB International GmbH uznaje Izba za nieudowodniony.
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi,że jeżeli
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1ust. 1 pkt 2, 3 i 5 rozporządzenia
wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
§ 2 ust. 3 rozporządzenia stanowi,że jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w punkcie 1) powyżej, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Przedmiotem sporu jest, czy okoliczność,że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości DB International GmbH jest wykazywana za pomocązaświadczenia wydawanego
przez właściwy Sąd Upadłościowy (jak twierdzi Odwołujący się), czy teżwinno wynikać
wprost z odpisu z rejestru handlowego.
Zamawiający pismem z dnia 19.11. 2008 roku wezwał Konsorcjum ZBM w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego,że w stosunku do DB International
GmbH nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. W 28.11.2008 r. Konsorcjum ZBM
złożyło oświadczenie w formie aktu notarialnego wraz tłumaczeniem przysięgłym (dowody:
przywołane pisma w aktach sprawy). Pogląd,żeżądane informacje wynikająwprost z odpisu
z rejestru handlowego Zamawiający zaprezentował w rozstrzygnięciu protestu i podtrzymał
na rozprawie.
Art. 188 ust. 1 Pzp stanowi,że strony sąobowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeńlub
odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogąprzedstawiać, ażdo zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z faktu wywodzi skutki prawne.
W terminie zakreślonym w art. 188 ust. 1 zd. 2 Pzp Odwołujący sięnie przedstawił dowodu
na okoliczność, iżdokument, którego winien domagaćsięzamawiający w postępowaniu jest
zaświadczenie wydawane przez właściwy Sąd Upadłościowy. Złożone zaświadczenia
dotycząfaktu przyznanego przez stronęprzeciwną,że w niektórych krajach związkowych
sąd upadłościowy wydaje zaświadczenia i nie mogąprzesądzićo faktycznym obowiązku
uzyskania spornego zaświadczenia przez DB International GmbH w sądzie upadłościowym.
Wniosek o powołanie biegłego złożony na rozprawie nie może zastąpićaktywności strony w
kontradyktoryjnym postępowaniu przed Izbą, zwłaszcza,że przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie zawierajązamkniętego katalogu dowodów – norma art.188 ust. 3
Pzp zawiera wyliczenie o charakterze taksatywnym.
Brak udowodnienia twierdzeńprzez Odwołującego sięnie skutkuje jednak przyznaniem racji
stanowisku Zamawiającego i Konsorcjum ZBM,że wyłącznym wg przepisów prawa
niemieckiego wyłącznymźródłem informacjiże, nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąjest odpis z rejestru handlowego.
Przedstawione przez Konsorcjum ZBM pismo Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo –
Handlowej z dnia 2.02.2009 r. z którego wynika ponadto,że „prawo niemieckie nie
przewiduje jednolitego wydawania odrębnych zaświadczeńprzez sądy a stosowana przez
sądy niektórych krajów związkowych praktyka nie jest powszechna i nie występuje na całym
obszarze Niemiec” (w aktach sprawy), nie stanowi w ocenie Izby dowodu na prezentowaną
tezę. Izba odmówiła mu wiarygodności i mocy dowodowej.
Przywołane pismo nie stanowi dowodu z dokumentu urzędowego, gdyżbrak jest podstawy
prawnej do wydawania takich opinii przez Polsko-NiemieckąIzbęPrzemysłowo – Handlową,
nie zostało wykazane,że Pani Maria M., która pismo podpisała, jest upoważniona do
działania w imieniu izby, w tym do składania oświadczeń. Można zatem uznaćjedynie,że
Pani Maria M. złożyła w imieniu własnym oświadczenie o wskazanej treści.
Brak jest podstaw do przyjęcia,że załączone do pisma tłumaczenie § 65 Gmbh Gesetz
(ustawy o spółkach z ograniczonąodpowiedzialnością) zostało faktycznie załączone przez
wystawcępisma (brak odniesienia do załącznika w jego treści). Załączone tłumaczenie nie
stanowi tłumaczenia przysięgłego, nie wypełnia zatem wymogów § 18 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze. zm.), nie zostało
podpisane przez osobęktóra go dokonała.
Przedstawiony przekład budzi równieżwątpliwości, co do poprawności zwłaszcza,że
Przystępujący oświadczył na rozprawie,że pojęcia rozwiązanie, upadłośćoraz likwidacja nie
sątożsame w prawie niemieckim.
Z uwagi na przedstawienie jedynie jednego przepisu ustawowego, nie jest możliwa
weryfikacja poglądu o podobieństwie instytucji polskiego i niemieckiego prawa handlowego.
Podnoszone na rozprawie zarzuty w stosunku do treści oświadczenia złożonego przed
notariuszem nie mieszcząsięgranicach zarzutu protestu i nie mogąbyćprzedmiotem
rozpoznania Izby stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp.
Reasumując Izba stwierdza,że rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego nie
było prawidłowe. Konsorcjum ZBM nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie
złożyło dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazły potwierdzenie.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała
powtórzenie czynności: oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
