rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 95/09
KIO/UZP 95/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność gospodarczą pod firmą:
PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Hallera 10,
07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa
reprezentowany
przez
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe,
Nadleśnictwo Spychowo, ul. Mazurska 3, 12-150 Spychowo protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność gospodarczą pod firmą:
PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Hallera 10,
07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa
reprezentowany
przez
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe,
Nadleśnictwo Spychowo, ul. Mazurska 3, 12-150 Spychowo protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie ,
2. kosztami postępowania obciąża U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spychowo, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spychowo w 2009 roku” – częśćIV. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 r., nr 2008/S 237-315339.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 30 grudnia 2008 r.) poinformował wykonawcęU.W. Spychalskich
prowadzących działalnośćgospodarcząpod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j.
z siedzibąw Ostrołęce, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej,
w zakresie zadania nr 4, oferty wykonawcy Ewy Marii Zgutczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarcząpod firmą: ZUL „ALFA” Ewa Maria Zgutczyńska z siedzibąw Piszu, zwanej
dalej „ALFA” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, n podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie błędnie zakwalifikował poz. 8 kosztorysu ofertowego jako
objętąstawkąVAT 22%, podczas gdy - zdaniem Zamawiającego - prace polegające na
wywozieśmieci należądo PKWiU 90.00.23 i podlegająstawce VAT 7%.
Pismem z dnia 31 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. wyborze oferty ALFA, która zawiera błąd w obliczeniu ceny oferty i podlega
odrzuceniu,
3. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez ALFA.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w przypadku podpisania
umowy art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. alternatywnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iżtreśćoferty wykonawcy ALFA nie
odpowiada treści SIWZ, gdyżwykonawca ten w kosztorysie ofertowym w poz.8 „prace
transportowe komunalne (śmieci)” zastosował 7% stawkęVAT, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, a w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 sut. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nadto dodał, iżZamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
sprecyzował, iżpoz. 8 kosztorysu należy do PKWiU 90.00.23., a co nie wynikało
z zastosowanego do opisu przedmiotu zamówienia kodu CPV. Kwestionowana pozycja
kosztorysu znalazła siębowiem w grupie CPV: 77200000 -1 – usługi leśne. Dlatego też
Odwołujący usługi wskazane w poz. 8 kosztorysu uznał za usługi mieszczące sięw zakresie
zastosowanego kodu CPV, a usługi o kodzie 90.00.23 nie mieszcząsięw tej grupie
i wymagajązezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym takiego
zezwolenia Zamawiający nie wymagał. Właściwy kod dla tego rodzaju usług to kod
90513200-8.
Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia po terminie składania ofert,
wprowadzając wewnętrznąsprzecznośćw SIWZ, gdyżw miejscu, gdzie pierwotnie określił
kod CPV 77200000-2 charakterystyczny dla usług leśnictwa, wymagał zastosowania PKWiU
90.00 czyli CPV: 905XXXXX-X.
Pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iżw dniu 9 grudnia 2008 r. odbyło się
spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego przekazano informacje dotyczące interpretacji
zamówienia wświetle podatku VAT. W spotkaniu tym uczestniczył przedstawiciel
Odwołującego.
Nadto dodał, iżzgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535) dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka VAT wynosi 7%, a przedmiotowy załącznik pod
poz. 153 wymienia usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania
odpadów, usługi sanitarne i pokrewne – PKWiU 90.0. Natomiast w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 89, poz. 844) w dziale 90 wymienione sąusługi
oczyszczania ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanieśniegu i lodu. Tym
samym prace polegające na wywozieśmieci z lasu podlegająstawce VAT 7%.
Podniósł także, iżOdwołujący, mając wątpliwości co do treści SIWZ, mógł zwrócićsię
o wyjaśnienie jej treści, a czego nie uczynił. Równieżna spotkaniu z wykonawcami nie zadałżadnych pytań, jak równieżnie podniósłżadnych wątpliwości co do przedstawionych
informacji.
Pismem z dnia 15 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2009 r., data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 stycznia 2009 r.) podtrzymując zarzuty, argumenty iżądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia „usługi z zakresu gospodarki leśnej”
zastosował kod CPV „77200000-2 Usługi leśnictwa” (s. 1 SIWZ), doprecyzowując jego opis
w załączniku nr 2 do SIWZ (s. 62-84 oferty).
Jednocześnie w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” wskazał
m.in., iż„oferta musi (…) zawieraćkosztorys ofertowy (załącznik nr 4)”, a „cenęoferty należy
obliczyćna druku kosztorysu ofertowego (zał. 4) poprzez wpisanie stawek jednostkowych i
stawek podatku VAT, przemnożenie ilości zamawianych usług przez stawkęjednostkowąi
zsumowanie wartości zamówienia” (s. 5 SIWZ).
Nadto na spotkaniu z wykonawcami w dniu 9 grudnia 2008 r. Zamawiający wskazał
,
jak prawidłowo należy wypełnić„kosztorys ofertowy”(zał. nr 4), w tym jakie stawki VAT należy
zastosowaćw poszczególnych pozycjach przedmiotowego kosztorysu, podając dla poz. 8
stawkęVAT 7%. W spotkaniu tym uczestniczył pan
Waldemar Spychalski (powyższe wynika
z listy obecności załączonej do przedmiotowego protokołu).
Odwołujący w załączonym do oferty „Kosztorysie ofertowym” „Częśćzamówienia 4”
pod pozycją8 „prace transportowe komunalne (śmieci)” w kolumnie 7 „Stawka podatku VAT
(%)” zamieścił zapis „22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iżwskazana przez niego
stawka VAT w poz. 8 kosztorysu ofertowego jest prawidłowa, a błędnąstawkęVAT w
kwestionowanej pozycji zawiera oferta wykonawcy ALFA, dodając, iżpowyższe powoduje
zmianękodu CPV, co na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iżZamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertęOdwołującego jako niezgodnąz SIWZ.
Informacjęo stawce VAT, którą– zdaniem Zamawiającego - należy zastosowaćw
kwestionowanej pozycji, wykonawcy powzięli na zorganizowanym przez Zamawiającego
zebraniu wykonawców. Wszyscy wykonawcy, poza Odwołującym, zastosowali dla poz. 8
wskazanąprzez Zamawiającego podczas zebrania 7% stawkęVAT. Odwołujący – jak
oświadczył na rozprawie – nie zastanawiał sięwówczas nad prawidłowościąpodanej stawki
VAT dla poz. 8 „Kosztorysu ofertowego”, a jej nieprawidłowośćustalił dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Oznacza to, iżpo uzyskaniu informacji o stawce VAT, nie
występował do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów przyjęcia – jego zdaniem –
nieprawidłowej stawki VAT, czyniąc to dopiero wówczas, gdy jego oferta została odrzucona
Zdaniem Izby Odwołujący, na obecnym etapie postępowania, nie wykazał w sposób
nie budzącyżadnych wątpliwości, iżprzyjęta przez Zamawiającego oraz wybranego
wykonawcęstawka VAT była błędna. Nie przedstawił decyzji właściwego dla niego
(Odwołującego) organu podatkowego, z treści której by wynikało, iżistotnie dla usług o
nazwie „prace transportowe komunalne (śmieci)” właściwa jest – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – stawka 22 % podatku VAT, oświadczając, iżdla usługi „transportśmieci
z lasu” należy stosowaćstawkę22 %podatku VAT, a ciężar dowodu, a więc udowodnienia
zastosowania przez Zamawiającego prawidłowej stawki VAT w poz. 8 „kosztorysu
oertowego”, w tym przypadku, ciąży na Zamawiającym i to Zamawiający powinien był
udowodnić, iżpodana przez niego stawka VAT jest prawidłowa, mimo iżzgodnie z art. 6 k.c.
„ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Niemniej jednak nie bez znaczenia jest ustalenie, czy usługa o nazwie „prace transportowe
komunalne (śmieci)” jest tożsama z usługą„transportśmieci z lasu”
W tym miejscu należy podkreślić, iżco prawda Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż– zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie sąorgany skarbowe, jednak
w niniejszym stanie faktycznym i w oparciu o przedłożone przez Strony dowody Izba uznała,
iżw tym konkretnym stanie faktycznym Zamawiający mógł odrzucićofertęOdwołującego
jako niezgodnąz treściąSIWZ. TreśćSIWZ oraz wyjaśnienia jej treści powinny bowiem być
uwzględnione przez wykonawców przy sporządzaniu oferty, a ewentualne niezgodności,
sprzeczności, czy teżniespójności oprotestowane w odpowiednim czasie. Tymczasem
Odwołujący nie kwestionował w przedmiotowym zakresie wcześniejszych czynności
Zamawiającego, a wręcz – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - od 1999 roku wykonywał on na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu
gospodarki leśnej i dla wywozuśmieci – w rozumieniu załącznika nr 2 do SIWZ - stosował
dotąd 7% stawkęVAT i kod PKWiU „90.00.21”, na dowód czego Zamawiający przedłożył
kserokopięfaktury VAT 5/12/08 wystawionąprzez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
oraz protokół odbioruśmieci z grudnia 2008 r. Prawidłowośćwskazanej stawki VAT – jak
dalej podkreślał Zamawiający
- wynika także z interpretacji Urzędu Skarbowego
w Szczytnie, a więc organu właściwego dla Zamawiającego, mimo to zastosował ją
posiłkowo, gdyżinterpretacja ta wiąże strony w indywidualnej sprawie, niemniej jednak z jej
treści wynika,że „usługi sprzątania lasu tj. zbieranie i wywózśmieci (...) mieszcząsięw
PKWiU 90-03.13-00.10” i objęte są7% stawkąVAT. Z oświadczenia Zamawiającego nadto
wynika, iżpozycja „zbieranieśmieci” wskazana w załączniku nr 2 (zgodnie z zawartymi tam
zapisami) obejmuje prace ręczne ich fizycznego zbioru oraz podwóz i wywózśmieci, a więc
opis tej części zamówienia odpowiada temu, który był przedmiotem interpretacji Izby.
Natomiast w kosztorysie ofertowym jedynie dodatkowo doprecyzowano w celu ułatwienia
ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT przez wykonawców, iżchodzi o transportśmieci,
rozumiany jako zbieranie, podwóz i wywóz (zgodnie z zapisami załącznika nr 2), a słowo
„komunalne” miało nadto wskazywaćwykonawcom prawidłowągrupęPKWiU i właściwą
stawkęopodatkowania, podanąnastępnie także na zebraniu wykonawców. Powyższe
oznacza, iżZamawiający dołożył należytej staranności, ustalając prawidłowąstawkęVAT, na
dowód czego przedłożył m.in. dokumenty, w oparciu o które takądecyzje podjął.
Co prawda Zamawiający nie zamieścił na swej stronie internetowej – zgodnie z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp – informacji zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści SIWZ oraz odpowiedzi na nie. Niemniej jednak uchybienie to można uznaćza
uchybienie formalne, gdyżci wykonawcy, którzy złożyli oferty byli na powoływanym
wcześniej zebraniu iżaden z nich nie oprotestował zaniechania czynności umieszczenia
stosownej informacji na stronie internetowej Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie tylko,że nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił,że zastosowana przez niego stawka podatku
VAT jest stawkąprawidłową, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który wykazał,że
w sposób należyty ustalił prawidłowąstawkęVAT i tak ustalona stawka, w tym stanie
faktycznym, jest stawkąprawidłową.
Wświetle powyższego uznaćrównieżnależy, iżoferta wykonawcy ALFA jest ofertą
zgodnąz treściąSIWZ. Skoro bowiem wykonawca zastosował stawkępodatku VAT podaną
przez Zamawiającego wykonawcom w trakcie zebrania, nie można mu z tego tytułu czynić
zarzutu, tym bardziej, iżjak wyżej podkreślono Odwołujący w sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości nie wykazał, iżwymagana przez Zamawiającego stawka podatku VAT jest
stawkąnieprawidłową
Nadto Izba uznała, iżdo jednego kodu (symbolu) CPV można zastosować
jednocześnie jeden lub więcej kodów (symboli) PKWiU ze względu na odmienną
szczegółowośćbaz danych słowników obejmujących te kody, a Zamawiający, określając
przedmiot zamówienia ma niewątpliwie obowiązek kierowaćsiękodem CPV i ten został
określony przez niego w sposób prawidłowy. Natomiast tego,że Zamawiający określił CPV
kompleksowo dla całego zamówienia, nie można uznaćza nieprawidłowe.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżzarzut brakużądania przez
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadów jest zarzutem złożonym po terminie i jako
takiego nie może rozpatrywać, jak równieżnie dopatrzyła sięwskazanych przez
Odwołującego przepisów.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie ,
2. kosztami postępowania obciąża U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spychowo, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spychowo w 2009 roku” – częśćIV. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 r., nr 2008/S 237-315339.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 30 grudnia 2008 r.) poinformował wykonawcęU.W. Spychalskich
prowadzących działalnośćgospodarcząpod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j.
z siedzibąw Ostrołęce, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej,
w zakresie zadania nr 4, oferty wykonawcy Ewy Marii Zgutczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarcząpod firmą: ZUL „ALFA” Ewa Maria Zgutczyńska z siedzibąw Piszu, zwanej
dalej „ALFA” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, n podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie błędnie zakwalifikował poz. 8 kosztorysu ofertowego jako
objętąstawkąVAT 22%, podczas gdy - zdaniem Zamawiającego - prace polegające na
wywozieśmieci należądo PKWiU 90.00.23 i podlegająstawce VAT 7%.
Pismem z dnia 31 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. wyborze oferty ALFA, która zawiera błąd w obliczeniu ceny oferty i podlega
odrzuceniu,
3. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez ALFA.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w przypadku podpisania
umowy art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. alternatywnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iżtreśćoferty wykonawcy ALFA nie
odpowiada treści SIWZ, gdyżwykonawca ten w kosztorysie ofertowym w poz.8 „prace
transportowe komunalne (śmieci)” zastosował 7% stawkęVAT, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, a w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 sut. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nadto dodał, iżZamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
sprecyzował, iżpoz. 8 kosztorysu należy do PKWiU 90.00.23., a co nie wynikało
z zastosowanego do opisu przedmiotu zamówienia kodu CPV. Kwestionowana pozycja
kosztorysu znalazła siębowiem w grupie CPV: 77200000 -1 – usługi leśne. Dlatego też
Odwołujący usługi wskazane w poz. 8 kosztorysu uznał za usługi mieszczące sięw zakresie
zastosowanego kodu CPV, a usługi o kodzie 90.00.23 nie mieszcząsięw tej grupie
i wymagajązezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym takiego
zezwolenia Zamawiający nie wymagał. Właściwy kod dla tego rodzaju usług to kod
90513200-8.
Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia po terminie składania ofert,
wprowadzając wewnętrznąsprzecznośćw SIWZ, gdyżw miejscu, gdzie pierwotnie określił
kod CPV 77200000-2 charakterystyczny dla usług leśnictwa, wymagał zastosowania PKWiU
90.00 czyli CPV: 905XXXXX-X.
Pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iżw dniu 9 grudnia 2008 r. odbyło się
spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego przekazano informacje dotyczące interpretacji
zamówienia wświetle podatku VAT. W spotkaniu tym uczestniczył przedstawiciel
Odwołującego.
Nadto dodał, iżzgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535) dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka VAT wynosi 7%, a przedmiotowy załącznik pod
poz. 153 wymienia usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania
odpadów, usługi sanitarne i pokrewne – PKWiU 90.0. Natomiast w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 89, poz. 844) w dziale 90 wymienione sąusługi
oczyszczania ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanieśniegu i lodu. Tym
samym prace polegające na wywozieśmieci z lasu podlegająstawce VAT 7%.
Podniósł także, iżOdwołujący, mając wątpliwości co do treści SIWZ, mógł zwrócićsię
o wyjaśnienie jej treści, a czego nie uczynił. Równieżna spotkaniu z wykonawcami nie zadałżadnych pytań, jak równieżnie podniósłżadnych wątpliwości co do przedstawionych
informacji.
Pismem z dnia 15 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2009 r., data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 stycznia 2009 r.) podtrzymując zarzuty, argumenty iżądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia „usługi z zakresu gospodarki leśnej”
zastosował kod CPV „77200000-2 Usługi leśnictwa” (s. 1 SIWZ), doprecyzowując jego opis
w załączniku nr 2 do SIWZ (s. 62-84 oferty).
Jednocześnie w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” wskazał
m.in., iż„oferta musi (…) zawieraćkosztorys ofertowy (załącznik nr 4)”, a „cenęoferty należy
obliczyćna druku kosztorysu ofertowego (zał. 4) poprzez wpisanie stawek jednostkowych i
stawek podatku VAT, przemnożenie ilości zamawianych usług przez stawkęjednostkowąi
zsumowanie wartości zamówienia” (s. 5 SIWZ).
Nadto na spotkaniu z wykonawcami w dniu 9 grudnia 2008 r. Zamawiający wskazał
,
jak prawidłowo należy wypełnić„kosztorys ofertowy”(zał. nr 4), w tym jakie stawki VAT należy
zastosowaćw poszczególnych pozycjach przedmiotowego kosztorysu, podając dla poz. 8
stawkęVAT 7%. W spotkaniu tym uczestniczył pan
Waldemar Spychalski (powyższe wynika
z listy obecności załączonej do przedmiotowego protokołu).
Odwołujący w załączonym do oferty „Kosztorysie ofertowym” „Częśćzamówienia 4”
pod pozycją8 „prace transportowe komunalne (śmieci)” w kolumnie 7 „Stawka podatku VAT
(%)” zamieścił zapis „22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iżwskazana przez niego
stawka VAT w poz. 8 kosztorysu ofertowego jest prawidłowa, a błędnąstawkęVAT w
kwestionowanej pozycji zawiera oferta wykonawcy ALFA, dodając, iżpowyższe powoduje
zmianękodu CPV, co na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iżZamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertęOdwołującego jako niezgodnąz SIWZ.
Informacjęo stawce VAT, którą– zdaniem Zamawiającego - należy zastosowaćw
kwestionowanej pozycji, wykonawcy powzięli na zorganizowanym przez Zamawiającego
zebraniu wykonawców. Wszyscy wykonawcy, poza Odwołującym, zastosowali dla poz. 8
wskazanąprzez Zamawiającego podczas zebrania 7% stawkęVAT. Odwołujący – jak
oświadczył na rozprawie – nie zastanawiał sięwówczas nad prawidłowościąpodanej stawki
VAT dla poz. 8 „Kosztorysu ofertowego”, a jej nieprawidłowośćustalił dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Oznacza to, iżpo uzyskaniu informacji o stawce VAT, nie
występował do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów przyjęcia – jego zdaniem –
nieprawidłowej stawki VAT, czyniąc to dopiero wówczas, gdy jego oferta została odrzucona
Zdaniem Izby Odwołujący, na obecnym etapie postępowania, nie wykazał w sposób
nie budzącyżadnych wątpliwości, iżprzyjęta przez Zamawiającego oraz wybranego
wykonawcęstawka VAT była błędna. Nie przedstawił decyzji właściwego dla niego
(Odwołującego) organu podatkowego, z treści której by wynikało, iżistotnie dla usług o
nazwie „prace transportowe komunalne (śmieci)” właściwa jest – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – stawka 22 % podatku VAT, oświadczając, iżdla usługi „transportśmieci
z lasu” należy stosowaćstawkę22 %podatku VAT, a ciężar dowodu, a więc udowodnienia
zastosowania przez Zamawiającego prawidłowej stawki VAT w poz. 8 „kosztorysu
oertowego”, w tym przypadku, ciąży na Zamawiającym i to Zamawiający powinien był
udowodnić, iżpodana przez niego stawka VAT jest prawidłowa, mimo iżzgodnie z art. 6 k.c.
„ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Niemniej jednak nie bez znaczenia jest ustalenie, czy usługa o nazwie „prace transportowe
komunalne (śmieci)” jest tożsama z usługą„transportśmieci z lasu”
W tym miejscu należy podkreślić, iżco prawda Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż– zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie sąorgany skarbowe, jednak
w niniejszym stanie faktycznym i w oparciu o przedłożone przez Strony dowody Izba uznała,
iżw tym konkretnym stanie faktycznym Zamawiający mógł odrzucićofertęOdwołującego
jako niezgodnąz treściąSIWZ. TreśćSIWZ oraz wyjaśnienia jej treści powinny bowiem być
uwzględnione przez wykonawców przy sporządzaniu oferty, a ewentualne niezgodności,
sprzeczności, czy teżniespójności oprotestowane w odpowiednim czasie. Tymczasem
Odwołujący nie kwestionował w przedmiotowym zakresie wcześniejszych czynności
Zamawiającego, a wręcz – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - od 1999 roku wykonywał on na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu
gospodarki leśnej i dla wywozuśmieci – w rozumieniu załącznika nr 2 do SIWZ - stosował
dotąd 7% stawkęVAT i kod PKWiU „90.00.21”, na dowód czego Zamawiający przedłożył
kserokopięfaktury VAT 5/12/08 wystawionąprzez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
oraz protokół odbioruśmieci z grudnia 2008 r. Prawidłowośćwskazanej stawki VAT – jak
dalej podkreślał Zamawiający
- wynika także z interpretacji Urzędu Skarbowego
w Szczytnie, a więc organu właściwego dla Zamawiającego, mimo to zastosował ją
posiłkowo, gdyżinterpretacja ta wiąże strony w indywidualnej sprawie, niemniej jednak z jej
treści wynika,że „usługi sprzątania lasu tj. zbieranie i wywózśmieci (...) mieszcząsięw
PKWiU 90-03.13-00.10” i objęte są7% stawkąVAT. Z oświadczenia Zamawiającego nadto
wynika, iżpozycja „zbieranieśmieci” wskazana w załączniku nr 2 (zgodnie z zawartymi tam
zapisami) obejmuje prace ręczne ich fizycznego zbioru oraz podwóz i wywózśmieci, a więc
opis tej części zamówienia odpowiada temu, który był przedmiotem interpretacji Izby.
Natomiast w kosztorysie ofertowym jedynie dodatkowo doprecyzowano w celu ułatwienia
ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT przez wykonawców, iżchodzi o transportśmieci,
rozumiany jako zbieranie, podwóz i wywóz (zgodnie z zapisami załącznika nr 2), a słowo
„komunalne” miało nadto wskazywaćwykonawcom prawidłowągrupęPKWiU i właściwą
stawkęopodatkowania, podanąnastępnie także na zebraniu wykonawców. Powyższe
oznacza, iżZamawiający dołożył należytej staranności, ustalając prawidłowąstawkęVAT, na
dowód czego przedłożył m.in. dokumenty, w oparciu o które takądecyzje podjął.
Co prawda Zamawiający nie zamieścił na swej stronie internetowej – zgodnie z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp – informacji zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści SIWZ oraz odpowiedzi na nie. Niemniej jednak uchybienie to można uznaćza
uchybienie formalne, gdyżci wykonawcy, którzy złożyli oferty byli na powoływanym
wcześniej zebraniu iżaden z nich nie oprotestował zaniechania czynności umieszczenia
stosownej informacji na stronie internetowej Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe stwierdzićnależy, iżOdwołujący nie tylko,że nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił,że zastosowana przez niego stawka podatku
VAT jest stawkąprawidłową, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który wykazał,że
w sposób należyty ustalił prawidłowąstawkęVAT i tak ustalona stawka, w tym stanie
faktycznym, jest stawkąprawidłową.
Wświetle powyższego uznaćrównieżnależy, iżoferta wykonawcy ALFA jest ofertą
zgodnąz treściąSIWZ. Skoro bowiem wykonawca zastosował stawkępodatku VAT podaną
przez Zamawiającego wykonawcom w trakcie zebrania, nie można mu z tego tytułu czynić
zarzutu, tym bardziej, iżjak wyżej podkreślono Odwołujący w sposób nie budzącyżadnych
wątpliwości nie wykazał, iżwymagana przez Zamawiającego stawka podatku VAT jest
stawkąnieprawidłową
Nadto Izba uznała, iżdo jednego kodu (symbolu) CPV można zastosować
jednocześnie jeden lub więcej kodów (symboli) PKWiU ze względu na odmienną
szczegółowośćbaz danych słowników obejmujących te kody, a Zamawiający, określając
przedmiot zamówienia ma niewątpliwie obowiązek kierowaćsiękodem CPV i ten został
określony przez niego w sposób prawidłowy. Natomiast tego,że Zamawiający określił CPV
kompleksowo dla całego zamówienia, nie można uznaćza nieprawidłowe.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżzarzut brakużądania przez
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadów jest zarzutem złożonym po terminie i jako
takiego nie może rozpatrywać, jak równieżnie dopatrzyła sięwskazanych przez
Odwołującego przepisów.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
