rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 24/09
KIO/UZP 24/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział Operacyjny
w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ś
więtokrzyskie Biuro Rozwoju Regionalnego, ul. Targowa 18, 25-520 Kielce protestu
z dnia 22 grudnia 2008 r.
przy udziale ING Bank Śląski S.A. Oddział w Kielcach, ul. Silniczna 26, 25-515 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział Operacyjny
w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ś
więtokrzyskie Biuro Rozwoju Regionalnego, ul. Targowa 18, 25-520 Kielce protestu
z dnia 22 grudnia 2008 r.
przy udziale ING Bank Śląski S.A. Oddział w Kielcach, ul. Silniczna 26, 25-515 Kielce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział
Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A.
Oddział Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział
Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce na rzecz
Ś
więtokrzyskiego Biura Rozwoju Regionalnego, ul. Targowa 18, 25-520
Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Banku Gospodarki śywnościowej
S.A. Oddział Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na usługębankowej obsługiŚwiętokrzyskiego Biura
Rozwoju Regionalnego w Kielcach prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Bank
Gospodarkiśywnościowej Oddział Operacyjny w Kielcach zarzucił Zamawiającemu
i poprzez swoje czynności i zaniechania naruszył on przepisy:
-art. 22 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty BGśS.A. w oparciu
o warunki niespełniające kryterium adekwatności do przedmiotu zamówienia, a przez to
prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zamykające drogę
do uzyskania zamówienia;
-art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zakreślenie warunków udziału w postępowaniu przeczących
zasadom wolnej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
-art. 89 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty BGśS.A.; pomimo braku podstaw do
dokonania takiej czynności;
-art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez określenie podstawy prawnej odrzucenia oferty BGśS.A.
nie mającej podstawy w czynnościach podjętych w toku postępowania;
Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania, jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Zamawiający rozstrzygając protest, postanowił uznaćprotest w części odnoszącej się
do błędu formalnego w związku z odrzuceniem oferty Banku Gospodarkiśywnościowej S.A.
Oddziału operacyjnego w Kielcach, a polegającego na nie podaniu podstawy prawnej
odrzucenia oferty, oraz odrzucićprotest w części odnoszącej siędo adekwatności warunków
udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, natomiast w pozostałej części protest
oddalił.
Odnosząc sięrozstrzygnięcia protestu Odwołujący podniósł,że nie oprotestował
postanowieńSIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu, ale czynność
Zamawiającego polegającąna odrzuceniu jego oferty w oparciu o wskazane przesłanki.
Wskazał,że Zamawiający, który uznał protest w części dot. niesprecyzowania podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, podał,że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a tym samym stwierdził, iżoferta BGś
S.A. została odrzucona jako wniesiona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Powyższe stanowisko uznał za bezpodstawne, bowiem Odwołujący BGśS.A. nie został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
Oceniając treśćpkt 7.2 SIWZ w jego oryginalnym brzmieniu Odwołujący stwierdził,że
jego treśćjest niejasna i wieloznaczna, a nadto w rażący sposób narusza zasadęwolnej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaznaczył,że jakkolwiek zamawiający może w dowolny sposób ukształtować
warunki udziału w postępowaniu, to nie mogąone naruszaćzasad wolnej konkurencji i
nawet potencjalnie - zamykaćniektórym podmiotom drogędo uzyskania zamówienia.
Wynika to wprost z generalnej zasady, określonej wart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżzgodnie z postanowieniem pkt. 19.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oferta w niniejszym postępowaniu musiała
zawieraćostatecznąsumaryczna cenęobejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem
wszystkich opłat i podatków oraz ewentualnych upustów i rabatów.
W ofercie złożonej przez ING BankŚląski S.A. zawarto stwierdzenie,że oprocentowanie
oszczędnościowego rachunku bankowego wyniesie 5%, zaśw przypadku zgromadzenia na
nimśrodków na kwotę100.000 zł zaoferowano oprocentowanie rachunku w wysokości
5,28 %. Takie postanowienie treści oferty nie odpowiada SIWZ, a nadto powoduje,że nie
sposób ustalićostatecznej sumarycznej ceny złożonej oferty i poddaćjąocenie.
Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający oceniając składnik oferty w postaci oprocentowania
rachunku ma wziąćpod uwagęwartość5% czy też5.28%, a jeżeli miałby wybraćjeden z
tych składników, to brak podstaw do stwierdzenia na jakiej podstawie należałoby to zrobić.
Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy ING BankŚląski S.A.
winna zostaćodrzucona, jako niezgodna co do treści z postanowieniami SIWZ, która nie
dopuszczała
alternatywnego
sposobu
określenia
oprocentowania
rachunku
oszczędnościowego, oraz nie zawierażadnych reguł pozwalających na wybór jednej
z dwóch propozycji tego wykonawcy.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego można podzielićna trzy grupy:
1) zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej (zaniechania jej odrzucenia),
2) zarzuty wobec postanowieńSIWZ,
3) zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego.
I. Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła,że wartośćzamówienia oszacowano na 18 570, 5811 euro (zgodnie
z informacjąuwidocznionąw protokole postępowania – kopia druku ZP-2 w aktach sprawy).
W dniu 24.10.2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie niniejszej ustawy
oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje sięprzepisy działu VI Prawa
zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym niniejsząustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony w dn.
22.12.2008 r., a więc jużpo wejściu wżycie nowelizacji. Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa
zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 w ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano
poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Gdyby odwołanie zawierało więc wyłącznie zarzuty dotyczące oferty najkorzystniejszej
(zaniechania jej odrzucenia), podlegałoby odrzuceniu; wobec czego Izba nie rozpatrywała
zarzutów, bowiem uznała,że mieszcząsięone poza kognicjąIzby.
II. Izba równieżnie rozpatrywała równieżzarzutów odnoszących siędo postanowień
SIWZ, a kwestionujących ustalenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
i ich opis (Odwołujący podnosił,że warunki zostały opisane niejasno, a ponadto są
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia). Zarzuty te zostały bowiem zgłoszone po terminie
– protest na postanowienia SIWZ w postępowaniu o zwartości szacunkowej w wysokości, jak
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, wnosi sięw terminie 7 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jak ustaliła Izba,
Zamawiający ogłosił zamówienie w dniu. 21.11.2008 (co potwierdza wydruk z numerem
ogłoszenia 248880-2008 w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w aktach sprawy), zatem
termin na oprotestowanie warunków udziału w postępowaniu i ich opisu minął w dn.
28.11.2008 r.
Na marginesie należy zauważyć, iżOdwołujący konsekwencjęewentualnego
uwzględnienia zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu upatrywał
w unieważnieniu postępowania i słusznie podniósł Zamawiający,że z dniem 24.10.2008 r. (w
wyniku skreślenia art. 191 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych) Izba
utraciła możliwośćunieważnienia postępowania z urzędu – a zarzut zgłoszony po terminie,
skutkujący ewentualnąnieważnościąpostępowania, mógłby byćrozpatrywany tylko
,,z urzędu”, przed zmianąstanu prawnego z dniem 24.10.2008 r.
III. Izba uznała,że rozpatrzone merytorycznie mogąbyćtylko zarzuty dotyczące
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W celu odniesienia siędo tego zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz ofertach odrzuconych.
Zamawiający, w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego, wskazał,że ,,odrzucił ofertę
wykonawcy”, nie podał podstawy prawnej (tj. nie przytoczył przepisu Prawa zamówień
publicznych), natomiast jako uzasadnienie faktyczne wskazał, iżOdwołujący nie wykazał, za
pomocązłożonych wraz z ofertądokumentów, iżposiada kapitał własny w wysokości
wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ.
Na podstawie ww. pisma, Izba stwierdziła,że Zamawiający w istocie wykluczył
Odwołującego.
Należy wyraźnie odróżnićodrzucenie oferty w związku z jej niezgodnościąz SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych), a wykluczeniem wykonawcy z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania jego spełniania (art. 24
ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych). Inne sąprzesłanki
odrzucenia, a inne – wykluczenia. Skoro Zamawiający nie przytoczyłżadnej podstawy
prawnej, a opisał jako podstawęfaktycznąokoliczności, które skutkująwykluczeniem
wykonawcy – uprawnione jest stwierdzenie,że Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania.
Zamawiający dostrzegł swój błąd ,,formalny” i uwzględnił protest w zakresie braku podania
podstawy prawnej oraz wyjaśnił, jak powinna ona brzmieć(strona druga rozstrzygnięcia,
zdanie wyróżnione kursywą).
Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu nie kwestionował w istocie podstawy faktycznej
swojego wykluczenia, ale - w jego ocenie - niezgodne z przepisami określenie warunków
udziału w postępowaniu; na tym etapie postępowania Odwołujący ma wyłącznie interes
prawny w wykazywaniu, iżw rzeczywistości spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a odwołujący tego nie uczynił. Ze względu na brak przedstawienia przez Odwołującego
jakiejkolwiek argumentacji, w celu wykazania,że spełnia on warunek udziału
w postępowaniu, bądźiżdokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, przedłożone przez Odwołującego, ocenione zostały przez Zamawiającego
nieprawidłowo (tj. wyciągnął z nich mylne wnioski,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w SIWZ), zarzut odnoszący siędo wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie może zostaćuwzględniony.
Reasumując, Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 1. art. 36 ust. 1
pkt 5, art. 89 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty Zamawiającego, zgodnie z przedłożonym do akt sprawy rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział
Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A.
Oddział Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Bank Gospodarki śywnościowej S.A. Oddział
Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce na rzecz
Ś
więtokrzyskiego Biura Rozwoju Regionalnego, ul. Targowa 18, 25-520
Kielce stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Banku Gospodarki śywnościowej
S.A. Oddział Operacyjny w Kielcach, ul. Sienkiewicza 47, 25-953 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na usługębankowej obsługiŚwiętokrzyskiego Biura
Rozwoju Regionalnego w Kielcach prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Bank
Gospodarkiśywnościowej Oddział Operacyjny w Kielcach zarzucił Zamawiającemu
i poprzez swoje czynności i zaniechania naruszył on przepisy:
-art. 22 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty BGśS.A. w oparciu
o warunki niespełniające kryterium adekwatności do przedmiotu zamówienia, a przez to
prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zamykające drogę
do uzyskania zamówienia;
-art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zakreślenie warunków udziału w postępowaniu przeczących
zasadom wolnej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
-art. 89 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty BGśS.A.; pomimo braku podstaw do
dokonania takiej czynności;
-art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez określenie podstawy prawnej odrzucenia oferty BGśS.A.
nie mającej podstawy w czynnościach podjętych w toku postępowania;
Wskazując na powyższe Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wykonania
czynności polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania, jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Zamawiający rozstrzygając protest, postanowił uznaćprotest w części odnoszącej się
do błędu formalnego w związku z odrzuceniem oferty Banku Gospodarkiśywnościowej S.A.
Oddziału operacyjnego w Kielcach, a polegającego na nie podaniu podstawy prawnej
odrzucenia oferty, oraz odrzucićprotest w części odnoszącej siędo adekwatności warunków
udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, natomiast w pozostałej części protest
oddalił.
Odnosząc sięrozstrzygnięcia protestu Odwołujący podniósł,że nie oprotestował
postanowieńSIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu, ale czynność
Zamawiającego polegającąna odrzuceniu jego oferty w oparciu o wskazane przesłanki.
Wskazał,że Zamawiający, który uznał protest w części dot. niesprecyzowania podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, podał,że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a tym samym stwierdził, iżoferta BGś
S.A. została odrzucona jako wniesiona przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Powyższe stanowisko uznał za bezpodstawne, bowiem Odwołujący BGśS.A. nie został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
Oceniając treśćpkt 7.2 SIWZ w jego oryginalnym brzmieniu Odwołujący stwierdził,że
jego treśćjest niejasna i wieloznaczna, a nadto w rażący sposób narusza zasadęwolnej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaznaczył,że jakkolwiek zamawiający może w dowolny sposób ukształtować
warunki udziału w postępowaniu, to nie mogąone naruszaćzasad wolnej konkurencji i
nawet potencjalnie - zamykaćniektórym podmiotom drogędo uzyskania zamówienia.
Wynika to wprost z generalnej zasady, określonej wart. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżzgodnie z postanowieniem pkt. 19.1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oferta w niniejszym postępowaniu musiała
zawieraćostatecznąsumaryczna cenęobejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem
wszystkich opłat i podatków oraz ewentualnych upustów i rabatów.
W ofercie złożonej przez ING BankŚląski S.A. zawarto stwierdzenie,że oprocentowanie
oszczędnościowego rachunku bankowego wyniesie 5%, zaśw przypadku zgromadzenia na
nimśrodków na kwotę100.000 zł zaoferowano oprocentowanie rachunku w wysokości
5,28 %. Takie postanowienie treści oferty nie odpowiada SIWZ, a nadto powoduje,że nie
sposób ustalićostatecznej sumarycznej ceny złożonej oferty i poddaćjąocenie.
Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający oceniając składnik oferty w postaci oprocentowania
rachunku ma wziąćpod uwagęwartość5% czy też5.28%, a jeżeli miałby wybraćjeden z
tych składników, to brak podstaw do stwierdzenia na jakiej podstawie należałoby to zrobić.
Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy ING BankŚląski S.A.
winna zostaćodrzucona, jako niezgodna co do treści z postanowieniami SIWZ, która nie
dopuszczała
alternatywnego
sposobu
określenia
oprocentowania
rachunku
oszczędnościowego, oraz nie zawierażadnych reguł pozwalających na wybór jednej
z dwóch propozycji tego wykonawcy.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty podniesione przez Odwołującego można podzielićna trzy grupy:
1) zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej (zaniechania jej odrzucenia),
2) zarzuty wobec postanowieńSIWZ,
3) zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego.
I. Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba ustaliła,że wartośćzamówienia oszacowano na 18 570, 5811 euro (zgodnie
z informacjąuwidocznionąw protokole postępowania – kopia druku ZP-2 w aktach sprawy).
W dniu 24.10.2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie niniejszej ustawy
oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje sięprzepisy działu VI Prawa
zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym niniejsząustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony w dn.
22.12.2008 r., a więc jużpo wejściu wżycie nowelizacji. Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa
zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 w ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano
poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Gdyby odwołanie zawierało więc wyłącznie zarzuty dotyczące oferty najkorzystniejszej
(zaniechania jej odrzucenia), podlegałoby odrzuceniu; wobec czego Izba nie rozpatrywała
zarzutów, bowiem uznała,że mieszcząsięone poza kognicjąIzby.
II. Izba równieżnie rozpatrywała równieżzarzutów odnoszących siędo postanowień
SIWZ, a kwestionujących ustalenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
i ich opis (Odwołujący podnosił,że warunki zostały opisane niejasno, a ponadto są
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia). Zarzuty te zostały bowiem zgłoszone po terminie
– protest na postanowienia SIWZ w postępowaniu o zwartości szacunkowej w wysokości, jak
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, wnosi sięw terminie 7 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jak ustaliła Izba,
Zamawiający ogłosił zamówienie w dniu. 21.11.2008 (co potwierdza wydruk z numerem
ogłoszenia 248880-2008 w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w aktach sprawy), zatem
termin na oprotestowanie warunków udziału w postępowaniu i ich opisu minął w dn.
28.11.2008 r.
Na marginesie należy zauważyć, iżOdwołujący konsekwencjęewentualnego
uwzględnienia zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu upatrywał
w unieważnieniu postępowania i słusznie podniósł Zamawiający,że z dniem 24.10.2008 r. (w
wyniku skreślenia art. 191 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych) Izba
utraciła możliwośćunieważnienia postępowania z urzędu – a zarzut zgłoszony po terminie,
skutkujący ewentualnąnieważnościąpostępowania, mógłby byćrozpatrywany tylko
,,z urzędu”, przed zmianąstanu prawnego z dniem 24.10.2008 r.
III. Izba uznała,że rozpatrzone merytorycznie mogąbyćtylko zarzuty dotyczące
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W celu odniesienia siędo tego zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz ofertach odrzuconych.
Zamawiający, w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego, wskazał,że ,,odrzucił ofertę
wykonawcy”, nie podał podstawy prawnej (tj. nie przytoczył przepisu Prawa zamówień
publicznych), natomiast jako uzasadnienie faktyczne wskazał, iżOdwołujący nie wykazał, za
pomocązłożonych wraz z ofertądokumentów, iżposiada kapitał własny w wysokości
wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ.
Na podstawie ww. pisma, Izba stwierdziła,że Zamawiający w istocie wykluczył
Odwołującego.
Należy wyraźnie odróżnićodrzucenie oferty w związku z jej niezgodnościąz SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych), a wykluczeniem wykonawcy z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania jego spełniania (art. 24
ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych). Inne sąprzesłanki
odrzucenia, a inne – wykluczenia. Skoro Zamawiający nie przytoczyłżadnej podstawy
prawnej, a opisał jako podstawęfaktycznąokoliczności, które skutkująwykluczeniem
wykonawcy – uprawnione jest stwierdzenie,że Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania.
Zamawiający dostrzegł swój błąd ,,formalny” i uwzględnił protest w zakresie braku podania
podstawy prawnej oraz wyjaśnił, jak powinna ona brzmieć(strona druga rozstrzygnięcia,
zdanie wyróżnione kursywą).
Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu nie kwestionował w istocie podstawy faktycznej
swojego wykluczenia, ale - w jego ocenie - niezgodne z przepisami określenie warunków
udziału w postępowaniu; na tym etapie postępowania Odwołujący ma wyłącznie interes
prawny w wykazywaniu, iżw rzeczywistości spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a odwołujący tego nie uczynił. Ze względu na brak przedstawienia przez Odwołującego
jakiejkolwiek argumentacji, w celu wykazania,że spełnia on warunek udziału
w postępowaniu, bądźiżdokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, przedłożone przez Odwołującego, ocenione zostały przez Zamawiającego
nieprawidłowo (tj. wyciągnął z nich mylne wnioski,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w SIWZ), zarzut odnoszący siędo wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie może zostaćuwzględniony.
Reasumując, Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 1. art. 36 ust. 1
pkt 5, art. 89 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty Zamawiającego, zgodnie z przedłożonym do akt sprawy rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
