rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1018/08
KIO/UZP 1018/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa,
ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218 protestu z dnia 1 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa,
ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218 protestu z dnia 1 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 na rzecz MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha
18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka
Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Departament
Zaopatrywania Sił Zbrojnych prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego zakończonego
aukcjąelektroniczną, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych (PKI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 28 sierpnia 2008 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008 -223505.
Dnia 1 września 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści ogłoszenia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 48 ust. 2
pkt 1 i 2 w zw. z art. 47, art. 29 ust. 1, art. 7, art. 25 ust. 1, art. 22 oraz § 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możnażądaćod wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mają
byćskładane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605).
W zakresie naruszenia przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 47 ustawy Pzp
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający nie wskazał precyzyjnie swojego adresu (brak ulicy
i nr domu), jak równieżnie określił trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie.
Odwołujący sięwskazuje,że w Sekcji II.1.5 Ogłoszenia Zamawiający nie określił, czy
w ramach wdrożenia usług certyfikacji PKI, w zakres którego wchodzi dostawa
oprogramowania, wykonawca winien przenieśćna Zamawiającego majątkowe prawa
autorskie, czy teżudzielićlicencji, stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 i 4 oraz art. 74 ust. 4
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn.
zm.), Powyższe nie może byćprzez wykonawców domniemywane, m.in. ze względu na
konsekwencje wynikające z regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, w szczególności art. 142 ust. 1, art. 144 ust. 1 w zw. z art. 65-67 w zw. z art. 74
ust. 1 i 4, art. 43 ust. 1, art. 44 ust. 1 i 4. Uchybienia powyższe, zdaniem Odwołującego się,
stanowiąo naruszeniu przepisu art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 2, art. 25 oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 powołanego Rozporządzenia w ten sposób,że wymaga przedłożenia
referencji, z których każda ma poświadczaćzrealizowanie zamówienia o wartości nie
mniejszej niż1 mln zł (Sekcja II.2.3. lit. a-f Ogłoszenia), co łącznie daje wartość6 mln zł.
Powyższe skutkuje tym,że Zamawiający uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom,
którzy realizowali tego rodzaju zamówienie, jednakże o mniejszej wartości. Co więcej
wartośćwykazanych usług, wżaden sposób nie odnosi siędo wartości zamówienia, którą
Zamawiający określił na poziomie 634 241,15 EUR. Odwołujący sięwyjaśnia,że wobec tak
określonych warunków, według jego wiedzy, tylko jedna firma może wziąćudział
w przedmiotowym postępowaniu, tj. UNIZETO TECHNOLOGIES S.A.
Ponadto Odwołujący siępodnosi,żeżądane referencje mogądotyczyćjedynie
wykonanych wdrożeń, natomiast nie mogąwchodzićw zakres obsługiwanych systemów
certyfikacji.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący sięwnosi o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił, wskazując jednocześnie,że został
wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wyjaśnia,że w Sekcji I Ogłoszenia
wskazał, m.in. adres Zamawiającego, a w Sekcji IV wyraźnie określił tryb prowadzenia
niniejszego postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę,że wysyłając
ogłoszenie o wszczęciu postępowania musi stosowaćsiędo określonych wzorów ogłoszeń
i zasad ich wypełniania zawartych w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia
7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń
w ramach procedur udzielania zamówieńpublicznych. Ponadto Zamawiający wskazuje,że
skoro Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia przepisu art. 47 i 48 ustawy Pzp, a więc
regulacji dotyczących przetargu ograniczonego, oznacza to,że Ogłoszenie jest czytelne
i zrozumiałe.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza
chybiony, gdyżna obecnym etapie postępowania, w Ogłoszeniu, Zamawiający określa
jedynie przedmiot zamówienia. Natomiast jego szczegółowy opis, zgodnie z art. 36 ustawy
Pzp zostanie zawarty w SIWZ, którąotrzymająwykonawcy zaproszeni do złożenia oferty.
W tym stanie rzeczy, podniesiony zarzut należy uznaćza przedwczesny.
Zamawiający wskazuje,że ustalając warunki udziału w postępowaniu oparł sięna
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu został dopuszczony każdy
wykonawca, który jest zdolny wykonaćzamówienie. Zamawiający zwraca uwagę,że przepis
§ 1 ust. 2 pkt 2 przedmiotowego Rozporządzenia pozwala nażądanie wykazu wykonanych
dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zamawiający podnosi, iżOdwołujący sięniewłaściwie interpretuje sporny warunek, gdyż
Zamawiający w sposób jasny i zrozumiały określił, iżwartośćpojedynczego wdrożenia musi
wynosićprzynajmniej 1 mln zł. Ponadto Zamawiający dokonując rozeznania rynku stwierdził,że istnieje co najmniej kilka firm zdolnych wykonaćniniejsze zamówienie, a biorąc pod
uwagęmożliwośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie wykonawców, grono potencjalnych
wykonawców jest tym większe.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy w wymaganym okresie wykonali określone wdrożenie, jaki i ci, którzy obsługują
wcześniej wykonane wskazane wdrożenie.
Odwołujący sięnie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i dnia 17 września 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł
zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący sięstwierdza,że
wniesienie protestu przez osobęnieuprawnionąpowinno skutkowaćjego odrzuceniem, a nie
oddaleniem, jak uczynił to Zamawiający. Ponadto zarzut Zamawiającego jest chybiony, gdyż
p. BeataŚ., będąca wspólnikiem w Spółce, jest uprawniona, na mocy art. 29 § 1 i 3 kodeksu
spółek handlowych, do jej reprezentacji.
Odwołujący sięwskazuje,że wzór Ogłoszenia nie stanowi przeszkody do określenia
pełnego adresu i trybu postępowania. Określenie rodzaju procedury, jako ograniczona, nie
przesądza o trybie postępowania.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący siępowołuje bogate orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej oraz pismo z dnia 4 września 2008 r. skierowane
do Zamawiającego przez PolskąIzbęInformatyki i Telekomunikacji w Warszawie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, zeznańświadków oraz po wysłuchaniu Odwołującego sięna rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał na informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów w zakresie zdolności
technicznej, m.in. na „wykaz wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
wykonali (lub obsługująwcześniej wykonane) wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key
Infrastructure), w skład którego wchodziły urzędy certyfikacyjne (CA), urzędy rejestracyjne
(RA), subskrybenci certyfikatów (użytkownicy), oprogramowanie i sprzęt w tym:
a) umożliwiające obsługęprzynajmniej 100 000 certyfikatów o wartości nie mniejszej niż
1 mln zł,
b) w którym została wykorzystana aplikacja do składania i weryfikacji podpisu umożliwiająca
szyfrowania, znakowanie czasem, wykorzystanie OSCP dla nie mniej niż30 000 tysięcy
użytkowników,
c) umożliwiające prace przynajmniej 30 000 użytkowników z wykorzystaniem kart
mikroprocesorowych,
d) realizujące usługi dla użytkowników rozproszonych na terenie całego kraju,
wykorzystujące co najmniej 5 punktów rejestracji w różnych geograficznie lokalizacjach
e) w którym punkty rejestracji wykonująprocesy pojedynczego wydawania certyfikatów oraz
pracęwsadowądla grupy użytkowników,
f) w którym funkcjonująprzynajmniej dwa urzędy pośrednie
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania (miesiąc i rok) i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie
i wartośćwdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł. W celu przeprowadzenia oceny,
wykonawca składa wykaz wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości powyżej 1 mln zł, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zmówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz składa dokumenty potwierdzające,że wdrożenia te zostały wykonane należycie. Ocenie
podlegaćbędątylko te wykazane, wdrożenia dla których wykonawca załączył wymagane
dokumenty potwierdzające (z wyszczególnieniem wszystkich pozycji w punkcie 1 od a) do f)
biorących udział w ocenie Wykonawcy),że zostały one wykonane należycie i wartość
wdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł (załącznik nr 4)”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w treści sformułowanego warunku zachodzi
wewnętrzna sprzeczność. Należy bowiem zwrócićuwagę,że z jednej strony Zamawiającyżąda, aby wartośćcałego wdrożenia wynosiła przynajmniej 1 mln zł, gdy tymczasem jedna
z części składowych przedmiotowego wdrożenia ma miećwartośćnie mniejsząniż1 mln zł.
Taki wymóg wynika z przytoczonego ppkt a, zgodnie z którym wartośćcertyfikatów ma być
nie mniejsza niż1 mln zł. Mamy więc do czynienia z sytuacją, gdzie spełnia warunek ten
wykonawca, który wykaże wdrożenie (lub obsługęwykonanego wdrożenia) o wartości 1 mln
zł, czyli wszystkie elementy stanowiące przedmiotowe wdrożenie musząopiewaćna
wymaganąwartość, z drugiej jednak strony jużsame certyfikaty powinny miećwartośćnie
mniejsząniż1 mln zł. Takiego wymogu nie sposób spełnić, bowiem koszt wdrożenia nigdy
nie będzie sięograniczał do wartości certyfikatów. Skoro jedno wdrożenie na kwotę1 mln zł
potwierdza spełnienie przedmiotowego warunku, to nie jest możliwe, aby jedna ze
składowych była przynajmniej tej samej wartości. Jeżeli intencjąZamawiającego było, co
wynika z zeznańświadków,żeby przypisaćokreślonąwartośćjedynie do całego wdrożenia,
to nie mógł jednocześnie tej wartości przypisaćdo jednej z części przedmiotowego
wdrożenia. Z powyższych względów, przedmiotowy warunek nie może ostaćsięw kształcie
zaproponowanym przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę,że Zamawiający przypisuje
wymaganemu wdrożeniu dwie różne wartości, wskazując wartość„przynajmniej 1 mln zł”,
a w innym miejscu wymienia wartość„powyżej 1 mln zł”. Tymczasem tylko pozornie sąto te
same wartości. Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy kwotą1 mln zł
a kwotąprzekraczającą1 mln zł.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje,że budzi wątpliwości treśćwymagania
ppkt b, w którym liczba użytkowników została określona na poziomie 30 000 000 („30 000
tysięcy”). Redakcja tego wymogu, zdaniem Izby jest wadliwa, chociażby ze względu na
brzmienie ppkt c, który dotyczy 30 000 użytkowników.
W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że wświetle
przedmiotowych postanowień, brak możliwości jednoznacznej oceny jaka wartośćwdrożenia
spełni wymagania Zamawiającego, a co więcej, nie jest możliwe spełnienie postawionego
warunku ze względu na wewnętrznąsprzeczność. Jeśli bowiem wykonawca wykaże
wdrożenie (lub obsługęwcześniej wykonanego) o wartości 1 mln zł, w skład którego
wchodzącertyfikaty o wymaganej wartości, to nie jest w stanie wykazaćrealizacji
pozostałych części wdrożenia (nie będąsiębowiem one mieściły w wartości 1 mln zł), które
zostały określone, jako elementy konieczne wykazywanego wdrożenia. Jeśli zaśwykonawca
wykaże sięwdrożeniem o wartości 1 mln zł (na minimalnym dopuszczonym poziomie), które
składa sięz wszystkich wymaganych części (ppkt a-f), to nie spełni wymogu wartościowego
w odniesieniu do certyfikatów.
Powyższej sytuacji nie można zaakceptować. Zamawiający zobowiązany jest bowiem
formułowaćwarunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny. Każdy
z wykonawców musi miećpewność,że dokument składany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu jest dokumentem wymaganym i właściwym równieżco do
treści. Nie może byćbowiem tak,że wykonawca podejmuje na własne ryzyko decyzję, który
z wymogów wystarczy spełnić. W niniejszej sprawie, w istocie wykonawca musiałby dokonać
wyboru, czy kwota 1 mln zł jest tąminimalną, czy może kwota powyżej tej wartości. W takiej
sytuacji jeden z wykonawców, z ostrożności mógłby wykazaćkwotęwyższą, inny zaśnie
mając takiej możliwości, działałby w stanie niepewności. Tymczasem wykonawcy nie mogą
miećwątpliwości, jaka jest treśćsformułowanego warunku i w jaki sposób należy ten
warunek spełnić, a Zamawiającemu nie może przysługiwaćmu uprawnienie do
podejmowania arbitralnych decyzji w przedmiocie oceny spełniania warunku. Ciężar
skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
Zamawiającym i wykonawcy w wypadku uchybienia temu obowiązkowi nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że nie ma możliwości
sanowania przedmiotowych uchybień,że względu na treśćprzepisu art. 11 ust. 4 ustawy
Pzp. Pozostawienie ogłoszenia w niezmienionym brzmieniu nie jest równieżmożliwe, gdyż
uchybienia stanowiąwadępostępowania (jak wskazano nieusuwalną), która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza zatem,że
w niniejszej sprawie zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na postawie
przepisu art. 93 ust. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 na rzecz MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha
18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka
Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Departament
Zaopatrywania Sił Zbrojnych prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego zakończonego
aukcjąelektroniczną, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych (PKI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 28 sierpnia 2008 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008 -223505.
Dnia 1 września 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec treści ogłoszenia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 48 ust. 2
pkt 1 i 2 w zw. z art. 47, art. 29 ust. 1, art. 7, art. 25 ust. 1, art. 22 oraz § 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możnażądaćod wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mają
byćskładane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605).
W zakresie naruszenia przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 47 ustawy Pzp
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający nie wskazał precyzyjnie swojego adresu (brak ulicy
i nr domu), jak równieżnie określił trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie.
Odwołujący sięwskazuje,że w Sekcji II.1.5 Ogłoszenia Zamawiający nie określił, czy
w ramach wdrożenia usług certyfikacji PKI, w zakres którego wchodzi dostawa
oprogramowania, wykonawca winien przenieśćna Zamawiającego majątkowe prawa
autorskie, czy teżudzielićlicencji, stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 i 4 oraz art. 74 ust. 4
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn.
zm.), Powyższe nie może byćprzez wykonawców domniemywane, m.in. ze względu na
konsekwencje wynikające z regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, w szczególności art. 142 ust. 1, art. 144 ust. 1 w zw. z art. 65-67 w zw. z art. 74
ust. 1 i 4, art. 43 ust. 1, art. 44 ust. 1 i 4. Uchybienia powyższe, zdaniem Odwołującego się,
stanowiąo naruszeniu przepisu art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 2, art. 25 oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 powołanego Rozporządzenia w ten sposób,że wymaga przedłożenia
referencji, z których każda ma poświadczaćzrealizowanie zamówienia o wartości nie
mniejszej niż1 mln zł (Sekcja II.2.3. lit. a-f Ogłoszenia), co łącznie daje wartość6 mln zł.
Powyższe skutkuje tym,że Zamawiający uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom,
którzy realizowali tego rodzaju zamówienie, jednakże o mniejszej wartości. Co więcej
wartośćwykazanych usług, wżaden sposób nie odnosi siędo wartości zamówienia, którą
Zamawiający określił na poziomie 634 241,15 EUR. Odwołujący sięwyjaśnia,że wobec tak
określonych warunków, według jego wiedzy, tylko jedna firma może wziąćudział
w przedmiotowym postępowaniu, tj. UNIZETO TECHNOLOGIES S.A.
Ponadto Odwołujący siępodnosi,żeżądane referencje mogądotyczyćjedynie
wykonanych wdrożeń, natomiast nie mogąwchodzićw zakres obsługiwanych systemów
certyfikacji.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący sięwnosi o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dnia 12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił, wskazując jednocześnie,że został
wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wyjaśnia,że w Sekcji I Ogłoszenia
wskazał, m.in. adres Zamawiającego, a w Sekcji IV wyraźnie określił tryb prowadzenia
niniejszego postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę,że wysyłając
ogłoszenie o wszczęciu postępowania musi stosowaćsiędo określonych wzorów ogłoszeń
i zasad ich wypełniania zawartych w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia
7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń
w ramach procedur udzielania zamówieńpublicznych. Ponadto Zamawiający wskazuje,że
skoro Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia przepisu art. 47 i 48 ustawy Pzp, a więc
regulacji dotyczących przetargu ograniczonego, oznacza to,że Ogłoszenie jest czytelne
i zrozumiałe.
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza
chybiony, gdyżna obecnym etapie postępowania, w Ogłoszeniu, Zamawiający określa
jedynie przedmiot zamówienia. Natomiast jego szczegółowy opis, zgodnie z art. 36 ustawy
Pzp zostanie zawarty w SIWZ, którąotrzymająwykonawcy zaproszeni do złożenia oferty.
W tym stanie rzeczy, podniesiony zarzut należy uznaćza przedwczesny.
Zamawiający wskazuje,że ustalając warunki udziału w postępowaniu oparł sięna
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu został dopuszczony każdy
wykonawca, który jest zdolny wykonaćzamówienie. Zamawiający zwraca uwagę,że przepis
§ 1 ust. 2 pkt 2 przedmiotowego Rozporządzenia pozwala nażądanie wykazu wykonanych
dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zamawiający podnosi, iżOdwołujący sięniewłaściwie interpretuje sporny warunek, gdyż
Zamawiający w sposób jasny i zrozumiały określił, iżwartośćpojedynczego wdrożenia musi
wynosićprzynajmniej 1 mln zł. Ponadto Zamawiający dokonując rozeznania rynku stwierdził,że istnieje co najmniej kilka firm zdolnych wykonaćniniejsze zamówienie, a biorąc pod
uwagęmożliwośćwspólnego ubiegania sięo zamówienie wykonawców, grono potencjalnych
wykonawców jest tym większe.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy w wymaganym okresie wykonali określone wdrożenie, jaki i ci, którzy obsługują
wcześniej wykonane wskazane wdrożenie.
Odwołujący sięnie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i dnia 17 września 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł
zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący sięstwierdza,że
wniesienie protestu przez osobęnieuprawnionąpowinno skutkowaćjego odrzuceniem, a nie
oddaleniem, jak uczynił to Zamawiający. Ponadto zarzut Zamawiającego jest chybiony, gdyż
p. BeataŚ., będąca wspólnikiem w Spółce, jest uprawniona, na mocy art. 29 § 1 i 3 kodeksu
spółek handlowych, do jej reprezentacji.
Odwołujący sięwskazuje,że wzór Ogłoszenia nie stanowi przeszkody do określenia
pełnego adresu i trybu postępowania. Określenie rodzaju procedury, jako ograniczona, nie
przesądza o trybie postępowania.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący siępowołuje bogate orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej oraz pismo z dnia 4 września 2008 r. skierowane
do Zamawiającego przez PolskąIzbęInformatyki i Telekomunikacji w Warszawie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, zeznańświadków oraz po wysłuchaniu Odwołującego sięna rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał na informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów w zakresie zdolności
technicznej, m.in. na „wykaz wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
wykonali (lub obsługująwcześniej wykonane) wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key
Infrastructure), w skład którego wchodziły urzędy certyfikacyjne (CA), urzędy rejestracyjne
(RA), subskrybenci certyfikatów (użytkownicy), oprogramowanie i sprzęt w tym:
a) umożliwiające obsługęprzynajmniej 100 000 certyfikatów o wartości nie mniejszej niż
1 mln zł,
b) w którym została wykorzystana aplikacja do składania i weryfikacji podpisu umożliwiająca
szyfrowania, znakowanie czasem, wykorzystanie OSCP dla nie mniej niż30 000 tysięcy
użytkowników,
c) umożliwiające prace przynajmniej 30 000 użytkowników z wykorzystaniem kart
mikroprocesorowych,
d) realizujące usługi dla użytkowników rozproszonych na terenie całego kraju,
wykorzystujące co najmniej 5 punktów rejestracji w różnych geograficznie lokalizacjach
e) w którym punkty rejestracji wykonująprocesy pojedynczego wydawania certyfikatów oraz
pracęwsadowądla grupy użytkowników,
f) w którym funkcjonująprzynajmniej dwa urzędy pośrednie
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania (miesiąc i rok) i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie
i wartośćwdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł. W celu przeprowadzenia oceny,
wykonawca składa wykaz wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości powyżej 1 mln zł, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zmówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz składa dokumenty potwierdzające,że wdrożenia te zostały wykonane należycie. Ocenie
podlegaćbędątylko te wykazane, wdrożenia dla których wykonawca załączył wymagane
dokumenty potwierdzające (z wyszczególnieniem wszystkich pozycji w punkcie 1 od a) do f)
biorących udział w ocenie Wykonawcy),że zostały one wykonane należycie i wartość
wdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł (załącznik nr 4)”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w treści sformułowanego warunku zachodzi
wewnętrzna sprzeczność. Należy bowiem zwrócićuwagę,że z jednej strony Zamawiającyżąda, aby wartośćcałego wdrożenia wynosiła przynajmniej 1 mln zł, gdy tymczasem jedna
z części składowych przedmiotowego wdrożenia ma miećwartośćnie mniejsząniż1 mln zł.
Taki wymóg wynika z przytoczonego ppkt a, zgodnie z którym wartośćcertyfikatów ma być
nie mniejsza niż1 mln zł. Mamy więc do czynienia z sytuacją, gdzie spełnia warunek ten
wykonawca, który wykaże wdrożenie (lub obsługęwykonanego wdrożenia) o wartości 1 mln
zł, czyli wszystkie elementy stanowiące przedmiotowe wdrożenie musząopiewaćna
wymaganąwartość, z drugiej jednak strony jużsame certyfikaty powinny miećwartośćnie
mniejsząniż1 mln zł. Takiego wymogu nie sposób spełnić, bowiem koszt wdrożenia nigdy
nie będzie sięograniczał do wartości certyfikatów. Skoro jedno wdrożenie na kwotę1 mln zł
potwierdza spełnienie przedmiotowego warunku, to nie jest możliwe, aby jedna ze
składowych była przynajmniej tej samej wartości. Jeżeli intencjąZamawiającego było, co
wynika z zeznańświadków,żeby przypisaćokreślonąwartośćjedynie do całego wdrożenia,
to nie mógł jednocześnie tej wartości przypisaćdo jednej z części przedmiotowego
wdrożenia. Z powyższych względów, przedmiotowy warunek nie może ostaćsięw kształcie
zaproponowanym przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę,że Zamawiający przypisuje
wymaganemu wdrożeniu dwie różne wartości, wskazując wartość„przynajmniej 1 mln zł”,
a w innym miejscu wymienia wartość„powyżej 1 mln zł”. Tymczasem tylko pozornie sąto te
same wartości. Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy kwotą1 mln zł
a kwotąprzekraczającą1 mln zł.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje,że budzi wątpliwości treśćwymagania
ppkt b, w którym liczba użytkowników została określona na poziomie 30 000 000 („30 000
tysięcy”). Redakcja tego wymogu, zdaniem Izby jest wadliwa, chociażby ze względu na
brzmienie ppkt c, który dotyczy 30 000 użytkowników.
W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że wświetle
przedmiotowych postanowień, brak możliwości jednoznacznej oceny jaka wartośćwdrożenia
spełni wymagania Zamawiającego, a co więcej, nie jest możliwe spełnienie postawionego
warunku ze względu na wewnętrznąsprzeczność. Jeśli bowiem wykonawca wykaże
wdrożenie (lub obsługęwcześniej wykonanego) o wartości 1 mln zł, w skład którego
wchodzącertyfikaty o wymaganej wartości, to nie jest w stanie wykazaćrealizacji
pozostałych części wdrożenia (nie będąsiębowiem one mieściły w wartości 1 mln zł), które
zostały określone, jako elementy konieczne wykazywanego wdrożenia. Jeśli zaśwykonawca
wykaże sięwdrożeniem o wartości 1 mln zł (na minimalnym dopuszczonym poziomie), które
składa sięz wszystkich wymaganych części (ppkt a-f), to nie spełni wymogu wartościowego
w odniesieniu do certyfikatów.
Powyższej sytuacji nie można zaakceptować. Zamawiający zobowiązany jest bowiem
formułowaćwarunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny. Każdy
z wykonawców musi miećpewność,że dokument składany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu jest dokumentem wymaganym i właściwym równieżco do
treści. Nie może byćbowiem tak,że wykonawca podejmuje na własne ryzyko decyzję, który
z wymogów wystarczy spełnić. W niniejszej sprawie, w istocie wykonawca musiałby dokonać
wyboru, czy kwota 1 mln zł jest tąminimalną, czy może kwota powyżej tej wartości. W takiej
sytuacji jeden z wykonawców, z ostrożności mógłby wykazaćkwotęwyższą, inny zaśnie
mając takiej możliwości, działałby w stanie niepewności. Tymczasem wykonawcy nie mogą
miećwątpliwości, jaka jest treśćsformułowanego warunku i w jaki sposób należy ten
warunek spełnić, a Zamawiającemu nie może przysługiwaćmu uprawnienie do
podejmowania arbitralnych decyzji w przedmiocie oceny spełniania warunku. Ciężar
skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
Zamawiającym i wykonawcy w wypadku uchybienia temu obowiązkowi nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że nie ma możliwości
sanowania przedmiotowych uchybień,że względu na treśćprzepisu art. 11 ust. 4 ustawy
Pzp. Pozostawienie ogłoszenia w niezmienionym brzmieniu nie jest równieżmożliwe, gdyż
uchybienia stanowiąwadępostępowania (jak wskazano nieusuwalną), która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza zatem,że
w niniejszej sprawie zachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na postawie
przepisu art. 93 ust. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie
3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
