rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-27
rok: 2008
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 458/08
KIO/UZP 458/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź protestu z dnia 29 kwietnia 2008 r.
przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź protestu z dnia 29 kwietnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu
3 poz. 1
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o.,
ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta
Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22,
90-153 Łódźna rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128,
91-204 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kwoty wpisu zaliczonej w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa
128, 91-204 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup soczewek, noży,
narzędzi i drobnego sprzętu okulistycznego 12/ZP/2008”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 marca 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 43-059531).
Postępowanie to prowadzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany
dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Przedmiotowe postępowanie Zamawiający podzielił na 4 pakiety, a te na poszczególne
pozycje. Przy czym Zamawiający zastrzegł,że wykonawcy mogąskładaćoferty na całość
zamówienia lub na poszczególne pakiety, a w przypadku pakietów 2 i 3 mogąskładaćoferty
na poszczególne pozycje asortymentowe – pakiet 2 z dwudziestoma dwoma pozycjami,
pakiet 3 z pięcioma pozycjami (Rozdz. IX pkt 9 SIWZ).
Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej
dacie)
poinformował
wykonawców
o
wyborze
ofert
najkorzystniejszych
w postępowaniu w poszczególnych pozycjach i pakietach oraz o unieważnieniu
postępowania w zakresie:
•
pakietu 2 poz. 1;
•
pakietu 2, poz. 2;
•
pakietu 2 poz. 13;
•
pakietu 2 poz. 14;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (nie wpłynęłażadna ważna oferta) oraz
•
pakietu 2 poz. 8;
•
pakietu 3 poz. 5;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia) oraz
•
pakietu 3 poz. 1;
•
pakietu 3 poz. 2;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
czego nie można było wcześniej przewidzieć).
W informacji tej Zamawiający wskazał również,że oferta Odwołującego została
odrzucona w całości w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważnie odpowiadała treści
SIWZ.
Na
tę
czynność
odrzucenia
oferty
oraz
unieważnienia
postępowania
w pakiecie 3 poz. 1 Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 r. złożył protest,
podnosząc naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 ustawy iżądając powtórzenia oceny ofert
i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w proteście zakwestionował unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania w pakiecie nr 3 poz. 1 w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający
– w ocenie Odwołującego - przytaczając treśćprzepisu (uzasadnienie prawne), nie podając
konkretnej przyczyny unieważnienia postępowania (uzasadnienie faktyczne), naruszył
art. 93 ust. 3 ustawy. We wstępie do protestu Odwołujący wskazał równieżna bezzasadność
unieważnienia postępowania w części dotyczącej pakietu 3 pozycja 2.
Jednocześnie teżw treści protestu Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Podniósł,że zaoferował nowy asortyment -
soczewkę6411 AB. Soczewka ta została oceniona przez Instytut Jakości, który wystawił
certyfikat CE. Poza tym załączone do oferty prospekty potwierdzają,że soczewka jest
zgodna z wymaganiami załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał,że Zamawiający
odrzucając jego ofertęnie miał do tego podstaw, a jeśli miał w tym względzie jakieś
wątpliwości mógł skorzystaćz prawa do wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2008 r. doręczonym Odwołującemu drogą
faksowąw dniu 9 maja 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez
jego:
1) uwzględnienie w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do
pakietu 3 poz. 1
2) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 1
3) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 2. Tu wskazał jednocześnie,że Odwołujący nie miał interesu prawnego
wżądaniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
części zamówienia określonej w pakiecie 3 poz. 2, ponieważnie złożył w tym
pakiecie i pozycji swojej oferty.
Odnosząc siędo zarzutu unieważnienia postępowania w pakiecie 3 poz. 1, w którym
Odwołujący złożył swojąofertę, Zamawiający podał faktycznąpodstawęunieważnienia
postępowania w tym zakresie. Mianowicie - istotnązmianąokoliczności powodującą,że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidziećjest informacja, którąZamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości
zakupu soczewek za dużo niższąkwotęniżprzewidywał podczas szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Dlatego teżunieważnił on postępowanie w tym pakiecie i w tej
pozycji.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2008 r. (w tej samej dacie
odwołanie zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopięodwołania
Odwołujący w dniu 14 maja 2008 r. przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście (nie podnosząc jedynie zarzutów w odniesieniu do pakietu 3 poz. 2, w którym
nie składał oferty) i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania dotyczącego pakietu 3 poz. 1.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść
oferty handlowej z dnia 1 kwietnia 2008 r., złożonej Zamawiającemu i przedłożonej
Izbie w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta w efekcie została oceniona przez
Zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, mający szanse na uzyskanie zamówienia,
miał prawo do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w pakiecie i pozycji, w której złożył swojąofertęw postępowaniu.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór toczący sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcządotyczy bezzasadnie – zdaniem
Odwołującego – unieważnionego postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1. W tym to
pakiecie i pozycji Odwołujący złożył w postępowaniu swojąofertęz cenąłączną(za 800 szt.
soczewek)
183 184,00
zł
brutto.
Zamawiający
jednak
pomimo
uwzględnienia
w rozstrzygnięciu protestu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego podtrzymał swojądecyzjęo unieważnieniu tego cząstkowego postępowania.
Podstawądecyzji Zamawiającego był bowiem przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający swoim postępowaniem naruszył wskazany przepis,
ponieważniniejsza przesłanka nie zaistniała w omawianym przypadku, a ponadto, nie
wskazując podstaw faktycznych tej decyzji, naruszył on równieżart. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazał faktycznąpodstawę
unieważnienia postępowania w powołaniu na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj.
informację, którąZamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości zakupu
soczewek za dużo niższąkwotęniżprzewidywał podczas szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Wskazana przez niego podstawa i uzasadnienie faktyczne, w ocenie składu
orzekającego Izby, nie zasługująna uwzględnienie. Okoliczność, iżZamawiający w trakcie
trwania procedury dowiedział sięo tym,że na rynku istnieje możliwośćzakupu soczewek po
niższych cenach, i to ma stanowićo zagrożeniu interesu publicznego nie wydaje się
wystarczająca. Nikt bowiem nie zagwarantuje Zamawiającemu,że w kolejnym
postępowaniu, wszczętym przez niego po unieważnieniu niniejszego, zostanązłożone oferty
tańsze. Może sięnawet zdarzyćwprost przeciwnie – wykonawcy, zdobywszy rozeznanie
cenowe w ramach toczącego sięaktualnie postępowania mogąskładaćoferty droższe. To,że na rynku sąsoczewki tańsze jest twierdzeniem Zamawiającego, popartym złożonąmu
ofertąhandlowąprzez innąfirmę, która po upływie terminu składnia ofert praktycznie złożyła
ofertęcenowąna zakup soczewek będących przedmiotem niniejszego zamówienia na kwotę
158 360,00 zł brutto. Jeśli faktycznie sąwykonawcy, którzy sąw stanie zaoferowaćdużo
tańsze oferty, powinni oni byli złożyćswoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, które
było prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony)
i umożliwiającym powszechny dostęp do zamówienia. Uwzględnienie przez Zamawiającego
składnej przez innąfirmęw trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia oferty
handlowej w trybie poza ustawowym, możeświadczyćo działaniu noszącym znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać,że różnica cenowa pomiędzy ofertązłożonąformalnie
w postępowaniu (oferta Odwołującego), a ofertąhandlowązłożonąZamawiającemu po
upływie terminu składnia ofert nie jest rażąca – jest to bowiem kwota 24 824,00 zł. Powyższe
przy wartości wskazanych ofert oraz wartości szacunkowej całego przedmiotu zamówienia
może jedynieświadczyćo konkurencji na rynku, z czym Zamawiający powinien sięliczyć, nie
stanowi zaśnaruszenia interesu publicznego, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien miećbowiemświadomość,że firmy
funkcjonujące na rynku mogąmu złożyćróżne oferty cenowe oraz okoliczność,że jakaś
firma, mogąca zaoferowaćdany produkt po cenach korzystniejszych, z jakiśwzględów nie
będzie zainteresowana udziałem w postępowaniu.
Argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, iżfirma, która złożyła
Zamawiającemu po upływie terminu składnia ofert swojąofertęhandlowąnie mogła złożyć
formalnie oferty w postępowaniu bowiem nie posiadała wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (2 dostawy), a po unieważnieniu tego postępowania Zamawiający w kolejnym
postępowaniu dostosuje warunki udziału w postępowaniu dopuszczając do niego krócej
funkcjonujące na rynku firmy, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek dwóch
dostaw w okresie trzech lat lub – jeśli firma działa krócej – w tym okresie, nie jest warunkiem
wygórowanym przy wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, prowadzonego na
zasadach powyżej progów UE. Jeśli jakiśwykonawca czuł siędyskryminowany w niniejszym
postępowaniu, poprzez np. sformułowanie warunków udziału, miał prawo do korzystania
w tym zakresie ześrodków ochrony prawnej w odpowiednim momencie. Skoro tego nie
uczynił późniejsze składanie przez niego oferty handlowej, a następnie decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z tego właśnie powodu i deklaracja
o dostosowaniu warunków udziału do innych wykonawców nie jest zasadna. Warunki udziału
w postępowaniu określa siębowiem w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
pojawiających sięad hoc możliwości konkretnych firm oferujących Zamawiającemuświadczenie dostaw. Takie działanie Zamawiającego może doprowadzićgo do sytuacji,
w której w każdym prowadzonym przez niego postępowaniu wykonawcy będąskładaćswoje
nieformalne oferty handlowe korzystniejsze dla Zamawiającego, nawet w celu eliminacji
konkurencji na rynku, a następnie niekoniecznie będązainteresowani wzięciem udziału w
konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia prowadzonej w trybie przepisów ustawy.
Wskazywanie przez Zamawiającego na niewłaściwy sposób oszacowania
zamówienia poprzez jego zawyżenie nie ma w tym zakresie równieżżadnego uzasadnienia.
Zamawiający, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy oblicza wartośćzamówienia z należytą
starannością. Jednocześnie, zgodnie z ust. 2 przywołanego artykułu, Zamawiający nie może
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżać
jego wartości. Przywołane przepisy nie stanowiąo negatywnych konsekwencjach dla
Zamawiającego w sytuacji, gdy zawyży on wartośćzamówienia i np. stosuje bardziej
obostrzone regulacje ustawy niżpowinien był w tym przypadku stosować. Wyłącznie
dzielenie zamówienia na części oraz zaniżanie jego wartości, które ma służyćuniknięciu
stosowania generalnie przepisów ustawy, bądźniektórych jej przepisów, wskazuje na
naruszenie przepisów ustawy.
Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego poprzez
unieważnienie postępowania w pakiecie 3 poz. 1 art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wskazał równieżw uzasadnieniu o unieważnieniu
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, uzasadnienia faktycznego podjętego
rozstrzygnięcia. Niemniej jednak uzasadnienie to pojawiło sięw rozstrzygnięciu protestu,
częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym skład orzekający Izby
doszedł do przekonania,że podnoszenie w odwołaniu tego jednego zarzutu przez
Odwołującego jest nieskuteczne. Odwołujący w ocenie Izby utracił interes prawny w jego
podnoszeniu na etapie postępowania odwoławczego, wobec tego,że Zamawiający
uwzględniając częściowo ten protest podał uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, czym wypełnił wymóg formalny wynikający
z art. 93 ust. 3 ustawy. Tym samy zatem wskazany zarzut został niejako przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu równieżuwzględniony. Uwzględniając powyższe
zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy nie był przez Izbęrozpatrywany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. ograniczając kwotę
3 660,00 zł z przedłożonego rachunku do kwoty 3 600,00 zł, określonej w przywołanym
przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu
3 poz. 1
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódźi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o.,
ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta
Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22,
90-153 Łódźna rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128,
91-204 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kwoty wpisu zaliczonej w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa
128, 91-204 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup soczewek, noży,
narzędzi i drobnego sprzętu okulistycznego 12/ZP/2008”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 marca 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 43-059531).
Postępowanie to prowadzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany
dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Przedmiotowe postępowanie Zamawiający podzielił na 4 pakiety, a te na poszczególne
pozycje. Przy czym Zamawiający zastrzegł,że wykonawcy mogąskładaćoferty na całość
zamówienia lub na poszczególne pakiety, a w przypadku pakietów 2 i 3 mogąskładaćoferty
na poszczególne pozycje asortymentowe – pakiet 2 z dwudziestoma dwoma pozycjami,
pakiet 3 z pięcioma pozycjami (Rozdz. IX pkt 9 SIWZ).
Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej
dacie)
poinformował
wykonawców
o
wyborze
ofert
najkorzystniejszych
w postępowaniu w poszczególnych pozycjach i pakietach oraz o unieważnieniu
postępowania w zakresie:
•
pakietu 2 poz. 1;
•
pakietu 2, poz. 2;
•
pakietu 2 poz. 13;
•
pakietu 2 poz. 14;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (nie wpłynęłażadna ważna oferta) oraz
•
pakietu 2 poz. 8;
•
pakietu 3 poz. 5;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia) oraz
•
pakietu 3 poz. 1;
•
pakietu 3 poz. 2;
-
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
czego nie można było wcześniej przewidzieć).
W informacji tej Zamawiający wskazał również,że oferta Odwołującego została
odrzucona w całości w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważnie odpowiadała treści
SIWZ.
Na
tę
czynność
odrzucenia
oferty
oraz
unieważnienia
postępowania
w pakiecie 3 poz. 1 Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 r. złożył protest,
podnosząc naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 ustawy iżądając powtórzenia oceny ofert
i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w proteście zakwestionował unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania w pakiecie nr 3 poz. 1 w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający
– w ocenie Odwołującego - przytaczając treśćprzepisu (uzasadnienie prawne), nie podając
konkretnej przyczyny unieważnienia postępowania (uzasadnienie faktyczne), naruszył
art. 93 ust. 3 ustawy. We wstępie do protestu Odwołujący wskazał równieżna bezzasadność
unieważnienia postępowania w części dotyczącej pakietu 3 pozycja 2.
Jednocześnie teżw treści protestu Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Podniósł,że zaoferował nowy asortyment -
soczewkę6411 AB. Soczewka ta została oceniona przez Instytut Jakości, który wystawił
certyfikat CE. Poza tym załączone do oferty prospekty potwierdzają,że soczewka jest
zgodna z wymaganiami załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał,że Zamawiający
odrzucając jego ofertęnie miał do tego podstaw, a jeśli miał w tym względzie jakieś
wątpliwości mógł skorzystaćz prawa do wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2008 r. doręczonym Odwołującemu drogą
faksowąw dniu 9 maja 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez
jego:
1) uwzględnienie w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do
pakietu 3 poz. 1
2) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 1
3) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 2. Tu wskazał jednocześnie,że Odwołujący nie miał interesu prawnego
wżądaniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
części zamówienia określonej w pakiecie 3 poz. 2, ponieważnie złożył w tym
pakiecie i pozycji swojej oferty.
Odnosząc siędo zarzutu unieważnienia postępowania w pakiecie 3 poz. 1, w którym
Odwołujący złożył swojąofertę, Zamawiający podał faktycznąpodstawęunieważnienia
postępowania w tym zakresie. Mianowicie - istotnązmianąokoliczności powodującą,że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidziećjest informacja, którąZamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości
zakupu soczewek za dużo niższąkwotęniżprzewidywał podczas szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Dlatego teżunieważnił on postępowanie w tym pakiecie i w tej
pozycji.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2008 r. (w tej samej dacie
odwołanie zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopięodwołania
Odwołujący w dniu 14 maja 2008 r. przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście (nie podnosząc jedynie zarzutów w odniesieniu do pakietu 3 poz. 2, w którym
nie składał oferty) i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania dotyczącego pakietu 3 poz. 1.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść
oferty handlowej z dnia 1 kwietnia 2008 r., złożonej Zamawiającemu i przedłożonej
Izbie w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta w efekcie została oceniona przez
Zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, mający szanse na uzyskanie zamówienia,
miał prawo do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w pakiecie i pozycji, w której złożył swojąofertęw postępowaniu.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór toczący sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcządotyczy bezzasadnie – zdaniem
Odwołującego – unieważnionego postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1. W tym to
pakiecie i pozycji Odwołujący złożył w postępowaniu swojąofertęz cenąłączną(za 800 szt.
soczewek)
183 184,00
zł
brutto.
Zamawiający
jednak
pomimo
uwzględnienia
w rozstrzygnięciu protestu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego podtrzymał swojądecyzjęo unieważnieniu tego cząstkowego postępowania.
Podstawądecyzji Zamawiającego był bowiem przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający swoim postępowaniem naruszył wskazany przepis,
ponieważniniejsza przesłanka nie zaistniała w omawianym przypadku, a ponadto, nie
wskazując podstaw faktycznych tej decyzji, naruszył on równieżart. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazał faktycznąpodstawę
unieważnienia postępowania w powołaniu na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj.
informację, którąZamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości zakupu
soczewek za dużo niższąkwotęniżprzewidywał podczas szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Wskazana przez niego podstawa i uzasadnienie faktyczne, w ocenie składu
orzekającego Izby, nie zasługująna uwzględnienie. Okoliczność, iżZamawiający w trakcie
trwania procedury dowiedział sięo tym,że na rynku istnieje możliwośćzakupu soczewek po
niższych cenach, i to ma stanowićo zagrożeniu interesu publicznego nie wydaje się
wystarczająca. Nikt bowiem nie zagwarantuje Zamawiającemu,że w kolejnym
postępowaniu, wszczętym przez niego po unieważnieniu niniejszego, zostanązłożone oferty
tańsze. Może sięnawet zdarzyćwprost przeciwnie – wykonawcy, zdobywszy rozeznanie
cenowe w ramach toczącego sięaktualnie postępowania mogąskładaćoferty droższe. To,że na rynku sąsoczewki tańsze jest twierdzeniem Zamawiającego, popartym złożonąmu
ofertąhandlowąprzez innąfirmę, która po upływie terminu składnia ofert praktycznie złożyła
ofertęcenowąna zakup soczewek będących przedmiotem niniejszego zamówienia na kwotę
158 360,00 zł brutto. Jeśli faktycznie sąwykonawcy, którzy sąw stanie zaoferowaćdużo
tańsze oferty, powinni oni byli złożyćswoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, które
było prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony)
i umożliwiającym powszechny dostęp do zamówienia. Uwzględnienie przez Zamawiającego
składnej przez innąfirmęw trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia oferty
handlowej w trybie poza ustawowym, możeświadczyćo działaniu noszącym znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać,że różnica cenowa pomiędzy ofertązłożonąformalnie
w postępowaniu (oferta Odwołującego), a ofertąhandlowązłożonąZamawiającemu po
upływie terminu składnia ofert nie jest rażąca – jest to bowiem kwota 24 824,00 zł. Powyższe
przy wartości wskazanych ofert oraz wartości szacunkowej całego przedmiotu zamówienia
może jedynieświadczyćo konkurencji na rynku, z czym Zamawiający powinien sięliczyć, nie
stanowi zaśnaruszenia interesu publicznego, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien miećbowiemświadomość,że firmy
funkcjonujące na rynku mogąmu złożyćróżne oferty cenowe oraz okoliczność,że jakaś
firma, mogąca zaoferowaćdany produkt po cenach korzystniejszych, z jakiśwzględów nie
będzie zainteresowana udziałem w postępowaniu.
Argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, iżfirma, która złożyła
Zamawiającemu po upływie terminu składnia ofert swojąofertęhandlowąnie mogła złożyć
formalnie oferty w postępowaniu bowiem nie posiadała wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (2 dostawy), a po unieważnieniu tego postępowania Zamawiający w kolejnym
postępowaniu dostosuje warunki udziału w postępowaniu dopuszczając do niego krócej
funkcjonujące na rynku firmy, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek dwóch
dostaw w okresie trzech lat lub – jeśli firma działa krócej – w tym okresie, nie jest warunkiem
wygórowanym przy wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, prowadzonego na
zasadach powyżej progów UE. Jeśli jakiśwykonawca czuł siędyskryminowany w niniejszym
postępowaniu, poprzez np. sformułowanie warunków udziału, miał prawo do korzystania
w tym zakresie ześrodków ochrony prawnej w odpowiednim momencie. Skoro tego nie
uczynił późniejsze składanie przez niego oferty handlowej, a następnie decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z tego właśnie powodu i deklaracja
o dostosowaniu warunków udziału do innych wykonawców nie jest zasadna. Warunki udziału
w postępowaniu określa siębowiem w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
pojawiających sięad hoc możliwości konkretnych firm oferujących Zamawiającemuświadczenie dostaw. Takie działanie Zamawiającego może doprowadzićgo do sytuacji,
w której w każdym prowadzonym przez niego postępowaniu wykonawcy będąskładaćswoje
nieformalne oferty handlowe korzystniejsze dla Zamawiającego, nawet w celu eliminacji
konkurencji na rynku, a następnie niekoniecznie będązainteresowani wzięciem udziału w
konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia prowadzonej w trybie przepisów ustawy.
Wskazywanie przez Zamawiającego na niewłaściwy sposób oszacowania
zamówienia poprzez jego zawyżenie nie ma w tym zakresie równieżżadnego uzasadnienia.
Zamawiający, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy oblicza wartośćzamówienia z należytą
starannością. Jednocześnie, zgodnie z ust. 2 przywołanego artykułu, Zamawiający nie może
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielićzamówienia na części lub zaniżać
jego wartości. Przywołane przepisy nie stanowiąo negatywnych konsekwencjach dla
Zamawiającego w sytuacji, gdy zawyży on wartośćzamówienia i np. stosuje bardziej
obostrzone regulacje ustawy niżpowinien był w tym przypadku stosować. Wyłącznie
dzielenie zamówienia na części oraz zaniżanie jego wartości, które ma służyćuniknięciu
stosowania generalnie przepisów ustawy, bądźniektórych jej przepisów, wskazuje na
naruszenie przepisów ustawy.
Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego poprzez
unieważnienie postępowania w pakiecie 3 poz. 1 art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wskazał równieżw uzasadnieniu o unieważnieniu
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, uzasadnienia faktycznego podjętego
rozstrzygnięcia. Niemniej jednak uzasadnienie to pojawiło sięw rozstrzygnięciu protestu,
częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym skład orzekający Izby
doszedł do przekonania,że podnoszenie w odwołaniu tego jednego zarzutu przez
Odwołującego jest nieskuteczne. Odwołujący w ocenie Izby utracił interes prawny w jego
podnoszeniu na etapie postępowania odwoławczego, wobec tego,że Zamawiający
uwzględniając częściowo ten protest podał uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, czym wypełnił wymóg formalny wynikający
z art. 93 ust. 3 ustawy. Tym samy zatem wskazany zarzut został niejako przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu równieżuwzględniony. Uwzględniając powyższe
zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy nie był przez Izbęrozpatrywany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. ograniczając kwotę
3 660,00 zł z przedłożonego rachunku do kwoty 3 600,00 zł, określonej w przywołanym
przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
