rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP/ 196/08
KIO/UZP/ 196/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena, Ordysińska, Teresa Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena, Ordysińska, Teresa Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
18 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Koleje
Mazowieckie – KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, Warszawa protestu/protestów
z dnia 26 lutego 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
18 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Koleje
Mazowieckie – KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, Warszawa protestu/protestów
z dnia 26 lutego 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa na rzecz Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 1, Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan
Kościelny, ul. Jadźwingów 3/34, Warszawa.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „utrzymanie czystości taboru kolejowego” (numer referencyjny
MER1-224-08/08), o którym ogłoszenie zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich nr 2008/S 30-041005.
W dniu 13 lutego 2008 r., Zamawiającego zamieścił na własnej stronie internetowej
www.koleje.mazowieckie.com.pl
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
W dniu 26 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł protest na zapisy specyfikacji niezgodne
z Prawem zamówieńpublicznych. Jako naruszające przepisy ustawy, Odwołujący wskazał
postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, które w jego ocenie
pozostająw rażącej sprzeczności z postanowieniami specyfikacji dotyczącymi sposobu
obliczenia ceny, określonej jako ryczałtowa, a także rażąco niekorzystnych i krzywdzących
dla wykonawców. Zastrzeżenie wywołały dwa zapisy wprowadzone do wzoru umowy, tj.
postanowienie § 2 ust. 3 pkt 2, w którym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
wprowadzania zmian w ilości taboru wskazanego w załączniku nr 1 do umowy, bez
ograniczeń, w wyniku wprowadzanych zmian rozkładu jazdy pociągów, a także zastrzeżenie
w § 5 wzoru umowy kar umownych wyłącznie na rzecz Zamawiającego, w przypadku
zaistnienia szeregu okoliczności, w wyniku których stwierdzone zostanie niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi przez wykonawcę.
W zakresie pierwszego zarzuty, Odwołujący wskazał, iżdokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest rażąco niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy,
nakładającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zastrzeżenie dokonane w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy wprowadza, w ocenie Odwołującego
niejednoznacznośćco do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości i w zasadzie
uniemożliwia wykonawcy rzetelne sporządzenie i wycenęoferty, a w konsekwencji utrudnia
uczciwąkonkurencję. Wskazany zapis wzoru umowy, umożliwi Zamawiającemu dokonania
znacznego zmniejszenia ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości, a wręcz
Zamawiający będzie miał prawo do zrezygnowania z usługi wykonawcy w ogóle i
pozbawienia go możliwości wystawienia faktury przy jednoczesnym narażeniu wykonawcy
na straty.
W odniesieniu do określonych w § 5 wzoru umowy kar umownych, Odwołujący
wskazał jako rażące zastrzeżenie ich wyłącznie na rzecz Zamawiającego, chociaż
wykonanie usługi uzależnione będzie w pewnych sytuacjach od zachowania Zamawiającego
i wykonania przez niego obowiązków wynikających z umowy (np. w przypadku wystąpienia
temperatur ujemnych podgrzanie wnętrza taboru, czy teżzapewnienie oświetlenia wnętrza).
Wskazane zapisy wzoru umowy, w ocenie Odwołującego, jako rażąco niekorzystne
dla wykonawców stanowiąprzekroczenie prawa podmiotowego, które wświetle art. 5
Kodeksu cywilnego, nie może korzystaćz ochrony. Okoliczność, iżZamawiający jest
gospodarzem postępowania i autorem dokumentacji, nie może uprawniaćZamawiającego
do czynienia ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający w dniu 3 marca 2008 r. oddalił protest w całości, wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iżpodana w załączniku nr 2 – 2.11 w kolumnie 3 ilośćtaboru
przeznaczonego do utrzymania czystości została wyliczona na podstawie obiegów
wynikających z obowiązującego, na dzieńpublikacji ogłoszenia o zamówieniu, rozkładu
jazdy pociągów. Zamawiający nie ma wpływu na zmiany w rozkładzie jazdy i nie jest w stanie
określić, na etapie ogłoszenia o zamówieniu jakie będąilości ezt do utrzymania w czystości.
Stąd koniecznym było zamieszczenie zapisu we wzorze umowy przewidującego zmiany
ilości ezt do utrzymania w czystości w trakcie realizacji zamówienia. Jest to okoliczność,
której wystąpienie Zamawiający przewidział, chociażnie jest w stanie ustalićilości zmian jak
równieżich rodzaju, a zamieszczenie odpowiedniej klauzuli w umowie umożliwi
Zamawiającemu dostosowanie zakresu przedmiotu zamówienia do jego rzeczywistych
potrzeb. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie zmian w ilości taboru wżaden sposób nie
narusza zasad dotyczących uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
zawartych w zapisie art. 7 ust. 1 ustawy. Zdaniem Zamawiającego nie doszło równieżdo
naruszenia art. 29 ust. 1 – 2 ustawy, a zawarty opis przedmiotu zamówienia jest
jednoznaczny co do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania w czystości i nie utrudnia
Wykonawcy sporządzenia wyceny ofert.śądanie modyfikacji zapisów wzoru umowy w
zakresie kar umownych, w ocenie Zamawiającego, jest także bezprzedmiotowe, gdyż
Zamawiający jednoznacznie określił, iżnie będzie naliczał kar umownych za niewykonanie
zamówienia z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
W dniu 7 marca 2008 r. od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, a także
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie postanowienia § 2 ust. 3 pkt 2 ze wzoru
umowy oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowieńprzewidujących obciążenie
Zamawiającego karami umownymi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez Zamawiającego oraz rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego w wysokości adekwatnej do wysokości kar umownych przewidzianych dla
wykonawcy.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji
oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający stwierdza, iżOdwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w jego
ocenie sądla niego niekorzystne gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty i
tym samym uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów objętych odwołaniem skład orzekający Izby uznał je za niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), poprzez zastrzeżenie we wzorze
umowy możliwości zmiany zakresuświadczenia w zależności od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego i podyktowanych wprowadzanymi zmianami rozkładów jazdy pociągów,
skład orzekający nie znalazł uzasadnienia dla twierdzeńOdwołującego się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zakresu. W pkt III SIWZ
Zamawiający dokonał szczegółowego opisu zakresu czynności w ramach utrzymania w
czystości taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych. Wykonawcy posiadali pełną
informacjęo ilości jednostek taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych, jak i zakresuświadczenia, niezbędnych do sporządzenia oferty. Jednocześnie w pkt. XIII SIWZ
Zamawiający zobowiązał Wykonawców do określenia ceny jednostkowej, jako ryczałtu za
utrzymanie w czystości jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego (ezt), jednego autobusu
szynowego jednoczłonowego, jednego autobusu szynowego dwuczłonowego. Cenę
ofertowąWykonawcy zobowiązani sąobliczyćdla całości przedmiotu zamówienia, na
podstawie wskazanego ryczałtu – ceny jednostkowej. W ocenie składu orzekającego sposób
obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iżWykonawcy
zobowiązani zostali do określenia ceny za całośćprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wszystkich kosztów związanymi z wykonaniem usługi (cena ryczałtowa).
Wprowadzone we wzorze umowy zastrzeżenie co do możliwości zmiany ilości taboru
wskazanego w załączniku nr 1 do umowy w trakcie realizacji zamówienia, nie może być
oceniany jako naruszający uczciwąkonkurencjęi uniemożliwiający sporządzenie oferty.
Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty, a Zamawiający w
sposób nie budzący wątpliwości określił sposób obliczenia ceny. Zastrzeżenie umowne
podyktowane jest koniecznościązabezpieczenia interesów Zamawiającego przed
niecelowym wydatkowaniemśrodków publicznych. Powoływana przez Odwołującego zasada
równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w przypadku zamówieńpublicznych
ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego sposobu udzielania zamówieńpublicznych.
Z założenia Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyżdokonuje on samodzielnie
określenia warunków realizacji zamówienia, kierując sięprzy tym zasadącelowego i
racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Sformalizowana procedura udzielania
zamówieńpublicznych wymusza nierównąpozycjęstron, gdzie Zamawiający jako gospodarz
postępowania
posiada
dużą
swobodę
kształtowania
przyszłego
stosunku
zobowiązaniowego.
Skład orzekający stwierdza iżużyty w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, zwrot „bez
ograniczeń”, mógł budzićjedynie pozornie niepewnośćco do jego nieokreślonego zakresu.
Sam Zamawiający w dalszej części zdania wyjaśnia, iżzmiany ilości taboru wskazanego w
załączniku nr 1 do umowy wynikaćbędąwyłącznie z wprowadzanych zmian rozkładu jazdy
pociągów. Odwołujący na rozprawie nie twierdził, jakoby zapis wzoru umowy umożliwiał
Zamawiającemu wprowadzenie zmian ilości taboru, nie związanych ze zmianąrozkładu
jazdy pociągów. W ocenie Odwołującego wprowadzony zapis stanowi jednak o niezgodności
opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 ustawy i uniemożliwia dokonanie rzetelnej
wyceny oferty. Skład orzekający stwierdza, iżwprowadzona do wzoru umowy klauzula wżaden sposób nie wpływa na sposób przygotowania oferty, którąnależy skalkulowaćna
podstawie załączonego do SIWZ wykazu taboru podlegającego utrzymaniu w czystości.
Zapis o możliwości zmiany ilości jednostek ma na celu zabezpieczenie interesu
Zamawiającego, przed niecelowym dokonywaniem wydatku ześrodków publicznych za coś,
czego Wykonawca nie będzie realizował, z przyczyn obiektywnie niezależnych od
Zamawiającego. Faktycznie sformułowanie „bez ograniczenia”, nie oznacza dowolności
działania Zamawiającego, który uzależnia dokonanie zmiany w ilości jednostek od zmian
rozkładu jazdy pociągów. Usunięcie kwestionowanego postanowienia wzoru umowy,
mogłoby doprowadzićdo konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w
wysokości wyższej od wielkościświadczenia niepieniężnego Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iżnie zachodzi podstawa do
kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście postanowieńwzoru
umowy.
W zakresie kar umownych zastrzeżonych na wypadek nie wykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, skład orzekający Izby ustalił, iż
mająone charakter prewencyjno – represyjny i mająna celu zmotywowaćdłużnika do
wykonaniaświadczenia niepieniężnego w sposób zgodny z treściązobowiązania.
Postanowienia wzoru umowy nie zawierajązastrzeżenia wskazującego na to, iżokreślona w
nim kwota ma służyćnaprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy. Tym samym zastrzeżona kara pieniężna nie podlega przepisom Kodeksu
cywilnego o karze umownej (art. 483 i 484 KC), jednak jak każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90).
Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak
podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to
zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu
widzenia.
Istnieje zasada,że domniemywa siękorzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane
zostanąkonkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga sięzastosowania art. 5 KC. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 KC. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 KC, który
przełamuje zasadę,że wszystkie prawa podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iżOdwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy zapisu o karach umownych.
Podnoszone
przez
Odwołującego
okoliczności
przerzucenia
ciężaru
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego, na Wykonawcęnie
znajdująuzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 KC w razie zwłoki wierzyciela dłużnik możeżądaćnaprawienia wynikłej stąd szkody. Stąd bezpodstawne sąobawy Odwołującego o
pozbawieniu go możliwości dochodzenia od Zamawiającego naprawienia szkody, jako
poniósłby w przypadku nie wykonania zamówienia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa na rzecz Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 1, Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan
Kościelny, ul. Jadźwingów 3/34, Warszawa.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „utrzymanie czystości taboru kolejowego” (numer referencyjny
MER1-224-08/08), o którym ogłoszenie zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich nr 2008/S 30-041005.
W dniu 13 lutego 2008 r., Zamawiającego zamieścił na własnej stronie internetowej
www.koleje.mazowieckie.com.pl
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia.
W dniu 26 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł protest na zapisy specyfikacji niezgodne
z Prawem zamówieńpublicznych. Jako naruszające przepisy ustawy, Odwołujący wskazał
postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, które w jego ocenie
pozostająw rażącej sprzeczności z postanowieniami specyfikacji dotyczącymi sposobu
obliczenia ceny, określonej jako ryczałtowa, a także rażąco niekorzystnych i krzywdzących
dla wykonawców. Zastrzeżenie wywołały dwa zapisy wprowadzone do wzoru umowy, tj.
postanowienie § 2 ust. 3 pkt 2, w którym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
wprowadzania zmian w ilości taboru wskazanego w załączniku nr 1 do umowy, bez
ograniczeń, w wyniku wprowadzanych zmian rozkładu jazdy pociągów, a także zastrzeżenie
w § 5 wzoru umowy kar umownych wyłącznie na rzecz Zamawiającego, w przypadku
zaistnienia szeregu okoliczności, w wyniku których stwierdzone zostanie niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi przez wykonawcę.
W zakresie pierwszego zarzuty, Odwołujący wskazał, iżdokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest rażąco niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy,
nakładającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zastrzeżenie dokonane w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy wprowadza, w ocenie Odwołującego
niejednoznacznośćco do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości i w zasadzie
uniemożliwia wykonawcy rzetelne sporządzenie i wycenęoferty, a w konsekwencji utrudnia
uczciwąkonkurencję. Wskazany zapis wzoru umowy, umożliwi Zamawiającemu dokonania
znacznego zmniejszenia ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości, a wręcz
Zamawiający będzie miał prawo do zrezygnowania z usługi wykonawcy w ogóle i
pozbawienia go możliwości wystawienia faktury przy jednoczesnym narażeniu wykonawcy
na straty.
W odniesieniu do określonych w § 5 wzoru umowy kar umownych, Odwołujący
wskazał jako rażące zastrzeżenie ich wyłącznie na rzecz Zamawiającego, chociaż
wykonanie usługi uzależnione będzie w pewnych sytuacjach od zachowania Zamawiającego
i wykonania przez niego obowiązków wynikających z umowy (np. w przypadku wystąpienia
temperatur ujemnych podgrzanie wnętrza taboru, czy teżzapewnienie oświetlenia wnętrza).
Wskazane zapisy wzoru umowy, w ocenie Odwołującego, jako rażąco niekorzystne
dla wykonawców stanowiąprzekroczenie prawa podmiotowego, które wświetle art. 5
Kodeksu cywilnego, nie może korzystaćz ochrony. Okoliczność, iżZamawiający jest
gospodarzem postępowania i autorem dokumentacji, nie może uprawniaćZamawiającego
do czynienia ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający w dniu 3 marca 2008 r. oddalił protest w całości, wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iżpodana w załączniku nr 2 – 2.11 w kolumnie 3 ilośćtaboru
przeznaczonego do utrzymania czystości została wyliczona na podstawie obiegów
wynikających z obowiązującego, na dzieńpublikacji ogłoszenia o zamówieniu, rozkładu
jazdy pociągów. Zamawiający nie ma wpływu na zmiany w rozkładzie jazdy i nie jest w stanie
określić, na etapie ogłoszenia o zamówieniu jakie będąilości ezt do utrzymania w czystości.
Stąd koniecznym było zamieszczenie zapisu we wzorze umowy przewidującego zmiany
ilości ezt do utrzymania w czystości w trakcie realizacji zamówienia. Jest to okoliczność,
której wystąpienie Zamawiający przewidział, chociażnie jest w stanie ustalićilości zmian jak
równieżich rodzaju, a zamieszczenie odpowiedniej klauzuli w umowie umożliwi
Zamawiającemu dostosowanie zakresu przedmiotu zamówienia do jego rzeczywistych
potrzeb. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie zmian w ilości taboru wżaden sposób nie
narusza zasad dotyczących uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
zawartych w zapisie art. 7 ust. 1 ustawy. Zdaniem Zamawiającego nie doszło równieżdo
naruszenia art. 29 ust. 1 – 2 ustawy, a zawarty opis przedmiotu zamówienia jest
jednoznaczny co do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania w czystości i nie utrudnia
Wykonawcy sporządzenia wyceny ofert.śądanie modyfikacji zapisów wzoru umowy w
zakresie kar umownych, w ocenie Zamawiającego, jest także bezprzedmiotowe, gdyż
Zamawiający jednoznacznie określił, iżnie będzie naliczał kar umownych za niewykonanie
zamówienia z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
W dniu 7 marca 2008 r. od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, a także
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie postanowienia § 2 ust. 3 pkt 2 ze wzoru
umowy oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowieńprzewidujących obciążenie
Zamawiającego karami umownymi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez Zamawiającego oraz rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego w wysokości adekwatnej do wysokości kar umownych przewidzianych dla
wykonawcy.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji
oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający stwierdza, iżOdwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w jego
ocenie sądla niego niekorzystne gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty i
tym samym uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów objętych odwołaniem skład orzekający Izby uznał je za niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), poprzez zastrzeżenie we wzorze
umowy możliwości zmiany zakresuświadczenia w zależności od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego i podyktowanych wprowadzanymi zmianami rozkładów jazdy pociągów,
skład orzekający nie znalazł uzasadnienia dla twierdzeńOdwołującego się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zakresu. W pkt III SIWZ
Zamawiający dokonał szczegółowego opisu zakresu czynności w ramach utrzymania w
czystości taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych. Wykonawcy posiadali pełną
informacjęo ilości jednostek taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych, jak i zakresuświadczenia, niezbędnych do sporządzenia oferty. Jednocześnie w pkt. XIII SIWZ
Zamawiający zobowiązał Wykonawców do określenia ceny jednostkowej, jako ryczałtu za
utrzymanie w czystości jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego (ezt), jednego autobusu
szynowego jednoczłonowego, jednego autobusu szynowego dwuczłonowego. Cenę
ofertowąWykonawcy zobowiązani sąobliczyćdla całości przedmiotu zamówienia, na
podstawie wskazanego ryczałtu – ceny jednostkowej. W ocenie składu orzekającego sposób
obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iżWykonawcy
zobowiązani zostali do określenia ceny za całośćprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wszystkich kosztów związanymi z wykonaniem usługi (cena ryczałtowa).
Wprowadzone we wzorze umowy zastrzeżenie co do możliwości zmiany ilości taboru
wskazanego w załączniku nr 1 do umowy w trakcie realizacji zamówienia, nie może być
oceniany jako naruszający uczciwąkonkurencjęi uniemożliwiający sporządzenie oferty.
Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty, a Zamawiający w
sposób nie budzący wątpliwości określił sposób obliczenia ceny. Zastrzeżenie umowne
podyktowane jest koniecznościązabezpieczenia interesów Zamawiającego przed
niecelowym wydatkowaniemśrodków publicznych. Powoływana przez Odwołującego zasada
równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w przypadku zamówieńpublicznych
ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego sposobu udzielania zamówieńpublicznych.
Z założenia Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyżdokonuje on samodzielnie
określenia warunków realizacji zamówienia, kierując sięprzy tym zasadącelowego i
racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Sformalizowana procedura udzielania
zamówieńpublicznych wymusza nierównąpozycjęstron, gdzie Zamawiający jako gospodarz
postępowania
posiada
dużą
swobodę
kształtowania
przyszłego
stosunku
zobowiązaniowego.
Skład orzekający stwierdza iżużyty w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, zwrot „bez
ograniczeń”, mógł budzićjedynie pozornie niepewnośćco do jego nieokreślonego zakresu.
Sam Zamawiający w dalszej części zdania wyjaśnia, iżzmiany ilości taboru wskazanego w
załączniku nr 1 do umowy wynikaćbędąwyłącznie z wprowadzanych zmian rozkładu jazdy
pociągów. Odwołujący na rozprawie nie twierdził, jakoby zapis wzoru umowy umożliwiał
Zamawiającemu wprowadzenie zmian ilości taboru, nie związanych ze zmianąrozkładu
jazdy pociągów. W ocenie Odwołującego wprowadzony zapis stanowi jednak o niezgodności
opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 ustawy i uniemożliwia dokonanie rzetelnej
wyceny oferty. Skład orzekający stwierdza, iżwprowadzona do wzoru umowy klauzula wżaden sposób nie wpływa na sposób przygotowania oferty, którąnależy skalkulowaćna
podstawie załączonego do SIWZ wykazu taboru podlegającego utrzymaniu w czystości.
Zapis o możliwości zmiany ilości jednostek ma na celu zabezpieczenie interesu
Zamawiającego, przed niecelowym dokonywaniem wydatku ześrodków publicznych za coś,
czego Wykonawca nie będzie realizował, z przyczyn obiektywnie niezależnych od
Zamawiającego. Faktycznie sformułowanie „bez ograniczenia”, nie oznacza dowolności
działania Zamawiającego, który uzależnia dokonanie zmiany w ilości jednostek od zmian
rozkładu jazdy pociągów. Usunięcie kwestionowanego postanowienia wzoru umowy,
mogłoby doprowadzićdo konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w
wysokości wyższej od wielkościświadczenia niepieniężnego Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iżnie zachodzi podstawa do
kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście postanowieńwzoru
umowy.
W zakresie kar umownych zastrzeżonych na wypadek nie wykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, skład orzekający Izby ustalił, iż
mająone charakter prewencyjno – represyjny i mająna celu zmotywowaćdłużnika do
wykonaniaświadczenia niepieniężnego w sposób zgodny z treściązobowiązania.
Postanowienia wzoru umowy nie zawierajązastrzeżenia wskazującego na to, iżokreślona w
nim kwota ma służyćnaprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy. Tym samym zastrzeżona kara pieniężna nie podlega przepisom Kodeksu
cywilnego o karze umownej (art. 483 i 484 KC), jednak jak każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90).
Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak
podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to
zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu
widzenia.
Istnieje zasada,że domniemywa siękorzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane
zostanąkonkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga sięzastosowania art. 5 KC. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 KC. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 KC, który
przełamuje zasadę,że wszystkie prawa podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iżOdwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy zapisu o karach umownych.
Podnoszone
przez
Odwołującego
okoliczności
przerzucenia
ciężaru
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego, na Wykonawcęnie
znajdująuzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 KC w razie zwłoki wierzyciela dłużnik możeżądaćnaprawienia wynikłej stąd szkody. Stąd bezpodstawne sąobawy Odwołującego o
pozbawieniu go możliwości dochodzenia od Zamawiającego naprawienia szkody, jako
poniósłby w przypadku nie wykonania zamówienia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
