rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 193/08
KIO/UZP 193/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznańod rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla
15, Poznań protestu z dnia 21.02.2008 r.
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznańod rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla
15, Poznań protestu z dnia 21.02.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp.
z o.o., ul. Grobla 15, Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064,40 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Operator Systemu
Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla 15, Poznańna rzecz LEXPAS Sp. z
o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a,
Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o. o. poprzednio
Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. (WSOD) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie na ochronęosób i mienia w obiektach Zamawiającego
realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego oraz
doradztwo w zakresie bezpieczeństwa w tym wyboru optymalnych rozwiązań
organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony osób i mienia.
W dniu 14 lutego 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Wskutek uzyskanej informacji z zachowaniem
terminu ustawowego protest w stosunku do części III zamówienia wniósł LEXPAS Sp. z o.o.
Zakład Pracy Chronionej (LEXPAS lub protestujący). Powołując sięna interes prawny w
uzyskaniu zamówienia zarzucił on Zamawiającemu, iżuznając za najkorzystniejsząofertę
złożonąw postępowaniu przez IMPEL Security Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia (IMPEL)
naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - ustawa). LEXPAS domagał sięodrzucenia oferty i
wykluczenia IMPEL z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu protestu LEXPAS wskazał,że IMPEL nie złożył wymaganej w pkt
7.4f SIWZ propozycji usprawnienia oraz zastosowania rozwiązańinnowacyjnych w tym
technicznych w istniejącym modelu ochrony obiektów Zamawiającego, gdyżzaproponowany
przez IMPEL audyt miałby nastąpićpo zawarciu umowy oraz odpowiada metodyce
opracowywania planów ochrony i zabezpieczenia obiektów obowiązkowej ochrony, na
podstawie której policja uzgadnia plany ochrony. Wobec tego Zamawiający zobowiązany był
do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy oraz dokonania wykluczenia IMPEL z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
LEXPAS podniósł również,że promesy dotyczące Podwykonawców – Grup
Interwencyjnych: Hunters Sp. z o.o., Secura Security Sp. j. oraz Juwentus Sp. z o.o. zostały
podpisane przez osoby nieupoważnione do reprezentacji. Możliwośćskładania przez nie
oświadczeńw imieniu podmiotów nie wynika ani z wpisu do KRS ani teżdla tych osób nie
zostały złożone stosowne pełnomocnictwa. Zatem oświadczenie złożone przez IMPEL o ich
aktualności zgodnie z pkt 7.4.a SIWZ jest nieprawdziwe i powinno skutkowaćwykluczeniem
IMPEL z postępowania.
LEXPAS kwestionował równieżuprawnienia osób wskazanych przez IMPEL do realizacji
zamówienia. Podniósł,żeżadna z dwóch osób wskazanych przez IMPEL nie posiada
kwalifikacji do zarządzania bezpieczeństwem, co wynika z złożonych dokumentów oraz jest
potwierdzone opiniąbiegłego znajdującąsięw dokumentacji postępowania.
Na poparcie twierdzenia o zaoferowaniu przez IMPEL ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia Protestujący podniósł argumenty:
- usługa ochrony winna byćrealizowana przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o
pracę;
- IMPEL nie udzielił szczegółowych wyjaśnieńdotyczących poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na jej cenę;
- cena oferty IMPEL stanowi 65% wartości zamówienia, jednostkowa cena roboczogodziny
jest rażąco niska w stosunku do cen rynkowych podobnych usług oraz jest elementem
taktyki gospodarczej IMPEL prowadzącej do wymuszenia podwyższenia stawek po
uzyskaniu zamówienia;
- Zamawiający wybrał ofertęz cenąponiżej kosztów wytworzenia usługi wbrew opinii
biegłego znajdującej sięw aktach sprawy.
LEXPAS zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie wezwania IMPEL do uzupełnienia dokumentu wymaganego
w pkt 7.4. lit. F SIWZ mimo, iżinny wykonawca biorący udział w postępowaniu został do
tego zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz przez odrzucenie oferty GUARD
SERVICE mimo, iżpodobne zarzuty w odniesieniu do kwalifikacji osób przewidzianych do
wykonania zamówienia można było podnieśćw stosunku do IMPEL. Zarzut ten znajduje
równieżoparcie w fakcie, iżZamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone przez
IMPEL w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Jako przesłankędo unieważnienia postępowania LEXPAS wskazał,że Zamawiający
nie przewidział odrębnej oceny części zamówienia t.j. doradztwa w zakresie bezpieczeństwa
w tym wyboru optymalnych rozwiązańorganizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony
osób i mienia.
Ponadto opierając sięna treści protokołu LEXPAS podniósł,że brak zatwierdzenia wyniku
postępowania, informacji o powołaniu biegłego, daty sporządzenia protokołu, daty
zakończenia prac komisji oraz informacji o wniesieniu skargi do Sądu Okręgowego przez
LEXPAS stanowi dowód na przeprowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem ustawy.
Ponadto zdaniem Protestującego, Zamawiający nietrafnie zastosował art. 134 ust. 1 ustawy,
gdyżzamówienie nie jest zamówieniem sektorowym i powinno byćudzielone w ramach trybu
przetargowego.
Zamawiający oddalił protest w dniu 29 lutego 2008 roku. Stwierdził,że wymóg
zawarty w pkt 7.4.f SIWZ został przez IMPEL spełniony. IMPEL wskazał szczegółowy zakres
audytu, który umożliwi znalezienie rozwiązańnajbardziej optymalnych, co jest uzasadnione
brakiem pełnego dostępu do chronionych obiektów oraz pełnej wiedzy o stosowanym przez
Zamawiającego systemie zabezpieczeń. Ponadto wymóg pkt 7.4.f SIWZ dotyczył propozycji
rozwiązańinnowacyjnych, nie stanowił zobowiązania wykonawcy, nie podlegał ocenie oraz
nie wchodził w skład przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 2.1 SIWZ.
Zamawiający stwierdził ponadto,że pozostałe zarzuty LEXPAS w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia IMPEL z postępowania były przedmiotem postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, które zostało rozstrzygnięte w dniu 18 lipca 2007 roku
przez odrzucenie odwołania. Okoliczność, iżZamawiającyżądał oświadczenia o aktualności
oświadczeńi wniosków złożonych w postępowaniu nie uprawnia do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej.
Odnosząc siędo argumentów LEXPAS związanych z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty IMPEL z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający stwierdził,że nie
wymagał zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracęoraz nie jest
uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. O możliwościświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
na podstawie innych form zatrudnienia przesądza zasada swobody umów a forma
zatrudnienia nie przesądza o właściwej realizacji umowy.
Zamawiający podniósł również,że wyrażenie „pracownik” użyte w wyjaśnieniach IMPEL z
dnia 4 lutego 2008 roku ma znaczenie „techniczne” i nie wskazuje na podstawęprawną
zatrudnienia. Wyjaśnienia te zdaniem Zamawiającego zawierały szczegółowo wymienione
składniki mające wpływ na wysokośćceny oraz zakładały zysk od 0,78 do 0,99 zł na
roboczogodzinie. Pomoc publiczna odnosiła siędo pozostałych kosztów wykonawcy. Metody
wykonania zamówienia, zysk w kalkulacji, realne stawki wynagrodzenia oraz pozostałe ujęte
w ofercie stawki za usługi monitoringu i konserwacje systemów alarmowych nie były
kwestionowane przez LEXPAS. Zarzuty dotyczące nierzetelności dotycządziałańIMPEL
S.A., który nie bierze udziału w postępowaniu. Opinia biegłego ma charakter pomocniczy,
zaśZamawiający brał pod uwagęrównieżstawki stosowane w Oddziałach w Kaliszu,
Koszalinie i Szczecinie, reakcjąZamawiającego na warunki na rynku pracy ma być
przewidziana umowie możliwośćwaloryzacji rocznej wynagrodzenia wykonawcy na poziomie
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług.
Zamawiający stwierdził,że do uzupełnienia dokumentu z pkt 7.4.f SIWZ wezwał firmę
Skorpion Security, która dopuściła możliwośćzłożenia dokumentu dopiero w trakcie
negocjacji, podczas gdy IMPEL wymagany dokument złożył. Zarzut nierównego traktowania
w odniesieniu o firmy GUARD Service były przedmiotem orzeczenia Zespołu Arbitrów.
Zamawiający wywiódł ponadto,że nie przewidział odrębnego kryterium oceny –
doradztwa technicznego, nie przewidział równieżza niąodrębnego wynagrodzenia traktując
jąjako niezbędny element usług z zakresu ochrony osób i mienia. Ustalone w Ogłoszeniu
kryteria były niezmienne w całym postępowaniu.
Za chybione uznał Zamawiający równieżzarzuty dotyczące braków w dokumentacji
postępowania, gdyżprotokół zawierał częśćwskazywanych przez LEXPAS informacji, albo z
uwagi na etap postępowania zawieraćich nie mógł albo teżzostał uzupełniony bez skutku w
postaci nieważności postępowania. Na okolicznośćdopuszczalności udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji z ogłoszeniem wskazał art. 9c ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku –
Prawo energetyczne.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia LEXPAS wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymywał zarzuty iżądania protestu polemizował z
argumentacjąZamawiającego zawartąw rozstrzygnięciu protestu oraz wskazywał,że brak
dokumentu wymaganego w pkt 7.4. f SIWZ skutkowaćwinien odrzuceniem oferty IMPELjako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Izba postanowiła nie rozpoznawaćzarzutów naruszenia przepisów ustawy dotyczące
zaniechania wykluczenia IMPEL z uwagi na podpisanie promes przez osoby nieuprawnione
oraz przedstawienia do realizacji zamówienia osób nie dysponujących wymaganymi przez
zamawiającego kwalifikacjami i w konsekwencji zarzut naruszenia zasady równości w tym
zakresie. Zarzuty te zostały zawarte w proteście Odwołującego sięz dnia 21 czerwca 2007
roku, który został rozstrzygnięty postanowieniem Zespołu Arbitrów z dnia 18 lipca 2007 roku
(sygn. akt UZP/ZO/0-846/07). Zespół Arbitrów oddalił odwołanie z przyczyny określonej w
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy. Na orzeczenie Zespołu Arbitrów Odwołujący sięwniósł skargę
do Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 września 2007 roku
(sygn. akt X Ga 341/07) oddalił skargę. Protest zatem został ostatecznie rozstrzygnięty i
służy mu powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Istotąpostępowańwieloetapowych jest
koniecznośćzgłaszaniaśrodków ochrony prawnej stosownie do etapu postępowania.śądanie przez Zamawiającego oświadczenia o aktualności danych złożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie odnosi siędo treści złożonych wniosków i nie
przywraca terminu do kwestionowania decyzji Zamawiającego o zaproszeniu do składania
ofert wstępnych. Na okolicznośćostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie ma wpływu fakt,
iżnastąpiło to przez jego odrzucenie z przyczyn wniesienia przez podmiot nieuprawniony
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (wersje z listopada 2007 i stycznia 2008 roku), oryginałów
ofert złożonych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, opinii
biegłego sądowego – rzeczoznawcy w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusza
Wojciechowskiego z dnia 31 stycznia 2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 1 lutego 2008
roku wzywającego IMPEL do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wyjaśnień
IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku oraz wysłuchała oświadczeństron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 31 marca 2007 roku pod
numerem 2007/S 64-078616.
Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżw razie wykluczenia
IMPEL z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oferta Odwołującego
zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W pkt 7.4.f SIWZ (wersja z listopada 2007 roku) przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do negocjacji Zamawiający wymagał złożenia propozycji usprawnienia oraz
zastosowania rozwiązańinnowacyjnych w tym technicznych w istniejącym modelu ochrony
WOSD. Zamawiający stwierdził w pkt 7.4 SIWZ,że dokument ten wchodzi w skład oferty
wstępnej.
IMPEL złożył ofertęwstępnązawierającądokument p.n. odpowiadającąpkt 7.4. f SIWZ w
którym stwierdził,że „posiadając tylko cząstkowąwiedzęo obiektach (Zamawiającego) nie
ma możliwości przedstawienia nowych rozwiązańdotyczących ochrony”. Jednocześnie
zadeklarował,że w razie wyboru jego oferty w ciągu trzech miesięcy od dnia podpisania
umowy nażyczenie zamawiającego wykona audyt bezpieczeństwa oraz podał jego fazy.
Wynikiem audytu ma byćkompleksowa analiza bezpieczeństwa oraz zaproponowanie
działańzmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa obiektów.
Okolicznościąspornąmiędzy stronami jest, czy treśćoferty wstępnej IMPEL odpowiada
wymogom pkt 7.4.f SIWZ.
Izba stwierdza,że dokument złożony w ofercie wstępnej przez IMPEL nie zawiera treści
wymaganej przez Zamawiającego, wskazuje jedynie metodologiędojścia do rozwiązań
usprawniających jego model ochrony. Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców propozycji w tym zakresie, które zgodnie z treściąart. 59 ust. 1 ustawy
mogłyby byćprzedmiotem negocjacji. Propozycja podjęcia działańpo zawarciu umowy i nażądanie Zamawiającego tych warunków nie spełnia. Okoliczność,że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie zapoznali sięz systemem ochrony stosowanym u Zamawiającego
nie ma wpływu na tęocenę. Zdaniem Izby profesjonalne podmioty działające w obszarze
ochrony osób i mienia, z całąpewnościąposiadająwiedzęi doświadczenie, które powinno
byćzaprezentowane przy formułowaniu treści oferty wstępnej. Ponadto na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne do zarzutu
Odwołującego się,że opis audytu dokonany przez IMPEL w większości powiela istniejące
regulacje prawne, mimo,że zarzut ten został sformułowany jużw proteście.
Ponadto Izba stwierdza,że zwrócenie siędo wykonawcy Agencja Ochrony Skorpion Security
o uzupełnienie dokumentu ( o którym mowa w pkt 7.4.f SIWZ) będącego częściąoferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy było wadliwe. Zamawiający prowadził postępowanie wg
przepisów ustawy w brzmieniu przed nowelizacjąz dnia 13 kwietnia 2007 roku. Treśćtego
przepisu na mocy art. 220 ust. 1 ustawy umożliwiała Zamawiającemu zwrócenie sięo
uzupełnienie wyłącznie oświadczeńi dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz jedynie w sytuacji, gdy ich brak skutkowałby unieważnieniem
postępowania.
Zamawiający prawidłowo wskazuje,że oferta wstępna nie wiąże wykonawcy oraz nie
podlega ocenie merytorycznej. Jednak z art. 57 ust. 1 ustawy wynika obowiązek
przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art. 58 ust. 1 Zamawiający
może zaprosićwykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające odrzuceniu.
Skoro treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zatem Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy i w ten sposób
dopuścił sięjego naruszenia. Powyższe wskazuje,że trudno jest stwierdzićnaruszenie
zasady równości przy błędnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa cenębadanej oferty należy odnieśćdo wartości przedmiotu
zamówienia pod warunkiem, iżzostał on oszacowany przez zamawiającego z należytą
starannością.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na podstawie cen rynkowych i wartości zawieranych przez niego umów
dotyczących usługi ochrony. Odwołujący sięprzyznał na rozprawie,że ustalenie wartości
przedmiotu zamówienia jest prawidłowe. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, aby wartość
przedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo.
Punktem odniesienia dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęmogąbyćrównież
ceny ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę8.738.881,86 zł.
Oferta IMPEL zawierała cenę5.725.004, 20 zł t.j. ok. 65% wartości przedmiotu zamówienia.
Cena ta istotnie różniła sięod ceny oferty Odwołującego, istotąróżnicy były rozbieżności w
kalkulacji stawki za roboczogodzinęusługi ochrony fizycznej. W tej części postępowania
zostały złożone dwie oferty.
Zamawiający powołał biegłego, któremu zlecił wyrażenie opinii o cenie oferty IMPEL. Biegły
sądowy – rzeczoznawca w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusz Wojciechowski w opinii
z dnia 31 stycznia 2008 roku zajął stanowisko,że minimalna stawka kalkulacyjna dla osób
wykonujących usługęochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracęwynosi zgodnie
ze stanowiskiem Polskiej Izby Ochrony Osób i Mienia - 12,30 zł za roboczogodzinęoraz
dolna granica kosztów (nie opłacalności) nie może byćniższa niż11 zł. W odniesieniu do
osób zatrudnionych na podstawie innego stosunku prawnego niżstosunek pracy biegły
wskazał,że ostateczny koszt kalkulacyjny roboczogodziny wyniesie równieżpowyżej 11 zł
za roboczogodzinę(przy założeniu,że pracownik otrzyma 6 zł za godzinę, co jego zdaniem
wobec sytuacji na rynku pracy w Wielkopolsce i wymagańZamawiającego co do ilości osób
jest mało realne, jest to stawka zbyt niska). Ponadto powołując sięna wyniki innych
przetargów o podobnych uwarunkowaniach i charakterze obiektów biegły wskazał,że cena
zaoferowana przez IMPEL odbiega odśrednich stawek dla kontraktów zawartych na okres
roku, zaśzawieranie umów na okres trzyletni powoduje podniesienie ceny usługi przez co
różnica między cenąoferty IMPEL aśredniąrynkowąwartości roboczogodziny dla
podobnych usług jest jeszcze większa. Biegły stwierdził równieżże pozostałe firmy, które
złożyły oferty w różnych częściach postępowania (w tym Odwołujący się) w ramach
oferowanych stawek mogąpozyskaćwykwalifikowanąkadrępracowników do ochrony
obiektów zamawiającego. Zdaniem biegłego, stawki zaproponowane przez IMPEL w zadaniu
III nie dająrękojmi należytego wypełnienia zamówienia w okresie trzyletnim, co biegły
argumentował na przykładzie kontraktu zawartego między IMPEL a TP S.A.
Przepisy ustawy stanowią,że czynności odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie może dokonaćwyłącznie na podstawie
ustaleńwłasnych. Art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje zwrócenie siędo wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje taksatywnie wymienione
obiektywne czynniki, które zamawiający jest zobligowany wziąćpod uwagęprzy
dokonywaniu oceny udzielonych wyjaśnień. Sąto, w szczególności: oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku zwrócił siędo IMPEL o udzielenie
szczegółowych wyjaśnieńz powołaniem sięna treśćart. 90 ust. 1 ustawy oraz wskazując,że
w przypadku jeśli na wysokośćzaoferowanej ceny miało wpływ udzielenie pomocy publicznej
Wykonawca zobowiązany jest do określenia rodzaju, rozmiaru tej pomocy oraz jej wpływu na
wysokośćzaoferowanej ceny.
IMPEL udzielił wyjaśnieńw wyznaczonym terminie. Wskazał w nich,że odrębnie
kalkuluje cenęroboczogodziny oraz wynagrodzenia brutto dla pracowników z licencjąi bez
niej. Wynagrodzenie to wynosi odpowiednio 7 i 9,30 zł, co daje mu zysk 0,78 zł na
roboczogodzinie. IMPEL wskazał ponadto kalkulacje kosztów dla ujętych w opisie
przedmiotu zamówienia działań1.2 i 1.3. Wyjaśnił też,że realizuje usługi na zbliżonych
stawkach z zachowaniem należytej staranności oraz,że przy kalkulacji stawki wykorzystuje
doświadczenie oraz know-how oraz korzysta z pomocy publicznej (jako Zakład Pracy
Chronionej), co ma wpływ na pozostałe koszty działalności firmy ujęte w kalkulacji ceny
roboczogodziny.
Zdaniem Izby ich treśćnie może byćuznana za wystarczającądo przyjęcia,że cena oferty
IMPEL nie jest rażąco niska. „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
(Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca
2214/06). Izba nie podziela dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż:
- nie eliminująone wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji stawki za roboczogodzinęusługi
fizycznej ochrony wskazanych przez biegłego sądowego;
- przedstawiająkalkulacjęjedynie w odniesieniu do dwóch z ośmiu obiektów podlegających
fizycznej ochronie. IMPEL przyznał,że w różnych obiektach stosuje różne stawki, nie można
zatem przyjąć,że przedstawione wyliczenie jest reprezentatywne dla całości zamówienia
(Działanie 1.1);
- nie wypełniajądyspozycji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy, który nakazuje wziąćpod uwagę
czynniki obiektywne. IMPEL w wyjaśnieniach zawarł subiektywne informacje o charakterze
ogólnym (doświadczenie i know-how) nie popierając ichżadnymi dowodami.;
- rażąco nie spełniająwymagańZamawiającego dotyczących pomocy publicznej, gdyżnie
zostały określone rodzaj ani rozmiar pomocy, co pełnomocnik Zamawiającego przyznał na
rozprawie. Stwierdzenia IMPEL,że jako ZPChr korzysta z pomocy publicznej i uwzględnia ją
w kosztach działalności firmy nie uzasadniająróżnicy w cenie oferty oraz nie spełniają
wymogu udzielenia wyjaśnieńw zakresie wpływu pomocy na wysokośćceny oferty.
Odwołujący sięjest równieżZPChr a cena jego oferty, zdaniem biegłego, odpowiada
rzeczywistym stawkom rynkowym;
- IMPEL nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcędowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnieńwynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest,że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iżoferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę(wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn.akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się,że wykonawca
udzielając wyjaśnieńzamawiającemu ma obalićdomniemanie prawne w zakresie ceny
rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówieńpublicznych.
Orzecznictwo” Warszawa 2008)
Należy stwierdzić,że wyjaśnienia IMPEL nie odpowiadajązakresowiżądańZamawiającego.
Nie może byćuznane za wykazanie przesłanek z art. 90 ust. 2 twierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego,że z uwagi na rozmiary działalności IMPEL i ilośćzatrudnianych
pracowników
możliwe
jest
obniżenie
przez
niego
kosztów,
w
szczególności
administracyjnych. Pismo IMPEL informacji tych nie zawiera. Okolicznościąprzyznanąprzez
Zamawiającego jest,że nie został sporządzony protokół z prac komisji oceniającej
wyjaśnienia udzielone przez IMPEL.
Z pisma IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku nie sposób wywieśćobiektywnych przyczyn
różnicy między cenąoferty IMPEL a kwotąjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia oraz znacznej rozbieżności stawki za roboczogodzinęusługi
ochrony fizycznej w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertęi jest zdolny do wykonania zamówienia
publicznego z należytąstarannościąna warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…)
podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. alt. VCa
459/06)
Opinia biegłego z dnia 31 stycznia 2008 roku, która została w całości podtrzymana
przez niego na rozprawie oraz dowody przedstawione przez Odwołującego sięrodzą
wątpliwości, czy realizacja zamówienia publicznego przez IMPEL za cenęzaproponowanąw
ofercie będzie możliwa. Złożone przez IMPEL wyjaśnienia nie stanowiądowodu na
twierdzenie przeciwne.
Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnieńzłożonych przez IMPEL i
zaniechał odrzucenia złożonej przez IMPEL oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Należy wskazać,że przy ponownym dokonywaniu czynności badania i oceny ofert należy
ponownie zweryfikowaćwyjaśnienia IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku. Ponowne
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy jest wyłączone.
Badając zarzut zaniechania odrzucenia oferty IMPEL zawierającej rażąco niskącenę
Izba analizowała równieżkolejne argumenty Odwołującego sięzgłoszone na jego poparcie.
Za chybione Izba uznała wywody Odwołującego sięodnośnie konieczności wykonania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę.
Zamawiający temu twierdzeniu na rozprawie zaprzeczył oraz trafnie wskazał,że nieżądał
dokumentów potwierdzających rodzaj zatrudnienia osób, które będąwykonywać
zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy mówi,że wykonawca ma dysponowaćosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może
dysponowaćosobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na
podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym.
Użycie w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ określenia „pracownik ochrony” nie
przesądza o rodzaju więzi prawnej łączącego danąosobęz pracodawcą. Pojęcie to zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.
U. Nr 114 poz. 740) i oznacza - osobęposiadającąlicencjępracownika ochrony fizycznej lub
licencjępracownika zabezpieczenia technicznego i wykonującązadania ochrony w ramach
wewnętrznej służby ochrony albo na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesjęna
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, lub osobę
wykonującązadania ochrony w zakresie niewymagającym licencji. Izba stwierdza,że ustawa
ta nie wymaga zatrudniania pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy.
Powyższej kwalifikacji prawnej nie zaprzecza fakt,że w szczegółowym opisie wymagań
związanych z realizacjąprzedmiotu zamówienia Zamawiający użył pojęć, które zdaniem
Odwołującego sięwskazująna cechy stosunku pracy, co potwierdza opinia prof. Zbigniewa
Niedbały. W ocenie Izby opinia ta zawiera indywidualnąocenęprawnąregulacji SIWZ
dokonana przez jej autora i jak wskazano wyżej nie przesądza o konieczności realizacji
przedmiotu zamówienia przez pracowników. Tym samym nie może byćdowodem na
okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny przez IMPEL.
W treści odwołania Odwołujący sięwywodzi,że IMPEL obchodzi przepisy prawa co
do formy zatrudniania pracowników ochrony. Okoliczności te nie mogąbyćprzedmiotem
badania Izby. Jeśli IMPEL narusza prawa pracownicze to właściwym organem do
stwierdzenia tych okolicznośći oraz wyciągnięcia konsekwencji jest Państwowa Inspekcja
Pracy. Osoby, których prawa zostały naruszone takimi działaniami mogąwnieśćpowództwo
do sądu pracy o ustalenie istnienia stosunku pracy w trybie art. 189 k.p.c
W konsekwencji nie uwzględnienia argumentu o konieczności dysponowania
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracęIzba stwierdza,że zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Skoro do wykonania przedmiotu zamówienia
nie jest niezbędne dysponowanie osobami znajdującymi sięw stosunku pracy to argument,że cena oferty została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia, gdyżjej wyliczenie nie
odnosi siędo kosztów stosunku pracy, nie potwierdził się. Jeśli Odwołujący sięuważa,że
działanie IMPEL wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji lub IMPEL w sposób
niezgodny z prawem korzysta z udzielonej mu koncesji powinien zwrócićsiędo właściwych
organów.
Izba nie dopuściła dowodu z umowy zlecenia Nr 98/.12/RB/JSP/CB051/2008 z dnia
1 stycznia 2008 roku oraz zeznańświadka Jana Pietrzyńskiego. Izba uznała zgodnie z art.
188 ust. 6 ustawy,że fakty będące ich przedmiotem tzn. zaoferowanie usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia sąwystarczająco stwierdzone w dokumentacji postępowania oraz
oświadczeniach stron i ich pełnomocników złożonych na rozprawie.
Powyższe ustalenia wskazują,że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Za nietrafny uznała Izba zarzut Odwołującego siędotyczący braku odrębnego
kryterium oceny ofert w zakresie doradztwa. Kryterium to nie było przewidziane przez
Zamawiającego w postępowaniu, brak równieżjest odrębnego wynagrodzenia za usługę
doradztwa. Zarzut ten nie może byćtraktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia i SIWZ. Izba podzieliła równieżstanowisko Zamawiającego odnośnie prawnej
kwalifikacji braków w protokole postępowania. Nie stanowiąone dowodu na rażące
naruszenie przepisów ustawy w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,że działania Zamawiającego wyczerpują
znamiona wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wobec braku innych przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1
ustawy brak jest podstawa do unieważnienia postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp.
z o.o., ul. Grobla 15, Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064,40 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Operator Systemu
Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla 15, Poznańna rzecz LEXPAS Sp. z
o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a,
Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o. o. poprzednio
Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. (WSOD) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie na ochronęosób i mienia w obiektach Zamawiającego
realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego oraz
doradztwo w zakresie bezpieczeństwa w tym wyboru optymalnych rozwiązań
organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony osób i mienia.
W dniu 14 lutego 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Wskutek uzyskanej informacji z zachowaniem
terminu ustawowego protest w stosunku do części III zamówienia wniósł LEXPAS Sp. z o.o.
Zakład Pracy Chronionej (LEXPAS lub protestujący). Powołując sięna interes prawny w
uzyskaniu zamówienia zarzucił on Zamawiającemu, iżuznając za najkorzystniejsząofertę
złożonąw postępowaniu przez IMPEL Security Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia (IMPEL)
naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - ustawa). LEXPAS domagał sięodrzucenia oferty i
wykluczenia IMPEL z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu protestu LEXPAS wskazał,że IMPEL nie złożył wymaganej w pkt
7.4f SIWZ propozycji usprawnienia oraz zastosowania rozwiązańinnowacyjnych w tym
technicznych w istniejącym modelu ochrony obiektów Zamawiającego, gdyżzaproponowany
przez IMPEL audyt miałby nastąpićpo zawarciu umowy oraz odpowiada metodyce
opracowywania planów ochrony i zabezpieczenia obiektów obowiązkowej ochrony, na
podstawie której policja uzgadnia plany ochrony. Wobec tego Zamawiający zobowiązany był
do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy oraz dokonania wykluczenia IMPEL z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
LEXPAS podniósł również,że promesy dotyczące Podwykonawców – Grup
Interwencyjnych: Hunters Sp. z o.o., Secura Security Sp. j. oraz Juwentus Sp. z o.o. zostały
podpisane przez osoby nieupoważnione do reprezentacji. Możliwośćskładania przez nie
oświadczeńw imieniu podmiotów nie wynika ani z wpisu do KRS ani teżdla tych osób nie
zostały złożone stosowne pełnomocnictwa. Zatem oświadczenie złożone przez IMPEL o ich
aktualności zgodnie z pkt 7.4.a SIWZ jest nieprawdziwe i powinno skutkowaćwykluczeniem
IMPEL z postępowania.
LEXPAS kwestionował równieżuprawnienia osób wskazanych przez IMPEL do realizacji
zamówienia. Podniósł,żeżadna z dwóch osób wskazanych przez IMPEL nie posiada
kwalifikacji do zarządzania bezpieczeństwem, co wynika z złożonych dokumentów oraz jest
potwierdzone opiniąbiegłego znajdującąsięw dokumentacji postępowania.
Na poparcie twierdzenia o zaoferowaniu przez IMPEL ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia Protestujący podniósł argumenty:
- usługa ochrony winna byćrealizowana przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o
pracę;
- IMPEL nie udzielił szczegółowych wyjaśnieńdotyczących poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na jej cenę;
- cena oferty IMPEL stanowi 65% wartości zamówienia, jednostkowa cena roboczogodziny
jest rażąco niska w stosunku do cen rynkowych podobnych usług oraz jest elementem
taktyki gospodarczej IMPEL prowadzącej do wymuszenia podwyższenia stawek po
uzyskaniu zamówienia;
- Zamawiający wybrał ofertęz cenąponiżej kosztów wytworzenia usługi wbrew opinii
biegłego znajdującej sięw aktach sprawy.
LEXPAS zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie wezwania IMPEL do uzupełnienia dokumentu wymaganego
w pkt 7.4. lit. F SIWZ mimo, iżinny wykonawca biorący udział w postępowaniu został do
tego zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz przez odrzucenie oferty GUARD
SERVICE mimo, iżpodobne zarzuty w odniesieniu do kwalifikacji osób przewidzianych do
wykonania zamówienia można było podnieśćw stosunku do IMPEL. Zarzut ten znajduje
równieżoparcie w fakcie, iżZamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone przez
IMPEL w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Jako przesłankędo unieważnienia postępowania LEXPAS wskazał,że Zamawiający
nie przewidział odrębnej oceny części zamówienia t.j. doradztwa w zakresie bezpieczeństwa
w tym wyboru optymalnych rozwiązańorganizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony
osób i mienia.
Ponadto opierając sięna treści protokołu LEXPAS podniósł,że brak zatwierdzenia wyniku
postępowania, informacji o powołaniu biegłego, daty sporządzenia protokołu, daty
zakończenia prac komisji oraz informacji o wniesieniu skargi do Sądu Okręgowego przez
LEXPAS stanowi dowód na przeprowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem ustawy.
Ponadto zdaniem Protestującego, Zamawiający nietrafnie zastosował art. 134 ust. 1 ustawy,
gdyżzamówienie nie jest zamówieniem sektorowym i powinno byćudzielone w ramach trybu
przetargowego.
Zamawiający oddalił protest w dniu 29 lutego 2008 roku. Stwierdził,że wymóg
zawarty w pkt 7.4.f SIWZ został przez IMPEL spełniony. IMPEL wskazał szczegółowy zakres
audytu, który umożliwi znalezienie rozwiązańnajbardziej optymalnych, co jest uzasadnione
brakiem pełnego dostępu do chronionych obiektów oraz pełnej wiedzy o stosowanym przez
Zamawiającego systemie zabezpieczeń. Ponadto wymóg pkt 7.4.f SIWZ dotyczył propozycji
rozwiązańinnowacyjnych, nie stanowił zobowiązania wykonawcy, nie podlegał ocenie oraz
nie wchodził w skład przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 2.1 SIWZ.
Zamawiający stwierdził ponadto,że pozostałe zarzuty LEXPAS w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia IMPEL z postępowania były przedmiotem postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, które zostało rozstrzygnięte w dniu 18 lipca 2007 roku
przez odrzucenie odwołania. Okoliczność, iżZamawiającyżądał oświadczenia o aktualności
oświadczeńi wniosków złożonych w postępowaniu nie uprawnia do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej.
Odnosząc siędo argumentów LEXPAS związanych z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty IMPEL z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający stwierdził,że nie
wymagał zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracęoraz nie jest
uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. O możliwościświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
na podstawie innych form zatrudnienia przesądza zasada swobody umów a forma
zatrudnienia nie przesądza o właściwej realizacji umowy.
Zamawiający podniósł również,że wyrażenie „pracownik” użyte w wyjaśnieniach IMPEL z
dnia 4 lutego 2008 roku ma znaczenie „techniczne” i nie wskazuje na podstawęprawną
zatrudnienia. Wyjaśnienia te zdaniem Zamawiającego zawierały szczegółowo wymienione
składniki mające wpływ na wysokośćceny oraz zakładały zysk od 0,78 do 0,99 zł na
roboczogodzinie. Pomoc publiczna odnosiła siędo pozostałych kosztów wykonawcy. Metody
wykonania zamówienia, zysk w kalkulacji, realne stawki wynagrodzenia oraz pozostałe ujęte
w ofercie stawki za usługi monitoringu i konserwacje systemów alarmowych nie były
kwestionowane przez LEXPAS. Zarzuty dotyczące nierzetelności dotycządziałańIMPEL
S.A., który nie bierze udziału w postępowaniu. Opinia biegłego ma charakter pomocniczy,
zaśZamawiający brał pod uwagęrównieżstawki stosowane w Oddziałach w Kaliszu,
Koszalinie i Szczecinie, reakcjąZamawiającego na warunki na rynku pracy ma być
przewidziana umowie możliwośćwaloryzacji rocznej wynagrodzenia wykonawcy na poziomie
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług.
Zamawiający stwierdził,że do uzupełnienia dokumentu z pkt 7.4.f SIWZ wezwał firmę
Skorpion Security, która dopuściła możliwośćzłożenia dokumentu dopiero w trakcie
negocjacji, podczas gdy IMPEL wymagany dokument złożył. Zarzut nierównego traktowania
w odniesieniu o firmy GUARD Service były przedmiotem orzeczenia Zespołu Arbitrów.
Zamawiający wywiódł ponadto,że nie przewidział odrębnego kryterium oceny –
doradztwa technicznego, nie przewidział równieżza niąodrębnego wynagrodzenia traktując
jąjako niezbędny element usług z zakresu ochrony osób i mienia. Ustalone w Ogłoszeniu
kryteria były niezmienne w całym postępowaniu.
Za chybione uznał Zamawiający równieżzarzuty dotyczące braków w dokumentacji
postępowania, gdyżprotokół zawierał częśćwskazywanych przez LEXPAS informacji, albo z
uwagi na etap postępowania zawieraćich nie mógł albo teżzostał uzupełniony bez skutku w
postaci nieważności postępowania. Na okolicznośćdopuszczalności udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji z ogłoszeniem wskazał art. 9c ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku –
Prawo energetyczne.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia LEXPAS wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymywał zarzuty iżądania protestu polemizował z
argumentacjąZamawiającego zawartąw rozstrzygnięciu protestu oraz wskazywał,że brak
dokumentu wymaganego w pkt 7.4. f SIWZ skutkowaćwinien odrzuceniem oferty IMPELjako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Izba postanowiła nie rozpoznawaćzarzutów naruszenia przepisów ustawy dotyczące
zaniechania wykluczenia IMPEL z uwagi na podpisanie promes przez osoby nieuprawnione
oraz przedstawienia do realizacji zamówienia osób nie dysponujących wymaganymi przez
zamawiającego kwalifikacjami i w konsekwencji zarzut naruszenia zasady równości w tym
zakresie. Zarzuty te zostały zawarte w proteście Odwołującego sięz dnia 21 czerwca 2007
roku, który został rozstrzygnięty postanowieniem Zespołu Arbitrów z dnia 18 lipca 2007 roku
(sygn. akt UZP/ZO/0-846/07). Zespół Arbitrów oddalił odwołanie z przyczyny określonej w
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy. Na orzeczenie Zespołu Arbitrów Odwołujący sięwniósł skargę
do Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 września 2007 roku
(sygn. akt X Ga 341/07) oddalił skargę. Protest zatem został ostatecznie rozstrzygnięty i
służy mu powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Istotąpostępowańwieloetapowych jest
koniecznośćzgłaszaniaśrodków ochrony prawnej stosownie do etapu postępowania.śądanie przez Zamawiającego oświadczenia o aktualności danych złożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie odnosi siędo treści złożonych wniosków i nie
przywraca terminu do kwestionowania decyzji Zamawiającego o zaproszeniu do składania
ofert wstępnych. Na okolicznośćostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie ma wpływu fakt,
iżnastąpiło to przez jego odrzucenie z przyczyn wniesienia przez podmiot nieuprawniony
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (wersje z listopada 2007 i stycznia 2008 roku), oryginałów
ofert złożonych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, opinii
biegłego sądowego – rzeczoznawcy w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusza
Wojciechowskiego z dnia 31 stycznia 2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 1 lutego 2008
roku wzywającego IMPEL do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wyjaśnień
IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku oraz wysłuchała oświadczeństron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 31 marca 2007 roku pod
numerem 2007/S 64-078616.
Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżw razie wykluczenia
IMPEL z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oferta Odwołującego
zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W pkt 7.4.f SIWZ (wersja z listopada 2007 roku) przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do negocjacji Zamawiający wymagał złożenia propozycji usprawnienia oraz
zastosowania rozwiązańinnowacyjnych w tym technicznych w istniejącym modelu ochrony
WOSD. Zamawiający stwierdził w pkt 7.4 SIWZ,że dokument ten wchodzi w skład oferty
wstępnej.
IMPEL złożył ofertęwstępnązawierającądokument p.n. odpowiadającąpkt 7.4. f SIWZ w
którym stwierdził,że „posiadając tylko cząstkowąwiedzęo obiektach (Zamawiającego) nie
ma możliwości przedstawienia nowych rozwiązańdotyczących ochrony”. Jednocześnie
zadeklarował,że w razie wyboru jego oferty w ciągu trzech miesięcy od dnia podpisania
umowy nażyczenie zamawiającego wykona audyt bezpieczeństwa oraz podał jego fazy.
Wynikiem audytu ma byćkompleksowa analiza bezpieczeństwa oraz zaproponowanie
działańzmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa obiektów.
Okolicznościąspornąmiędzy stronami jest, czy treśćoferty wstępnej IMPEL odpowiada
wymogom pkt 7.4.f SIWZ.
Izba stwierdza,że dokument złożony w ofercie wstępnej przez IMPEL nie zawiera treści
wymaganej przez Zamawiającego, wskazuje jedynie metodologiędojścia do rozwiązań
usprawniających jego model ochrony. Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców propozycji w tym zakresie, które zgodnie z treściąart. 59 ust. 1 ustawy
mogłyby byćprzedmiotem negocjacji. Propozycja podjęcia działańpo zawarciu umowy i nażądanie Zamawiającego tych warunków nie spełnia. Okoliczność,że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie zapoznali sięz systemem ochrony stosowanym u Zamawiającego
nie ma wpływu na tęocenę. Zdaniem Izby profesjonalne podmioty działające w obszarze
ochrony osób i mienia, z całąpewnościąposiadająwiedzęi doświadczenie, które powinno
byćzaprezentowane przy formułowaniu treści oferty wstępnej. Ponadto na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne do zarzutu
Odwołującego się,że opis audytu dokonany przez IMPEL w większości powiela istniejące
regulacje prawne, mimo,że zarzut ten został sformułowany jużw proteście.
Ponadto Izba stwierdza,że zwrócenie siędo wykonawcy Agencja Ochrony Skorpion Security
o uzupełnienie dokumentu ( o którym mowa w pkt 7.4.f SIWZ) będącego częściąoferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy było wadliwe. Zamawiający prowadził postępowanie wg
przepisów ustawy w brzmieniu przed nowelizacjąz dnia 13 kwietnia 2007 roku. Treśćtego
przepisu na mocy art. 220 ust. 1 ustawy umożliwiała Zamawiającemu zwrócenie sięo
uzupełnienie wyłącznie oświadczeńi dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz jedynie w sytuacji, gdy ich brak skutkowałby unieważnieniem
postępowania.
Zamawiający prawidłowo wskazuje,że oferta wstępna nie wiąże wykonawcy oraz nie
podlega ocenie merytorycznej. Jednak z art. 57 ust. 1 ustawy wynika obowiązek
przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art. 58 ust. 1 Zamawiający
może zaprosićwykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające odrzuceniu.
Skoro treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zatem Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy i w ten sposób
dopuścił sięjego naruszenia. Powyższe wskazuje,że trudno jest stwierdzićnaruszenie
zasady równości przy błędnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa cenębadanej oferty należy odnieśćdo wartości przedmiotu
zamówienia pod warunkiem, iżzostał on oszacowany przez zamawiającego z należytą
starannością.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na podstawie cen rynkowych i wartości zawieranych przez niego umów
dotyczących usługi ochrony. Odwołujący sięprzyznał na rozprawie,że ustalenie wartości
przedmiotu zamówienia jest prawidłowe. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, aby wartość
przedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo.
Punktem odniesienia dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęmogąbyćrównież
ceny ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyćkwotę8.738.881,86 zł.
Oferta IMPEL zawierała cenę5.725.004, 20 zł t.j. ok. 65% wartości przedmiotu zamówienia.
Cena ta istotnie różniła sięod ceny oferty Odwołującego, istotąróżnicy były rozbieżności w
kalkulacji stawki za roboczogodzinęusługi ochrony fizycznej. W tej części postępowania
zostały złożone dwie oferty.
Zamawiający powołał biegłego, któremu zlecił wyrażenie opinii o cenie oferty IMPEL. Biegły
sądowy – rzeczoznawca w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusz Wojciechowski w opinii
z dnia 31 stycznia 2008 roku zajął stanowisko,że minimalna stawka kalkulacyjna dla osób
wykonujących usługęochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracęwynosi zgodnie
ze stanowiskiem Polskiej Izby Ochrony Osób i Mienia - 12,30 zł za roboczogodzinęoraz
dolna granica kosztów (nie opłacalności) nie może byćniższa niż11 zł. W odniesieniu do
osób zatrudnionych na podstawie innego stosunku prawnego niżstosunek pracy biegły
wskazał,że ostateczny koszt kalkulacyjny roboczogodziny wyniesie równieżpowyżej 11 zł
za roboczogodzinę(przy założeniu,że pracownik otrzyma 6 zł za godzinę, co jego zdaniem
wobec sytuacji na rynku pracy w Wielkopolsce i wymagańZamawiającego co do ilości osób
jest mało realne, jest to stawka zbyt niska). Ponadto powołując sięna wyniki innych
przetargów o podobnych uwarunkowaniach i charakterze obiektów biegły wskazał,że cena
zaoferowana przez IMPEL odbiega odśrednich stawek dla kontraktów zawartych na okres
roku, zaśzawieranie umów na okres trzyletni powoduje podniesienie ceny usługi przez co
różnica między cenąoferty IMPEL aśredniąrynkowąwartości roboczogodziny dla
podobnych usług jest jeszcze większa. Biegły stwierdził równieżże pozostałe firmy, które
złożyły oferty w różnych częściach postępowania (w tym Odwołujący się) w ramach
oferowanych stawek mogąpozyskaćwykwalifikowanąkadrępracowników do ochrony
obiektów zamawiającego. Zdaniem biegłego, stawki zaproponowane przez IMPEL w zadaniu
III nie dająrękojmi należytego wypełnienia zamówienia w okresie trzyletnim, co biegły
argumentował na przykładzie kontraktu zawartego między IMPEL a TP S.A.
Przepisy ustawy stanowią,że czynności odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie może dokonaćwyłącznie na podstawie
ustaleńwłasnych. Art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje zwrócenie siędo wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje taksatywnie wymienione
obiektywne czynniki, które zamawiający jest zobligowany wziąćpod uwagęprzy
dokonywaniu oceny udzielonych wyjaśnień. Sąto, w szczególności: oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku zwrócił siędo IMPEL o udzielenie
szczegółowych wyjaśnieńz powołaniem sięna treśćart. 90 ust. 1 ustawy oraz wskazując,że
w przypadku jeśli na wysokośćzaoferowanej ceny miało wpływ udzielenie pomocy publicznej
Wykonawca zobowiązany jest do określenia rodzaju, rozmiaru tej pomocy oraz jej wpływu na
wysokośćzaoferowanej ceny.
IMPEL udzielił wyjaśnieńw wyznaczonym terminie. Wskazał w nich,że odrębnie
kalkuluje cenęroboczogodziny oraz wynagrodzenia brutto dla pracowników z licencjąi bez
niej. Wynagrodzenie to wynosi odpowiednio 7 i 9,30 zł, co daje mu zysk 0,78 zł na
roboczogodzinie. IMPEL wskazał ponadto kalkulacje kosztów dla ujętych w opisie
przedmiotu zamówienia działań1.2 i 1.3. Wyjaśnił też,że realizuje usługi na zbliżonych
stawkach z zachowaniem należytej staranności oraz,że przy kalkulacji stawki wykorzystuje
doświadczenie oraz know-how oraz korzysta z pomocy publicznej (jako Zakład Pracy
Chronionej), co ma wpływ na pozostałe koszty działalności firmy ujęte w kalkulacji ceny
roboczogodziny.
Zdaniem Izby ich treśćnie może byćuznana za wystarczającądo przyjęcia,że cena oferty
IMPEL nie jest rażąco niska. „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
(Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca
2214/06). Izba nie podziela dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż:
- nie eliminująone wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji stawki za roboczogodzinęusługi
fizycznej ochrony wskazanych przez biegłego sądowego;
- przedstawiająkalkulacjęjedynie w odniesieniu do dwóch z ośmiu obiektów podlegających
fizycznej ochronie. IMPEL przyznał,że w różnych obiektach stosuje różne stawki, nie można
zatem przyjąć,że przedstawione wyliczenie jest reprezentatywne dla całości zamówienia
(Działanie 1.1);
- nie wypełniajądyspozycji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy, który nakazuje wziąćpod uwagę
czynniki obiektywne. IMPEL w wyjaśnieniach zawarł subiektywne informacje o charakterze
ogólnym (doświadczenie i know-how) nie popierając ichżadnymi dowodami.;
- rażąco nie spełniająwymagańZamawiającego dotyczących pomocy publicznej, gdyżnie
zostały określone rodzaj ani rozmiar pomocy, co pełnomocnik Zamawiającego przyznał na
rozprawie. Stwierdzenia IMPEL,że jako ZPChr korzysta z pomocy publicznej i uwzględnia ją
w kosztach działalności firmy nie uzasadniająróżnicy w cenie oferty oraz nie spełniają
wymogu udzielenia wyjaśnieńw zakresie wpływu pomocy na wysokośćceny oferty.
Odwołujący sięjest równieżZPChr a cena jego oferty, zdaniem biegłego, odpowiada
rzeczywistym stawkom rynkowym;
- IMPEL nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcędowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnieńwynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest,że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iżoferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę(wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn.akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się,że wykonawca
udzielając wyjaśnieńzamawiającemu ma obalićdomniemanie prawne w zakresie ceny
rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówieńpublicznych.
Orzecznictwo” Warszawa 2008)
Należy stwierdzić,że wyjaśnienia IMPEL nie odpowiadajązakresowiżądańZamawiającego.
Nie może byćuznane za wykazanie przesłanek z art. 90 ust. 2 twierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego,że z uwagi na rozmiary działalności IMPEL i ilośćzatrudnianych
pracowników
możliwe
jest
obniżenie
przez
niego
kosztów,
w
szczególności
administracyjnych. Pismo IMPEL informacji tych nie zawiera. Okolicznościąprzyznanąprzez
Zamawiającego jest,że nie został sporządzony protokół z prac komisji oceniającej
wyjaśnienia udzielone przez IMPEL.
Z pisma IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku nie sposób wywieśćobiektywnych przyczyn
różnicy między cenąoferty IMPEL a kwotąjakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia oraz znacznej rozbieżności stawki za roboczogodzinęusługi
ochrony fizycznej w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertęi jest zdolny do wykonania zamówienia
publicznego z należytąstarannościąna warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…)
podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. alt. VCa
459/06)
Opinia biegłego z dnia 31 stycznia 2008 roku, która została w całości podtrzymana
przez niego na rozprawie oraz dowody przedstawione przez Odwołującego sięrodzą
wątpliwości, czy realizacja zamówienia publicznego przez IMPEL za cenęzaproponowanąw
ofercie będzie możliwa. Złożone przez IMPEL wyjaśnienia nie stanowiądowodu na
twierdzenie przeciwne.
Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnieńzłożonych przez IMPEL i
zaniechał odrzucenia złożonej przez IMPEL oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Należy wskazać,że przy ponownym dokonywaniu czynności badania i oceny ofert należy
ponownie zweryfikowaćwyjaśnienia IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku. Ponowne
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy jest wyłączone.
Badając zarzut zaniechania odrzucenia oferty IMPEL zawierającej rażąco niskącenę
Izba analizowała równieżkolejne argumenty Odwołującego sięzgłoszone na jego poparcie.
Za chybione Izba uznała wywody Odwołującego sięodnośnie konieczności wykonania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę.
Zamawiający temu twierdzeniu na rozprawie zaprzeczył oraz trafnie wskazał,że nieżądał
dokumentów potwierdzających rodzaj zatrudnienia osób, które będąwykonywać
zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy mówi,że wykonawca ma dysponowaćosobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może
dysponowaćosobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na
podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym.
Użycie w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ określenia „pracownik ochrony” nie
przesądza o rodzaju więzi prawnej łączącego danąosobęz pracodawcą. Pojęcie to zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.
U. Nr 114 poz. 740) i oznacza - osobęposiadającąlicencjępracownika ochrony fizycznej lub
licencjępracownika zabezpieczenia technicznego i wykonującązadania ochrony w ramach
wewnętrznej służby ochrony albo na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesjęna
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, lub osobę
wykonującązadania ochrony w zakresie niewymagającym licencji. Izba stwierdza,że ustawa
ta nie wymaga zatrudniania pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy.
Powyższej kwalifikacji prawnej nie zaprzecza fakt,że w szczegółowym opisie wymagań
związanych z realizacjąprzedmiotu zamówienia Zamawiający użył pojęć, które zdaniem
Odwołującego sięwskazująna cechy stosunku pracy, co potwierdza opinia prof. Zbigniewa
Niedbały. W ocenie Izby opinia ta zawiera indywidualnąocenęprawnąregulacji SIWZ
dokonana przez jej autora i jak wskazano wyżej nie przesądza o konieczności realizacji
przedmiotu zamówienia przez pracowników. Tym samym nie może byćdowodem na
okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny przez IMPEL.
W treści odwołania Odwołujący sięwywodzi,że IMPEL obchodzi przepisy prawa co
do formy zatrudniania pracowników ochrony. Okoliczności te nie mogąbyćprzedmiotem
badania Izby. Jeśli IMPEL narusza prawa pracownicze to właściwym organem do
stwierdzenia tych okolicznośći oraz wyciągnięcia konsekwencji jest Państwowa Inspekcja
Pracy. Osoby, których prawa zostały naruszone takimi działaniami mogąwnieśćpowództwo
do sądu pracy o ustalenie istnienia stosunku pracy w trybie art. 189 k.p.c
W konsekwencji nie uwzględnienia argumentu o konieczności dysponowania
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracęIzba stwierdza,że zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Skoro do wykonania przedmiotu zamówienia
nie jest niezbędne dysponowanie osobami znajdującymi sięw stosunku pracy to argument,że cena oferty została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia, gdyżjej wyliczenie nie
odnosi siędo kosztów stosunku pracy, nie potwierdził się. Jeśli Odwołujący sięuważa,że
działanie IMPEL wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji lub IMPEL w sposób
niezgodny z prawem korzysta z udzielonej mu koncesji powinien zwrócićsiędo właściwych
organów.
Izba nie dopuściła dowodu z umowy zlecenia Nr 98/.12/RB/JSP/CB051/2008 z dnia
1 stycznia 2008 roku oraz zeznańświadka Jana Pietrzyńskiego. Izba uznała zgodnie z art.
188 ust. 6 ustawy,że fakty będące ich przedmiotem tzn. zaoferowanie usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia sąwystarczająco stwierdzone w dokumentacji postępowania oraz
oświadczeniach stron i ich pełnomocników złożonych na rozprawie.
Powyższe ustalenia wskazują,że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Za nietrafny uznała Izba zarzut Odwołującego siędotyczący braku odrębnego
kryterium oceny ofert w zakresie doradztwa. Kryterium to nie było przewidziane przez
Zamawiającego w postępowaniu, brak równieżjest odrębnego wynagrodzenia za usługę
doradztwa. Zarzut ten nie może byćtraktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia i SIWZ. Izba podzieliła równieżstanowisko Zamawiającego odnośnie prawnej
kwalifikacji braków w protokole postępowania. Nie stanowiąone dowodu na rażące
naruszenie przepisów ustawy w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,że działania Zamawiającego wyczerpują
znamiona wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wobec braku innych przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1
ustawy brak jest podstawa do unieważnienia postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
