rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 190/08
KIO/UZP 190/08
KIO/UZP 213/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2008 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B. Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów,
ul. Smolenia 35, Bytom protestów:
A. EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław z dnia 19 lutego 2008 r.
B. Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom z dnia 20 lutego 2008 r.
przy udziale Zakładu Robót Drogowych Jan Orfin, ul. Bytomska 80 w Orzechu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez Zakład
Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek po stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2008 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B. Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów,
ul. Smolenia 35, Bytom protestów:
A. EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław z dnia 19 lutego 2008 r.
B. Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom z dnia 20 lutego 2008 r.
przy udziale Zakładu Robót Drogowych Jan Orfin, ul. Bytomska 80 w Orzechu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez Zakład
Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław
oraz Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EUROVIA Polska S.A.,
ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Różnych Usług
Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A.
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław na rzecz Gminy
Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, Bytom,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B.
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21,
Bytom na rzecz Gminy Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów,
ul. Smolenia 35, Bytom, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A.
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
B.
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz EUROVIA Polska S.A.,
ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Zakład Różnych Usług
Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęła, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Bieżące
utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na terenie Gminy Bytom w roku 2008”, którego
dotycząrozpatrywane odwołania. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 16 stycznia 2008 r.
(nr 1, poz. 11023). Zamówienie to zostało przez Zamawiającego podzielone na trzy zadania:
Zadanie 1
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach gminnych
w 2008 roku w obrębach: Górniki, Stolarzowice, Sucha Góra,
Miechowice, Karb, Bobrek, Stroszek, Os. Na Wzgórzu;
Zadanie 2
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach gminnych
w 2008 roku w obrębach: Centrum, Rozbark, Łagiewniki, Szombierki;
Zadanie 3
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach
powiatowych, wojewódzkich i krajowych w 2008 roku na terenie Gminy
Bytom
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na każde z zadań.
Rozpatrywane przez Izbęodwołania dotycządwóch zadań:
-
odwołanie złożone przez EUROVIA Polska S.A. z siedzibąprzy ul. Fabrycznej
20B we Wrocławiu, zwanądalej „EUROVIA” - zadania 3 oraz
-
odwołanie złożone przez Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek
z siedzibąprzy ul. Składowej 21 w Bytomiu, zwanym dalej „Jerzy Mołek” -
zadania 2.
Zamawiający w pismach z dnia 15 lutego 2008 r. poinformował wykonawców
o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych
zadaniach:
-
zadanie 3 – wybrano ofertęPrzedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
AQUAMER Robert Merkel z siedzibąprzy ul Planety 60 w Bytomiu, zwanego
dalej „AQUAMER” oraz
-
zadanie 2 – wybrano ofertęZakładu Robót Drogowych Jan Orfin z siedzibą
przy ul. Bytomskiej 80 w Orzechu, zwanego dalej: „Jan Orfin”.
Na te czynności Zamawiającego dwóch wykonawców złożyło protesty: EUROVIA
- w zakresie zadania nr 3 i wyboru oferty AQUAMER (protest zawarty w piśmie z dnia
19 lutego 2008 r., z tąsamądatądoręczony Zamawiającemu) oraz Jerzy Mołek
– w zakresie zadania nr 2 i wyboru oferty Jana Orfina (protest, zawarty w piśmie z dnia
20 lutego 2008 r., doręczony Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2008 r.).
Postępowanie EUROVIA w zakresie zadania nr 3 i wyboru oferty AQUAMER
EUROVIA w swoim proteście podniosła zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz w związku z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy. Jako podstawępostawionych zarzutów EUROVIA wskazała,że AQUAMER
powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona po pierwsze
z uwagi na zaistnienie przesłanek do wykluczenia go z udziału z postępowaniu, po drugie
z uwagi na niezgodnośćoferty z treściąSIWZ. W ocenie EUROVIA wykonawca AQUAMER
złożył Zamawiającemu wadliwe wadium. Mianowicie wadium złożone przez niego w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej wskazywało na podmiot uprawniony do ewentualnej realizacji tej
gwarancji GminęBytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów z adresem ul. Parkowa 2, zamiast
ul. Smolenia 35. EUROVIA w uzasadnieniu protestu wskazała,że powyższe uniemożliwia
Zamawiającemu ewentualne skorzystanie z wadium, a dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 22 lutego 2008 r. na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 19 lutego 2008 r. swoje przystąpienie złożył wykonawca AQUAMER,
kwestionując podnoszone wobec jego oferty zarzuty.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008 r. rozstrzygnął protest firmy EUROVIA,
oddalając go w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że
firma AQUAMER przed upływem terminu składania ofert złożyła do Zamawiającego wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 250001036255, wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. W treści tej gwarancji błędnie został wskazany
jedynie adres Zamawiającego - zamiast ul. Smolenia 35, przy której ma siedzibęMiejski
Zarząd Dróg i Mostów, wskazano ul. Parkową2, gdzie swojąsiedzibęma Urząd Miejski
w Bytomiu. Zamawiający wskazał,że w treści gwarancji podano właściwy podmiot, tj. Gminę
Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów, a bez znaczenia jest wskazanie niewłaściwej ulicy,
przy której mieści sięten podmiot, z uwagi równieżna toże osobowośćprawnązgodnie
z art. 2 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (tj. z 2001 r. Dz. U. Nr 142, poz. 15 ze zm.)
posiada gmina, a nie gminna jednostka budżetowa, którąjest Miejski Zarząd Dróg i Mostów
w Bytomiu.
Zamawiający powołał siętu równieżna wyjaśnienia Gwaranta, dołączone
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego, z których wynika,że gwarant
wskazuje na oczywistąomyłkępisarskąw adresie Zamawiającego, która wżaden sposób
nie wpływa na ważnośćgwarancji wadialnej i ewentualnąwypłatęodszkodowania w sytuacji
zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustawy.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 marca 2008 r. (data stempla pocztowego)
EUROVIA złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując
zarzuty zawarte w proteście, wnosząc jednocześnie o:
1) powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi
wykluczenie wykonawcy AQUAMER i odrzucenie jego oferty;
2) powtórzenie
czynności
oceny
(punktacji
ofert
w
części
1)
–
tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert;
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Postępowanie Jerzy Mołek w zakresie zadania nr 2 i wyboru oferty Jana Orfina
Jerzy Mołek w swoim proteście podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów:
1) art. 7 ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty naruszającej zasady
uczciwej konkurencji poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ichświadczenia
w celu eliminacji konkurencji z rynku;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące
zaniechaniem odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę;
4) art. 90 ust. 3 ustawy poprzez niezastosowanie powołanej regulacji i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Jana Orfina, w sytuacji gdy powołany oferent
faktycznie nie złożył – mimo wezwania Zamawiającego - wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
5) art. 91 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie obiektywnej oceny złożonych przez Jana Orfina
wyjaśnień.
W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Jerzy Mołek wskazał,że oferta
złożona przez Jana Orfina zawiera cenęofertowąw kwocie 835,09 zł, co stanowi 11,68%
szacunkowej wartości zamówienia, wynikającej z kosztorysu inwestorskiego oraz około
47,19% ceny ofertowej zaproponowanej przez Protestującego wykonawcę(1.771,60 zł).
Wykonawca ten podniósł również,że Jan Orfin w swojej ofercie zaproponował w odniesieniu
do 16 z 31 pozycji formularza ofertowego ceny na poziomie 0,61 zł za każdąpozycję, co
– w jego ocenie – w sposób rażący odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców w zakresie zadania nr 2, jak i pozostałych zadańoraz od kosztorysu
inwestorskiego. Zaproponowana w ofercie Jana Orfina stawka 0,61 zł może wynikać
ze szczególnej wiedzy, jakątenże wykonawca posiadał w odniesieniu do niniejszego
zamówienia (co i w jakich ilościach w ramach tego zadania będzie realizowane), a którąto
wiedząnie dysponowali inni wykonawcy. Zdaniem wykonawcy składającego protest, poprzez
kalkulacjęceny w niektórych pozycjach na poziomie 0,61 zł, Jan Orfin nie uwzględnił nawet
składników cenotwórczych podanych w pkt I formularza ofertowego, ponieważskalkulowanie
ceny na tym poziomie uniemożliwia uwzględnienie tych wszystkich czynników.
W ocenie składającego protest Jan Orfin zdecydował sięponosićoczywiste straty
naświadczeniu po cenach zaniżonych usług, stypizowanych w pozycjach: 16, 17, 18, 19, 21,
22, 23, 24, 25, 26, 31 formularza ofertowego. Tym samym jego oferta, jako oferta z rażąco
niskąceną, a jednoczenie wypełniająca znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, podlega
odrzuceniu.
Jednocześnie teżskładający protest Jerzy Mołek podniósł,że wykonawca Jan Orfin
został wezwany przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ustawy do złożenia
wyjaśnieńna okolicznośćrażąco niskiej ceny. W wykonaniu tego wezwania Jan Orfin
pismem z dnia 12 lutego 2008 r. złożył wskazane wyjaśnienia i jako uzasadnienie
zaproponowanej ceny wskazał, iżcena ta wynika z:
-
analizy terminu wykonania robót,
-
analizy warunków pogodowych w 2008 r., w tym łagodnej zimy,
-
wiedzy i doświadczenia zdobytego w trakcie realizacji zamówienia na remonty
jezdni w 2007 r.
-
znajomości specyfiki ulic znajdujących sięna terenie realizacji zadania nr II
-
ilości urządzeńw jezdniach (minimalna).
Dodatkowe wskazanie przez Jana Orfina w w/w wyjaśnieniach,że „technologie, które
mają być uwzględnione w trakcie wykonywania remontów oraz ilość wykonywanych
i wykorzystywanych rodzajów robót nie będzie równomiernie wykorzystywana do remontów
nawierzchni, a niektóre pozycje w związku z aktualnymi warunkami mogą być w ogóle nie
zastosowane” oraz wskazanie,że wykonawca ten w związku ze stale rosnącymi cenami
materiałów budowlanych w 2007 r. poczynił znaczne zapasy, osiągając przy ich zakupie
wysokie rabaty – w ocenie wykonawcy wnoszącego protest nie sąwystarczające.
Wyjaśnienia te – jego zdaniem – wżaden sposób nie tłumacząkalkulacji ceny w szeregu
pozycji na poziomie 0,61 zł, a ponadto wskazane argumenty wżaden sposób nie mogły
spowodowaćtak znacznego obniżenia ceny w porównaniu z pozostałymi ofertami.
Dodatkowo Jerzy Mołek w swoim proteście wskazał na brak pouczenia przez
Zamawiającego, w informacji o wynikach postępowania, o przysługujących wykonawcomśrodkach ochrony prawnej.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Jerzego Mołka
w dniu 25 lutego 2008 r., na skutek wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu
22 lutego 2008 r., swoje przystąpienie złożył Jan Orfin, kwestionując zasadność
podnoszonych w proteście Jerzego Mołka zarzutów.
Zamawiający, rozpatrując protest wykonawcy w piśmie z dnia 29 lutego 2008 r.
(z tąsamądatądoręczenia protestującemu Wykonawcy) oddalił go w całości jako
niezasadny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Jana Orfina w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego były wystarczające do uznania,że cena w ofercie tego
wykonawcy jest wiarygodna i realna, a więc nie jest cenąrażąco niską.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniósł,że wskazanie
w wyjaśnieniach wykonawcy,że na jego wycenęmiały wpływ m.in. takie okoliczności jak:
bardzo łagodna zima, posiadanie doświadczenia w zakresie stanu nawierzchni dróg
wchodzących w zakres zadania, przekroje poprzeczne –średnia grubośćnawierzchni
bitumicznych w przedziale 5 – 10 cm, minimalna ilośćurządzeńznajdujących się
na jezdniach, poczynione znaczne zapasy materiałów budowlanych - uzasadniało
zaproponowanie w ofercie Jan Orfina niższych cen jednostkowych. Zamawiający miał
bowiem prawo wziąćpod uwagęwskazane w wyjaśnieniach konkretne okoliczności chociaż
nie stanowi o nich przepis art. 90 ust. 2 ustawy. W przepisie tym posłużono siębowiem
przykładowym katalogiem okoliczności wpływających na poziom cen; powyższe nie oznacza,że Zamawiający nie może wziąćpod uwagętakże innych okoliczności wykazywanych przez
wykonawcę.
Zamawiający podkreślił również,że wykazanie niższej od innych wykonawców ceny
za poszczególne pozycje w ofercie Jana Orfina nie uzasadnia jeszcze twierdzenia,że mamy
do czynienia z cenąrażąco niską. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy samodzielnie
kształtująi kalkulującenęswojej oferty, co oznacza,że wykonawca ma prawo ponoszenia
strat na wybranych przez niego pozycjach.
Zamawiający podniósł,że protestujący Wykonawca zakwestionował zaledwie 35%
cen jednostkowych w ofercie Jana Orfina, a nie zarzucił jednocześnie,że cała cena ofertowa
jest rażąco niska, a tylko o rażąco niskiej cenie możemy mówićw kontekście całej ceny
ofertowej, a nie jej kalkulacyjnych, wybranych elementach.
Zamawiający odniósł sięrównieżnegatywnie do zarzutu braku informacji
w rozstrzygnięciu postępowania o przysługujących wykonawcomśrodkach ochrony prawnej
oraz do insynuacji protestującego wykonawcy, jakoby Jan Orfin posiadał szczególnąwiedzę
na temat niniejszego postępowania, pozwalającąna jego preferencyjne traktowanie
w tym postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu Jerzy Mołek w dniu 5 marca 2008 r. (data stempla
pocztowego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu tym
podtrzymał zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, art. 90 ust.
3 ustawy, art. 91 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy, zawarte w proteście. Dodatkowo
podniósł zarzuty naruszenia:
-
art. 183 ust. 1 i 4 ustawy przez faktyczne pominięcie zarzutów zawartych w proteście
i nierozpatrzenie protestu, co do istoty sprawy, tj. niezbadanie zarzutów dotyczących
nieprzekazania przez wykonawcęstosownych wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej
ceny, popełnienia przez tego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, zastosowania
przez tego wykonawcęrażąco niskiej ceny od szacunków Zamawiającego
(niższej o ok. 88,315%);
-
art. 181 ust. 5 ustawy poprzez przyjęcie,że Jan Orfin przystąpił do postępowania
protestacyjnego, podczas gdy nie przekazał on kopii swego przystąpienia aktualnie
Odwołującemu sięwykonawcy;
-
art. 7 ust. 1 w związku z art. 184 ust. 2 ustawy, poprzez przekazanie wnoszącemu
odwołanie kompletnej treści decyzji o oddaleniu protestu wraz z uzasadnieniem dopiero
w dacie 3 marca 2008 r.
Nie został podtrzymany zarzut braku informacji ośrodkach ochrony prawnej
w rozstrzygnięciu postępowania.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący sięwykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i:
1) unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 29 lutego 2008 r. w przedmiocie
oddalenia protestu wnoszącego odwołanie;
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 15 lutego 2008 r. w przedmiocie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jana Orfina;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert ze szczególnym
uwzględnieniem regulacji zawartych w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) nakazanie Zamawiającemu wybranie jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz wnoszącego odwołanie kosztów
postępowania wraz z kosztami zastępstwa według prawem przypisanych
norm albo według spisu kosztów, jeżeli taki zostanie przedstawiony
na rozprawie;
6) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawiania dokonanych przez niego
szacunków zamówienia oraz podstaw ich dokonania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 11 marca 2008 r. (data wpływu do Urzędu
ZamówieńPublicznych) swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył Jan Orfin.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
AQUAMER i Jan Orfin oraz wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska uczestników postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2008 r.
przedmiotem rozpatrywania Izby –- sądwa odwołania złożone do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych: odwołanie EUROVIA oraz odwołanie złożone przez Jerzego Mołka.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że obydwa odwołania zostały
złożone w terminie i przez podmioty uprawnione. Podmioty odwołujące jako wykonawcy
uczestniczący w obu zaskarżonych zadaniach, prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mający szanse – przy założeniu
słuszności podnoszonych przez nich zarzutów - na uzyskanie niniejszego zamówienia,
posiadająrównieżinteres prawny do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniach zarzutów stwierdzićnależy,że
zarówno odwołanie złożone przez EUROVIA, jak i odwołanie złożone przez Jerzego Mołka,
nie zasługująna uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu EUROVIA stwierdzićnależy
co następuje:
Wykonawca
AQUAMER
przed
upływem
terminu
składania
ofert
złożył
Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Jedynąwadąowej
gwarancji, która stał siępodstawąprotestu, a następnie odwołania EUROVIA jest wskazanie
w jej treści błędnej ulicy, pod którąmieści sięsiedziba Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego wskazanie ul. Parkowej 2, pod którąmieści sięsiedzibąUrzędu Miejskiego
w Bytomiu zamiast ul. Smolenia 35, pod którąmieści sięsiedziba Miejskiego Zarządu Dróg
i Mostów w Bytomiu stanowi o wadliwości tej gwarancji.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe nie może stanowićo wadliwości
gwarancji wadialnej. Gwarancja ta została bowiem złożona przed upływem terminu składania
ofert i ma charakter bezwarunkowy i nieodwoływalny. Poza tym w jej treści wskazano - jako
podmiot uprawniony do skorzystania z niej - podmiot zamawiający, tj. GminęMiejskąBytom
– Miejski Zarząd Dróg i Mostów. Wskazanie zamiast adresu siedziby jednostki budżetowej
Gminy Bytom (Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów), adresu Urzędu Miejskiego w Bytomiu nie
stanowi o braku możliwości skorzystania z owej gwarancji przez GminęMiejskąBytom, w
sytuacji gdy wykonawca odmówiłby podpisania umowy, czy teżnie wniósłby zabezpieczenia
należytego wykonania umowy albo nie mógłby jej podpisaćze swojej winy.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
w istocie Gmina Miejska Bytom, działająca poprzez swojąjednostkębudżetową(Miejski
Zarząd Dróg i Mostów), która - stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy o samorządzie
gminnym – posiada osobowośćprawną, a tym samym może zaciągaćzobowiązania.
Powyższe – wbrew twierdzeniu Odwołującego EUROVIA - ma istotne znaczenie dla oceny
prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej. Skład orzekający nie kwestionuje w tym
przypadku faktu,że jednostka budżetowa Gminy - Miejski Zarządu Dróg i Mostów -
funkcjonowanie w obrocie gospodarczym. Powyższe nie oznacza jednak,że wskazanie
w treści gwarancji przy adresie beneficjenta ulicy, przy której ma siedzibęUrząd Miejski
w Bytomiu realizujący uprawnienia Gminy Bytom, stanowi o wadliwości tej gwarancji i przede
wszystkim okoliczności,że Zamawiający nie będzie miał prawa z niej skorzystać.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie
gminnym do zadańwłasnych gminy należąmin. sprawy gminnych dróg, ulic, mostów, placów
oraz organizacji ruchu drogowego. Uwzględniając tęregulację, to na Gminie, a nie jej
jednostce budżetowej spoczywa obowiązek przeprowadzenia napraw (remontów) jezdni
i ulic miasta Bytom, a w tym przypadku - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca
2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) – Gmina czyni to poprzez
własnąjednostkębudżetową. Powyższeświadczy o tożsamości podmiotów funkcjonujących
w obrocie prawnym.
Istotąwadium składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
zabezpieczenie oferty wykonawcy w okresie związania ofertąw celu ewentualnego
skorzystania z owego finansowego zabezpieczenia przez Zamawiającego, w sytuacji gdy
wykonawca ten nie wypełnia warunków postępowania, związanych z podpisaniem umowy
w sprawie zamówienia publicznego gdy jego oferta uznana jest jako najkorzystniejsza.
Wskazany warunek wadium został wypełniony. W sytuacji problematycznej –
Zamawiający, tj. Gmina Miejska Bytom – Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu będzie mógł
skorzystaćz owej gwarancji wadialnej, co równieżpotwierdził sam ubezpieczyciel
w pisemnej informacji przekazanej przy piśmie przystępującego do postępowania
protestacyjnego.
Należy podnieść,że wskazanie adresu właściwego dla Urzędu Miejskiego w treści
gwarancji wadialnej nie dyskwalifikuje możliwości skorzystania z niej przez GminęBytom –
Miejski Zarząd Dróg i Mostów, jak też, w jej imieniu, przez samego Prezydenta Miasta -
organu zamawiającej Gminy; zatem warunek wadium w tym zakresie będzie skonsumowany.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego się
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu Jerzego Mołka, stwierdzić
należy co następuje:
Wykonawca – Jerzy Mołek, zarzucił Zamawiającemu nie odrzucenie oferty Jana
Orfina z powodu złożenia przez niego oferty z cenąrażąco niską, a także z powodu
popełnienia przez tego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający przystępując do rozstrzygnięcia przywołanych zarzutów w pierwszej
kolejności dokonał oceny wyjaśnieńzłożonych przez Jana Orfina w związku z wezwaniem
Zamawiającego, skierowanym do niego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Przy ocenie wyjaśnieńwykonawcy, co do podejrzenia ceny rażąco niskiej,
Zamawiający – stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy
publicznej. Ten przykładowy katalog okoliczności, które Zamawiający uwzględnia przy
ocenie wyjaśnieńwykonawcy może byćuzupełniony o każdąinnąokoliczność, która
usprawiedliwia zaoferowanie ceny na poziomie znacznie niższym niżkalkulacja samego
Zamawiającego (wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia) oraz oferty konkurentów.
Wykonawca Jan Orfin w piśmie z dnia 11 lutego 2008 r. (data wpływu
do Zamawiającego: 12 luty 2008 r.) wskazał na kilka podstaw wyceny jego oferty, które
wpłynęły na jego ostatecznącenęofertową:
-
łagodna zima, co ma wpływ na zastosowanie odpowiedniego sprzętu
i materiałów wykonywania napraw jedni;
-
technologie, które mająbyćuwzględnione w trakcie wykonywania remontów;
-
ilośćwykonywanych i wykorzystywanych rodzajów robót, która nie będzie
równomiernie wykorzystywana do remontów nawierzchni, a niektóre pozycje
mogąbyć- w związku z aktualnymi warunkami pogodowymi – w ogóle
stosowane;
-
doświadczenie własne wykonawcy związane z realizacjąw roku 2007 remontów
jezdni na terenie miasta Bytom, w związku z wygraniem wcześniejszego
przetargu;
-
wcześniejszy zakup materiałów budowlanych w 2007 r. przy uzyskaniu
wysokich rabatów i związane z tym zapasy.
W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawca Jan Orfin w sposób wystarczający
wykazał,że zaoferowane przez niego stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysu
mające wpływ na cenęostateczną, sąna odpowiednim poziomie, uzasadniającym
możliwośćrealizacji całego zamówienia.
Wykonawca ten skalkulował swojąofertę, biorąc pod uwagęprzede wszystkim
własne i bezpośrednie doświadczenie w tym zakresie i możliwośćzastosowania
szczególnych technologii związanych ze sposobemświadczenia owych usług objętych
przedmiotem zamówienia, a także warunki atmosferyczne. Sporządzona przez wykonawcę
kalkulacja
wżaden sposób nie była sprzeczna z założeniami do kalkulacji jednostkowych, określonymi
przez Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ. W dokumencie tym bowiem
Zamawiający wskazał, jakie konkretnie elementy wykonawcy powinni wziąćpod uwagęprzy
wycenie swojej oferty w poszczególnych pozycjach. Kalkulacja ta nie wykluczała jednak
różnych sposobów realizacji zamówienia, np. wykonywania niektórych prac łącznie, a przez
to pomniejszenia faktycznych kosztów realizacji określonych robót. Tym samym istniała
możliwości kalkulowania ceny jednostkowej w zależności od stanu faktycznego. Z takiej
to możliwości mieli szanse skorzystania wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu.
Skoro Zamawiającyżadnych wymogów ograniczających w tym zakresie nie wprowadził
trudno jest czynićzarzut wykonawcom z powodu przyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny
ofertowej. Z tej możliwości w niektórych pozycjach skorzystał równieżsam Odwołujący Jerzy
Mołek, wyceniając np. w poz. 27 formularza ofertowego plantowanie poboczy za cenę0,12
zł.
Należy wskazać,że zaniżenie ceny jednostkowej w pewnych pozycjach jest
dopuszczalne, w szczególności jeśli uzasadnione jest specyfikązamówienia, a Zamawiający
nie wprowadził w tym zakresieżadnych obostrzeń. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który
kalkuluje cenęofertowąw oparciu o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za
wskazanącenęofertowąbędzie zmuszony realizowaćprzedmiot zamówienia. To
wykonawca bierze na siebie ryzyko w związku z realizacjązdarzeńprzyszłych i niepewnych
(nieprzewidywalne remonty), które sąprzedmiotem niniejszego zamówienia.
Cennąwskazówkąw zakresie oceny wyjaśnieńJana Orfina na okolicznośćkalkulacji
ceny ofertowej jest doświadczenie tego wykonawcy, na które powołuje sięon w swoich
wyjaśnieniach, w szczególności doświadczenie dotyczące realizacji tych samych robót dla
tego samego Zamawiającego w roku ubiegłym, jako wykonawca wyłoniony w wyniku
przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Nie można tu mówićjednak
o preferencyjnym traktowaniu wykonawcy przez Zamawiającego – wszyscy bowiem
wykonawcy mająszanse wizji ulic objętych postępowaniem i weryfikacji swojej kalkulacji
cenowej z uwzględnieniem stanu faktycznego. To,że Jan Orfinświadczył jużna rzecz tego
Zamawiającego swoje usługi we wskazanym zakresie, niewątpliwie jest jego atutem i trudno
odmówićtemu wykonawcy prawa do korzystania z takiej możliwości. Powyższe nie może
byćjednak rozpatrywane w kategoriach braku równego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego.
Istotnąprzesłanką– w ocenie składu orzekającego Izby - na którąwskazał Jan Orfin
w swoich wyjaśnieniach jest zakup materiałów po korzystnych cenach w roku ubiegłym.
Okolicznośćta nie jest kwestionowana przez Odwołującego Jerzego Mołka poza
twierdzeniem,że zakupu materiałów (nie podważając,że taki zakup w ogóle nastąpił) nie
może byćistotnąprzesłanką, z uwagi na krótki termin przydatności tych materiałów.
Twierdzenie Jana Orfina, iżzakupiony przez niego w roku ubiegłym cement (jeden
z potrzebnych przy realizacji zamówienia materiałów, który zachowuje swojąprzydatność
przez ok. pół roku) będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji tego zamówienia, nie
zostało przez Odwołującego zakwestionowane.
Skład orzekający Izby nie uznał za istotny dowód w niniejszej sprawie, materiałów
kalkulacyjnych przedłożonych przez Odwołującego Jana Mołka na rozprawie. Materiały te
mająwalor prywatnej analizy dokonanej przez Odwołującego. Podstawąrozstrzygnięcia Izby
była w szczególności dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim oferty złożone przez wykonawców oraz treśćSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uznał za udowodniony zarzut naruszenia czynu nieuczciwej
konkurencji przez Jana Orfina. Przywołany zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz. U. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) nie został wżaden sposób wykazany. Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Wskazana przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, tak w treści odwołania, jak i na
rozprawie nie została uprawdopodobniona. Jednocześnie na marginesie należy zauważyć, iż
skoro w ocenie Izby zarzut podania ceny rażąco niskiej nie potwierdził siętym samym zarzut
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji należy uznaćza bezpodstawny.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego się
przepisów: art. 7 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, art. 90 ust. 3 ustawy, art.
91 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 ustawy.
Zarzuty dotyczące naruszenia art.: 183 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 181 ust. 5 ustawy
nie zostały rozpatrzone merytorycznie przez skład orzekający Izby z uwagi na treśćprzepisu
art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, tj. z powodu nie objęcia ich wcześniejszym
postępowaniem protestacyjnym. Niemniej jednak należy zwrócićuwagęna to, iżstosownie
do treści art. 183 ust. 3 ustawy nierozpatrzenie protestu w terminie oznacza jego oddalenie.
Powyższe należy odnosićrównieżdo braku rozpatrzenia poszczególnych zarzutów
zawartych w proteście. Od oddalenia protestu przysługuje natomiast wykonawcy prawo
do odwołania sięw zakresie zarzutu, który w ocenie protestującego nie został rozpatrzony.
Z powyższych względów nie został równieżrozpatrzony zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z treściąart. 184 ust. 2 ustawy. Na marginesie należy wskazać,że
termin na złożenie odwołania liczony jest od daty doręczenia rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, a nie jego faktycznego rozstrzygnięcia. W rozstrzyganym odwołaniu
Odwołujący Jerzy Mołek dochował terminu na złożenie odwołania, licząc ten termin od daty
pierwszego niepełnego przekazania rozstrzygnięcia protestu, jak równieżod daty doręczenia
pełnej wersji rozstrzygnięcia protestu. Nie możemy w tym przypadku zatem mówićo
jakimkolwiek naruszeniu, czy uszczerbku w interesie prawnym po stronie odwołującego się
wykonawcy
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Izba działając na podstawie
§
28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku
z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby,
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w ograniczonej kwocie do 3 600 zł w związku z łącznym rozpatrywaniem
dwóch odwołańprzez Izbęna jednej rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław
oraz Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EUROVIA Polska S.A.,
ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Różnych Usług
Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A.
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez EUROVIA Polska S.A., ul. Fabryczna 20B, Wrocław na rzecz Gminy
Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów, ul. Smolenia 35, Bytom,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B.
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy)
przez Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21,
Bytom na rzecz Gminy Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów,
ul. Smolenia 35, Bytom, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A.
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
B.
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz EUROVIA Polska S.A.,
ul. Fabryczna 20B, Wrocław
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Zakład Różnych Usług
Komunalnych Jerzy Mołek, ul. Składowa 21, Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęła, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Bieżące
utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na terenie Gminy Bytom w roku 2008”, którego
dotycząrozpatrywane odwołania. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 16 stycznia 2008 r.
(nr 1, poz. 11023). Zamówienie to zostało przez Zamawiającego podzielone na trzy zadania:
Zadanie 1
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach gminnych
w 2008 roku w obrębach: Górniki, Stolarzowice, Sucha Góra,
Miechowice, Karb, Bobrek, Stroszek, Os. Na Wzgórzu;
Zadanie 2
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach gminnych
w 2008 roku w obrębach: Centrum, Rozbark, Łagiewniki, Szombierki;
Zadanie 3
bieżące utrzymanie (remonty) nawierzchni jezdni na drogach
powiatowych, wojewódzkich i krajowych w 2008 roku na terenie Gminy
Bytom
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych na każde z zadań.
Rozpatrywane przez Izbęodwołania dotycządwóch zadań:
-
odwołanie złożone przez EUROVIA Polska S.A. z siedzibąprzy ul. Fabrycznej
20B we Wrocławiu, zwanądalej „EUROVIA” - zadania 3 oraz
-
odwołanie złożone przez Zakład Różnych Usług Komunalnych Jerzy Mołek
z siedzibąprzy ul. Składowej 21 w Bytomiu, zwanym dalej „Jerzy Mołek” -
zadania 2.
Zamawiający w pismach z dnia 15 lutego 2008 r. poinformował wykonawców
o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych
zadaniach:
-
zadanie 3 – wybrano ofertęPrzedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego
AQUAMER Robert Merkel z siedzibąprzy ul Planety 60 w Bytomiu, zwanego
dalej „AQUAMER” oraz
-
zadanie 2 – wybrano ofertęZakładu Robót Drogowych Jan Orfin z siedzibą
przy ul. Bytomskiej 80 w Orzechu, zwanego dalej: „Jan Orfin”.
Na te czynności Zamawiającego dwóch wykonawców złożyło protesty: EUROVIA
- w zakresie zadania nr 3 i wyboru oferty AQUAMER (protest zawarty w piśmie z dnia
19 lutego 2008 r., z tąsamądatądoręczony Zamawiającemu) oraz Jerzy Mołek
– w zakresie zadania nr 2 i wyboru oferty Jana Orfina (protest, zawarty w piśmie z dnia
20 lutego 2008 r., doręczony Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2008 r.).
Postępowanie EUROVIA w zakresie zadania nr 3 i wyboru oferty AQUAMER
EUROVIA w swoim proteście podniosła zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz w związku z art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy. Jako podstawępostawionych zarzutów EUROVIA wskazała,że AQUAMER
powinien zostaćwykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona po pierwsze
z uwagi na zaistnienie przesłanek do wykluczenia go z udziału z postępowaniu, po drugie
z uwagi na niezgodnośćoferty z treściąSIWZ. W ocenie EUROVIA wykonawca AQUAMER
złożył Zamawiającemu wadliwe wadium. Mianowicie wadium złożone przez niego w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej wskazywało na podmiot uprawniony do ewentualnej realizacji tej
gwarancji GminęBytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów z adresem ul. Parkowa 2, zamiast
ul. Smolenia 35. EUROVIA w uzasadnieniu protestu wskazała,że powyższe uniemożliwia
Zamawiającemu ewentualne skorzystanie z wadium, a dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 22 lutego 2008 r. na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 19 lutego 2008 r. swoje przystąpienie złożył wykonawca AQUAMER,
kwestionując podnoszone wobec jego oferty zarzuty.
Zamawiający pismem z dnia 29 lutego 2008 r. rozstrzygnął protest firmy EUROVIA,
oddalając go w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że
firma AQUAMER przed upływem terminu składania ofert złożyła do Zamawiającego wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 250001036255, wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia S.A. W treści tej gwarancji błędnie został wskazany
jedynie adres Zamawiającego - zamiast ul. Smolenia 35, przy której ma siedzibęMiejski
Zarząd Dróg i Mostów, wskazano ul. Parkową2, gdzie swojąsiedzibęma Urząd Miejski
w Bytomiu. Zamawiający wskazał,że w treści gwarancji podano właściwy podmiot, tj. Gminę
Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów, a bez znaczenia jest wskazanie niewłaściwej ulicy,
przy której mieści sięten podmiot, z uwagi równieżna toże osobowośćprawnązgodnie
z art. 2 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (tj. z 2001 r. Dz. U. Nr 142, poz. 15 ze zm.)
posiada gmina, a nie gminna jednostka budżetowa, którąjest Miejski Zarząd Dróg i Mostów
w Bytomiu.
Zamawiający powołał siętu równieżna wyjaśnienia Gwaranta, dołączone
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego, z których wynika,że gwarant
wskazuje na oczywistąomyłkępisarskąw adresie Zamawiającego, która wżaden sposób
nie wpływa na ważnośćgwarancji wadialnej i ewentualnąwypłatęodszkodowania w sytuacji
zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustawy.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 marca 2008 r. (data stempla pocztowego)
EUROVIA złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując
zarzuty zawarte w proteście, wnosząc jednocześnie o:
1) powtórzenie czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi
wykluczenie wykonawcy AQUAMER i odrzucenie jego oferty;
2) powtórzenie
czynności
oceny
(punktacji
ofert
w
części
1)
–
tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert;
3) równe traktowanie wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Postępowanie Jerzy Mołek w zakresie zadania nr 2 i wyboru oferty Jana Orfina
Jerzy Mołek w swoim proteście podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów:
1) art. 7 ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niezastosowanie skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty naruszającej zasady
uczciwej konkurencji poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ichświadczenia
w celu eliminacji konkurencji z rynku;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące
zaniechaniem odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenę;
4) art. 90 ust. 3 ustawy poprzez niezastosowanie powołanej regulacji i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Jana Orfina, w sytuacji gdy powołany oferent
faktycznie nie złożył – mimo wezwania Zamawiającego - wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
5) art. 91 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i zaniechanie obiektywnej oceny złożonych przez Jana Orfina
wyjaśnień.
W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Jerzy Mołek wskazał,że oferta
złożona przez Jana Orfina zawiera cenęofertowąw kwocie 835,09 zł, co stanowi 11,68%
szacunkowej wartości zamówienia, wynikającej z kosztorysu inwestorskiego oraz około
47,19% ceny ofertowej zaproponowanej przez Protestującego wykonawcę(1.771,60 zł).
Wykonawca ten podniósł również,że Jan Orfin w swojej ofercie zaproponował w odniesieniu
do 16 z 31 pozycji formularza ofertowego ceny na poziomie 0,61 zł za każdąpozycję, co
– w jego ocenie – w sposób rażący odbiega od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców w zakresie zadania nr 2, jak i pozostałych zadańoraz od kosztorysu
inwestorskiego. Zaproponowana w ofercie Jana Orfina stawka 0,61 zł może wynikać
ze szczególnej wiedzy, jakątenże wykonawca posiadał w odniesieniu do niniejszego
zamówienia (co i w jakich ilościach w ramach tego zadania będzie realizowane), a którąto
wiedząnie dysponowali inni wykonawcy. Zdaniem wykonawcy składającego protest, poprzez
kalkulacjęceny w niektórych pozycjach na poziomie 0,61 zł, Jan Orfin nie uwzględnił nawet
składników cenotwórczych podanych w pkt I formularza ofertowego, ponieważskalkulowanie
ceny na tym poziomie uniemożliwia uwzględnienie tych wszystkich czynników.
W ocenie składającego protest Jan Orfin zdecydował sięponosićoczywiste straty
naświadczeniu po cenach zaniżonych usług, stypizowanych w pozycjach: 16, 17, 18, 19, 21,
22, 23, 24, 25, 26, 31 formularza ofertowego. Tym samym jego oferta, jako oferta z rażąco
niskąceną, a jednoczenie wypełniająca znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, podlega
odrzuceniu.
Jednocześnie teżskładający protest Jerzy Mołek podniósł,że wykonawca Jan Orfin
został wezwany przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ustawy do złożenia
wyjaśnieńna okolicznośćrażąco niskiej ceny. W wykonaniu tego wezwania Jan Orfin
pismem z dnia 12 lutego 2008 r. złożył wskazane wyjaśnienia i jako uzasadnienie
zaproponowanej ceny wskazał, iżcena ta wynika z:
-
analizy terminu wykonania robót,
-
analizy warunków pogodowych w 2008 r., w tym łagodnej zimy,
-
wiedzy i doświadczenia zdobytego w trakcie realizacji zamówienia na remonty
jezdni w 2007 r.
-
znajomości specyfiki ulic znajdujących sięna terenie realizacji zadania nr II
-
ilości urządzeńw jezdniach (minimalna).
Dodatkowe wskazanie przez Jana Orfina w w/w wyjaśnieniach,że „technologie, które
mają być uwzględnione w trakcie wykonywania remontów oraz ilość wykonywanych
i wykorzystywanych rodzajów robót nie będzie równomiernie wykorzystywana do remontów
nawierzchni, a niektóre pozycje w związku z aktualnymi warunkami mogą być w ogóle nie
zastosowane” oraz wskazanie,że wykonawca ten w związku ze stale rosnącymi cenami
materiałów budowlanych w 2007 r. poczynił znaczne zapasy, osiągając przy ich zakupie
wysokie rabaty – w ocenie wykonawcy wnoszącego protest nie sąwystarczające.
Wyjaśnienia te – jego zdaniem – wżaden sposób nie tłumacząkalkulacji ceny w szeregu
pozycji na poziomie 0,61 zł, a ponadto wskazane argumenty wżaden sposób nie mogły
spowodowaćtak znacznego obniżenia ceny w porównaniu z pozostałymi ofertami.
Dodatkowo Jerzy Mołek w swoim proteście wskazał na brak pouczenia przez
Zamawiającego, w informacji o wynikach postępowania, o przysługujących wykonawcomśrodkach ochrony prawnej.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Jerzego Mołka
w dniu 25 lutego 2008 r., na skutek wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu
22 lutego 2008 r., swoje przystąpienie złożył Jan Orfin, kwestionując zasadność
podnoszonych w proteście Jerzego Mołka zarzutów.
Zamawiający, rozpatrując protest wykonawcy w piśmie z dnia 29 lutego 2008 r.
(z tąsamądatądoręczenia protestującemu Wykonawcy) oddalił go w całości jako
niezasadny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Jana Orfina w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego były wystarczające do uznania,że cena w ofercie tego
wykonawcy jest wiarygodna i realna, a więc nie jest cenąrażąco niską.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniósł,że wskazanie
w wyjaśnieniach wykonawcy,że na jego wycenęmiały wpływ m.in. takie okoliczności jak:
bardzo łagodna zima, posiadanie doświadczenia w zakresie stanu nawierzchni dróg
wchodzących w zakres zadania, przekroje poprzeczne –średnia grubośćnawierzchni
bitumicznych w przedziale 5 – 10 cm, minimalna ilośćurządzeńznajdujących się
na jezdniach, poczynione znaczne zapasy materiałów budowlanych - uzasadniało
zaproponowanie w ofercie Jan Orfina niższych cen jednostkowych. Zamawiający miał
bowiem prawo wziąćpod uwagęwskazane w wyjaśnieniach konkretne okoliczności chociaż
nie stanowi o nich przepis art. 90 ust. 2 ustawy. W przepisie tym posłużono siębowiem
przykładowym katalogiem okoliczności wpływających na poziom cen; powyższe nie oznacza,że Zamawiający nie może wziąćpod uwagętakże innych okoliczności wykazywanych przez
wykonawcę.
Zamawiający podkreślił również,że wykazanie niższej od innych wykonawców ceny
za poszczególne pozycje w ofercie Jana Orfina nie uzasadnia jeszcze twierdzenia,że mamy
do czynienia z cenąrażąco niską. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy samodzielnie
kształtująi kalkulującenęswojej oferty, co oznacza,że wykonawca ma prawo ponoszenia
strat na wybranych przez niego pozycjach.
Zamawiający podniósł,że protestujący Wykonawca zakwestionował zaledwie 35%
cen jednostkowych w ofercie Jana Orfina, a nie zarzucił jednocześnie,że cała cena ofertowa
jest rażąco niska, a tylko o rażąco niskiej cenie możemy mówićw kontekście całej ceny
ofertowej, a nie jej kalkulacyjnych, wybranych elementach.
Zamawiający odniósł sięrównieżnegatywnie do zarzutu braku informacji
w rozstrzygnięciu postępowania o przysługujących wykonawcomśrodkach ochrony prawnej
oraz do insynuacji protestującego wykonawcy, jakoby Jan Orfin posiadał szczególnąwiedzę
na temat niniejszego postępowania, pozwalającąna jego preferencyjne traktowanie
w tym postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu Jerzy Mołek w dniu 5 marca 2008 r. (data stempla
pocztowego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu tym
podtrzymał zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, art. 90 ust.
3 ustawy, art. 91 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy, zawarte w proteście. Dodatkowo
podniósł zarzuty naruszenia:
-
art. 183 ust. 1 i 4 ustawy przez faktyczne pominięcie zarzutów zawartych w proteście
i nierozpatrzenie protestu, co do istoty sprawy, tj. niezbadanie zarzutów dotyczących
nieprzekazania przez wykonawcęstosownych wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej
ceny, popełnienia przez tego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji, zastosowania
przez tego wykonawcęrażąco niskiej ceny od szacunków Zamawiającego
(niższej o ok. 88,315%);
-
art. 181 ust. 5 ustawy poprzez przyjęcie,że Jan Orfin przystąpił do postępowania
protestacyjnego, podczas gdy nie przekazał on kopii swego przystąpienia aktualnie
Odwołującemu sięwykonawcy;
-
art. 7 ust. 1 w związku z art. 184 ust. 2 ustawy, poprzez przekazanie wnoszącemu
odwołanie kompletnej treści decyzji o oddaleniu protestu wraz z uzasadnieniem dopiero
w dacie 3 marca 2008 r.
Nie został podtrzymany zarzut braku informacji ośrodkach ochrony prawnej
w rozstrzygnięciu postępowania.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący sięwykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i:
1) unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 29 lutego 2008 r. w przedmiocie
oddalenia protestu wnoszącego odwołanie;
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 15 lutego 2008 r. w przedmiocie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Jana Orfina;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert ze szczególnym
uwzględnieniem regulacji zawartych w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) nakazanie Zamawiającemu wybranie jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz wnoszącego odwołanie kosztów
postępowania wraz z kosztami zastępstwa według prawem przypisanych
norm albo według spisu kosztów, jeżeli taki zostanie przedstawiony
na rozprawie;
6) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawiania dokonanych przez niego
szacunków zamówienia oraz podstaw ich dokonania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 11 marca 2008 r. (data wpływu do Urzędu
ZamówieńPublicznych) swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył Jan Orfin.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert
AQUAMER i Jan Orfin oraz wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska uczestników postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2008 r.
przedmiotem rozpatrywania Izby –- sądwa odwołania złożone do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych: odwołanie EUROVIA oraz odwołanie złożone przez Jerzego Mołka.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że obydwa odwołania zostały
złożone w terminie i przez podmioty uprawnione. Podmioty odwołujące jako wykonawcy
uczestniczący w obu zaskarżonych zadaniach, prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mający szanse – przy założeniu
słuszności podnoszonych przez nich zarzutów - na uzyskanie niniejszego zamówienia,
posiadająrównieżinteres prawny do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniach zarzutów stwierdzićnależy,że
zarówno odwołanie złożone przez EUROVIA, jak i odwołanie złożone przez Jerzego Mołka,
nie zasługująna uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu EUROVIA stwierdzićnależy
co następuje:
Wykonawca
AQUAMER
przed
upływem
terminu
składania
ofert
złożył
Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Jedynąwadąowej
gwarancji, która stał siępodstawąprotestu, a następnie odwołania EUROVIA jest wskazanie
w jej treści błędnej ulicy, pod którąmieści sięsiedziba Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego wskazanie ul. Parkowej 2, pod którąmieści sięsiedzibąUrzędu Miejskiego
w Bytomiu zamiast ul. Smolenia 35, pod którąmieści sięsiedziba Miejskiego Zarządu Dróg
i Mostów w Bytomiu stanowi o wadliwości tej gwarancji.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe nie może stanowićo wadliwości
gwarancji wadialnej. Gwarancja ta została bowiem złożona przed upływem terminu składania
ofert i ma charakter bezwarunkowy i nieodwoływalny. Poza tym w jej treści wskazano - jako
podmiot uprawniony do skorzystania z niej - podmiot zamawiający, tj. GminęMiejskąBytom
– Miejski Zarząd Dróg i Mostów. Wskazanie zamiast adresu siedziby jednostki budżetowej
Gminy Bytom (Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów), adresu Urzędu Miejskiego w Bytomiu nie
stanowi o braku możliwości skorzystania z owej gwarancji przez GminęMiejskąBytom, w
sytuacji gdy wykonawca odmówiłby podpisania umowy, czy teżnie wniósłby zabezpieczenia
należytego wykonania umowy albo nie mógłby jej podpisaćze swojej winy.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
w istocie Gmina Miejska Bytom, działająca poprzez swojąjednostkębudżetową(Miejski
Zarząd Dróg i Mostów), która - stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy o samorządzie
gminnym – posiada osobowośćprawną, a tym samym może zaciągaćzobowiązania.
Powyższe – wbrew twierdzeniu Odwołującego EUROVIA - ma istotne znaczenie dla oceny
prawidłowości złożonej gwarancji wadialnej. Skład orzekający nie kwestionuje w tym
przypadku faktu,że jednostka budżetowa Gminy - Miejski Zarządu Dróg i Mostów -
funkcjonowanie w obrocie gospodarczym. Powyższe nie oznacza jednak,że wskazanie
w treści gwarancji przy adresie beneficjenta ulicy, przy której ma siedzibęUrząd Miejski
w Bytomiu realizujący uprawnienia Gminy Bytom, stanowi o wadliwości tej gwarancji i przede
wszystkim okoliczności,że Zamawiający nie będzie miał prawa z niej skorzystać.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie
gminnym do zadańwłasnych gminy należąmin. sprawy gminnych dróg, ulic, mostów, placów
oraz organizacji ruchu drogowego. Uwzględniając tęregulację, to na Gminie, a nie jej
jednostce budżetowej spoczywa obowiązek przeprowadzenia napraw (remontów) jezdni
i ulic miasta Bytom, a w tym przypadku - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca
2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) – Gmina czyni to poprzez
własnąjednostkębudżetową. Powyższeświadczy o tożsamości podmiotów funkcjonujących
w obrocie prawnym.
Istotąwadium składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
zabezpieczenie oferty wykonawcy w okresie związania ofertąw celu ewentualnego
skorzystania z owego finansowego zabezpieczenia przez Zamawiającego, w sytuacji gdy
wykonawca ten nie wypełnia warunków postępowania, związanych z podpisaniem umowy
w sprawie zamówienia publicznego gdy jego oferta uznana jest jako najkorzystniejsza.
Wskazany warunek wadium został wypełniony. W sytuacji problematycznej –
Zamawiający, tj. Gmina Miejska Bytom – Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu będzie mógł
skorzystaćz owej gwarancji wadialnej, co równieżpotwierdził sam ubezpieczyciel
w pisemnej informacji przekazanej przy piśmie przystępującego do postępowania
protestacyjnego.
Należy podnieść,że wskazanie adresu właściwego dla Urzędu Miejskiego w treści
gwarancji wadialnej nie dyskwalifikuje możliwości skorzystania z niej przez GminęBytom –
Miejski Zarząd Dróg i Mostów, jak też, w jej imieniu, przez samego Prezydenta Miasta -
organu zamawiającej Gminy; zatem warunek wadium w tym zakresie będzie skonsumowany.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego się
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu Jerzego Mołka, stwierdzić
należy co następuje:
Wykonawca – Jerzy Mołek, zarzucił Zamawiającemu nie odrzucenie oferty Jana
Orfina z powodu złożenia przez niego oferty z cenąrażąco niską, a także z powodu
popełnienia przez tego wykonawcęczynu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający przystępując do rozstrzygnięcia przywołanych zarzutów w pierwszej
kolejności dokonał oceny wyjaśnieńzłożonych przez Jana Orfina w związku z wezwaniem
Zamawiającego, skierowanym do niego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Przy ocenie wyjaśnieńwykonawcy, co do podejrzenia ceny rażąco niskiej,
Zamawiający – stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy
publicznej. Ten przykładowy katalog okoliczności, które Zamawiający uwzględnia przy
ocenie wyjaśnieńwykonawcy może byćuzupełniony o każdąinnąokoliczność, która
usprawiedliwia zaoferowanie ceny na poziomie znacznie niższym niżkalkulacja samego
Zamawiającego (wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia) oraz oferty konkurentów.
Wykonawca Jan Orfin w piśmie z dnia 11 lutego 2008 r. (data wpływu
do Zamawiającego: 12 luty 2008 r.) wskazał na kilka podstaw wyceny jego oferty, które
wpłynęły na jego ostatecznącenęofertową:
-
łagodna zima, co ma wpływ na zastosowanie odpowiedniego sprzętu
i materiałów wykonywania napraw jedni;
-
technologie, które mająbyćuwzględnione w trakcie wykonywania remontów;
-
ilośćwykonywanych i wykorzystywanych rodzajów robót, która nie będzie
równomiernie wykorzystywana do remontów nawierzchni, a niektóre pozycje
mogąbyć- w związku z aktualnymi warunkami pogodowymi – w ogóle
stosowane;
-
doświadczenie własne wykonawcy związane z realizacjąw roku 2007 remontów
jezdni na terenie miasta Bytom, w związku z wygraniem wcześniejszego
przetargu;
-
wcześniejszy zakup materiałów budowlanych w 2007 r. przy uzyskaniu
wysokich rabatów i związane z tym zapasy.
W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawca Jan Orfin w sposób wystarczający
wykazał,że zaoferowane przez niego stawki w poszczególnych pozycjach kosztorysu
mające wpływ na cenęostateczną, sąna odpowiednim poziomie, uzasadniającym
możliwośćrealizacji całego zamówienia.
Wykonawca ten skalkulował swojąofertę, biorąc pod uwagęprzede wszystkim
własne i bezpośrednie doświadczenie w tym zakresie i możliwośćzastosowania
szczególnych technologii związanych ze sposobemświadczenia owych usług objętych
przedmiotem zamówienia, a także warunki atmosferyczne. Sporządzona przez wykonawcę
kalkulacja
wżaden sposób nie była sprzeczna z założeniami do kalkulacji jednostkowych, określonymi
przez Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ. W dokumencie tym bowiem
Zamawiający wskazał, jakie konkretnie elementy wykonawcy powinni wziąćpod uwagęprzy
wycenie swojej oferty w poszczególnych pozycjach. Kalkulacja ta nie wykluczała jednak
różnych sposobów realizacji zamówienia, np. wykonywania niektórych prac łącznie, a przez
to pomniejszenia faktycznych kosztów realizacji określonych robót. Tym samym istniała
możliwości kalkulowania ceny jednostkowej w zależności od stanu faktycznego. Z takiej
to możliwości mieli szanse skorzystania wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu.
Skoro Zamawiającyżadnych wymogów ograniczających w tym zakresie nie wprowadził
trudno jest czynićzarzut wykonawcom z powodu przyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny
ofertowej. Z tej możliwości w niektórych pozycjach skorzystał równieżsam Odwołujący Jerzy
Mołek, wyceniając np. w poz. 27 formularza ofertowego plantowanie poboczy za cenę0,12
zł.
Należy wskazać,że zaniżenie ceny jednostkowej w pewnych pozycjach jest
dopuszczalne, w szczególności jeśli uzasadnione jest specyfikązamówienia, a Zamawiający
nie wprowadził w tym zakresieżadnych obostrzeń. Ryzyko gospodarcze wykonawcy, który
kalkuluje cenęofertowąw oparciu o określone przesłanki ponosi sam wykonawca, który za
wskazanącenęofertowąbędzie zmuszony realizowaćprzedmiot zamówienia. To
wykonawca bierze na siebie ryzyko w związku z realizacjązdarzeńprzyszłych i niepewnych
(nieprzewidywalne remonty), które sąprzedmiotem niniejszego zamówienia.
Cennąwskazówkąw zakresie oceny wyjaśnieńJana Orfina na okolicznośćkalkulacji
ceny ofertowej jest doświadczenie tego wykonawcy, na które powołuje sięon w swoich
wyjaśnieniach, w szczególności doświadczenie dotyczące realizacji tych samych robót dla
tego samego Zamawiającego w roku ubiegłym, jako wykonawca wyłoniony w wyniku
przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Nie można tu mówićjednak
o preferencyjnym traktowaniu wykonawcy przez Zamawiającego – wszyscy bowiem
wykonawcy mająszanse wizji ulic objętych postępowaniem i weryfikacji swojej kalkulacji
cenowej z uwzględnieniem stanu faktycznego. To,że Jan Orfinświadczył jużna rzecz tego
Zamawiającego swoje usługi we wskazanym zakresie, niewątpliwie jest jego atutem i trudno
odmówićtemu wykonawcy prawa do korzystania z takiej możliwości. Powyższe nie może
byćjednak rozpatrywane w kategoriach braku równego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego.
Istotnąprzesłanką– w ocenie składu orzekającego Izby - na którąwskazał Jan Orfin
w swoich wyjaśnieniach jest zakup materiałów po korzystnych cenach w roku ubiegłym.
Okolicznośćta nie jest kwestionowana przez Odwołującego Jerzego Mołka poza
twierdzeniem,że zakupu materiałów (nie podważając,że taki zakup w ogóle nastąpił) nie
może byćistotnąprzesłanką, z uwagi na krótki termin przydatności tych materiałów.
Twierdzenie Jana Orfina, iżzakupiony przez niego w roku ubiegłym cement (jeden
z potrzebnych przy realizacji zamówienia materiałów, który zachowuje swojąprzydatność
przez ok. pół roku) będzie przez niego wykorzystywany przy realizacji tego zamówienia, nie
zostało przez Odwołującego zakwestionowane.
Skład orzekający Izby nie uznał za istotny dowód w niniejszej sprawie, materiałów
kalkulacyjnych przedłożonych przez Odwołującego Jana Mołka na rozprawie. Materiały te
mająwalor prywatnej analizy dokonanej przez Odwołującego. Podstawąrozstrzygnięcia Izby
była w szczególności dokumentacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym przede wszystkim oferty złożone przez wykonawców oraz treśćSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uznał za udowodniony zarzut naruszenia czynu nieuczciwej
konkurencji przez Jana Orfina. Przywołany zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz. U. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) nie został wżaden sposób wykazany. Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Wskazana przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, tak w treści odwołania, jak i na
rozprawie nie została uprawdopodobniona. Jednocześnie na marginesie należy zauważyć, iż
skoro w ocenie Izby zarzut podania ceny rażąco niskiej nie potwierdził siętym samym zarzut
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji należy uznaćza bezpodstawny.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego się
przepisów: art. 7 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, art. 90 ust. 3 ustawy, art.
91 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 2 ustawy.
Zarzuty dotyczące naruszenia art.: 183 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 181 ust. 5 ustawy
nie zostały rozpatrzone merytorycznie przez skład orzekający Izby z uwagi na treśćprzepisu
art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, tj. z powodu nie objęcia ich wcześniejszym
postępowaniem protestacyjnym. Niemniej jednak należy zwrócićuwagęna to, iżstosownie
do treści art. 183 ust. 3 ustawy nierozpatrzenie protestu w terminie oznacza jego oddalenie.
Powyższe należy odnosićrównieżdo braku rozpatrzenia poszczególnych zarzutów
zawartych w proteście. Od oddalenia protestu przysługuje natomiast wykonawcy prawo
do odwołania sięw zakresie zarzutu, który w ocenie protestującego nie został rozpatrzony.
Z powyższych względów nie został równieżrozpatrzony zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy w związku z treściąart. 184 ust. 2 ustawy. Na marginesie należy wskazać,że
termin na złożenie odwołania liczony jest od daty doręczenia rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, a nie jego faktycznego rozstrzygnięcia. W rozstrzyganym odwołaniu
Odwołujący Jerzy Mołek dochował terminu na złożenie odwołania, licząc ten termin od daty
pierwszego niepełnego przekazania rozstrzygnięcia protestu, jak równieżod daty doręczenia
pełnej wersji rozstrzygnięcia protestu. Nie możemy w tym przypadku zatem mówićo
jakimkolwiek naruszeniu, czy uszczerbku w interesie prawnym po stronie odwołującego się
wykonawcy
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Izba działając na podstawie
§
28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku
z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby,
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w ograniczonej kwocie do 3 600 zł w związku z łącznym rozpatrywaniem
dwóch odwołańprzez Izbęna jednej rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
