rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2115/16
KIO 2115/16
KIO 2116/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w W. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez:
A. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (KIO 2115/16);
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w W.,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych w W.,
przy udziale:
A. B. i S.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. zgłaszającej
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2115/16 i KIO 2116/16
po stronie zamawiającego,
B. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie
zamawiającego,
C. T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie
zamawiającego;
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez:
A. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (KIO 2115/16);
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z
siedzibą w W.,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych w W.,
przy udziale:
A. B. i S.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. zgłaszającej
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2115/16 i KIO 2116/16
po stronie zamawiającego,
B. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie
zamawiającego,
C. T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2115/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.
Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2116/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.
Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odtajnienie imienia i nazwiska podanego w pozycji 1 tabeli Wykazu osób – część A
zamówienia złożonego przez B. i S.B. Sp. z o.o. w B.; oddala odwołanie w
pozostałym zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
tytułem wpisów od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w W..
Sygn. akt: KIO 2115/16, KIO 2116/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Serwis pogwarancyjny elementów
i podzespołów środowiska Mainframe – z podziałem zamówienia na części.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30 lipca 2016 r. w Dz. Urz. UE Nr
2016/S 146-264852 oraz zamieszczono w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie
internetowej w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 28 października 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
Sygn. akt: KIO 2115/16
W dniu 7 listopada 2016 r. I. Sp. z o.o. w W.
wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
−
art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art 7 ust 1 Pzp i art. 96 ust 3 zdanie drugie
Pzp, przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych części wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez B. i S.B.
Sp. z o.o. (dalej BSB), które to nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
−
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w związku z art 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty BSB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2. Dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3. Odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o. w zakresie, który nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa,
4. Odrzucenia oferty złożonej przez BSB Sp. z o.o.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o., które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w wyniku badania i oceny
ofert uplasowała się na drugim miejscu, za BSB Sp. z o.o.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przekazał w dn. 28.10.2016 r.
Tego samego dnia Zamawiający podjął decyzję o ujawnieniu niektórych dokumentów z oferty
i późniejszych wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o., jednakże dotyczących wyłącznie
złożonego wraz z ofertą wykazu osób.
Odwołujący w dniu 31.10.2016 r. zawnioskował o wgląd do wszystkich odtajnionych
dokumentów, co Zamawiający udostępnił 02.11.2016 r.( jednakże w niewielkim zakresie,
uniemożliwiającym weryfikację prawidłowości wyjaśnień. Zamawiający umożliwił wgląd do
załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny umowy z C. (bez załączników), zawartej w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (a więc jawnej z mocy
samej ustawy Pzp), wezwania kierowane do BSB Sp. z o.o. odpowiednio z dnia 11.10.2016 r.
i 26.10.2016 r., a także pismo przewodnie dotyczące uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżonej w złożonej przez BSB Sp. z o.o. ofercie, odnoszącej się do
utajnionego wykazu osób.
W dniu 04.11.2016 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
wszystkich złożonych przez BSB Sp. z o.o. uzasadnień do zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 04.11.2016 r. sygn. 993200/271/IN-
617/2016 przesłał skany:
1) oświadczenia dotyczącego zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, które było
dołączone do oferty i odnosiło się do wyłącznie do zastrzeżonego wykazu osób;
2) pisma BSB Sp. z o.o. z 14.10.2016 r. i 28.10.2016 r. zawierające jedynie pierwszy i
ostatni akapit pisma, z którego wynika, iż podstawą utajnienia jest dołączenie ofert
wskazujących na źródło dostawy konkretnych elementów, a także informacje
dotyczące okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Niniejsze wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - prosimy nie udostępniać
innym uczestnikom Postępowania, gdyż zawierają informacje, stanowiące podstawę
wyliczenia wartości usług oferowanych w ramach przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień przedkłada oferty wskazujące na źródło
dostawy konkretnych elementów, a także przekazuje informacje dotyczące
okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Podejście do sposobu kalkulacji niewątpliwie stanowi know-how naszego
przedsiębiorstwa, o niebagatelnej wartości. Ujawnienie powyższych danych
pozwoliłoby innym podmiotom czerpać z doświadczenia naszej Spółki, co niewątpliwie
na chwilę obecną daje pewną przewagę na rynku usług informatycznych.
Wykonawca każdorazowo podejmuje działania zmierzające do zachowania tychże
informacji w poufności poprzez obowiązujące w Spółce procedury, które zostały już
przedstawione
na
etapie
składania
oferty w
uzasadnieniu
do
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zważyć jednak należy, iż zasada jawności postępowania jest zasadą podstawową dla
systemu zamówień publicznych. Jak podkreśla sam Urząd Zamówień Publicznych w opinii
umieszczonej na stronie internetowej wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą
podlegać bardzo wnikliwej kontroli, bowiem dopiero „rzeczywista jawność i przejrzystość
działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień
publicznych."
Oczywistym jest, że treść wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie posiada w całości waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Taką właściwość być
może posiadają pojedyncze elementy wyjaśnień, jak wysokość marży, wynagrodzenia
pracowników, rabaty u dostawców, jednak pozostałe elementy po przesłonięciu danych
wrażliwych powinny być udostępnione pozostałym wykonawcom, aby umożliwić zapoznanie i
weryfikację prawidłowości lub jej braku, skalkulowania ceny ofertowej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający naruszając przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 w
związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, zaniechał udostępnienia następujących
obszarów wyjaśnień:
1. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
ponieważ taki obowiązek wynika z ogólnie obowiązujących przepisów,
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - ponieważ fakt
udzielenie pomocy publicznej jest informacją o charakterze jawnym,
3. informacji oraz dowodów na to, że wykonawca uwzględnił w wyjaśnieniach
wszystkie koszty niezbędne do realizacji usługi - ponieważ zakres usługi wynika z
treści S1WZ, a obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kalkulowanej cenie
wszystkich elementów przyszłej umowy,
4. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dla wykonawcy -
większość z takich warunków ma charakter wiedzy powszechnie dostępnej,
zwłaszcza jeżeli wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenia
zdobyte w innych publicznych kontraktach,
5. kosztów powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z
art. 90 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o odtajnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
szczególności zakresie wskazanym powyżej, gdyż nie jest możliwe aby cały dokument
zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa
wykonawcy, które spełniałyby wszystkie przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia
zasady jawności postępowania.
Odwołujący nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu osób, natomiast zwraca uwagę, iż uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jest lakoniczne i ogólnikowe, co powoduje konieczność odtajnienia złożonych
wyjaśnień. Spółka BS6 w uzasadnieniu zastrzeganej tajemnicy wykazała jako niejawne
wyłącznie oferty wskazujące źródło dostawy sprzętu (złożone jako dowód do wyjaśnień) i
informacje dotyczące okoliczności związanych z realizacją zamówienia, które to zawarte są
w opisie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o
odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo iż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia wynosiła 4.278.956,62 zł.Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w części A wynosiła 3 191 866,00 zł.
Wykonawca BSB Sp. z o.o. zaoferował realizację usługi za kwotę 607 964,40 zł brutto, co
oznacza, że oferta jest o ponad 85% niższa od budżetu Zamawiającego i ponad 80% niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę 2 191 860,00 zł.
Cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu składa się z następujących elementów:
1. Koszt robocizny certyfikowanych inżynierów I., dostępnych 24 h/dobę przez 7 dni w
tygodniu (Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej dwoma inżynierami);
2. Koszt zakupu już zepsutego sprzętu;
3. Koszt zakupu sprzętu na stock;
4. Koszt zakupu serwera w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada 5
serwerów);
Powyższe kategorie kosztowe są obiektywne i mierzalne, ich poziom jest znany podmiotom
wyspecjalizowanym w świadczeniu tego typu usług. Elementy zamówienia stanowią wartości
konkretne, materialne, odnoszące się do dostaw sprzętu, a więc obiektywnie wyliczalne.
Należy też zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 10 projektu umowyświadczenie serwisu pogwarancyjnego będzie polegało na:
1. dostarczeniu wszelkich części zamiennych niezbędnych do wykonania napraw;
2. naprawie lub wymianie niesprawnych części urządzeń na części sprawne, przy czym
Dostarczona jak i uszkodzona część pozostają własnością Za mawiającego;
3. zapewnieniu całodobowego dostępu do Centrum Zgłoszeniowego Wykonawcy D24
godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku;
4. odbieraniu formularzy zgłoszeń awarii;
5. podejmowaniu w lokalizacji zamawiającego odpowiednich działań diagnostycznych
Dpo przyjęciu formularza zgłoszenia awarii;
6. dojeździe do lokalizacji zamawiającego w celu realizacji usług serwisowych.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sporządzone przez wykonawcę, powinny więc być
odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać wszystkie uwarunkowania
związane z realizacją zamówienia tj.: zaplecze techniczno - organizacyjne, koszt personelu
do obsługi serwisowej, koszt inżynierów, zakup serwera w pełnej konfiguracji w przypadku
awarii krytycznej.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z
uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz koniecznością wykazania
przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie
zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz
wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. KIO
2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne
dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny
bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające
złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami.
Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące
go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Odwołujący zwraca uwagę, że:
a) doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie stanowi okoliczności, które
wyróżniałyby BSB Sp. z o.o. na tle pozostałych wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że okoliczności te
uzasadniają zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak oferta BSB Sp. z o.o. Z
udostępnionych (części odtajnionej) wyjaśnień wynika, że BSB Sp. z o.o. powołuje się
na doświadczenie w realizacji umowy dla C., zawartej 13.08.2013 r., jednakże oprócz
umowy nie przedstawiono żadnych innych dowodów potwierdzających (chociaż są
one co do zasady jawne - np. SIWZ), że przedmiot zamówienia realizowany w
ramach umowy z C. jest tożsamy do obecnie zamawianego w przetargu. Nie
dołączono również elementów umowy które określają wprost zakres świadczenia a
jedynie zapisy formalne umowy. W szczególności brakuje załącznika nr 3 do umowy
(to jest Szczegółowy Wykaz Sprzętu komputerowego klasy I. Mainframe) oraz
Załącznika nr 2 do umowy (Szczegółowe warunki świadczenia usług). W
wyjaśnieniach nie znalazły się również informacje potwierdzające, że zamówienie
zostało zrealizowane należycie. Zamawiający działając w zgodnie z ustawą Pzp
winien zweryfikować, czy przedstawiony dowód uzasadnia zaoferowanie ceny na tak
niskim poziomie. Przyjęcie a priori części formalnej umowy za dowód, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny jest nierzetelne i zdecydowanie przedwczesne. W tego
typu usługach kluczowy jest faktyczny zakres usług i potwierdzenie, że wykonawca
należycie wywiązał się ze swoich zobowiązań. Odwołujący wnosi aby Zamawiający
zobowiązał wykonawcę BSB Sp. z o.o. do przedstawienia pełnej dokumentacji
związanej z realizacją umowy C.- ZZAK.3201.13.2013 zawartej 13.08.2013 r.
b) nie sposób twierdzić, że doświadczenie BSB Sp. z o.o. wyróżnia tego wykonawcę na
tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia
chociażby
w
stosunku
do
Odwołującego,
dysponującego
doświadczeniem w realizacji tego typu usług, a którego cena oferty została złożona
na poziomie 2 191 860,00 zł (czyli o ponad 72 % więcej niż cena oferty BSB Sp. z
o.o.). W wyjaśnieniach (części odtajnionej) BSB Sp. z o.o. powołuje się na
podwykonawcę Pana A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
COMTEC, który dzięki realizacji usług dla instytucji państwowych i prywatnych
posiada doświadczenie i wiedzę praktyczną. BSB Sp. z o.o wskazuje na
czterdziestoletnie doświadczenie swojego podwykonawcy, podczas gdy z CEIDG
wynika, iż Pan J. prowadzi działalność gospodarczą od 01.12.2001 r. Na marginesie
Odwołujący zwraca uwagę, iż przywołane w wyjaśnieniu doświadczenie w realizacji
zamówień dla instytucji państwowych również powinno zostać odtajnione.
Stanowczo jednak należy podkreślić, że żadne doświadczenie i wiedza praktyczna
nie uzasadniają możliwości realizacji zamówienia za tak zaniżoną cenę.
c) Jeżeli w swoich wyjaśnieniach BSB Sp. z o. powoływał się na „efektywne
gospodarowanie zasobami ludzkimi", to konieczne było wskazanie przez wykonawcę
wysokości ponoszonych kosztów pracy (w tym kosztów związanych z
wynagrodzeniem należnym za godziny pozostawanie w gotowości z uwagi na tryb
pracy 24/7) z uwzględnieniem konieczności pozyskania bardzo wykwalifikowanego
zespołu. Ponownie, nie jest wystarczające samo powołanie się na tę okoliczność, bez
wskazania wymiernego przełożenia organizacji pracy na cenę oferty, w
szczególności, brak jest podstaw do przyjęcia, że jest ona bardziej efektywna, niż w
przypadku pozostałych wykonawców.
d) Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.10.2016 r. o dodatkowe wyjaśnienia dopytywał,
czy w kalkulacjach zużycia części zamiennych wykonawca BSB Sp. z o.o. wziął pod
uwagę przyjęcie do serwisu urządzeń częściowo niesprawnych, które nie były objęte
serwisem i nie były naprawiane przez wiele miesięcy przed rozpoczęciemświadczenia usługi. Powyższe wskazuje, że w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca
BSB Sp. z o.o. w sposób niewystarczający wykazał koszty zakupu niezbędnych
części mające wpływ na tak znaczące zaniżenie ceny ofertowej, lub w ogóle ich nie
uwzględnił w kalkulacji. Przy serwisie urządzeń co do których sam Zamawiający
wskazuje, że mogą być niesprawne konieczne jest uwzględnienie kosztów
sprzętowych łącznie z ewentualnym zakupem nowego serwera w pełnej konfiguracji
w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada pięć takich serwerów). W
kalkulacji konieczne było również uwzględnienie naprawy już zdiagnozowanego
uszkodzenia w serwerze CP4, S/N 83-593EE - braku zasilania w Alternate Support
Element Console. Poza tym, oprócz wskazania ewentualnych rabatów czy zniżek od
dostawców części, konieczne jest wykazanie i udokumentowanie, w jakim stopniu
okoliczność ta przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i jakiej wielkości
są to oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia, gdyż Odwołujący
również zawarł umowy z dostawcami z wynegocjowanymi preferencyjnymi stawkami i
rabatami, a mimo wszystko nie zaoferował kwoty nierealistycznej, niewiarygodnej i
oderwanej od realiów rynkowych.
e) w niniejszym postępowaniu dla prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej niezbędne
było przewidzenie w złożonej ofercie ryzyk związanych z możliwością naliczenia
przez Zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia czasu naprawy.
Zamawiający w § 6 ust. 1 projektu umowy zastrzegł, że w przypadku opóźnienia
czasu naprawy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
20.000 zł za każdą godzinę opóźnienia. W przypadku opóźnienia wynoszącego dobę,
kara umowna wyniesie 480.000 zł. Biorąc pod uwagę wysokość ceny zaoferowanej
przez BSB Sp. z o.o. jedna doba opóźnienia spowoduje utratę jakiejkolwiek
opłacalności wykonania świadczenia.
Reasumując, oferta BSB Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona. Odwołujący zwraca uwagę,że Zamawiający mając świadomość nierealnej ceny w zadaniu A, na etapie oceny ofert
dwukrotnie zwracał się o jej wyjaśnienie.
[…]”
Sygn. akt: KIO 2116/16
W dniu 7 listopada 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W.,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3, art. 22 ust.
1 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4-5,
art. 89 ust. 1, 2 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, ewentualnie: art. 26 ust. 2b i art. 26 ust. 3 Pzp,
poprzez:
1) Zaniechanie odtajnienia treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty
oznaczona jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
2) Zaniechanie odtajnienia treści ofert I. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty oznaczona
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
3) Zaniechanie odtajnienia treści ofert T. Sp. z o.o. pomimo, Ze część oferty oznaczona
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
4) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień B. i S.B. Sp. z o.o. dotyczących rażąco
niskiej ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
5) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień I. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny,
pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
6) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień T. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej
ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
7) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
8) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
9) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
10) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo podania
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
11) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej,
12) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej oraz zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
o niezaleganiu w płatnościach podatków; ewentualnie zaniechanie wyjaśnienia
autentyczności zaświadczenia z Urzędu Skarbowego,
13) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera
rażąco niską cenę,
14) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco
niską cenę,
15) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco
niską cenę,
16) Zaniechanie odrzucenia oferty T. Sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania umocowania
do podpisania oferty przez Panią K.B.,
17) Zaniechanie wykluczenia T. Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie braku zaległości z
uiszczaniem podatków,
18) Ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
19) Ewentualnie zaniechanie wezwania T. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej
20) Ewentualnie uznanie, że wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że
udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter
pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,
21) Ewentualnie uznanie, że wykonawca T. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że
udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter
pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ, treści złożonych ofert i wyjaśnień;
2) uwzględnienie odwołania;
3) nakazanie Zamawiającemu
a) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
b) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) ujawnienie treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz wyjaśnień
złożonych przez tych Wykonawców oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
d) ponowienie badania i oceny ofert,
e) wykluczenie Wykonawców B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz
odrzucenie ich ofert,
f) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
1.
Na wstępie wskazać należy, że sformułowanie przez Odwołującego zarzutów i
wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną ilość dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak dostępu do treści
wykazów osób i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny uniemożliwia precyzyjne
sformułowanie zarzutów wobec tych dokumentów. Niemniej jednak Odwołujący jest
przekonany, że utajnienie tych dokumentów miało na celu jedynie utrudnienie konkurencji
weryfikacji ofert i tym samym utrudnienie wykazania, że wykonawcy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, jak również, że ceny ich ofert są rażąco niskie. Odtajnienie tych
dokumentów umożliwi szczegółowe wykazanie, braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez B. i S.B. Sp. z o.o. jak również*wykazanie, że cena oferty jest rażąco
niska.
2.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest na „Serwis pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska
Mainframe”. Niniejsze odwołanie dotyczy części A.
3.
Warunkiem udziału w postępowaniu w części A było, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. w przypadku
składania oferty na część "A" zamówienia wykonawca miał wykazać, że dysponuje: minimum
dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie w realizacji usługi serwisu serwerów
Mainframe, przy czym każda z tych osób musi posiadać minimum dwuletnie doświadczenie
w świadczeniu usług serwisu urządzeń klasy Mainframe nabyte w okresie ostatnich pięciu lat
przed terminem składania ofert.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez B. i S.B. SP. z o.o,
4.
Rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski. Z uwagi na
wysokospecjalistyczny charakter na rynku istnieje bardzo mało firm, które posiadają
doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i niewielu specjalistów posiadających
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Odwołujący należy do tych firm, które posiadają
szeroką wiedzę i doświadczenie w tej dziedzinie jak również dysponuje odpowiednią kadrą
specjalistów, a także szeroką i dokładną wiedzą rynkową w zakresie tego sektora usług.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku przedmiotowych usług Odwołujący stwierdza, że
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez Zamawiającego kadrą.
5.
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. chcąc uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz osób, którymi dysponuje. Jedynym celem
utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia konkurencji dokonania weryfikacji wykazu
osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
6.
Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego jest treść części oferty, str. 55-58 -
uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Uzasadnienie to było
pierwotnie również objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa i w dniu 28
października 2016 r. zostało przez Zamawiającego odtajnione. Treść uzasadnienia ma
charakter ogólnikowy, w większości obejmuje cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, i nie zawiera przekonywujących argumentów przemawiających za tym, aby
uznać wykaz za tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie odwołuje się do pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym zakresie mogłoby stanowić uzasadnienie utajnienia części
jakiejkolwiek oferty. Należy natomiast podnieść, że zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.” Nie można uznać za wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wyjaśnień o charakterze ogólnikowym.
7.
Jedynym wartym uwagi argumentem za objęciem wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa
jest stwierdzenie, że ujawnienie listy osób może rodzić ryzyko zainteresowania się nimi przez
przedsiębiorstwa konkurencyjne. Jednakże należy stwierdzić, że jest to argument chybiony.
Jak powyżej wskazano, rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski,
istnieje bardzo mało firm, które posiadają doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i
niewielu specjalistów posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca, który
ma doświadczenie w świadczeniu tego typu usług ma doskonałą wiedzę o specjalistach,
którzy spełniają warunku ustanowione przez Zamawiającego i z łatwością mógłby do nich
dotrzeć, gdyby miał taką potrzebę.
8.
Podkreślić należy, że Wykonawca B. i S.B. sp. z o.o. nie dysponuje własnym
zespołem osób ale zespół ten, przynajmniej w części, pochodzi od podmiotu trzeciego
udostępniającego swój potencjał, czego dowodzi załączone do oferty zobowiązanie. Zatem
w tym przypadku chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego
przetargu. Jeżeli w ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w
przypadku zespołu nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z
pewnością wygasa z chwilą złożenia oferty. Powiązanie Pana A.J. z Wykonawcą jest luźne,
w wyniku czego nie sposób traktować, tego związku jako wartości należącej do
przedsiębiorstwa Wykonawcy.
9.
Przyjmując, za wysoce prawdopodobne, że Pan A. J. został zamieszczony w wykazie
należy stwierdzić, źe sytuacja ta wskazuje na brak powzięcia przez Wykonawcę
dostatecznych środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.
Na marginesie jedynie należy wspomnieć, że dowodzi to tym samym, że Pan A. J. nie
wymagał utajnienia tej informacji.
10.
Ponadto należy zauważyć, że osoby nie mogą być traktowane jako zasób trwale
przypisany do przedsiębiorstwa B.S.B. Sp. z o.o., nie tylko dlatego, że ich współpraca z tym
wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają możliwość
zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to, czy
konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Osoby te mogą bowiem z własnej inicjatywy
zgłosić się do konkurencji, także odpowiadając na ewentualne ogłoszenia w sprawie
rekrutacji. Właściwym zabezpieczeniem współpracy z danymi osobami mogą być
odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy, które przewidywałyby np.
atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji. W swoich wyjaśnieniach wykonawca
wskazał, że zawiera takie umowy o zakazie konkurencji. Zawarcie takich umów jest
wystarczającym środkiem zapobiegającym zerwaniu współpracy, dlatego też należy uznać,że utajnienie tożsamości tych osób było już zbędne.
11.
Należy też zauważyć, że ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca B. i S.B. Sp. z
o.o. temu ciężarowi nie podołał. Złożył on bowiem ogólnikowe wyjaśnienia, nie załączającżadnych dowodów na ich potwierdzenie. W szczególności Wykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, ani na okoliczność wartości gospodarczej tych informacji. Biorąc po uwagę, że
zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność, dla jej ograniczenia należy
wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Wyjaśnienia Wykonawcy B. i S.B. tych
wymagań nie spełniają.
12.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że jednym z ekspertów jest
Pan A. J.. Potwierdzenie tej informacji pozwoli Odwołującemu na przystąpienie do weryfikacji
doświadczenia tej osoby. Analogicznie w odniesieniu do drugiej osoby, poznanie jej
tożsamości umożliwi weryfikację doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie
wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie publiczne.
13.
Stanowisko Odwołującego jest potwierdzone licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2012-06-04, KIO 1016/12
stwierdzono: „Z kolei Konsorcjum E. stwierdziło, że (...) Podawanie konkurencji danych ww.
osób może w skrajnym przypadku doprowadzić do próby ich wrogiego przejęcia przez
konkurencyjnych wykonawców, tym bardziej, że rynek potencjalnych firm specjalizujących się
w wykonawstwie tego rodzaju obiektów, jak będący przedmiotem zamówienia jest
stosunkowo wąski. Utrata ww. osób oznaczałaby konkretną, wymierną stratę finansową dla
konsorcjantów lub firm, które z nimi współpracują". Wykonawca Rafako natomiast w
aspekcie tego zarzutu powołał się wyłącznie na dwa wyroki KIO, nie wskazując jakie
okoliczności faktyczne, uzasadniają odwoływanie się do tych konkretnych orzeczeń.
Rozpoznając te zarzuty Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców
okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów
było niezasadne i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegają uwzględnieniu. Izba
uznała bowiem, że tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj.
informacja o osobach z którymi prowadzi się negocjacje - tak jak podnosi się w orzecznictwie
KIO i sądowym -na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za informację
obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i
tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa koizystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Z
chwilą złożenia oferty – zdaniem Izby nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów,
którzy z chwila wyboru oferty wykonawca zostaną skierowani do realizacji zamówienia, jako
zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że wymienione
wyżej informację wynikając z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. gdyż mieszczą się one przede
wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w _celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w
konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności
w całości".
14.
Znamienny w tym zakresie może być np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2013-08-22, KIO 1929/13, również dotyczący utajnienia wykazu osób, godne zauważenia
jest, że w rozstrzyganym stanie faktycznym, podobnie jak w niniejszej sprawie, jako jeden z
argumentów przemawiających za utajnieniem wykazu podniesiono ryzyko podkupywania
kadry przez konkurencję:
[…]
15.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-08-08, KIO 1542/14:
[…]
16.
W uzupełnieniu należy dodać, że B. i S.B. Sp. z o.o. jest podmiotem publicznym
ustawowo obowiązanym do udostępniania informacji publicznej. W przypadku takiego
podmiotu wymogi odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
jeszcze ostrzejsze niż w odniesieniu do innych przedsiębiorców. Mamy tu bowiem do
czynienia z ograniczeniem nie tylko zasady jawności wynikającej z art. 7 PZP ale także
zasady jawności wynikającej z ustawy o dostępie do informacji publicznej.
W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień B. i S.B. SP. Z o.o.
17.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.” Cena oferty B. i S.B. Sp. z o.o stanowi 12,66% wartości
szacunkowej zamówienia oraz 11,33 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o
wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
18.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez B. i S.B. Sp. z o.o. może być
wynikiem małego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
19.
Do wyjaśnień załączono umowę z dnia 13 września 2013 r. zawartą z Centralnym
Ośrodkiem Informatyki. Zgodnie z umową miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy wynosi 55
350 zł, a więc jest zbliżone do wynagrodzenia oferowanego w niniejszym postępowaniu.
Należy jednak zauważyć, że zakres obu zamówień jest radykalnie różny, przez co nie można
przyjąć, że oferowana cena jest ceną rynkową. Zamówienie realizowane dla Centralnego
Ośrodka Informatyki obejmowało mniejszą ilość sprzętu, a ponadto sprzęt łatwiejszy w
serwisowaniu. Trzeba też wskazać, że powołanie się na umowę samego wykonawcy nie
stanowi odniesienia do sytuacji występującej na rynku.
20.
Ponadto należy zwrócić uwagą na fakt, że Zamawiający posiadając środowisko
Mainframe ma doskonałą znajomość cen rynkowych i wycenił przedmiot zamówienia na
kwotę 4 798 959,62 zł miesięcznie 799 826,60 zł, podczas gdy Wykonawca zaoferował cenę
miesięczną w wysokości 101 327,40 zł.
21.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
22.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia B. i S.B. SD. z o.o.
23.
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. złożył oświadczenie - listę podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej. Z listy wynika, że do grupy należy wyłącznie Narodowy Bank
Polski. Jest to oświadczenie nieprawdziwe i oświadczenie to mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Do grupy kapitałowej należy bowiem o wiele więcej podmiotów. Na chwilę
obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu. Jednakże nie można tego
stwierdzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji. W
przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że doszło do złożenia oferty także
przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie nieprawdziwej informacji mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Dla
wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne wykazanie, że nieprawdziwe
informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że
ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której należą B. i S.B. Sp. o.o.
Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest wykazanie, że
informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w konkretnym stanie
faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
24.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
25.
Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Zatem grupa kapitałowa do której należy Wykonawca B. i S.B.
Sp. z o.o. to nie tylko Narodowy Bank Polski ale także inne podmioty, które są kontrolowane
przez Narodowy Bank Polski. Niewątpliwie więc dla podjęcia decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy, Zamawiający powinien posiadać pełną listę podmiotów należących do grupy
kapitałowej. Bez tej listy Zamawiający nie był w stanie stwierdzić, czy zachodzą przesłanki
wykluczenia określone w 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
26.
Jako zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 PZP Odwołujący stawia zaniechanie
wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej. W ocenie Odwołującego przedłożenie nieprawdziwej listy
podmiotów powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
PZP. Niemniej jednak w przypadku nie podzielenia przez Izbę tej oceny, należałoby wezwać
Wykonawcę do przedłożenia prawdziwej listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o.
27.
W odniesieniu do kwestii niezasadnego utajnienia wykazu osób przez Wykonawcę I.
Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia tego dokumentu przez Zamawiającego należy
ponowić argumentację przedstawioną powyżej w stosunku do Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o.
28.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku usług serwisowych Mainframe
Odwołujący stwierdza, że Wykonawca I. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez
Zamawiającego kadrą i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Co więcej Odwołujący
posiada wiedzę, iż po otwarciu ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej I. Sp. z
o.o. poszukiwał zespołu zdolnego do realizacji zamówienia. Wykonawca I. Sp. z o.o. chcąc
uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz
osób, którymi dysponuje. Jedynym celem utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia
konkurencji dokonania weryfikacji wykazu osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
29.
Uzasadnienie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o. składa się zaledwie z 4 zdań.
Uzasadnienie jest lakoniczne i zawiera ogólniki. Uzasadnienie mogłoby posłużyć w każdym
innym postępowaniu o zamówienie. Uzasadnienie nie zawiera, żadnych dowodów, którymi
można by wykazać wartość gospodarczą wykazu osób lub którymi można by wykazać, że
Wykonawca rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie ujawnienia
wiadomości szerszemu gronu. Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie
publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie
zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady
jawności nie może być interpretowany rozszerzająca Dlatego też do kwestii utajnienia treści
oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą
pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę.
30.
Wykonawca I. nie podołał ciężarowi dowodzenia i nie dowiódł, że treść wykazu jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W odtajnionych wyjaśnieniach (pismo z 7 października
2016 r.) trudno znaleźć jakikolwiek przekonywujący argument za potraktowaniem wykazu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
31.
W tym miejscu należy ponowić przywołany powyżej argument, że w tym przypadku
chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego przetargu. Jeżeli w
ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w przypadku zespołu
nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z pewnością wygasa z
chwilą złożenia oferty. Należy też ponowić argument, że osoby nie mogą być traktowane jako
zasób trwale przypisany do przedsiębiorstwa Wykonawcy, nie tylko dlatego, że ich
współpraca z tym wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają
możliwość zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to,
czy konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Właściwym zabezpieczeniem współpracy
z danymi osobami mogą być odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy,
które przewidywałyby np. atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji.
32.
Kluczową jednak wydaje się kwestia, iż ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca I. Sp. z
o.o. temu ciężarowi nie podołał. W takim przypadku Zamawiający powinien był odtajnić
wykaz osób.
33.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Poznanie tożsamości zgłoszonych w wykazie osób umożliwi
weryfikację ich doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie wpłynąć na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie nieskutecznego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
34.
Zarzut ma charakter ewentualny z uwagi na utajnienie treści oferty. Uznanie, że
wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o udostępnione
zasoby podmiotów trzecich było niedopuszczone gdyż udostępnienie to - z uwagi na
nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter pozorny. Wykonawca I. nie wskazał, iż
powierzy realizację zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należałoby uznać, że
zespół osób, który wskazał w swojej ofercie stanowi jego zasób. Nie jest to jednak prawdą,
gdyż Wykonawca nie dysponuje takim zespołem. Wobec utajnienia treści oferty można
przypuszczać, że Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b PZP. Jednakże, w przypadku tego typu usług jak objęte przedmiotowym
zamówieniem skorzystanie z zasobów innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego podmiotu
w realizacji zamówienia. Brak uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamienienia świadczy o pozorności udostępnienia, tymczasem przepis art. 26 ust. 2 b PZP
wymaga, aby wykonawca udowodnił Zamawiającemu, iż danym zasobem będzie
dysponować. Z uwagi na brak dostępu do treści oferty Odwołujący poczynił także założenie,
źe treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobu nie jest wystarczająca,
aby uznać, że doszło do rzeczywistego udostępnienia zasobu.
W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień I. Sp. z o.o,
35.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny." Cena oferty I. Sp. z o.o stanowi 45,67 % wartości
szacunkowej zamówienia oraz 35,59 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o i I. Sp. z o.o.). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
o wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
36.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez I. Sp. z o.o. może być wynikiem
małego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
37.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
38.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia I. Sp. z o.o.
39.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca pismem z dnia 14
października 2016 r. przedłożył oświadczenie o przynależności wykonawcy do grupy
kapitałowej. W oświadczeniu wskazano, że grupa kapitałowa składa się z dwu podmiotów: S.
Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o. Oświadczenie to jest nieprawdziwe. W tym miejscu należy jednak
przywołać definicję grupy kapitałowej. Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Stanowi o tym art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów: „grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". 2 kolei zgodnie art. 4 pkt 4 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez przejęcie kontroli - rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
W dalszej części przepis wskazuje przykładowe formy sprawowania kontroli. S. Sp. z o.o.
jest jedynym udziałowcem I. sp. z o.o., niewątpliwie więc sprawuje nad nim kontrolę i
stanowią grupę kapitałową. Należy jednak zauważyć, że S. Sp. z o.o. jest także jedynym
wspólnikiem spółki I. Sp. z o.o. Tym samym S. Sp. z o.o. ma dominujący wpływ nie tylko na
spółkę I. Sp. z o.o. ale i na I. Sp. z o.o. Dodatkowo należy także zwrócić uwagę na definicję
przedsiębiorcy zawartą w pkt 1 art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie
z tą definicją przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna i to nie koniecznie prowadząca
działalność gospodarczą. Pan M.S. jest członkiem zarządu spółki I. oraz jej wspólnikiem, a
ponadto zarządu spółki i wspólnikiem S. Sp. z o.o. Dodatkowo jednak jest też wspólnikiem
Spółci N. Sp. z o.o., gdzie posiada 50% udziałów. Pan M.S. sam jest przedsiębiorcą wobec
czego grupę kapitałową oprócz I, I. i S. tworzą N. oraz M.S.. Również Ś.P. jest członkiem
zarządu i wspólnikiem wyżej wymienionych spółek, a zatem i członkiem grupy kapitałowej.
40.
W konsekwencji należy uznać, że oświadczenie Wykonawcy I. Sp. z o.o. o
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej nie było prawdziwe. Nie wykluczone więc,że do grupy kapitałowej, do której należy I. Sp. z o.o. należą również inne podmioty. Na
chwilę obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu. Jednakże nie można tego
przesądzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji. W
przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że doszło do złożenia oferty także
przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie nieprawdziwej informacji mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". Dla
wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne wykazanie, że nieprawdziwe
informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że
ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której należy I. Sp. z o.o. Dla
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest wykazanie, że
informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w konkretnym stanie
faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
41.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
42
Z uwagi na fakt, że I. Sp. z o. o. był wzywany do uzupełnienia w trybie art 26 ust. 3
PZP listy podmiotów z grupy kapitałowej, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu. W
ocenie Odwołującego przedłożenie nieprawdziwej listy podmiotów powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez T. SP. z o.o.
43.
W odniesieniu do kwestii niezasadnego utajnienia wykazu osób przez Wykonawcę T.
Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia tego dokumentu przez Zamawiającego należy
ponowić argumentację przedstawioną powyżej w stosunku do Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o.
oraz I..
44.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku usług serwisowych Mainframe
Odwołujący stwierdza, że Wykonawca T. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez
Zamawiającego kadrą i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca T. Sp. z
o.o. chcąc uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
utajnił wykaz osób, którymi dysponuje. Jedynym celem utajnienia tego wykazu była chęć
uniemożliwienia konkurencji dokonania weryfikacji wykazu osób, pod kątem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
45.
Uzasadnienie utajnienia wykazu osób przez T. Sp. z o.o. choć jest dość obszerne to
nie zawiera żadnych konkretnych argumentów za utajnieniem informacji. Przeciwnie
uzasadnienie zawiera przede wszystkim przywołanie przepisów oraz orzeczeń KIO i - w
mniejszym zakresie - sformułowania o charakterze ogólnikowym. Uzasadnienie mogłoby
posłużyć w każdym innym postępowaniu o zamówienie. Uzasadnienie nie zawiera, żadnych
dowodów, którymi można by wykazać wartość gospodarczą wykazu osób lub którymi można
by wykazać, że Wykonawca rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie
ujawnienia wiadomości szerszemu gronu osób. Podkreślić należy, że zasadą postępowania
o zamówienie publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z
tym, że będzie zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od
zasady jawności nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też do kwestii
utajnienia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową
ostrożnością. 2 całą pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę.
46.
Wykonawca T. nie podołał ciężarowi dowodzenia i nie dowiódł, że treść wykazu jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W odtajnionych wyjaśnieniach (pismo z 7 października
2016 r.) trudno znaleźć jakikolwiek przekonywujący argument za potraktowaniem wykazu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja Wykonawcy ogranicza się w zasadzie do
twierdzenia, że w wykazie zawarto szczegółowe informacje na temat kwalifikacji osób, formę
współpracy oraz wykaz ma „unikatowy” charakter i podjęto czynności by pozostał poufny.
Jednakże w żaden sposób nie wyjaśniono na czym polega; z czego wynika wartość
gospodarcza wykazu, jaka jest wartość tego wykazu (w zasadzie nawet nie wskazano, że
wykaz ma jakąś wartość gospodarczą). W wyjaśnieniach wspomniano, że utajnienie ma na
celu ochronę pracowników T. Sp. z o. o. Nie wiadomo jednak o jaką ochronę i przed czym
chodzi. Poza tym zespół wskazany w wykazie nie składa się z pracowników T., gdyż
Wykonawca nie dysponuje pracownikami o wymaganych kwalifikacjach.
47.
W tym miejscu należy ponowić przywołany powyżej argument, że w tym przypadku
chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego przetargu. Jeżeli w
ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w przypadku zespołu
nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z pewnością wygasa z
chwilą złożenia oferty. Należy też ponowić argument, że osoby nie mogą być traktowane jako
zasób trwale przypisany do przedsiębiorstwa Wykonawcy, nie tylko dlatego, że ich
współpraca z tym wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają
możliwość zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to,
czy konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Właściwym zabezpieczeniem współpracy
z danymi osobami mogą być odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy,
które przewidywałyby np. atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji. Wykonawca nie
wykazał jednak aby tego typu środkami chronił zasób.
48.
Kluczową jednak wydaje się kwestia, iż ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca T. Sp.
z o.o. temu ciężarowi nie podołał, gdyż nie przedstawił przekonującej argumentacji ani
dowodów. W takim przypadku Zamawiający powinien był odtajnić wykaz osób.
49.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Poznanie tożsamości zgłoszonych w wykazie osób umożliwi
weryfikację ich doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie wpłynąć na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie nieskutecznego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
50.
Zarzut ma charakter ewentualny z uwagi na utajnienie treści oferty. Uznanie, że
wykonawca T. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o udostępnione
zasoby podmiotów trzecich było niedopuszczone gdyż udostępnienie to - z uwagi na
nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter pozorny. Wykonawca T. nie wskazał, iż
powierzy realizację zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należałoby uznać, że
zespół osób, który wskazał w swojej ofercie stanowi jego zasób. Nie jest to jednak prawdą,
gdyż Wykonawca nie dysponuje takim zespołem. Wobec utajnienia treści oferty można
przypuszczać, że Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b PZP. Jednakże, w przypadku tego typu usług jak objęte przedmiotowym
zamówieniem skorzystanie z zasobów innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego podmiotu
w realizacji zamówienia. Brak uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamienienia świadczy o pozorności udostępnienia, tymczasem przepis art. 26 ust. 2 b PZP
wymaga, aby wykonawca udowodnił Zamawiającemu, iż danym zasobem będzie
dysponować. Z uwagi na brak dostępu do treści oferty Odwołujący poczynił także założenie,że treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobu nie jest wystarczająca,
aby uznać, że doszło do rzeczywistego udostępnienia zasobu.
Zarzut rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień T. Sp. z o.o.
51.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny." Cena oferty T. Sp. z o.o stanowi 53,82 % wartości
szacunkowej zamówienia oraz 35,14 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o, I. Sp. z o.o. i T.). Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
52.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez T. Sp. z ó.o. może być
wynikiem braku doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
53.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
54.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia T. Sp. z o.o.
55.
W ofercie Wykonawca przedłożył oświadczenie o braku przynależności wykonawcy
do grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest nieprawdziwe. W tym miejscu należy przywołać
definicję grupy kapitałowej. Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Stanowi o tym art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów: „grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Z kolei zgodnie art. 4 pkt 4 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez przejęcie kontroli - rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
W dalszej części przepis wskazuje przykładowe formy sprawowania kontroli. Należy także
zwrócić uwagę na definicję przedsiębiorcy zawartą w pkt 1 art. 4. Zgodnie z tą definicją
przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna i to nie koniecznie prowadząca działalność
gospodarczą.
56.
Pani K.B. jest jedynym członkiem zarządu oraz posiada 70% udziałów w T..
Jednocześnie Pani B. jest przedsiębiorcą. Oznacza to więc, że Pani B. sprawuje nad T.
kontrolę i stanowią grupę kapitałową. Co więcej Pani B. posiada 100% udziałów w spółce I.
Nr KRS 0000339807, zatem również ten podmiot należy do grupy kapitałowej.
57.
Ponadto wspólnikiem T. jest G.N. LLC. Podmiot ten zgodnie z umową spółki ma
prawo decydować o rozporządzeniu prawem lub zaciągnięciu zobowiązania do świadczenia
o wartości przewyższającej 5.000,00 (pięć tysięcy) złotych Tego rodzaju uprawnienie stanowi
kontrolę nad spółką, a zatem w skład grupy kapitałowej wchodzi także G.N. LLC.
58.
W konsekwencji należy uznać, że oświadczenie Wykonawcy T. Sp. z o.o. o. braku
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej nie było prawdziwe. Nie wykluczone więc,że do grupy kapitałowej, do której należy T. Sp. z o.o., I. i Pani B. należą również inne
podmioty. Na chwilę obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu.
Jednakże nie można tego przesądzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwej informacji. W przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że
doszło do złożenia oferty także przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej,
co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie
nieprawdziwej informacji mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 P2P przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy
„złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania". Dla wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne
wykazanie, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem
konieczne wykazanie, że ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której
należy T. Sp. z o.o. Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest
wykazanie, że informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w
konkretnym stanie faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
59.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące między mmi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
60.
Jako zarzut ewentualny Odwołujący podnosi naruszenie art. 26 ust 3 PZP. tj.
zaniechanie wezwania T. do uzupełnienia listy podmiotów z grupy kapitałowej. W ocenie
Odwołującego
przedłożenie
nieprawdziwej
listy
podmiotów
powinno
skutkować
wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Niemniej jednak w
przypadku nie podzielenia przez Izbę tej oceny, należałoby wezwać Wykonawcę do
przedłożenia prawdziwej listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Brak wykazania umocowania do złożenia oferty
61.
W ofercie T. Sp. z o.o. nie znalazł się dokument i nie został on uzupełniony, z którego
wynikałoby prawo do podpisania oferty przez Panią K.B., co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1, 2 i 8 PZP.
podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania
ti. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płatnościach podatków
62.
Wraz z ofertą T. Sp. z o.o. złożono zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z dnia 21
września 2016 r. o niezaieganiu w podatkach. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że
zaświadczenie wystawiono na podatnika T. Sp. z o.o. Tymczasem w tym dniu w Krajowym
Rejestrze Sądowym T. Sp. z o.o. nie był jeszcze ujawniony. Z uwagi na brak wpisania T. Sp. z
o.o do Krajowego Rejestru Sądowego Urząd Skarbowy nie mógł wydać zaświadczenia na
rzecz T. Sp. z o.o. Sytuacja ta budzi co najmniej wątpliwości co do autentyczności
zaświadczenia. Z tego względu Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę jako
podającego nieprawdziwe informacje, a jednoczenie z uwagi na niewykazanie braku podstaw
do wykluczenia. Ewentualnie Zamawiający powinien był wyjaśnić okoliczności wydania
zaświadczenia pomimo, że podmiot nie był wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww.
nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp
dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą
spraw o cenę rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość
orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia faktycznego domniemania
jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe
lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w
wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07:
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria
określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od
realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa
wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej
ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii
Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.”
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco
niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość
przedmiotu zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red.
Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,
ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do
wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnegoświadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej
owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.
Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy
poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu
zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym
należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za
ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej
względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem
zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie
nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników
pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę, że jego
cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło
będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych
z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy
związanych z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero w tym w przypadku, gdy cena ofertowa
odbiega od wartości zamówienia, aby udowodnić jej legalny charakter wykonawcy
pozostawało będzie właściwie nic innego, jak wykazać dostępne mu indywidualne czynniki,
które pozwoliły mu skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i
finansowania zamówienia z innych źródeł (np. czynniki wymienione przykładowo w art. 90
ust. 1 pkt 1 i 2 lub po prostu rzetelną, wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych
kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną oferowaną).
Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których zgodnie z
art. 90 ust. 1 musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem charakteru ceny
oferowanej.
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje
dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja
wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał
zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc.,
dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a
zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź
odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych,
dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie
może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje
te powinien uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności
przyjęcia bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi
na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły
skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym
przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej
na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko
w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego
wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w
postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku
z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady
odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w
trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej
czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt
KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 30 lipca 2014 r.
(sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy,
a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że
oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i „jakości” wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę
i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych
danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie
wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie
określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia i oferty. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej
kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie
niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może
być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych
w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności
przez zamawiającego.
Powyższe jest skorelowane z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
ustanawianym przez dyspozycję art. 190 ust 1a Pzp – w przypadku, gdy cena danej oferty i
dane podawane w wyjaśnieniach jej dotyczących są kwestionowane, to nie odwołujący, ale
atakowany wykonawca (lub zamawiający) będzie zmuszony wykazać przed Izbą, że cena
rażąco niska nie jest oraz udowodnić okoliczności, na które się powołuje, a które są
kwestionowane. Przy czym w postępowaniu odwoławczym będzie to konieczne przy pomocy
dowodów możliwych do przełożenia na materiał procesowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że w przypadku wystąpienia ustawowych
wyznaczników podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (zaniżenia ceny oferty względem
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej ofert złożonych w postępowaniu), ciężar
wykazywania okoliczności, że dana cena ofertowa rażąco niska nie jest, został ściśle i jasno
określony.
Odwołanie KIO 2115/16
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o. w związku z rażąco niską ceną
ofertową.
Zarzut uznano za zasadny.
Odnosząc powyższe rozważania ogólne do rozpatrywanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż wyjaśnienia ceny ofertowej B. i S.B. Sp. z o.o. nie wypełniają
powyższych postulatów – w żadnym razie nie mogą zostać uznane za obalające
domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Po pierwsze w tym przypadku zaznaczyć należy, iż domniemanie takie ewidentnie
wystąpiło. Wskazywane w treści odwołań znaczne różnice pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia i cenami wszystkich ofert a ceną oferty wybranej przesądzają o powyższym.
W takiej sytuacji Wykonawca składając swoje wyjaśnienia powinien dołożyć
szczególnej staranności dla wykazania Zamawiającemu, iż oferowana przezeń cena rażąco
niską nie jest.
Prawidłowość i zupełność dokonywanych tzw. metodą analityczną kalkulacji i
wyjaśnień ceny wykonania zamówienia, zasadza się przeważnie na prawidłowym określeniu
oraz podaniu przynajmniej większości czynności i nakładów składających się na dany
przedmiot zamówieniu i niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, a następnie podaniu
i wykazaniu możliwości wyceny tych elementów dostępnej danemu wykonawcy. Wyjaśnienia
tego typu winny więc w większości przypadków składać się z dwóch możliwie kompletnych i
wzajemnie adekwatnych komponentów: rzeczowego i rachunkowego/kosztowego.
Przy czym na marginesie należy zaznaczyć, iż powyższe uogólnienie, co do
postulowanego kształtu wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie wyczerpują całego bogactwa
stanów faktycznych oraz sposobów, przy pomocy których również wykazać można realność
ceny ofertowej. Dla przykładu, w przypadku niektórych przedmiotów zamówienia i w
odniesieniu do niektórych typów wykonawców, bardziej wiarygodnym i miarodajnym
sposobem wykazania prawidłowości kalkulacji cenowej może być przedstawienie kalkulacji
kosztów opartej o rachunek kosztów zmiennych i stałych przedsiębiorstwa.
Zastany w tym przypadku przedmiot zamówienia i jego wycena w znacznym stopniu
sprowadza się do wyceny ryzyk związanych z możliwością wystąpienia awarii, które w
ramach zamówionego serwisu wykonawca winien będzie usunąć (ich częstotliwością,
zakresem rzeczowym… etc.). Ryzyka te rozciągają się od opcji zerowej, tzn. zupełnej
bezawaryjności sprzętu w okresie świadczenia usług, po ewentualność zepsucia się
wszystkiego i dokonania praktycznie wymiany całości serwisowanego sprzętu lub bardzo
znacznej ilości jego komponentów. Tym samym w ramach zidentyfikowanych i przyjętych
przez wykonawcę założeń, co do rzeczowego zakresu świadczenia, które spodziewa się
wykonać, winien przedstawiony zostać opis rzeczowy wycenianych czynności/elementów
oferty oraz dokonana ich wycena z przedstawieniem poziomu kosztów dostępnych
wykonawcy.
W wyjaśnieniach z dnia 14 października 2016 r. wykonawca BSB zdawał się
powyższe uwzględniać i brać pod uwagę. Jednakże czynił to na zbyt wielkim poziomie
ogólności. Wskazywał więc lakonicznie i ogólnikowo, iż w ramach wyceny usług brał pod
uwagę koszty osobowe, koszt zakupu sprzętu oraz zakres spodziewanych awarii
(przyjmowany na podstawie dotychczasowych doświadczeń i dostępnych mu statystyk).
Jednakże w odniesieniu do wyceny części A, w wyjaśnieniach BSB szczegółowej i
kompletnej kalkulacji zaoferowanej ceny w odniesieniu do wycenianych elementów
oferowanego i spodziewanego świadczenia zabrakło. Całość wyjaśnień w tym zakresie
zamknęła się w kilku zdaniach, według których kalkulacja i wycena oferty sprowadzała się do
oparcia się na ofercie generalnego podwykonawcy oraz wycenienia dwukrotnej wymiany
drobnego komponentu serwera, który będzie mógł ewentualnie ulec uszkodzeniu i podlegał
będzie wymianie. Koszt powyższego wykazano na poziomie ok. 11 000 zł. (koszt robocizny
plus koszt zakupu podzespołów ustalony na podstawie przykładowej oferty załączonej do
wyjaśnień). Odnośnie całej reszty ceny ofertowej wynoszącej ponad 600 000 zł (odpowiednio
400 000 zł w załączonej ofercie podwykonawcy) podano tylko, że pokrywa wszystkie
ewentualne zakupy elementów i części zamiennych, koszty osobowe, a także zawiera
marżę.
Tego typu wyjaśnienia sprowadzają się więc właściwie do podania, iż wykonawca
wycenia jedną konkretną czynność, którą spodziewa się wykonać w ramach realizacji
zamówienia na poziomie 11 000 zł, a cała pozostała kwota ceny obejmuje jedną rzeczową
pozycję, którą w tym przypadku określić można ewentualnie jako „inne”.
Według wyjaśnień BSB cała pozostała, nierozpisana/niewyjaśniona kosztowo i
rzeczowo cena ofertowa służyć miała kompensacji ryzyk związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, tj. pokryciu kosztów bliżej nieokreślonych i niewycenionych awarii
serwisowanego sprzętu, które mogą w trakcie realizacji umowy wystąpić. Nie podano przy
tym żadnych bliższych danych na temat elementów zamówienia, które ewentualnie mogą
zostać wykonane oraz w jaki sposób je wyceniono. Zamawiający nie otrzymał więc żadnych
informacji, które pozwoliłyby mu zweryfikować i ocenić wiarygodność poziomu cen
poszczególnych elementów zamówienia wycenianych przez Wykonawcę i tym samym
realność przyjętej przez BSB wyceny. Ujmując rzecz najprościej: w świetle przedstawionych
wyjaśnień właściwie nie wiadomo, do czego większość ceny ofertowej się odnosi i jaka jest
struktura cen przypisanych w formularzu ofertowym do serwisu poszczególnych serwerów..
Powyższe obrazowane jest najlepiej faktem, iż wykonawca BSB w pierwotnie
składanych wyjaśnieniach w ogóle nie wskazał i nie wycenił wymiany już zepsutych
podzespołów, które wskazano w SIWZ. Dopiero w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
postawione w tym zakresie, pismem z dnia 28 października br. Wykonawca wyjaśnił, że
wycenił te elementy w kwocie 400 000 zł. (której w pierwotnych wyjaśnieniach nie rozpisano)
oraz wykazał koszty ich zakupu.
Przy czym zaznaczyć należy, iż Izba nie podziela założeń czynionych przez
Odwołującego, iż w powinnym poziomie kosztów realizacji zamówienia uwzględnić należy
koszty zakupu 100% zapasu części zamiennych oraz wsparcie autoryzowanego serwisu I..
Za błędne i niedopuszczalne w kontekście oceny charakteru ceny ofertowej, Izba uznaje
jednak również stanowisko skrajnie przeciwne, które sprowadza się do założenia, że w
trakcie realizacji zamówienia prawie nic się nie zepsuje. Właściwe w tym przypadku byłoby
wyznaczenie i wykazanie „złotego środka”, tj. najbardziej prawdopodobnego rzeczowego
zakresu usług, które będą wykonywane i przedstawienie jego wiarygodnej wyceny. Niestety
kształt wyjaśnień BSB w przedmiocie ceny ofertowej przedłożonych Zamawiającemu,
uniemożliwiał ocenę i stwierdzenie powyższego. Wskazywany wyżej brak bliższych
informacji na temat założeń rzeczowych i kosztowych Wykonawcy w zakresie ponad 90%
ceny ofertowej, wykluczał możliwość zweryfikowania ich wiarygodności i potwierdzenia
prawidłowości wyceny.
W świetle powyższego uznano, iż Wykonawca w trakcie postępowania
wyjaśniającego nie wykazał Zamawiającemu, w myśl art. 90 ust. 2 ustawy, że oferowana
przezeń cena jest realna i pokrywa całość kosztów wykonania zamówienia oraz nakazano
odrzucenie jego oferty.
Izba pominęła wszystkie dowody składane przez strony zmierzające do wykazywania
cen rynkowych części zamiennych uznając, iż nie mają znaczenia dla sprawy – są
bezprzedmiotowe ponieważ wykraczają poza dokonaną w tym postępowaniu ocenę
wyjaśnień BSB, która posłużyła do nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z
brakiem wykazania w ramach tych wyjaśnień, iż cena jego oferty rażąco niska nie jest.
Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień BSB Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Zarzut oddalono.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
W wyjaśnieniach BSB dotyczących ceny rażąco niskiej, których ujawnienia in corpore
domaga się Odwołujący, znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ww. przepisów, a Wykonawca zastrzegł i wykazał powyższą okoliczność w
swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii w tym zakresie przyjętej przez Wykonawcę, i jako takie
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Wykonawca BSB wskazał w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze - zawierają dane na temat podstaw wyliczenia wartości
oferowanych usług i źródeł dostaw oraz know-how Wykonawcy. Wskazania tego typu
pozwalają na materialną ocenę ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
charakteru informacji i ich znaczenia oraz możliwa jest w tym przypadku ocena
wiarygodności tych wskazań.
Natomiast w zakresie przesłanki formalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, należy stwierdzić, że
okoliczności te zostały wykazane przy ofercie, do czego pismo BSB z 14 października br.
odsyła.
Odwołanie KIO 2116/16
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez B. i S.B. Sp. z o.o,
Zarzuty są częściowo zasadne.
Przepisy znajdujące zastosowanie w sprawie przytoczono wyżej, w uzasadnieniu
wyroku dotyczącym odwołania KIO 2115/16.
Zastrzeżenie danych i informacji umożliwiających identyfikację osób, z którymi
Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza wykonywać zamówienie czy
wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie możliwe, co znajduje
potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku BSB Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie
wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie znaczenia organizacyjnego i
gospodarczego informacji o posiadanych zasobach osobowych. Wskazano również na
możliwość „podkupienia” wysoko wykwalifikowanych współpracowników przez konkurencję.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wykazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Jednakże w odniesieniu do osoby wskazanej w poz. 1 „Wykazu osób – cześć A
zamówienia” nie sposób mówić, o zachowaniu niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji o współpracy z tą osobą.
Dla przypomnienia należy wskazać, iż informacją materialnie wartą w tym przypadku
ochrony jest fakt współpracy z daną osobą i dane umożliwiające jej identyfikację, w wyniku
czego możliwa byłaby próba nakłonienia członków personelu wykonawcy do przerwania
współpracy. BSB nie wskazywała w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedstawionym wraz z ofertą, żadnych innych organizacyjnych względów o znaczeniu
gospodarczym, w szczególności nie podnoszono żadnych okoliczności związanych z
„metodologią przygotowywania oferty”. Tymczasem informacje o współpracy Wykonawcy z
osobą wskazaną w poz. 1 ww. wykazu w zakresie przedmiotowego zamówienia są
powszechne dostępne, a nawet eksponowane przez BSB. Również dane tej osoby są jawne
i podawane przez BSB. Natomiast na czym miałaby polegać tajemnica przedsiębiorstwa
związana z zamieszczeniem ww. osoby w wykazie oraz czemu jej ochrona miałaby w tym
przypadku służyć, tego BSB Sp. z o.o. nie wykazała Zamawiającemu.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu odtajnienie oferty BSB we
wskazanym w sentencji wyroku zakresie.
Oddalono
zarzuty
w
odniesieniu
do
pozostałych
osób
wskazanych
w
„Wykazie osób – część A zamówienia” uznając, iż informacje z nimi związane wypełniają
ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują na ochronę.
Ponadto Izba wskazuje, iż zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było
dociekanie czy BSB Sp. z o.o. jest podmiotem publicznym, o którym mowa w art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r. poz.
2058 ze zm.), a to ze względu na przedmiotowe wyłączenie zawarte w jej przepisach –
zgodnie z art. 5 ust. 2 zd. 1 ww. ustawy, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu
ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. BSB jest
przedsiębiorcą, a charakter zastrzeganych przez nią informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa został potwierdzony przez Izbę.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez
B. i S.B. Sp. z o.o.
Odwołanie w zakresie rażąco niskiej ceny BSB uwzględniono, a w zakresie utajnienia
wyjaśnień oddalono – z uzasadnieniem tożsamym, jak w przypadku analogicznych zarzutów
odwołania 2115/16.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej BSB
Sp. z o.o.
Odwołujący wycofał odwołanie w tym zakresie.
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o.
Zarzuty są niezasadne.
Zastrzeżenie danych i informacji umożliwiających identyfikację osób, z którymi
Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza wykonywać zamówienie czy
wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie możliwe, co znajduje
potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku I. Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie, iż wykaz ten zawiera dane i opis
posiadanych kwalifikacji oraz doświadczenia osób dedykowanych do roli zespołu
serwisowego, a współpraca wykazywanych osób z Wykonawcą została objęta klauzulą
poufności.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczące nieskutecznego udostępnienia I. Sp. z o.o. potencjału przez
podmiot trzeci
Zarzut jest niezasadny z uwagi na swoją bezprzedmiotowość – I. nie powołuje się w
swojej ofercie na zasoby podmiotu trzeciego.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez I.
Sp. z o.o.
Zarzuty uznano za niezasadne.
Pismem z dnia 14 października 2016 r. I. wiarygodnie wyjaśniła kalkulację własnej
ceny ofertowej, przedstawiając zarówno swoje założenia cenowe i możliwości kosztowe w
odniesieniu do poszczególnych komponentów zamawianych usług, jak też wykazała te
okoliczności. W szczególności wykazano i omówiono koszty zakupu sprzętu przewidzianego
do wymiany.
W ocenie Izby zarówno przyjęty w wyjaśnieniach zakres napraw, jak i ich wycena nie
budzą wątpliwości, co do ich realności i poprawności, a okoliczności tych nie zmienia ocena
dowodów przedkładanych przez Odwołującego, in corpore uwzględnionych i ocenionych
przez Izbę. Uznano przy tym, iż Odwołujący zawyża szacunki kosztów wykonania
zamówienia przez zawyżanie kosztów części zamiennych dostępnych na rynku oraz przez
przyjmowanie nieprawidłowych założeń, co do zakresu spodziewanych napraw oraz
związanych z tym, niezbędnych nakładów rzeczowych i osobowych.
Wykonawca I. wskazał w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze - zawierają dane na temat podstaw wyliczenia wartości
oferowanych usług i źródeł dostaw oraz know-how Wykonawcy. Wskazania tego typu
pozwalają na materialną ocenę ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
charakteru informacji i ich znaczenia oraz możliwa jest w tym przypadku ocena
wiarygodności tych wskazań.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej I. Sp. z
o.o.
Zarzuty oddalono.
Odwołujący nie udowodnił, że p. M.S., członek zarządu wskazanych w wykazie
podmiotów należących do grupy kapitałowej złożonym przez I., kontroluje spółkę N. (w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a tym samym, że
spółka ta winna zostać uznana za należącą do grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: I
Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz S. Sp. z o.o.. W szczególności dowodem tego typu okoliczności
nie jest sam fakt posiadania 50% udziałów w spółce.
W skład grupy kapitałowej nie wchodzą również osoby fizyczne – członkowie
zarządów spółek.
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez T. Sp. z o.o.
Zarzuty są niezasadne.
Zastrzeżenie na etapie składania ofert, danych i informacji umożliwiających
identyfikację osób, z którymi Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza
wykonywać zamówienie czy wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie
możliwe, co znajduje potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku T. Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie, iż wykaz ten zawiera imiona i
nazwiska oraz opis kwalifikacji osób dedykowanych do obsadzenia poszczególnych
stanowisk, a informacje te mają charakter poufny, co zmierza do ochrony zasobu osobowego
Wykonawcy.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczące nieskutecznego udostępnienia potencjału T. Sp. z o.o. przez
podmiot trzeci.
Zarzut jest niezasadny z uwagi na swoją bezprzedmiotowość – T. nie powołuje się w
swojej ofercie na zasoby podmiotu trzeciego.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez T.
Sp. z o.o.
Zarzuty uznano za niezasadne.
Pismem z dnia 14 października 2016 r. T. wyjaśniła kalkulację własnej ceny ofertowej.
Ponadto samo porównanie cen ofertowych składanych w postępowaniu (w szczególności
fakt, iż tańszą cenę I. nie uznano za rażąco niską, a cenę BSB uznano za takową jedynie w
związku z kształtem wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu) nie uprawnia do
zakwestionowania ceny T..
Wykonawca w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. wykazał również z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze.
Wykonawca wskazał także jakie środki zmierzające do ochrony poufności informacji
podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej T. Sp. z
o.o.
Zarzut oddalono.
Należy przyznać rację Odwołującemu, iż w dacie składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu w zestawieniu podmiotów tworzących grupę kapitałową wraz z T. winna
znaleźć się również I. Sp. z o.o.
Jednakże pominięcie tej informacji w ofercie Wykonawcy nie ma w tym przypadkużadnego wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z
którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Brak wykazania umocowania do złożenia oferty T. Sp. z o.o.
Zarzut jest zasadny.
Do oferty T. nie załączono uchwały zgromadzenia wspólników w przedmiocie zmian w
składzie zarządu Spółki.
Jednakże w związku z faktem, że dokumenty potwierdzające umocowanie osoby
podpisującej ofertę T. znajdują się już w posiadaniu Zamawiającego, za zbędne i
bezprzedmiotowe uznano nakazywanie wyrokiem dokonania formalnego wezwania do ich
uzupełnienia.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji w przedmiocie niezalegania w płatnościach
podatków przez T. Sp. z o.o.
Zarzut jest niezasadny.
Prawidłowość i autentyczność zaświadczenia z Urzędu Skarbowego załączonego do
oferty T. nie budzi żadnych wątpliwości Izby.
Odnośnie zarzutów niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez ww.
wykonawców w zakresie dysponowania wymaganymi osobami, Izba stwierdziła, iż żadnych
zarzutów nadających się do rozpoznania w treści odwołania nie sformułowano. Zarzutem
tego typu nie jest samo podanie naruszonego przepisu oraz wskazanie, iż wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale konieczne jest powołanie
konkretnych okoliczności faktycznych, na których zarzut się zasadza. Takich okoliczności w
odwołaniu nie podano.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2115/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.
Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2116/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis
pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.
Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odtajnienie imienia i nazwiska podanego w pozycji 1 tabeli Wykazu osób – część A
zamówienia złożonego przez B. i S.B. Sp. z o.o. w B.; oddala odwołanie w
pozostałym zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
tytułem wpisów od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w W..
Sygn. akt: KIO 2115/16, KIO 2116/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Serwis pogwarancyjny elementów
i podzespołów środowiska Mainframe – z podziałem zamówienia na części.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30 lipca 2016 r. w Dz. Urz. UE Nr
2016/S 146-264852 oraz zamieszczono w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie
internetowej w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 28 października 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
Sygn. akt: KIO 2115/16
W dniu 7 listopada 2016 r. I. Sp. z o.o. w W.
wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
−
art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art 7 ust 1 Pzp i art. 96 ust 3 zdanie drugie
Pzp, przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych części wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez B. i S.B.
Sp. z o.o. (dalej BSB), które to nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
−
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w związku z art 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty BSB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2. Dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3. Odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o. w zakresie, który nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa,
4. Odrzucenia oferty złożonej przez BSB Sp. z o.o.
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o., które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w wyniku badania i oceny
ofert uplasowała się na drugim miejscu, za BSB Sp. z o.o.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przekazał w dn. 28.10.2016 r.
Tego samego dnia Zamawiający podjął decyzję o ujawnieniu niektórych dokumentów z oferty
i późniejszych wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o., jednakże dotyczących wyłącznie
złożonego wraz z ofertą wykazu osób.
Odwołujący w dniu 31.10.2016 r. zawnioskował o wgląd do wszystkich odtajnionych
dokumentów, co Zamawiający udostępnił 02.11.2016 r.( jednakże w niewielkim zakresie,
uniemożliwiającym weryfikację prawidłowości wyjaśnień. Zamawiający umożliwił wgląd do
załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny umowy z C. (bez załączników), zawartej w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (a więc jawnej z mocy
samej ustawy Pzp), wezwania kierowane do BSB Sp. z o.o. odpowiednio z dnia 11.10.2016 r.
i 26.10.2016 r., a także pismo przewodnie dotyczące uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżonej w złożonej przez BSB Sp. z o.o. ofercie, odnoszącej się do
utajnionego wykazu osób.
W dniu 04.11.2016 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
wszystkich złożonych przez BSB Sp. z o.o. uzasadnień do zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 04.11.2016 r. sygn. 993200/271/IN-
617/2016 przesłał skany:
1) oświadczenia dotyczącego zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, które było
dołączone do oferty i odnosiło się do wyłącznie do zastrzeżonego wykazu osób;
2) pisma BSB Sp. z o.o. z 14.10.2016 r. i 28.10.2016 r. zawierające jedynie pierwszy i
ostatni akapit pisma, z którego wynika, iż podstawą utajnienia jest dołączenie ofert
wskazujących na źródło dostawy konkretnych elementów, a także informacje
dotyczące okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Niniejsze wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - prosimy nie udostępniać
innym uczestnikom Postępowania, gdyż zawierają informacje, stanowiące podstawę
wyliczenia wartości usług oferowanych w ramach przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień przedkłada oferty wskazujące na źródło
dostawy konkretnych elementów, a także przekazuje informacje dotyczące
okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Podejście do sposobu kalkulacji niewątpliwie stanowi know-how naszego
przedsiębiorstwa, o niebagatelnej wartości. Ujawnienie powyższych danych
pozwoliłoby innym podmiotom czerpać z doświadczenia naszej Spółki, co niewątpliwie
na chwilę obecną daje pewną przewagę na rynku usług informatycznych.
Wykonawca każdorazowo podejmuje działania zmierzające do zachowania tychże
informacji w poufności poprzez obowiązujące w Spółce procedury, które zostały już
przedstawione
na
etapie
składania
oferty w
uzasadnieniu
do
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zważyć jednak należy, iż zasada jawności postępowania jest zasadą podstawową dla
systemu zamówień publicznych. Jak podkreśla sam Urząd Zamówień Publicznych w opinii
umieszczonej na stronie internetowej wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą
podlegać bardzo wnikliwej kontroli, bowiem dopiero „rzeczywista jawność i przejrzystość
działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień
publicznych."
Oczywistym jest, że treść wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie posiada w całości waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Taką właściwość być
może posiadają pojedyncze elementy wyjaśnień, jak wysokość marży, wynagrodzenia
pracowników, rabaty u dostawców, jednak pozostałe elementy po przesłonięciu danych
wrażliwych powinny być udostępnione pozostałym wykonawcom, aby umożliwić zapoznanie i
weryfikację prawidłowości lub jej braku, skalkulowania ceny ofertowej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający naruszając przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 w
związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, zaniechał udostępnienia następujących
obszarów wyjaśnień:
1. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
ponieważ taki obowiązek wynika z ogólnie obowiązujących przepisów,
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - ponieważ fakt
udzielenie pomocy publicznej jest informacją o charakterze jawnym,
3. informacji oraz dowodów na to, że wykonawca uwzględnił w wyjaśnieniach
wszystkie koszty niezbędne do realizacji usługi - ponieważ zakres usługi wynika z
treści S1WZ, a obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kalkulowanej cenie
wszystkich elementów przyszłej umowy,
4. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dla wykonawcy -
większość z takich warunków ma charakter wiedzy powszechnie dostępnej,
zwłaszcza jeżeli wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenia
zdobyte w innych publicznych kontraktach,
5. kosztów powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z
art. 90 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o odtajnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
szczególności zakresie wskazanym powyżej, gdyż nie jest możliwe aby cały dokument
zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa
wykonawcy, które spełniałyby wszystkie przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia
zasady jawności postępowania.
Odwołujący nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazu osób, natomiast zwraca uwagę, iż uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jest lakoniczne i ogólnikowe, co powoduje konieczność odtajnienia złożonych
wyjaśnień. Spółka BS6 w uzasadnieniu zastrzeganej tajemnicy wykazała jako niejawne
wyłącznie oferty wskazujące źródło dostawy sprzętu (złożone jako dowód do wyjaśnień) i
informacje dotyczące okoliczności związanych z realizacją zamówienia, które to zawarte są
w opisie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o
odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo iż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia wynosiła 4.278.956,62 zł.Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w części A wynosiła 3 191 866,00 zł.
Wykonawca BSB Sp. z o.o. zaoferował realizację usługi za kwotę 607 964,40 zł brutto, co
oznacza, że oferta jest o ponad 85% niższa od budżetu Zamawiającego i ponad 80% niższa
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę 2 191 860,00 zł.
Cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu składa się z następujących elementów:
1. Koszt robocizny certyfikowanych inżynierów I., dostępnych 24 h/dobę przez 7 dni w
tygodniu (Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej dwoma inżynierami);
2. Koszt zakupu już zepsutego sprzętu;
3. Koszt zakupu sprzętu na stock;
4. Koszt zakupu serwera w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada 5
serwerów);
Powyższe kategorie kosztowe są obiektywne i mierzalne, ich poziom jest znany podmiotom
wyspecjalizowanym w świadczeniu tego typu usług. Elementy zamówienia stanowią wartości
konkretne, materialne, odnoszące się do dostaw sprzętu, a więc obiektywnie wyliczalne.
Należy też zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 10 projektu umowyświadczenie serwisu pogwarancyjnego będzie polegało na:
1. dostarczeniu wszelkich części zamiennych niezbędnych do wykonania napraw;
2. naprawie lub wymianie niesprawnych części urządzeń na części sprawne, przy czym
Dostarczona jak i uszkodzona część pozostają własnością Za mawiającego;
3. zapewnieniu całodobowego dostępu do Centrum Zgłoszeniowego Wykonawcy D24
godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku;
4. odbieraniu formularzy zgłoszeń awarii;
5. podejmowaniu w lokalizacji zamawiającego odpowiednich działań diagnostycznych
Dpo przyjęciu formularza zgłoszenia awarii;
6. dojeździe do lokalizacji zamawiającego w celu realizacji usług serwisowych.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sporządzone przez wykonawcę, powinny więc być
odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać wszystkie uwarunkowania
związane z realizacją zamówienia tj.: zaplecze techniczno - organizacyjne, koszt personelu
do obsługi serwisowej, koszt inżynierów, zakup serwera w pełnej konfiguracji w przypadku
awarii krytycznej.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z
uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz koniecznością wykazania
przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie
zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz
wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. KIO
2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne
dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny
bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające
złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami.
Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące
go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Odwołujący zwraca uwagę, że:
a) doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie stanowi okoliczności, które
wyróżniałyby BSB Sp. z o.o. na tle pozostałych wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że okoliczności te
uzasadniają zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak oferta BSB Sp. z o.o. Z
udostępnionych (części odtajnionej) wyjaśnień wynika, że BSB Sp. z o.o. powołuje się
na doświadczenie w realizacji umowy dla C., zawartej 13.08.2013 r., jednakże oprócz
umowy nie przedstawiono żadnych innych dowodów potwierdzających (chociaż są
one co do zasady jawne - np. SIWZ), że przedmiot zamówienia realizowany w
ramach umowy z C. jest tożsamy do obecnie zamawianego w przetargu. Nie
dołączono również elementów umowy które określają wprost zakres świadczenia a
jedynie zapisy formalne umowy. W szczególności brakuje załącznika nr 3 do umowy
(to jest Szczegółowy Wykaz Sprzętu komputerowego klasy I. Mainframe) oraz
Załącznika nr 2 do umowy (Szczegółowe warunki świadczenia usług). W
wyjaśnieniach nie znalazły się również informacje potwierdzające, że zamówienie
zostało zrealizowane należycie. Zamawiający działając w zgodnie z ustawą Pzp
winien zweryfikować, czy przedstawiony dowód uzasadnia zaoferowanie ceny na tak
niskim poziomie. Przyjęcie a priori części formalnej umowy za dowód, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny jest nierzetelne i zdecydowanie przedwczesne. W tego
typu usługach kluczowy jest faktyczny zakres usług i potwierdzenie, że wykonawca
należycie wywiązał się ze swoich zobowiązań. Odwołujący wnosi aby Zamawiający
zobowiązał wykonawcę BSB Sp. z o.o. do przedstawienia pełnej dokumentacji
związanej z realizacją umowy C.- ZZAK.3201.13.2013 zawartej 13.08.2013 r.
b) nie sposób twierdzić, że doświadczenie BSB Sp. z o.o. wyróżnia tego wykonawcę na
tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia
chociażby
w
stosunku
do
Odwołującego,
dysponującego
doświadczeniem w realizacji tego typu usług, a którego cena oferty została złożona
na poziomie 2 191 860,00 zł (czyli o ponad 72 % więcej niż cena oferty BSB Sp. z
o.o.). W wyjaśnieniach (części odtajnionej) BSB Sp. z o.o. powołuje się na
podwykonawcę Pana A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
COMTEC, który dzięki realizacji usług dla instytucji państwowych i prywatnych
posiada doświadczenie i wiedzę praktyczną. BSB Sp. z o.o wskazuje na
czterdziestoletnie doświadczenie swojego podwykonawcy, podczas gdy z CEIDG
wynika, iż Pan J. prowadzi działalność gospodarczą od 01.12.2001 r. Na marginesie
Odwołujący zwraca uwagę, iż przywołane w wyjaśnieniu doświadczenie w realizacji
zamówień dla instytucji państwowych również powinno zostać odtajnione.
Stanowczo jednak należy podkreślić, że żadne doświadczenie i wiedza praktyczna
nie uzasadniają możliwości realizacji zamówienia za tak zaniżoną cenę.
c) Jeżeli w swoich wyjaśnieniach BSB Sp. z o. powoływał się na „efektywne
gospodarowanie zasobami ludzkimi", to konieczne było wskazanie przez wykonawcę
wysokości ponoszonych kosztów pracy (w tym kosztów związanych z
wynagrodzeniem należnym za godziny pozostawanie w gotowości z uwagi na tryb
pracy 24/7) z uwzględnieniem konieczności pozyskania bardzo wykwalifikowanego
zespołu. Ponownie, nie jest wystarczające samo powołanie się na tę okoliczność, bez
wskazania wymiernego przełożenia organizacji pracy na cenę oferty, w
szczególności, brak jest podstaw do przyjęcia, że jest ona bardziej efektywna, niż w
przypadku pozostałych wykonawców.
d) Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.10.2016 r. o dodatkowe wyjaśnienia dopytywał,
czy w kalkulacjach zużycia części zamiennych wykonawca BSB Sp. z o.o. wziął pod
uwagę przyjęcie do serwisu urządzeń częściowo niesprawnych, które nie były objęte
serwisem i nie były naprawiane przez wiele miesięcy przed rozpoczęciemświadczenia usługi. Powyższe wskazuje, że w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca
BSB Sp. z o.o. w sposób niewystarczający wykazał koszty zakupu niezbędnych
części mające wpływ na tak znaczące zaniżenie ceny ofertowej, lub w ogóle ich nie
uwzględnił w kalkulacji. Przy serwisie urządzeń co do których sam Zamawiający
wskazuje, że mogą być niesprawne konieczne jest uwzględnienie kosztów
sprzętowych łącznie z ewentualnym zakupem nowego serwera w pełnej konfiguracji
w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada pięć takich serwerów). W
kalkulacji konieczne było również uwzględnienie naprawy już zdiagnozowanego
uszkodzenia w serwerze CP4, S/N 83-593EE - braku zasilania w Alternate Support
Element Console. Poza tym, oprócz wskazania ewentualnych rabatów czy zniżek od
dostawców części, konieczne jest wykazanie i udokumentowanie, w jakim stopniu
okoliczność ta przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i jakiej wielkości
są to oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia, gdyż Odwołujący
również zawarł umowy z dostawcami z wynegocjowanymi preferencyjnymi stawkami i
rabatami, a mimo wszystko nie zaoferował kwoty nierealistycznej, niewiarygodnej i
oderwanej od realiów rynkowych.
e) w niniejszym postępowaniu dla prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej niezbędne
było przewidzenie w złożonej ofercie ryzyk związanych z możliwością naliczenia
przez Zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia czasu naprawy.
Zamawiający w § 6 ust. 1 projektu umowy zastrzegł, że w przypadku opóźnienia
czasu naprawy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
20.000 zł za każdą godzinę opóźnienia. W przypadku opóźnienia wynoszącego dobę,
kara umowna wyniesie 480.000 zł. Biorąc pod uwagę wysokość ceny zaoferowanej
przez BSB Sp. z o.o. jedna doba opóźnienia spowoduje utratę jakiejkolwiek
opłacalności wykonania świadczenia.
Reasumując, oferta BSB Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona. Odwołujący zwraca uwagę,że Zamawiający mając świadomość nierealnej ceny w zadaniu A, na etapie oceny ofert
dwukrotnie zwracał się o jej wyjaśnienie.
[…]”
Sygn. akt: KIO 2116/16
W dniu 7 listopada 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W.,
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3, art. 22 ust.
1 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4-5,
art. 89 ust. 1, 2 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, ewentualnie: art. 26 ust. 2b i art. 26 ust. 3 Pzp,
poprzez:
1) Zaniechanie odtajnienia treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty
oznaczona jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
2) Zaniechanie odtajnienia treści ofert I. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty oznaczona
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
3) Zaniechanie odtajnienia treści ofert T. Sp. z o.o. pomimo, Ze część oferty oznaczona
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,
4) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień B. i S.B. Sp. z o.o. dotyczących rażąco
niskiej ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
5) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień I. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny,
pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
6) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień T. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej
ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,
7) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
8) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
9) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
10) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo podania
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
11) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej,
12) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej oraz zaświadczenia z Urzędu Skarbowego
o niezaleganiu w płatnościach podatków; ewentualnie zaniechanie wyjaśnienia
autentyczności zaświadczenia z Urzędu Skarbowego,
13) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera
rażąco niską cenę,
14) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco
niską cenę,
15) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco
niską cenę,
16) Zaniechanie odrzucenia oferty T. Sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania umocowania
do podpisania oferty przez Panią K.B.,
17) Zaniechanie wykluczenia T. Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie braku zaległości z
uiszczaniem podatków,
18) Ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
19) Ewentualnie zaniechanie wezwania T. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej
20) Ewentualnie uznanie, że wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że
udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter
pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,
21) Ewentualnie uznanie, że wykonawca T. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w
postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że
udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter
pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ, treści złożonych ofert i wyjaśnień;
2) uwzględnienie odwołania;
3) nakazanie Zamawiającemu
a) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
b) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) ujawnienie treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz wyjaśnień
złożonych przez tych Wykonawców oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
d) ponowienie badania i oceny ofert,
e) wykluczenie Wykonawców B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz
odrzucenie ich ofert,
f) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
1.
Na wstępie wskazać należy, że sformułowanie przez Odwołującego zarzutów i
wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną ilość dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak dostępu do treści
wykazów osób i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny uniemożliwia precyzyjne
sformułowanie zarzutów wobec tych dokumentów. Niemniej jednak Odwołujący jest
przekonany, że utajnienie tych dokumentów miało na celu jedynie utrudnienie konkurencji
weryfikacji ofert i tym samym utrudnienie wykazania, że wykonawcy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, jak również, że ceny ich ofert są rażąco niskie. Odtajnienie tych
dokumentów umożliwi szczegółowe wykazanie, braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez B. i S.B. Sp. z o.o. jak również*wykazanie, że cena oferty jest rażąco
niska.
2.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest na „Serwis pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska
Mainframe”. Niniejsze odwołanie dotyczy części A.
3.
Warunkiem udziału w postępowaniu w części A było, dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. w przypadku
składania oferty na część "A" zamówienia wykonawca miał wykazać, że dysponuje: minimum
dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie w realizacji usługi serwisu serwerów
Mainframe, przy czym każda z tych osób musi posiadać minimum dwuletnie doświadczenie
w świadczeniu usług serwisu urządzeń klasy Mainframe nabyte w okresie ostatnich pięciu lat
przed terminem składania ofert.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez B. i S.B. SP. z o.o,
4.
Rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski. Z uwagi na
wysokospecjalistyczny charakter na rynku istnieje bardzo mało firm, które posiadają
doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i niewielu specjalistów posiadających
odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Odwołujący należy do tych firm, które posiadają
szeroką wiedzę i doświadczenie w tej dziedzinie jak również dysponuje odpowiednią kadrą
specjalistów, a także szeroką i dokładną wiedzą rynkową w zakresie tego sektora usług.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku przedmiotowych usług Odwołujący stwierdza, że
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez Zamawiającego kadrą.
5.
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. chcąc uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz osób, którymi dysponuje. Jedynym celem
utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia konkurencji dokonania weryfikacji wykazu
osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
6.
Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego jest treść części oferty, str. 55-58 -
uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Uzasadnienie to było
pierwotnie również objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa i w dniu 28
października 2016 r. zostało przez Zamawiającego odtajnione. Treść uzasadnienia ma
charakter ogólnikowy, w większości obejmuje cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, i nie zawiera przekonywujących argumentów przemawiających za tym, aby
uznać wykaz za tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie odwołuje się do pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym zakresie mogłoby stanowić uzasadnienie utajnienia części
jakiejkolwiek oferty. Należy natomiast podnieść, że zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP „Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.” Nie można uznać za wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wyjaśnień o charakterze ogólnikowym.
7.
Jedynym wartym uwagi argumentem za objęciem wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa
jest stwierdzenie, że ujawnienie listy osób może rodzić ryzyko zainteresowania się nimi przez
przedsiębiorstwa konkurencyjne. Jednakże należy stwierdzić, że jest to argument chybiony.
Jak powyżej wskazano, rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski,
istnieje bardzo mało firm, które posiadają doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i
niewielu specjalistów posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca, który
ma doświadczenie w świadczeniu tego typu usług ma doskonałą wiedzę o specjalistach,
którzy spełniają warunku ustanowione przez Zamawiającego i z łatwością mógłby do nich
dotrzeć, gdyby miał taką potrzebę.
8.
Podkreślić należy, że Wykonawca B. i S.B. sp. z o.o. nie dysponuje własnym
zespołem osób ale zespół ten, przynajmniej w części, pochodzi od podmiotu trzeciego
udostępniającego swój potencjał, czego dowodzi załączone do oferty zobowiązanie. Zatem
w tym przypadku chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego
przetargu. Jeżeli w ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w
przypadku zespołu nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z
pewnością wygasa z chwilą złożenia oferty. Powiązanie Pana A.J. z Wykonawcą jest luźne,
w wyniku czego nie sposób traktować, tego związku jako wartości należącej do
przedsiębiorstwa Wykonawcy.
9.
Przyjmując, za wysoce prawdopodobne, że Pan A. J. został zamieszczony w wykazie
należy stwierdzić, źe sytuacja ta wskazuje na brak powzięcia przez Wykonawcę
dostatecznych środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.
Na marginesie jedynie należy wspomnieć, że dowodzi to tym samym, że Pan A. J. nie
wymagał utajnienia tej informacji.
10.
Ponadto należy zauważyć, że osoby nie mogą być traktowane jako zasób trwale
przypisany do przedsiębiorstwa B.S.B. Sp. z o.o., nie tylko dlatego, że ich współpraca z tym
wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają możliwość
zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to, czy
konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Osoby te mogą bowiem z własnej inicjatywy
zgłosić się do konkurencji, także odpowiadając na ewentualne ogłoszenia w sprawie
rekrutacji. Właściwym zabezpieczeniem współpracy z danymi osobami mogą być
odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy, które przewidywałyby np.
atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji. W swoich wyjaśnieniach wykonawca
wskazał, że zawiera takie umowy o zakazie konkurencji. Zawarcie takich umów jest
wystarczającym środkiem zapobiegającym zerwaniu współpracy, dlatego też należy uznać,że utajnienie tożsamości tych osób było już zbędne.
11.
Należy też zauważyć, że ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca B. i S.B. Sp. z
o.o. temu ciężarowi nie podołał. Złożył on bowiem ogólnikowe wyjaśnienia, nie załączającżadnych dowodów na ich potwierdzenie. W szczególności Wykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów na okoliczność, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, ani na okoliczność wartości gospodarczej tych informacji. Biorąc po uwagę, że
zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność, dla jej ograniczenia należy
wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Wyjaśnienia Wykonawcy B. i S.B. tych
wymagań nie spełniają.
12.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że jednym z ekspertów jest
Pan A. J.. Potwierdzenie tej informacji pozwoli Odwołującemu na przystąpienie do weryfikacji
doświadczenia tej osoby. Analogicznie w odniesieniu do drugiej osoby, poznanie jej
tożsamości umożliwi weryfikację doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie
wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie publiczne.
13.
Stanowisko Odwołującego jest potwierdzone licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2012-06-04, KIO 1016/12
stwierdzono: „Z kolei Konsorcjum E. stwierdziło, że (...) Podawanie konkurencji danych ww.
osób może w skrajnym przypadku doprowadzić do próby ich wrogiego przejęcia przez
konkurencyjnych wykonawców, tym bardziej, że rynek potencjalnych firm specjalizujących się
w wykonawstwie tego rodzaju obiektów, jak będący przedmiotem zamówienia jest
stosunkowo wąski. Utrata ww. osób oznaczałaby konkretną, wymierną stratę finansową dla
konsorcjantów lub firm, które z nimi współpracują". Wykonawca Rafako natomiast w
aspekcie tego zarzutu powołał się wyłącznie na dwa wyroki KIO, nie wskazując jakie
okoliczności faktyczne, uzasadniają odwoływanie się do tych konkretnych orzeczeń.
Rozpoznając te zarzuty Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców
okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów
było niezasadne i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegają uwzględnieniu. Izba
uznała bowiem, że tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj.
informacja o osobach z którymi prowadzi się negocjacje - tak jak podnosi się w orzecznictwie
KIO i sądowym -na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za informację
obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i
tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa koizystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Z
chwilą złożenia oferty – zdaniem Izby nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów,
którzy z chwila wyboru oferty wykonawca zostaną skierowani do realizacji zamówienia, jako
zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że wymienione
wyżej informację wynikając z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. gdyż mieszczą się one przede
wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w _celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w
konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności
w całości".
14.
Znamienny w tym zakresie może być np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2013-08-22, KIO 1929/13, również dotyczący utajnienia wykazu osób, godne zauważenia
jest, że w rozstrzyganym stanie faktycznym, podobnie jak w niniejszej sprawie, jako jeden z
argumentów przemawiających za utajnieniem wykazu podniesiono ryzyko podkupywania
kadry przez konkurencję:
[…]
15.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-08-08, KIO 1542/14:
[…]
16.
W uzupełnieniu należy dodać, że B. i S.B. Sp. z o.o. jest podmiotem publicznym
ustawowo obowiązanym do udostępniania informacji publicznej. W przypadku takiego
podmiotu wymogi odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
jeszcze ostrzejsze niż w odniesieniu do innych przedsiębiorców. Mamy tu bowiem do
czynienia z ograniczeniem nie tylko zasady jawności wynikającej z art. 7 PZP ale także
zasady jawności wynikającej z ustawy o dostępie do informacji publicznej.
W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień B. i S.B. SP. Z o.o.
17.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.” Cena oferty B. i S.B. Sp. z o.o stanowi 12,66% wartości
szacunkowej zamówienia oraz 11,33 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o
wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
18.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez B. i S.B. Sp. z o.o. może być
wynikiem małego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
19.
Do wyjaśnień załączono umowę z dnia 13 września 2013 r. zawartą z Centralnym
Ośrodkiem Informatyki. Zgodnie z umową miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy wynosi 55
350 zł, a więc jest zbliżone do wynagrodzenia oferowanego w niniejszym postępowaniu.
Należy jednak zauważyć, że zakres obu zamówień jest radykalnie różny, przez co nie można
przyjąć, że oferowana cena jest ceną rynkową. Zamówienie realizowane dla Centralnego
Ośrodka Informatyki obejmowało mniejszą ilość sprzętu, a ponadto sprzęt łatwiejszy w
serwisowaniu. Trzeba też wskazać, że powołanie się na umowę samego wykonawcy nie
stanowi odniesienia do sytuacji występującej na rynku.
20.
Ponadto należy zwrócić uwagą na fakt, że Zamawiający posiadając środowisko
Mainframe ma doskonałą znajomość cen rynkowych i wycenił przedmiot zamówienia na
kwotę 4 798 959,62 zł miesięcznie 799 826,60 zł, podczas gdy Wykonawca zaoferował cenę
miesięczną w wysokości 101 327,40 zł.
21.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
22.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia B. i S.B. SD. z o.o.
23.
Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. złożył oświadczenie - listę podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej. Z listy wynika, że do grupy należy wyłącznie Narodowy Bank
Polski. Jest to oświadczenie nieprawdziwe i oświadczenie to mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Do grupy kapitałowej należy bowiem o wiele więcej podmiotów. Na chwilę
obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu. Jednakże nie można tego
stwierdzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji. W
przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że doszło do złożenia oferty także
przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie nieprawdziwej informacji mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Dla
wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne wykazanie, że nieprawdziwe
informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że
ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której należą B. i S.B. Sp. o.o.
Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest wykazanie, że
informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w konkretnym stanie
faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
24.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
25.
Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Zatem grupa kapitałowa do której należy Wykonawca B. i S.B.
Sp. z o.o. to nie tylko Narodowy Bank Polski ale także inne podmioty, które są kontrolowane
przez Narodowy Bank Polski. Niewątpliwie więc dla podjęcia decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy, Zamawiający powinien posiadać pełną listę podmiotów należących do grupy
kapitałowej. Bez tej listy Zamawiający nie był w stanie stwierdzić, czy zachodzą przesłanki
wykluczenia określone w 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
26.
Jako zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 PZP Odwołujący stawia zaniechanie
wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej. W ocenie Odwołującego przedłożenie nieprawdziwej listy
podmiotów powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
PZP. Niemniej jednak w przypadku nie podzielenia przez Izbę tej oceny, należałoby wezwać
Wykonawcę do przedłożenia prawdziwej listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o.
27.
W odniesieniu do kwestii niezasadnego utajnienia wykazu osób przez Wykonawcę I.
Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia tego dokumentu przez Zamawiającego należy
ponowić argumentację przedstawioną powyżej w stosunku do Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o.
28.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku usług serwisowych Mainframe
Odwołujący stwierdza, że Wykonawca I. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez
Zamawiającego kadrą i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Co więcej Odwołujący
posiada wiedzę, iż po otwarciu ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej I. Sp. z
o.o. poszukiwał zespołu zdolnego do realizacji zamówienia. Wykonawca I. Sp. z o.o. chcąc
uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz
osób, którymi dysponuje. Jedynym celem utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia
konkurencji dokonania weryfikacji wykazu osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
29.
Uzasadnienie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o. składa się zaledwie z 4 zdań.
Uzasadnienie jest lakoniczne i zawiera ogólniki. Uzasadnienie mogłoby posłużyć w każdym
innym postępowaniu o zamówienie. Uzasadnienie nie zawiera, żadnych dowodów, którymi
można by wykazać wartość gospodarczą wykazu osób lub którymi można by wykazać, że
Wykonawca rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie ujawnienia
wiadomości szerszemu gronu. Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie
publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie
zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady
jawności nie może być interpretowany rozszerzająca Dlatego też do kwestii utajnienia treści
oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą
pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę.
30.
Wykonawca I. nie podołał ciężarowi dowodzenia i nie dowiódł, że treść wykazu jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W odtajnionych wyjaśnieniach (pismo z 7 października
2016 r.) trudno znaleźć jakikolwiek przekonywujący argument za potraktowaniem wykazu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
31.
W tym miejscu należy ponowić przywołany powyżej argument, że w tym przypadku
chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego przetargu. Jeżeli w
ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w przypadku zespołu
nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z pewnością wygasa z
chwilą złożenia oferty. Należy też ponowić argument, że osoby nie mogą być traktowane jako
zasób trwale przypisany do przedsiębiorstwa Wykonawcy, nie tylko dlatego, że ich
współpraca z tym wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają
możliwość zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to,
czy konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Właściwym zabezpieczeniem współpracy
z danymi osobami mogą być odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy,
które przewidywałyby np. atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji.
32.
Kluczową jednak wydaje się kwestia, iż ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca I. Sp. z
o.o. temu ciężarowi nie podołał. W takim przypadku Zamawiający powinien był odtajnić
wykaz osób.
33.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Poznanie tożsamości zgłoszonych w wykazie osób umożliwi
weryfikację ich doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie wpłynąć na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie nieskutecznego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
34.
Zarzut ma charakter ewentualny z uwagi na utajnienie treści oferty. Uznanie, że
wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o udostępnione
zasoby podmiotów trzecich było niedopuszczone gdyż udostępnienie to - z uwagi na
nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter pozorny. Wykonawca I. nie wskazał, iż
powierzy realizację zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należałoby uznać, że
zespół osób, który wskazał w swojej ofercie stanowi jego zasób. Nie jest to jednak prawdą,
gdyż Wykonawca nie dysponuje takim zespołem. Wobec utajnienia treści oferty można
przypuszczać, że Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b PZP. Jednakże, w przypadku tego typu usług jak objęte przedmiotowym
zamówieniem skorzystanie z zasobów innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego podmiotu
w realizacji zamówienia. Brak uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamienienia świadczy o pozorności udostępnienia, tymczasem przepis art. 26 ust. 2 b PZP
wymaga, aby wykonawca udowodnił Zamawiającemu, iż danym zasobem będzie
dysponować. Z uwagi na brak dostępu do treści oferty Odwołujący poczynił także założenie,
źe treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobu nie jest wystarczająca,
aby uznać, że doszło do rzeczywistego udostępnienia zasobu.
W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień I. Sp. z o.o,
35.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny." Cena oferty I. Sp. z o.o stanowi 45,67 % wartości
szacunkowej zamówienia oraz 35,59 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o i I. Sp. z o.o.). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
o wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
36.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez I. Sp. z o.o. może być wynikiem
małego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
37.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
38.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia I. Sp. z o.o.
39.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca pismem z dnia 14
października 2016 r. przedłożył oświadczenie o przynależności wykonawcy do grupy
kapitałowej. W oświadczeniu wskazano, że grupa kapitałowa składa się z dwu podmiotów: S.
Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o. Oświadczenie to jest nieprawdziwe. W tym miejscu należy jednak
przywołać definicję grupy kapitałowej. Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Stanowi o tym art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów: „grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". 2 kolei zgodnie art. 4 pkt 4 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez przejęcie kontroli - rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
W dalszej części przepis wskazuje przykładowe formy sprawowania kontroli. S. Sp. z o.o.
jest jedynym udziałowcem I. sp. z o.o., niewątpliwie więc sprawuje nad nim kontrolę i
stanowią grupę kapitałową. Należy jednak zauważyć, że S. Sp. z o.o. jest także jedynym
wspólnikiem spółki I. Sp. z o.o. Tym samym S. Sp. z o.o. ma dominujący wpływ nie tylko na
spółkę I. Sp. z o.o. ale i na I. Sp. z o.o. Dodatkowo należy także zwrócić uwagę na definicję
przedsiębiorcy zawartą w pkt 1 art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie
z tą definicją przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna i to nie koniecznie prowadząca
działalność gospodarczą. Pan M.S. jest członkiem zarządu spółki I. oraz jej wspólnikiem, a
ponadto zarządu spółki i wspólnikiem S. Sp. z o.o. Dodatkowo jednak jest też wspólnikiem
Spółci N. Sp. z o.o., gdzie posiada 50% udziałów. Pan M.S. sam jest przedsiębiorcą wobec
czego grupę kapitałową oprócz I, I. i S. tworzą N. oraz M.S.. Również Ś.P. jest członkiem
zarządu i wspólnikiem wyżej wymienionych spółek, a zatem i członkiem grupy kapitałowej.
40.
W konsekwencji należy uznać, że oświadczenie Wykonawcy I. Sp. z o.o. o
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej nie było prawdziwe. Nie wykluczone więc,że do grupy kapitałowej, do której należy I. Sp. z o.o. należą również inne podmioty. Na
chwilę obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu. Jednakże nie można tego
przesądzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji. W
przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że doszło do złożenia oferty także
przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie nieprawdziwej informacji mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 PZP przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". Dla
wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne wykazanie, że nieprawdziwe
informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że
ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której należy I. Sp. z o.o. Dla
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest wykazanie, że
informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w konkretnym stanie
faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
41.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
42
Z uwagi na fakt, że I. Sp. z o. o. był wzywany do uzupełnienia w trybie art 26 ust. 3
PZP listy podmiotów z grupy kapitałowej, nie jest możliwe uzupełnienie tego dokumentu. W
ocenie Odwołującego przedłożenie nieprawdziwej listy podmiotów powinno skutkować
wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
W zakresie utajnienia wykazu osób przez T. SP. z o.o.
43.
W odniesieniu do kwestii niezasadnego utajnienia wykazu osób przez Wykonawcę T.
Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia tego dokumentu przez Zamawiającego należy
ponowić argumentację przedstawioną powyżej w stosunku do Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o.
oraz I..
44.
Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku usług serwisowych Mainframe
Odwołujący stwierdza, że Wykonawca T. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez
Zamawiającego kadrą i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca T. Sp. z
o.o. chcąc uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
utajnił wykaz osób, którymi dysponuje. Jedynym celem utajnienia tego wykazu była chęć
uniemożliwienia konkurencji dokonania weryfikacji wykazu osób, pod kątem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
45.
Uzasadnienie utajnienia wykazu osób przez T. Sp. z o.o. choć jest dość obszerne to
nie zawiera żadnych konkretnych argumentów za utajnieniem informacji. Przeciwnie
uzasadnienie zawiera przede wszystkim przywołanie przepisów oraz orzeczeń KIO i - w
mniejszym zakresie - sformułowania o charakterze ogólnikowym. Uzasadnienie mogłoby
posłużyć w każdym innym postępowaniu o zamówienie. Uzasadnienie nie zawiera, żadnych
dowodów, którymi można by wykazać wartość gospodarczą wykazu osób lub którymi można
by wykazać, że Wykonawca rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie
ujawnienia wiadomości szerszemu gronu osób. Podkreślić należy, że zasadą postępowania
o zamówienie publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z
tym, że będzie zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od
zasady jawności nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też do kwestii
utajnienia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową
ostrożnością. 2 całą pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę.
46.
Wykonawca T. nie podołał ciężarowi dowodzenia i nie dowiódł, że treść wykazu jest
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W odtajnionych wyjaśnieniach (pismo z 7 października
2016 r.) trudno znaleźć jakikolwiek przekonywujący argument za potraktowaniem wykazu
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja Wykonawcy ogranicza się w zasadzie do
twierdzenia, że w wykazie zawarto szczegółowe informacje na temat kwalifikacji osób, formę
współpracy oraz wykaz ma „unikatowy” charakter i podjęto czynności by pozostał poufny.
Jednakże w żaden sposób nie wyjaśniono na czym polega; z czego wynika wartość
gospodarcza wykazu, jaka jest wartość tego wykazu (w zasadzie nawet nie wskazano, że
wykaz ma jakąś wartość gospodarczą). W wyjaśnieniach wspomniano, że utajnienie ma na
celu ochronę pracowników T. Sp. z o. o. Nie wiadomo jednak o jaką ochronę i przed czym
chodzi. Poza tym zespół wskazany w wykazie nie składa się z pracowników T., gdyż
Wykonawca nie dysponuje pracownikami o wymaganych kwalifikacjach.
47.
W tym miejscu należy ponowić przywołany powyżej argument, że w tym przypadku
chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego przetargu. Jeżeli w
ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w przypadku zespołu
nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z pewnością wygasa z
chwilą złożenia oferty. Należy też ponowić argument, że osoby nie mogą być traktowane jako
zasób trwale przypisany do przedsiębiorstwa Wykonawcy, nie tylko dlatego, że ich
współpraca z tym wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają
możliwość zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to,
czy konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Właściwym zabezpieczeniem współpracy
z danymi osobami mogą być odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy,
które przewidywałyby np. atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji. Wykonawca nie
wykazał jednak aby tego typu środkami chronił zasób.
48.
Kluczową jednak wydaje się kwestia, iż ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca T. Sp.
z o.o. temu ciężarowi nie podołał, gdyż nie przedstawił przekonującej argumentacji ani
dowodów. W takim przypadku Zamawiający powinien był odtajnić wykaz osób.
49.
Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ
na wynik postępowania. Poznanie tożsamości zgłoszonych w wykazie osób umożliwi
weryfikację ich doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie wpłynąć na wynik
postępowania o zamówienie publiczne.
W zakresie nieskutecznego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci
50.
Zarzut ma charakter ewentualny z uwagi na utajnienie treści oferty. Uznanie, że
wykonawca T. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o udostępnione
zasoby podmiotów trzecich było niedopuszczone gdyż udostępnienie to - z uwagi na
nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter pozorny. Wykonawca T. nie wskazał, iż
powierzy realizację zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należałoby uznać, że
zespół osób, który wskazał w swojej ofercie stanowi jego zasób. Nie jest to jednak prawdą,
gdyż Wykonawca nie dysponuje takim zespołem. Wobec utajnienia treści oferty można
przypuszczać, że Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b PZP. Jednakże, w przypadku tego typu usług jak objęte przedmiotowym
zamówieniem skorzystanie z zasobów innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego podmiotu
w realizacji zamówienia. Brak uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamienienia świadczy o pozorności udostępnienia, tymczasem przepis art. 26 ust. 2 b PZP
wymaga, aby wykonawca udowodnił Zamawiającemu, iż danym zasobem będzie
dysponować. Z uwagi na brak dostępu do treści oferty Odwołujący poczynił także założenie,że treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobu nie jest wystarczająca,
aby uznać, że doszło do rzeczywistego udostępnienia zasobu.
Zarzut rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień T. Sp. z o.o.
51.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny." Cena oferty T. Sp. z o.o stanowi 53,82 % wartości
szacunkowej zamówienia oraz 35,14 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z
pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o, I. Sp. z o.o. i T.). Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.
52.
Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do
wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia
za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na
celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są
one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części
odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez T. Sp. z ó.o. może być
wynikiem braku doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.
53.
Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco
niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
54.
Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca
bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją
przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,
czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest
możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że
wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób
- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie nieprawdziwego oświadczenia T. Sp. z o.o.
55.
W ofercie Wykonawca przedłożył oświadczenie o braku przynależności wykonawcy
do grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest nieprawdziwe. W tym miejscu należy przywołać
definicję grupy kapitałowej. Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Stanowi o tym art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów: „grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Z kolei zgodnie art. 4 pkt 4 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez przejęcie kontroli - rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
W dalszej części przepis wskazuje przykładowe formy sprawowania kontroli. Należy także
zwrócić uwagę na definicję przedsiębiorcy zawartą w pkt 1 art. 4. Zgodnie z tą definicją
przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna i to nie koniecznie prowadząca działalność
gospodarczą.
56.
Pani K.B. jest jedynym członkiem zarządu oraz posiada 70% udziałów w T..
Jednocześnie Pani B. jest przedsiębiorcą. Oznacza to więc, że Pani B. sprawuje nad T.
kontrolę i stanowią grupę kapitałową. Co więcej Pani B. posiada 100% udziałów w spółce I.
Nr KRS 0000339807, zatem również ten podmiot należy do grupy kapitałowej.
57.
Ponadto wspólnikiem T. jest G.N. LLC. Podmiot ten zgodnie z umową spółki ma
prawo decydować o rozporządzeniu prawem lub zaciągnięciu zobowiązania do świadczenia
o wartości przewyższającej 5.000,00 (pięć tysięcy) złotych Tego rodzaju uprawnienie stanowi
kontrolę nad spółką, a zatem w skład grupy kapitałowej wchodzi także G.N. LLC.
58.
W konsekwencji należy uznać, że oświadczenie Wykonawcy T. Sp. z o.o. o. braku
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej nie było prawdziwe. Nie wykluczone więc,że do grupy kapitałowej, do której należy T. Sp. z o.o., I. i Pani B. należą również inne
podmioty. Na chwilę obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu.
Jednakże nie można tego przesądzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwej informacji. W przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że
doszło do złożenia oferty także przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej,
co powinno skutkować wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie
nieprawdziwej informacji mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić
uwagę, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 P2P przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy
„złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania". Dla wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne
wykazanie, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem
konieczne wykazanie, że ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której
należy T. Sp. z o.o. Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest
wykazanie, że informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w
konkretnym stanie faktycznym) wpływ na wynik postępowania.
59.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,
że istniejące między mmi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
60.
Jako zarzut ewentualny Odwołujący podnosi naruszenie art. 26 ust 3 PZP. tj.
zaniechanie wezwania T. do uzupełnienia listy podmiotów z grupy kapitałowej. W ocenie
Odwołującego
przedłożenie
nieprawdziwej
listy
podmiotów
powinno
skutkować
wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP. Niemniej jednak w
przypadku nie podzielenia przez Izbę tej oceny, należałoby wezwać Wykonawcę do
przedłożenia prawdziwej listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Brak wykazania umocowania do złożenia oferty
61.
W ofercie T. Sp. z o.o. nie znalazł się dokument i nie został on uzupełniony, z którego
wynikałoby prawo do podpisania oferty przez Panią K.B., co stanowi naruszenie art. 89 ust.
1, 2 i 8 PZP.
podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania
ti. Zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płatnościach podatków
62.
Wraz z ofertą T. Sp. z o.o. złożono zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z dnia 21
września 2016 r. o niezaieganiu w podatkach. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że
zaświadczenie wystawiono na podatnika T. Sp. z o.o. Tymczasem w tym dniu w Krajowym
Rejestrze Sądowym T. Sp. z o.o. nie był jeszcze ujawniony. Z uwagi na brak wpisania T. Sp. z
o.o do Krajowego Rejestru Sądowego Urząd Skarbowy nie mógł wydać zaświadczenia na
rzecz T. Sp. z o.o. Sytuacja ta budzi co najmniej wątpliwości co do autentyczności
zaświadczenia. Z tego względu Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę jako
podającego nieprawdziwe informacje, a jednoczenie z uwagi na niewykazanie braku podstaw
do wykluczenia. Ewentualnie Zamawiający powinien był wyjaśnić okoliczności wydania
zaświadczenia pomimo, że podmiot nie był wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ww.
nowelizacji.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157,
poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp
dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą
spraw o cenę rażąco niską – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość
orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia faktycznego domniemania
jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów
okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe
lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w
wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07:
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria
określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od
realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa
wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej
ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii
Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.”
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco
niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość
przedmiotu zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red.
Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,
ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do
wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnegoświadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej
owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.
Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy
poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu
zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Zastrzec przy tym
należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w większości przypadków uznać można za
ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się wycenić dóbr i usług.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej
względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem
zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie
nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników
pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 Pzp udowodnienie przez wykonawcę, że jego
cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło
będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do zastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Natomiast w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia, konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych
z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy
związanych z wykonaniem danego zamówienia. Dopiero w tym w przypadku, gdy cena ofertowa
odbiega od wartości zamówienia, aby udowodnić jej legalny charakter wykonawcy
pozostawało będzie właściwie nic innego, jak wykazać dostępne mu indywidualne czynniki,
które pozwoliły mu skalkulować cenę ofertową na zastanym poziomie, bez strat własnych i
finansowania zamówienia z innych źródeł (np. czynniki wymienione przykładowo w art. 90
ust. 1 pkt 1 i 2 lub po prostu rzetelną, wiarygodną i weryfikowalną kalkulację własnych
kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną oferowaną).
Powyższe wykonawca powinien uczynić w ramach wyjaśnień, do których zgodnie z
art. 90 ust. 1 musi go wezwać zamawiający przed przesądzeniem charakteru ceny
oferowanej.
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje
dostępne zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja
wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał
zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc.,
dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a
zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź
odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych,
dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie
może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje
te powinien uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności
przyjęcia bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym,
co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi
na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły
skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym
przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej
na takim założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko
w sprawie konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego
wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w
postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku
z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady
odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w
trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej
czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt
KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 30 lipca 2014 r.
(sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy,
a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że
oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i „jakości” wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę
i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych
danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie
wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie
określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być
konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia i oferty. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej
kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie
niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może
być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych
w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności
przez zamawiającego.
Powyższe jest skorelowane z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
ustanawianym przez dyspozycję art. 190 ust 1a Pzp – w przypadku, gdy cena danej oferty i
dane podawane w wyjaśnieniach jej dotyczących są kwestionowane, to nie odwołujący, ale
atakowany wykonawca (lub zamawiający) będzie zmuszony wykazać przed Izbą, że cena
rażąco niska nie jest oraz udowodnić okoliczności, na które się powołuje, a które są
kwestionowane. Przy czym w postępowaniu odwoławczym będzie to konieczne przy pomocy
dowodów możliwych do przełożenia na materiał procesowy.
Podkreślić jeszcze raz należy, że w przypadku wystąpienia ustawowych
wyznaczników podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (zaniżenia ceny oferty względem
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej ofert złożonych w postępowaniu), ciężar
wykazywania okoliczności, że dana cena ofertowa rażąco niska nie jest, został ściśle i jasno
określony.
Odwołanie KIO 2115/16
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o. w związku z rażąco niską ceną
ofertową.
Zarzut uznano za zasadny.
Odnosząc powyższe rozważania ogólne do rozpatrywanej sprawy, w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż wyjaśnienia ceny ofertowej B. i S.B. Sp. z o.o. nie wypełniają
powyższych postulatów – w żadnym razie nie mogą zostać uznane za obalające
domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Po pierwsze w tym przypadku zaznaczyć należy, iż domniemanie takie ewidentnie
wystąpiło. Wskazywane w treści odwołań znaczne różnice pomiędzy szacunkową wartością
zamówienia i cenami wszystkich ofert a ceną oferty wybranej przesądzają o powyższym.
W takiej sytuacji Wykonawca składając swoje wyjaśnienia powinien dołożyć
szczególnej staranności dla wykazania Zamawiającemu, iż oferowana przezeń cena rażąco
niską nie jest.
Prawidłowość i zupełność dokonywanych tzw. metodą analityczną kalkulacji i
wyjaśnień ceny wykonania zamówienia, zasadza się przeważnie na prawidłowym określeniu
oraz podaniu przynajmniej większości czynności i nakładów składających się na dany
przedmiot zamówieniu i niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, a następnie podaniu
i wykazaniu możliwości wyceny tych elementów dostępnej danemu wykonawcy. Wyjaśnienia
tego typu winny więc w większości przypadków składać się z dwóch możliwie kompletnych i
wzajemnie adekwatnych komponentów: rzeczowego i rachunkowego/kosztowego.
Przy czym na marginesie należy zaznaczyć, iż powyższe uogólnienie, co do
postulowanego kształtu wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie wyczerpują całego bogactwa
stanów faktycznych oraz sposobów, przy pomocy których również wykazać można realność
ceny ofertowej. Dla przykładu, w przypadku niektórych przedmiotów zamówienia i w
odniesieniu do niektórych typów wykonawców, bardziej wiarygodnym i miarodajnym
sposobem wykazania prawidłowości kalkulacji cenowej może być przedstawienie kalkulacji
kosztów opartej o rachunek kosztów zmiennych i stałych przedsiębiorstwa.
Zastany w tym przypadku przedmiot zamówienia i jego wycena w znacznym stopniu
sprowadza się do wyceny ryzyk związanych z możliwością wystąpienia awarii, które w
ramach zamówionego serwisu wykonawca winien będzie usunąć (ich częstotliwością,
zakresem rzeczowym… etc.). Ryzyka te rozciągają się od opcji zerowej, tzn. zupełnej
bezawaryjności sprzętu w okresie świadczenia usług, po ewentualność zepsucia się
wszystkiego i dokonania praktycznie wymiany całości serwisowanego sprzętu lub bardzo
znacznej ilości jego komponentów. Tym samym w ramach zidentyfikowanych i przyjętych
przez wykonawcę założeń, co do rzeczowego zakresu świadczenia, które spodziewa się
wykonać, winien przedstawiony zostać opis rzeczowy wycenianych czynności/elementów
oferty oraz dokonana ich wycena z przedstawieniem poziomu kosztów dostępnych
wykonawcy.
W wyjaśnieniach z dnia 14 października 2016 r. wykonawca BSB zdawał się
powyższe uwzględniać i brać pod uwagę. Jednakże czynił to na zbyt wielkim poziomie
ogólności. Wskazywał więc lakonicznie i ogólnikowo, iż w ramach wyceny usług brał pod
uwagę koszty osobowe, koszt zakupu sprzętu oraz zakres spodziewanych awarii
(przyjmowany na podstawie dotychczasowych doświadczeń i dostępnych mu statystyk).
Jednakże w odniesieniu do wyceny części A, w wyjaśnieniach BSB szczegółowej i
kompletnej kalkulacji zaoferowanej ceny w odniesieniu do wycenianych elementów
oferowanego i spodziewanego świadczenia zabrakło. Całość wyjaśnień w tym zakresie
zamknęła się w kilku zdaniach, według których kalkulacja i wycena oferty sprowadzała się do
oparcia się na ofercie generalnego podwykonawcy oraz wycenienia dwukrotnej wymiany
drobnego komponentu serwera, który będzie mógł ewentualnie ulec uszkodzeniu i podlegał
będzie wymianie. Koszt powyższego wykazano na poziomie ok. 11 000 zł. (koszt robocizny
plus koszt zakupu podzespołów ustalony na podstawie przykładowej oferty załączonej do
wyjaśnień). Odnośnie całej reszty ceny ofertowej wynoszącej ponad 600 000 zł (odpowiednio
400 000 zł w załączonej ofercie podwykonawcy) podano tylko, że pokrywa wszystkie
ewentualne zakupy elementów i części zamiennych, koszty osobowe, a także zawiera
marżę.
Tego typu wyjaśnienia sprowadzają się więc właściwie do podania, iż wykonawca
wycenia jedną konkretną czynność, którą spodziewa się wykonać w ramach realizacji
zamówienia na poziomie 11 000 zł, a cała pozostała kwota ceny obejmuje jedną rzeczową
pozycję, którą w tym przypadku określić można ewentualnie jako „inne”.
Według wyjaśnień BSB cała pozostała, nierozpisana/niewyjaśniona kosztowo i
rzeczowo cena ofertowa służyć miała kompensacji ryzyk związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, tj. pokryciu kosztów bliżej nieokreślonych i niewycenionych awarii
serwisowanego sprzętu, które mogą w trakcie realizacji umowy wystąpić. Nie podano przy
tym żadnych bliższych danych na temat elementów zamówienia, które ewentualnie mogą
zostać wykonane oraz w jaki sposób je wyceniono. Zamawiający nie otrzymał więc żadnych
informacji, które pozwoliłyby mu zweryfikować i ocenić wiarygodność poziomu cen
poszczególnych elementów zamówienia wycenianych przez Wykonawcę i tym samym
realność przyjętej przez BSB wyceny. Ujmując rzecz najprościej: w świetle przedstawionych
wyjaśnień właściwie nie wiadomo, do czego większość ceny ofertowej się odnosi i jaka jest
struktura cen przypisanych w formularzu ofertowym do serwisu poszczególnych serwerów..
Powyższe obrazowane jest najlepiej faktem, iż wykonawca BSB w pierwotnie
składanych wyjaśnieniach w ogóle nie wskazał i nie wycenił wymiany już zepsutych
podzespołów, które wskazano w SIWZ. Dopiero w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
postawione w tym zakresie, pismem z dnia 28 października br. Wykonawca wyjaśnił, że
wycenił te elementy w kwocie 400 000 zł. (której w pierwotnych wyjaśnieniach nie rozpisano)
oraz wykazał koszty ich zakupu.
Przy czym zaznaczyć należy, iż Izba nie podziela założeń czynionych przez
Odwołującego, iż w powinnym poziomie kosztów realizacji zamówienia uwzględnić należy
koszty zakupu 100% zapasu części zamiennych oraz wsparcie autoryzowanego serwisu I..
Za błędne i niedopuszczalne w kontekście oceny charakteru ceny ofertowej, Izba uznaje
jednak również stanowisko skrajnie przeciwne, które sprowadza się do założenia, że w
trakcie realizacji zamówienia prawie nic się nie zepsuje. Właściwe w tym przypadku byłoby
wyznaczenie i wykazanie „złotego środka”, tj. najbardziej prawdopodobnego rzeczowego
zakresu usług, które będą wykonywane i przedstawienie jego wiarygodnej wyceny. Niestety
kształt wyjaśnień BSB w przedmiocie ceny ofertowej przedłożonych Zamawiającemu,
uniemożliwiał ocenę i stwierdzenie powyższego. Wskazywany wyżej brak bliższych
informacji na temat założeń rzeczowych i kosztowych Wykonawcy w zakresie ponad 90%
ceny ofertowej, wykluczał możliwość zweryfikowania ich wiarygodności i potwierdzenia
prawidłowości wyceny.
W świetle powyższego uznano, iż Wykonawca w trakcie postępowania
wyjaśniającego nie wykazał Zamawiającemu, w myśl art. 90 ust. 2 ustawy, że oferowana
przezeń cena jest realna i pokrywa całość kosztów wykonania zamówienia oraz nakazano
odrzucenie jego oferty.
Izba pominęła wszystkie dowody składane przez strony zmierzające do wykazywania
cen rynkowych części zamiennych uznając, iż nie mają znaczenia dla sprawy – są
bezprzedmiotowe ponieważ wykraczają poza dokonaną w tym postępowaniu ocenę
wyjaśnień BSB, która posłużyła do nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z
brakiem wykazania w ramach tych wyjaśnień, iż cena jego oferty rażąco niska nie jest.
Zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień BSB Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Zarzut oddalono.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
W wyjaśnieniach BSB dotyczących ceny rażąco niskiej, których ujawnienia in corpore
domaga się Odwołujący, znajdują się informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ww. przepisów, a Wykonawca zastrzegł i wykazał powyższą okoliczność w
swoim piśmie.
Wskazane wyjaśnienia zawierają informacje na temat metod wyceny danego zakresu
zamówienia oraz własnej metodologii w tym zakresie przyjętej przez Wykonawcę, i jako takie
stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie
gospodarcze, które na dodatek nie są powszechnie udostępniane.
Wykonawca BSB wskazał w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze - zawierają dane na temat podstaw wyliczenia wartości
oferowanych usług i źródeł dostaw oraz know-how Wykonawcy. Wskazania tego typu
pozwalają na materialną ocenę ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
charakteru informacji i ich znaczenia oraz możliwa jest w tym przypadku ocena
wiarygodności tych wskazań.
Natomiast w zakresie przesłanki formalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, należy stwierdzić, że
okoliczności te zostały wykazane przy ofercie, do czego pismo BSB z 14 października br.
odsyła.
Odwołanie KIO 2116/16
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez B. i S.B. Sp. z o.o,
Zarzuty są częściowo zasadne.
Przepisy znajdujące zastosowanie w sprawie przytoczono wyżej, w uzasadnieniu
wyroku dotyczącym odwołania KIO 2115/16.
Zastrzeżenie danych i informacji umożliwiających identyfikację osób, z którymi
Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza wykonywać zamówienie czy
wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie możliwe, co znajduje
potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku BSB Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie
wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie znaczenia organizacyjnego i
gospodarczego informacji o posiadanych zasobach osobowych. Wskazano również na
możliwość „podkupienia” wysoko wykwalifikowanych współpracowników przez konkurencję.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wykazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Jednakże w odniesieniu do osoby wskazanej w poz. 1 „Wykazu osób – cześć A
zamówienia” nie sposób mówić, o zachowaniu niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji o współpracy z tą osobą.
Dla przypomnienia należy wskazać, iż informacją materialnie wartą w tym przypadku
ochrony jest fakt współpracy z daną osobą i dane umożliwiające jej identyfikację, w wyniku
czego możliwa byłaby próba nakłonienia członków personelu wykonawcy do przerwania
współpracy. BSB nie wskazywała w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedstawionym wraz z ofertą, żadnych innych organizacyjnych względów o znaczeniu
gospodarczym, w szczególności nie podnoszono żadnych okoliczności związanych z
„metodologią przygotowywania oferty”. Tymczasem informacje o współpracy Wykonawcy z
osobą wskazaną w poz. 1 ww. wykazu w zakresie przedmiotowego zamówienia są
powszechne dostępne, a nawet eksponowane przez BSB. Również dane tej osoby są jawne
i podawane przez BSB. Natomiast na czym miałaby polegać tajemnica przedsiębiorstwa
związana z zamieszczeniem ww. osoby w wykazie oraz czemu jej ochrona miałaby w tym
przypadku służyć, tego BSB Sp. z o.o. nie wykazała Zamawiającemu.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu odtajnienie oferty BSB we
wskazanym w sentencji wyroku zakresie.
Oddalono
zarzuty
w
odniesieniu
do
pozostałych
osób
wskazanych
w
„Wykazie osób – część A zamówienia” uznając, iż informacje z nimi związane wypełniają
ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują na ochronę.
Ponadto Izba wskazuje, iż zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było
dociekanie czy BSB Sp. z o.o. jest podmiotem publicznym, o którym mowa w art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2015 r. poz.
2058 ze zm.), a to ze względu na przedmiotowe wyłączenie zawarte w jej przepisach –
zgodnie z art. 5 ust. 2 zd. 1 ww. ustawy, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu
ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. BSB jest
przedsiębiorcą, a charakter zastrzeganych przez nią informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa został potwierdzony przez Izbę.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez
B. i S.B. Sp. z o.o.
Odwołanie w zakresie rażąco niskiej ceny BSB uwzględniono, a w zakresie utajnienia
wyjaśnień oddalono – z uzasadnieniem tożsamym, jak w przypadku analogicznych zarzutów
odwołania 2115/16.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej BSB
Sp. z o.o.
Odwołujący wycofał odwołanie w tym zakresie.
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o.
Zarzuty są niezasadne.
Zastrzeżenie danych i informacji umożliwiających identyfikację osób, z którymi
Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza wykonywać zamówienie czy
wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie możliwe, co znajduje
potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku I. Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie, iż wykaz ten zawiera dane i opis
posiadanych kwalifikacji oraz doświadczenia osób dedykowanych do roli zespołu
serwisowego, a współpraca wykazywanych osób z Wykonawcą została objęta klauzulą
poufności.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczące nieskutecznego udostępnienia I. Sp. z o.o. potencjału przez
podmiot trzeci
Zarzut jest niezasadny z uwagi na swoją bezprzedmiotowość – I. nie powołuje się w
swojej ofercie na zasoby podmiotu trzeciego.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez I.
Sp. z o.o.
Zarzuty uznano za niezasadne.
Pismem z dnia 14 października 2016 r. I. wiarygodnie wyjaśniła kalkulację własnej
ceny ofertowej, przedstawiając zarówno swoje założenia cenowe i możliwości kosztowe w
odniesieniu do poszczególnych komponentów zamawianych usług, jak też wykazała te
okoliczności. W szczególności wykazano i omówiono koszty zakupu sprzętu przewidzianego
do wymiany.
W ocenie Izby zarówno przyjęty w wyjaśnieniach zakres napraw, jak i ich wycena nie
budzą wątpliwości, co do ich realności i poprawności, a okoliczności tych nie zmienia ocena
dowodów przedkładanych przez Odwołującego, in corpore uwzględnionych i ocenionych
przez Izbę. Uznano przy tym, iż Odwołujący zawyża szacunki kosztów wykonania
zamówienia przez zawyżanie kosztów części zamiennych dostępnych na rynku oraz przez
przyjmowanie nieprawidłowych założeń, co do zakresu spodziewanych napraw oraz
związanych z tym, niezbędnych nakładów rzeczowych i osobowych.
Wykonawca I. wskazał w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze - zawierają dane na temat podstaw wyliczenia wartości
oferowanych usług i źródeł dostaw oraz know-how Wykonawcy. Wskazania tego typu
pozwalają na materialną ocenę ww. przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
charakteru informacji i ich znaczenia oraz możliwa jest w tym przypadku ocena
wiarygodności tych wskazań.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej I. Sp. z
o.o.
Zarzuty oddalono.
Odwołujący nie udowodnił, że p. M.S., członek zarządu wskazanych w wykazie
podmiotów należących do grupy kapitałowej złożonym przez I., kontroluje spółkę N. (w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a tym samym, że
spółka ta winna zostać uznana za należącą do grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: I
Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz S. Sp. z o.o.. W szczególności dowodem tego typu okoliczności
nie jest sam fakt posiadania 50% udziałów w spółce.
W skład grupy kapitałowej nie wchodzą również osoby fizyczne – członkowie
zarządów spółek.
Zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób przez T. Sp. z o.o.
Zarzuty są niezasadne.
Zastrzeżenie na etapie składania ofert, danych i informacji umożliwiających
identyfikację osób, z którymi Wykonawca współpracuje, i przy pomocy których zamierza
wykonywać zamówienie czy wykazuje spełnianie warunków zamówienia, jest generalnie
możliwe, co znajduje potwierdzenie w dziesiątkach wyroków Izby i sądów okręgowych.
W rozpatrywanym przypadku T. Sp. z o.o. w ofercie uzasadniła zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przez wskazanie, iż wykaz ten zawiera imiona i
nazwiska oraz opis kwalifikacji osób dedykowanych do obsadzenia poszczególnych
stanowisk, a informacje te mają charakter poufny, co zmierza do ochrony zasobu osobowego
Wykonawcy.
Powyższe należy uznać za wystarczające wykazanie spełniania materialnych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca wskazał również jakie środki zmierzające do ochrony poufności
informacji podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczące nieskutecznego udostępnienia potencjału T. Sp. z o.o. przez
podmiot trzeci.
Zarzut jest niezasadny z uwagi na swoją bezprzedmiotowość – T. nie powołuje się w
swojej ofercie na zasoby podmiotu trzeciego.
Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i utajnienia wyjaśnień w jej przedmiocie przez T.
Sp. z o.o.
Zarzuty uznano za niezasadne.
Pismem z dnia 14 października 2016 r. T. wyjaśniła kalkulację własnej ceny ofertowej.
Ponadto samo porównanie cen ofertowych składanych w postępowaniu (w szczególności
fakt, iż tańszą cenę I. nie uznano za rażąco niską, a cenę BSB uznano za takową jedynie w
związku z kształtem wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu) nie uprawnia do
zakwestionowania ceny T..
Wykonawca w swoim piśmie z dnia 14 października 2016 r. wykazał również z jakich
względów podawane informacje związane ze sposobem przygotowania i wyceny oferty mają
dlań znaczenie gospodarcze.
Wykonawca wskazał także jakie środki zmierzające do ochrony poufności informacji
podejmuje w swoim przedsiębiorstwie.
Zarzuty dotyczący nieprawdziwych informacji, co do składu grupy kapitałowej T. Sp. z
o.o.
Zarzut oddalono.
Należy przyznać rację Odwołującemu, iż w dacie składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu w zestawieniu podmiotów tworzących grupę kapitałową wraz z T. winna
znaleźć się również I. Sp. z o.o.
Jednakże pominięcie tej informacji w ofercie Wykonawcy nie ma w tym przypadkużadnego wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z
którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Brak wykazania umocowania do złożenia oferty T. Sp. z o.o.
Zarzut jest zasadny.
Do oferty T. nie załączono uchwały zgromadzenia wspólników w przedmiocie zmian w
składzie zarządu Spółki.
Jednakże w związku z faktem, że dokumenty potwierdzające umocowanie osoby
podpisującej ofertę T. znajdują się już w posiadaniu Zamawiającego, za zbędne i
bezprzedmiotowe uznano nakazywanie wyrokiem dokonania formalnego wezwania do ich
uzupełnienia.
Zarzut podania nieprawdziwych informacji w przedmiocie niezalegania w płatnościach
podatków przez T. Sp. z o.o.
Zarzut jest niezasadny.
Prawidłowość i autentyczność zaświadczenia z Urzędu Skarbowego załączonego do
oferty T. nie budzi żadnych wątpliwości Izby.
Odnośnie zarzutów niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez ww.
wykonawców w zakresie dysponowania wymaganymi osobami, Izba stwierdziła, iż żadnych
zarzutów nadających się do rozpoznania w treści odwołania nie sformułowano. Zarzutem
tego typu nie jest samo podanie naruszonego przepisu oraz wskazanie, iż wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale konieczne jest powołanie
konkretnych okoliczności faktycznych, na których zarzut się zasadza. Takich okoliczności w
odwołaniu nie podano.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2289/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2287/16 z dnia 2016-12-19
- Sygn. akt KIO 2280/16 z dnia 2016-12-19
