rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 916/16
KIO 916/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 maja 2016 r. przez
wykonawcę
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w
Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad;
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków
przy udziale wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska,
Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 maja 2016 r. przez
wykonawcę
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w
Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad;
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków
przy udziale wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska,
Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy
Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s
w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 916/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „
Świadczenie stałej, kompleksowej
obsługi
prawnej
Oddziału
w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S
077 - 137489 z 20.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad; Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 20.05.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Kancelarii Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów
zwanej dalej: „KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w
Rzeszowie” albo „Odwołującym”.
W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KPMZ.pl Z., P. i
Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie wniosła odwołanie na w/w
czynność z 20.05.2016 r. tzn. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 30.05.2016 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie od niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego
polegających na:
a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bez dokonania należytej weryfikacji
oświadczeń Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska, Al.
J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zwana dalej: „Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy
Spółka Partnerska” albo „Przystępującym”, złożonych w szczególności w
formularzu 3.4 - wykaz osób, podczas gdy oświadczenia te powinny budzić uzasadnione
wątpliwości już z samej ich treści.
b) braku podjęcia czynności unieważnienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
z 20.05.2016 r., podczas gdy Zamawiającemu przedłożone zostały pisemne informacje
z których jednoznacznie wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie składał nieprawdziwe
oświadczenia, tym samym punktacja uzyskana przez Wykonawcę Ć. i Partnerzy powinna
zostać ponownie zweryfikowana.
Niezgodne z prawem działania Zamawiającego, polegały na naruszeniu:
a) art. 91 ust 1 i ust 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w związku z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę: Ć. i Partnerzy, mimo iż obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto
wobec faktu, że Zamawiającemu złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się
Wykonawca: Gmina Konstancin-Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby
którymi dysponuje Wykonawca: K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w
obsłudze prawnej wskazanej gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu
zespołem obsługi prawnej jako koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać
ponownej oceny ofert bez uwzględnienia tego doświadczenia.
b) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert
przez Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji
brak odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz
osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający
wobec złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
c) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Kancelarii Radców
Prawnych Ć. i Partnerzy, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod
uwagę kryteria jakie oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób
którymi dysponuje Wykonawca.
W dniu 20.05.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty -
złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska, która według
szacunków Zamawiającego otrzymała 84,00 %. Kolejną ofertą po najkorzystniejszej była
oferta złożona przez Odwołującego - otrzymała 81,66 pkt %, Wobec powyższego,
w sytuacji gdyby Zamawiający ocenił ofertę Kancelarii Radców Prawnych Ć. i Partnerzy
dokonując weryfikacji złożonych w niej oświadczeń co do doświadczenia osób: K.K.D., J.W.,
A.C. oraz A.L., oferta ta uzyskałaby znacznie mniejszą ilość punktów a tym samym ofertą
najkorzystniejszą okazałaby się oferta złożona przez Odwołującego: KPMZ.pl Z., P. i
Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp. Zgodnie z art. 91 ust 1 i ust 2
Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena
albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 7.2.3) b
SIWZ, Wykonawca celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać iż
dysponuje:
1. jedną osobą do pełnienia funkcji radca prawny - koordynator obsługi prawnej, która
posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu;
2. trzema osobami do pełnienia funkcji radca prawny, który posiada m. in 36 miesięczne
doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych;
Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy jako koordynatora obsługi
prawnej wskazał A.L., wykazując iż wskazana osoba posiada m. in. ponad 12 miesięcy
doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski Szpital
Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od 06.2015 (nie
precyzując daty dziennej), oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi
w okresie od 04.2014 - nadal. Nadto wskazano, iż A.L. posiada ponad 4 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w
podmiotach: Gmina Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011
r. do nadal), Gmina Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Podniósł, że A.L. nie
posiada ponad 4 letniego doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz zarządców dróg
publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Kontancin-Jeziorna, A.L. nigdy nieświadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy Konstancin-Jeziorna, ani też Gmina
nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z tą osobą. (załączył pismo
Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z 20.05.2016 r., znak: SE.1431,66.2016;
pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z
20.05.2016 r., znak:
SE.1431.66.2016). Nadto, jak wynika z informacji uzyskanej od przedstawiciela Szpitala
Specjalistycznego im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, A.L. zawarła umowęświadczenia obsługi prawnej jako członek konsorcjum, wchodząc w skład zespołu obsługi
prawnej, jednakże A.L. nie mogła koordynować pracami zespołu, ponieważ w jednostce tej
nie ma wydzielonego zespołu obsługi prawnej, który mógłby być koordynowany, czy też
którym można by kierować. (załączył wiadomość e-mail z 23.05.2016 r. przesłana przez r. pr,
Małgorzatę Ptak, umowę z dnia 22.06.2015 r.). Jako osoby do pełnienia funkcji Wykonawca
wskazał: K.K.D., J.W., A.C.. Wykonawca oświadczył, że każda z tych osób posiada
doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-
Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub
od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal). W pierwszej kolejności zauważył, że żadna
ze wskazanych osób nie posiada 4 letniego doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej
zarządców dróg publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Konstancin-
Jeziorna, K.K.D., J.W., A.C. nigdy nie świadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy
Konstancin - Jeziorna, ani też Gmina nie podpisywała umów o świadczenie
obsługi prawnej z żadną z tych osób. (załączył pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna
z 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016; pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z
dnia 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016). Zamawiający mimo iż powziął informację o tym,że nie powinien uwzględniać 4 letniego doświadczenia zawodowego dotyczącego obsługi
prawnej Gminy Konstancin-Jeziorna, a wobec nieuznania tego doświadczenia powinien
ocenić jedynie doświadczenie zdobywane o u innych zarządców dróg publicznych - Gmina
Młodzieszyn oraz Gmina Miasta Ciechanów, gdzie doświadczenie wskazanych osób było
znacznie krótsze, a tym samym Wykonawca powinien uzyskać znacznie mniejszą ilość
punktów. Wobec faktu iż Wykonawca w dowolny sposób powołuje się na doświadczenie
osób którymi dysponuje w przypadku Gminy Konstancin-Jeziorna, koniecznym jest w ocenie
Odwołującego zweryfikowanie doświadczenia zdobytego w Gminie Młodzieszyn.
Zamawiający odstąpił jednak od zweryfikowanie tej kwestii mimo iż w świetle zasad
uczciwej konkurencji, powinien podjąć się czynności wyjaśniających w tym zakresie, poprzez
bezpośrednie zwrócenie się do wskazanej Gminy Młodzieszyn, Gminy Miasta Ciechanów z
prośbą o udzielenie informacji. Nadto biorąc pod uwagę fakt, że każda z czterech
wyżej wskazanych osób ma siedzibę swojej kancelarii w Krakowie, a
doświadczenie na jakie powołuje się Wykonawca dotyczy jednostek położonych
w województwie Mazowieckim (Konstancin-Jeziorna - powiat Piaseczyński, Gmina
Młodzieszyn - powiat Sochaczewski), niezwykle wątpliwym jest, że osoby te mogły osobiście
nabyć jakiekolwiek doświadczenie w zakresie świadczenia obsługi prawnej na rzecz tych
podmiotów. Tym bardziej wątpliwym staje się oświadczenie Wykonawcy w świetle
przedłożonych Zamawiającemu informacji z Gminy Konstancin- Jeziorna z których wprost
wynika, że osoby takie nigdy nie świadczyły obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu.
O informacjach uzyskanych od podmiotów na które powołuje się Wykonawca, informowany
był Zamawiający. Mimo faktu iż w sposób bezpośredni z nich wynika, że Zamawiający nie
powinien uwzględnić doświadczenia wskazanych osób - do chwili obecnej Zamawiający nie
podjął się wyjaśnienia tej sprawy - tj. nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W konsekwencji zaakceptowania oświadczenia co do doświadczenia
osób wskazanych z wykazie osób, Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jak również ocenił ich doświadczenie zawodowe - w wyniku oceny oferta Ć.
i Partnerzy otrzymała 84 %, w tym 14 punktów w zakresie doświadczenia personelu
kluczowego oraz 8,5 pkt w zakresie doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej
zarządców dróg publicznych, 1,5 pkt w zakresie doświadczenia w ramach obsługi inwestycji
w FIDIC, 5 pkt w ramach doświadczenia przed KIO. Doświadczenie w drogownictwie -
zostało ocenione 4 letnie doświadczenie dla każdej z 4 osób w Gminie Konstancin-Jeziorna.
Zgodnie z wskazaniami powyższymi, doświadczenie to nie powinno zostać uwzględnione.
Zatem ewentualne rozpatrywanie sprowadza się do doświadczenia w Gminie Młodzieszyn,
gdzie jak wskazuje Wykonawca osoby z wykazu ofert posiadają tylko 3 letnie doświadczenie.
Nawet gdyby je uwzględnić - oferta kancelarii Ć. i Partnerzy uzyskałaby dla każdej z osób 3
lata doświadczenia, a więc o 2 pkt mniej niż pierwotnie. W dalszej kolejności, Wykonawca
powołuje się na doświadczenie 3 osób które brały udział w obsłudze prawnej projektu
„Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie przy
ul. Madalińskiego 10/16". Wątpliwym w ocenie Wykonawcy jest, że trzy osoby z oferty
Wykonawcy Ć. i Partnerzy które mają swoją stałą siedzibę w Krakowie posiadają
doświadczenie w obsłudze inwestycji realizowanej w Warszawie. Ocenę tej kwestii
pozostawiam Izbie. W zakresie trzeciego kryterium, Wykonawca otrzymał 4 punkty, a więc
maksymalną ilość. Wykonawca wskazał iż A.L. posiada doświadczenie w 7 sprawach przed
KIO - zgodnie z kryterium powinna otrzymać 2 punkty. A.C. posiada doświadczenie w 3
sprawach z których dwie: KIO 511/16 oraz KIO 515/15 pokrywają się z doświadczeniem jakie
posiada J.W.. Zatem J.W. realnie mogła reprezentować stronę przed KIO w 4 sprawach.
Zgodnie zatem z ustalonym kryterium, otrzymać powinna 0,5 pkt doświadczenia.
Łącznie zatem Wykonawca w tym kryterium powinien uzyskać 2,5 pkt, nie zaś 4 pkt.
Odnośnie zarzut naruszenia 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust 1 Pzp. Zgodnie z art. 89
ust 1 pkt 3) Zamawiający odrzuca ofertą w przypadku gdy jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien stwierdzić, że złożenie oferty przez
Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji powinien
odrzucić złożoną ofertę. Tymczasem jak wynika z przedłożonych informacji, oświadczenia
złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd
Zamawiającego. Czynności mające na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego który
według oświadczeń Wykonawcy dokonuje oceny ofert, stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji. Czynność Wykonawcy polegająca na złożeniu nieprawdziwych informacji,
a w konsekwencji uniemożliwia wybór innych ofert bardziej korzystnych - w których
Wykonawcy złożyli rzetelne oświadczenia i informacje. Wskazuję jednocześnie, że
Zamawiający wobec złożonych mu informacji przez jednego z Wykonawców dnia 23
i 24.05.2016 r., miał pełna wiedzą która wystarczyła do unieważnienia postępowania. Nadto
Odwołujący pismem z 27.05.2016 r. złożył wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający poinformował Wykonawcę
pismem z 30.05.2016 r., iż dnia 24.05.2016 r. wszczął postępowanie wyjaśniające w tej
sprawie. Jednakże wobec faktu iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała miejsce
20.05.2016 r., Wykonawca ostatecznie chcąc zapobiec uprawomocnieniu się wyboru, podjął
decyzję o złożeniu niniejszej skargi. (załączył odpis wezwania z 27.05.2016 r., odpis pisma
Zamawiającego z 30.05.2016 r.)
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści art. 7 ust. 1 Pzp wyraźnie
wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Tym samym Zamawiający wobec faktu powzięcia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie doświadczenia na które powołuje się Wykonawca, czy też
doświadczenia osób którymi dysponuje, powinien przeprowadzić postępowanie mające na
celu wyjaśnienie tych okoliczności. W sytuacji gdy rzecz ma miejsce po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, konieczne staje się unieważnienie dokonanego wyboru oraz
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem nowych okoliczności.
Zamawiający w dniu 31.05.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 03.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Kancelaria Radców
Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu
oraz Przystępującemu. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów odwołania i wskazuje że są
one chybione. Twierdzenia, na których opierają się zarzuty odwołania nie zostały przez
Odwołującego udowodnione, co skutkuje bezzasadnością odwołania. W szczególności
odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający podkreślił, że
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia
kierował się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co potwierdzają wszystkie czynności, które zostały podjęte w toku tego postępowania.
Nadto stwierdził, że w pierwszej kolejności, Zamawiający, zgodnie z w/w zasadami,
dokonał badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w tym potwierdzających spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Podstawą oceny były złożone wraz z ofertą bądź w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Na etapie weryfikacji ofert brak było
jakichkolwiek podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie wiarygodności lub prawdziwości
złożonych oświadczeń. Sam fakt, iż dla osób wymienionych w ofercie Przystępującego
wykazano doświadczenie z jednostek położonych w województwie mazowieckim, nie
stanowi podstawy do podważania doświadczenia tych osób. W tym miejscu Zamawiający
podkreśla, że taka sama sytuacja dotyczy oferty Odwołującego, w której wykazane osoby
również legitymują się doświadczeniem zdobytym na obszarze odległym od siedziby
prowadzonej przez nie Kancelarii. Tym samym na tamtym etapie nie można przypisać
Zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania lub nieprawidłowości w działaniu. Natomiast
z chwilą otrzymania od jednego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu informacji
o ewentualnych nieprawidłowościach Zamawiający podjął działania mające na celu zbadanie
prawdziwości złożonych w toku postępowania oświadczeń, występując do Przystępującego
o ustosunkowanie się do postawionych zarzutów (pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT
z 24.05.2016r. oraz pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016r.). W świetle
powyższego bezpodstawna pozostaje konkluzja uzasadnienia omawianego zarzutu, w której
Odwołujący przypisuje Zamawiającemu bierność, gdyż pomija ona całkowicie rzeczywiste
okoliczności sprawy i faktycznie dokonane oraz dokonywane przez Zamawiającego
czynności.
Zdaniem Zamawiającego, automatyczne unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, w przypadku złożenia donosu, bez umożliwienia oskarżanej stronie
odniesienia się do stawianych zarzutów, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie odniósł się
szczegółowo do postawionych zarzutów, uznając je za tendencyjne i bezzasadne.
Wyjaśnienia te, w zderzeniu z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu oraz
kryteriami oceny ofert, przekonują Zamawiającego, iż nie mamy do czynienia z informacjami
nieprawdziwymi. Podkreślił, że dla uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz odrzucenie jej z postępowania konieczne jest wykazanie, że podane
informacje są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, w sposób nie budzący wątpliwości,
a ponadto, należy wykazać, że Wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nie wynika to z przyjęcia
interpretacji warunków udziału w postępowaniu (m. in. wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt:
KIO 1343/14; wyrok z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11; w wyroku KIO z 28.11.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2548/12; wyrok KIO z 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13). (w załączeniu:
wezwania do wyjaśnień z dnia 24.05.2016r.; wyjaśnienia Przystępującego - dwa pisma
z dnia 1 czerwca 2016 roku wraz z załącznikami).
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego przyznanej punktacji w zakresie
podkryterium D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO", Zamawiający podkreśla, że
dokonał oceny w tym podkryterium zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że jeden z warunków udziału w postępowaniu nakazywał aby co
najmniej dwie osoby spośród osób wskazanych na wymagane funkcje posiadały
doświadczenie polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech
postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym
w sprawie skargi
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W zapisie tym nie użyto sformułowania „każda",
stąd przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uznał, że dla
ich potwierdzenia wystarczającym jest, jeżeli dwie osoby łącznie wykażą, że brały udział
w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą lub Sądem Okręgowym. Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w zakresie
Podkryterium „Doświadczenie w występowaniu przed KIO" ocenie podlega doświadczenie
dwóch osób, dla których w Formularzu 3.4. „Potencjał kadrowy", Wykonawca wykazał
doświadczenie w występowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym
w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do każdej z tych
osób Zamawiający przyzna 0,5 punktu za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą
Odwoławczą lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, ponad wymagane dla spełnienia warunku udziału,
jednak nie więcej niż 2
punkty dla 1 osoby i nie więcej niż 4 punkty łącznie dla 2 osób. W ofercie Przystępującego,
aż trzy osoby, spośród wykazanych na wymagane stanowiska, posiadają doświadczenie
polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą, przy czym dla Pani A.L. wykazano - 7 postępowań przed KIO, dla Pani A.C. - 3
a dla Pani J.W. - 6. Fakt, że Pani A.C. oraz Pani J.W. wykazały w swoim doświadczeniu dwie
sprawy o tej samej sygnaturze, nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego, ani nie wpłynął na
zmniejszenie punktacji w tym zakresie. Powszechną praktyką, stosowaną również przez
Zamawiającego, jest udzielanie w tej samej sprawie pełnomocnictw do reprezentowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą większej liczbie Radców Prawnych, tym bardziej, że
niejednokrotnie sprawy te dotykają różnych obszarów prawnych i merytorycznych. Stąd
nieuprawnionym jest założenie Odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte w rozprawach
KIO 511/16 oraz 515/15 mogło być przyznane tylko jednej z tych osób. Zamawiający do
oceny przyjmował we wszystkich ofertach dwie osoby, dla których wykazano największe
doświadczenie w przedmiotowym zakresie. W przypadku oferty Przystępującego były to
osoby: Pani A.L. oraz Pani J.W.. Obydwie otrzymały maksymalną liczbę punktów, tj. każda
po dwa punkty, za 4 wykazane postępowania przed KIO, ponad wymagane dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego – Formularz 3.
4 wykaz osób (str. 15-18 oferty), informacji o wynikach postępowania z 20.05.2016 r., pisma
jednego z Wykonawców z 23 i 24.05.2016 r., załączników do tych pism (pierwszej
odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do
korespondencji e-mailowej z 19.05.2016 r., drugiej odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin
– Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do korespondencji e-mailowej z 21.05.2016 r.,
korespondencji e-mailowej z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T. Marciniaka
Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu z 18 i 23.05.2016 r. wraz z przekazaną
umową z 22.06.2015 r. pomiędzy Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, a Przystępującym), pism
Zamawiającego
skierowanych
do
Przystępującego
Nr
O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT
z 24.05.2016 r. oraz Nr O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016 r. o ustosunkowanie się
do sformułowanych na tym etapie zarzutów, wezwania Odwołującego z 27.05.2016 r.
skierowanego
do
Zamawiającego
o
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 20.05.2016 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z 30.05.2016 r.
Nadto, Izba uznała jako dowód w sprawie, złożone przez Odwołującego na rozprawie
wraz z pismem – korespondencje e-mailową /pytania/ z 18.05.2016 r. z Gminą Konstancin –
Jeziorna, korespondencje e-mailową /odpowiedź z 31.05.2016 r. na pytanie z 18.05.2016 r./
z Gminą Młodzieszyn. Podobnie, uznano jako dowód – złożone na rozprawie przez
Przystępującego – kopię umowy Nr BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., jak i kopie umowy Nr
BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r. oraz kopię SIWZ z 2014 r. /Nr sprawy ZP.271.49.2014/.
Za dowody zostały także uznane załączone do odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego – dwie odpowiedzi Przystępującego z 01.06.2016 r. /pierwsza zawierająca
jako załącznik: informacje z 31.05.2016 r. Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu; druga zawierająca m.in. jako
załączniki: pismo Przystępującego do Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna
z 27.05.2016 r., jak i ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna
z 31.05.2016 r. oraz wyciąg z oferty Przystępującego dla Gminy Konstancin – Jeziorna
z 28.12.2015 r. /str. 66-67, 70/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie, pismo Odwołującego złożone na
rozprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]
Naruszenie przez Zamawiającego
a) art. 91 ust 1 i ust 2
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w związku
z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez Przystępującego, mimo iż
obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto wobec faktu, że Zamawiającemu
złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się Wykonawca: Gmina Konstancin-
Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby którymi dysponuje Wykonawca:
K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w obsłudze prawnej wskazanej
gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu zespołem obsługi prawnej jako
koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert bez
uwzględnienia tego doświadczenia;
d) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert
przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji brak
odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób
nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający wobec
złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
e) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Przystępującego,
podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria jakie
oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób którymi dysponuje
Wykonawca.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności z rozdz. 7
pkt 3 lit b /potencjał kadrowy/ 1) i 2) oraz rozdz. 14 pkt 14.1.2 /podkryterium D1 –
„Doświadczenie w drogownictwie” i D3 – „Doświadczenie w występowaniu przed KIO"/.
Jednocześnie wskazując na treść oferty Przystępującego – Formularz 3. 4 wykaz osób (str.
15-18 oferty). W jej ramach wykazano – jako koordynatora adwokat p. A.L., wykazując iż
wskazana osoba posiada m. in. ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych /10 pozycji/ oraz ponad 12
miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski
Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od
06.2015 oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi w okresie od 04.2014 -
nadal. Nadto wskazano, iż adwokat p. A.L. posiada ponad 4 letnie doświadczenie w
obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w podmiotach: Gmina
Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011 r. do nadal), Gmina
Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Dodatkowo - adwokat p. A.L. – zadeklarowano,
jako osobę mającą - doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja),
jak i doświadczenie w co najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (7 pozycji).
Przystępujący wskazał nadto adwokatów: p. K.K.D. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycję), ponad 4 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych/ (2 pozycję), p.
J.W. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych
(5
pozycji),
ponad
4
letnie
doświadczenie
w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje), doświadczenie
w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co najmniej 3
postępowaniach przed KIO i SO (6 pozycji)/, A.C. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycji), ponad 5 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje),
doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co
najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (3 pozycje)/. Przystępujący oświadczył, że każda
z tych osób posiada doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-
Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub
od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal).
W
pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego
zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp – Izba
uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegający oddaleniu.
Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione powyżej, Izba podnosi następujące kwestie.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z uwzględnieniem wszystkich złożonych przez
Przystępującego oświadczeń zawartych w wykazie osób – Formularz 3.4. Przyznana
punktacja Przystępującego jest prawidłowa i nie wymaga żadnej korekty.
W zakresie wykazania – jednej osoby do pełnienia funkcji radcy prawnego –
koordynatora obsługi prawnej, która posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze
prawnej jednostek sektora finansów publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia
w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu – w ocenie Izby – osoba p. A.L., czyni
zadość wymaganiu sformułowanemu, w tym zakresie przez Zamawiającego, w SIWZ.
Dowód, tj. pierwotna korespondencja z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu jest efektem pytania zadanego tej
jednostce – w oderwaniu od literalnego brzmienia wymagania. Niewątpliwe bowiem, wymóg
nie odnosił się do koordynowania obsługi prawnej w danej jednostce organizacyjnej, gdyż
w tym zakresie miał charakter otwarty i nie zawierał takiego zawężenia. W konsekwencji
sama pierwotna korespondencja stanowi wraz z pytaniem dowód – założenia dokonanego
przez autora pytania (e-mail z 18.05.2016 r.), w zakresie postanowień SIWZ, które zupełnie
abstrahuje od ich rzeczywistego brzmienia. Izba stoi na stanowisku, że zupełnie
przywoływana i załączona do odwołania korespondencja przez Odwołującego nie potwierdza
okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, a wręcz przeciwnie. Z kolei
korespondencja przedstawiona przez Przystępującego w ramach przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego stanowi niejako efekt konstatacji tego stanu rzeczy przez
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we
Wrocławiu, w kontekście samej umowy, jak i § 3 ust. 7 (koordynacja obsługi prawnej zespołu
wynikającego z zawartej umowy w/w jednostki z kancelarią Przystępującego) /pismo
z 31.05.2016 r. Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej we Wrocławiu, w kontekście umowy z 22.06.2015 r. /.
W zakresie wykazania się trzema osobami do pełnienia funkcji radcy prawnego, który
posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych – odnośnie zakwestionowanego doświadczenia w obsłudze prawnej na rzecz
Gmina Konstancin – Jeziorna przez 4 wskazane w ofercie osoby (K.K.D., J.W., A.C., a p.
A.L. – w kontekście poprzedniego wymogu dla wykazania koniecznego czasookresu), Izba
wskazuje na następujące okoliczności. Przede wszystkim kluczowy jest kontekst zadanych
pytań i końcowe stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., gdzie
wyjaśnił względem wcześniejszych stanowisk, że – „Gmina udzielił odpowiedzi na
postawione pytania (….)”, czyli chodzi o obie odpowiedzi, także tą na której Odwołujący
buduje swoje stanowisko chociażby w złożonym na rozprawie piśmie, kontynuując: „zgodnie
ze stanem faktycznym wynikającym z zawartej z Kancelarią (…) umowy z dnia 31.12.2015 r.,
nr BP.2151.6.2015 (…)”, czyli tylko i wyłącznie na tej podstawie. W konsekwencji nie należy
wywodzić tak daleko idących wniosków, jak czyni to Odwołujący w odwołaniu oraz piśmie
złożonym na rozprawie. Udzielone bowiem odpowiedzi – „obie” - nie miały charakteru
pogłębionego i bazowały jedynie na umowie z 2015 r. W rezultacie, twierdzenie,że pierwsze z pierwotnych odpowiedzi potwierdza, że te cztery osoby nigdy nie wykonywały
czynności obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu jest założeniem abstrahującym od
ostatecznego stanowiska Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., z którego
wynika brak głębszej analizy przy udzielaniu odpowiedzi i bezsprzecznie zasugerowanie się
pytaniami /e-mail z 18.05.2016 r. załączony do pisma Odwołującego złożonego na
rozprawie/. W ocenie Izby, ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z
31.05.2016 r. podważa pierwotny sens zwłaszcza pierwszej z odpowiedzi z 20.05.2016 r.,
czyniąc całość oświadczenia niewiarygodnym. Co więcej stanowisko z 31.05.2016 r. w jej
dalszej części: „Informacja udzielona w dniu 20.05.2016r. znak SE.1431.66.2016, że Gmina
nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z wyżej wskazanymi osobami jest
zgodna ze sianem faktycznym.”, jedynie potwierdza brak umów z czterema osobami
będącymi przedmiotem zarzutu ze strony Odwołującego. Nie potwierdza pierwotnej
pierwszej odpowiedzi z 20.05.2016 r., mimo że nie było żadnych przeszkód w tym zakresie.
Niewątpliwie bowiem Gmina Konstancin – Jeziorna miała zawartą umowę
z Kancelarią Przystępującego i to nie tylko od 2015 r., ale co najmniej od 2013 r. (zgodnie
z kopiami umów złożonymi na rozprawie przez Przystępującego – umowa Nr
BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., umowa Nr BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r.). Odwołujący
nie zakwestionował także SIWZ Gminy Konstancin – Jeziorna z 2014 r. (pieczęć Burmistrza
Gminy Konstancin – Jeziorna) parafowaną przez jedną z osób zakwestionowanych
w zarzucie /adwokat p. A.C./. Jest kwestią powszechnie znaną, ze kancelarie korzystają z
usług adwokatów/radców prawnych w ramach umów o współprace, zaś usługa prawna z
obsługą klienta może być świadczona na odległość.
Podkreślenia także w tym miejscu wymaga fakt, że zarówno z przepisów ustawy
z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 233) jak i z przepisów
ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2015 poz. 615) nie wynika, że
aby czynności realizowane przez adwokata czy radcę prawnego mogły mieć miano: „pomocy
prawnej" muszą być realizowane w siedzibie Klienta i że to bytność w siedzibie
obsługiwanego podmiotu decyduje o tym, czy dana osoba świadczy pomoc prawną czy też
nie.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 4 Prawa o adwokaturze: „Zawód adwokata polega
na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,
sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz
występowaniu przed sądami i urzędami".
Natomiast w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych wskazano:
„Świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego polega w szczególności na udzielaniu
porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów
prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub
obrońcy".
Z kolei treść umów z 2013/2015 r. potwierdza taką możliwość (§ 1 ust. 2 w zw. § 2
ust. 1-4), zaś oferta, której wyciąg załączył Przystępujący do wyjaśnień (Izba dywagacje
w tym zakresie Odwołującego z pisma złożonego na rozprawie – uznaje za mające charakter
czysto polemiczny) – przewiduje możliwość zaangażowania do pracy dla Gminy Konstancin
– Jeziorna także osób współpracujących z samą kancelarią (treść umów z 2013/2015
również wskazuje na to - § 2 ust. 5). Inaczej mówiąc Gmina Konstancin - Jezioran godziła się
de facto na to, że mogą świadczyć na jej rzecz usługę prawną osoby współpracujące
z kancelarią Przystępującego, co do których istnienia wiedza tej gminy mogła nie być pełna.
Dodatkowo, Izba w kontekście wymogu Zamawiającego, zauważa, że sam Odwołujący
złożył wraz z pismem na rozprawie dokument potwierdzający realizację przez wymienione
w zarzucie osoby usług prawnych na rzecz Gminy Młodzieszyn, co także Izba wzięła pod
uwagę, jednocześnie uznając generalnie, że dowody Odwołującego, tj. zwłaszcza pierwsze
stanowisko Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r., za niewiarygodne.
W rezultacie, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu po jego stronie
ciężarowi dowodu.
Odnośnie kwestionowanego doświadczenia 3 osób które brały udział w obsłudze
prawnej projektu „Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie
przy ul. Madalińskiego 10/16", czy też kryterium D3 „Doświadczenie w występowaniu przed
KIO”, Izba wskazuje, że mamy do czynienia z założeniami Odwołującego nie wynikającymi
z literalnego brzmienia SIWZ, z tej przyczyny wynik oceny oferty Przystępującego, ze strony
Izby może być tylko jeden, albowiem zgodnie z dorobkiem orzeczniczym KIO oraz sądów
powszechnych wszelkie wątpliwości w zakresie postanowień SIWZ są rozstrzygane zawsze
na korzyść Wykonawcy, w tym wypadku Przystępującego.
Izba także wskazuje na sprzeczne oświadczenia Odwołującego, który na rozprawie
twierdził, ze nie kwestionował możliwości świadczenia obsługi prawnej na odległość, a nie
osobiście, a w samym odwołaniu, jak i piśmie złożonym na rozprawie z całą pewnością to
czyni (w tym ostatnim wypadku – wprost - na przedostatniej i ostatniej stronie).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art.
91 ust 1 Pzp – Izba uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegające oddaleniu.
Biorąc pod uwagę wszystkie dotychczasowe ustalenia, które mają de facto
zastosowanie do tego zarzutu, Izba podnosi następujące kwestie.
W ocenie Izby, nie mamy do czynienia z zaistnieniem przesłanek do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, nawet w kontekście art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Znaczna bowiem część zarzutów
przywołanych powyżej, bazuje na autorskiej interpretacji postanowień SIWZ (na co Izba
wskazywała w ramach poprzedniego zarzutu) dokonanej przez Odwołującego, zaś inne nie
uwzględniają wszystkich okoliczności lub czynią to wybiórczo (sposób świadczenia
kwestionowanych usług na rzecz Gminy Konstancin – Jeziorna, czy też brak pogłębionej
analizy ze strony tej gminy udzielonych pierwotnie pierwszych odpowiedzi z 20.05.2016 r.).
Z całą bowiem pewnością nie mamy do czynienia z celowym wprowadzeniem w błąd
Zamawiającego przez Przystępującego, a Odwołujący de facto w ogóle nie przedstawiłżadnego wiarygodnego dowody, iż takie wprowadzenie w błąd miał jako takie miejsce, zaś
pierwotne oświadczenie Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. budzą duże
wątpliwości w kontekście ostatecznie przedstawionego stanowiska z 31.05.2016 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 Pzp.
Dodatkowo, Izba podnosi, że w tym stanie faktycznym, wzięła pod uwagę efekt
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego po wyborze oferty
najkorzystniejszej, kierując się tym, że mamy do czynienia z uczestnikami reprezentującymi
zawód zaufania publicznego, a ewentualny brak wcześniejszego postępowania
wyjaśniającego (taki zarzut także można wywieść pośrednio z treści uzasadnienia
odwołania), w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, nie ma wpływu na wynik.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy
Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s
w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 916/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „
Świadczenie stałej, kompleksowej
obsługi
prawnej
Oddziału
w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S
077 - 137489 z 20.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad; Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25 31-542 Kraków zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 20.05.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Kancelarii Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie, Al. Armii Krajowej 7 35-307 Rzeszów
zwanej dalej: „KPMZ.pl Z., P. i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w
Rzeszowie” albo „Odwołującym”.
W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KPMZ.pl Z., P. i
Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. P. z/s w Rzeszowie wniosła odwołanie na w/w
czynność z 20.05.2016 r. tzn. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 30.05.2016 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie od niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego
polegających na:
a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bez dokonania należytej weryfikacji
oświadczeń Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska, Al.
J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa zwana dalej: „Kancelaria Radców Prawnych Ć. Partnerzy
Spółka Partnerska” albo „Przystępującym”, złożonych w szczególności w
formularzu 3.4 - wykaz osób, podczas gdy oświadczenia te powinny budzić uzasadnione
wątpliwości już z samej ich treści.
b) braku podjęcia czynności unieważnienia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
z 20.05.2016 r., podczas gdy Zamawiającemu przedłożone zostały pisemne informacje
z których jednoznacznie wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie składał nieprawdziwe
oświadczenia, tym samym punktacja uzyskana przez Wykonawcę Ć. i Partnerzy powinna
zostać ponownie zweryfikowana.
Niezgodne z prawem działania Zamawiającego, polegały na naruszeniu:
a) art. 91 ust 1 i ust 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp” poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w związku z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez
Wykonawcę: Ć. i Partnerzy, mimo iż obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto
wobec faktu, że Zamawiającemu złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się
Wykonawca: Gmina Konstancin-Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby
którymi dysponuje Wykonawca: K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w
obsłudze prawnej wskazanej gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu
zespołem obsługi prawnej jako koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać
ponownej oceny ofert bez uwzględnienia tego doświadczenia.
b) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert
przez Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji
brak odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz
osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający
wobec złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
c) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Kancelarii Radców
Prawnych Ć. i Partnerzy, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod
uwagę kryteria jakie oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób
którymi dysponuje Wykonawca.
W dniu 20.05.2016 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty -
złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska, która według
szacunków Zamawiającego otrzymała 84,00 %. Kolejną ofertą po najkorzystniejszej była
oferta złożona przez Odwołującego - otrzymała 81,66 pkt %, Wobec powyższego,
w sytuacji gdyby Zamawiający ocenił ofertę Kancelarii Radców Prawnych Ć. i Partnerzy
dokonując weryfikacji złożonych w niej oświadczeń co do doświadczenia osób: K.K.D., J.W.,
A.C. oraz A.L., oferta ta uzyskałaby znacznie mniejszą ilość punktów a tym samym ofertą
najkorzystniejszą okazałaby się oferta złożona przez Odwołującego: KPMZ.pl Z., P. i
Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp. Zgodnie z art. 91 ust 1 i ust 2
Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena
albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 7.2.3) b
SIWZ, Wykonawca celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać iż
dysponuje:
1. jedną osobą do pełnienia funkcji radca prawny - koordynator obsługi prawnej, która
posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu;
2. trzema osobami do pełnienia funkcji radca prawny, który posiada m. in 36 miesięczne
doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych;
Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy jako koordynatora obsługi
prawnej wskazał A.L., wykazując iż wskazana osoba posiada m. in. ponad 12 miesięcy
doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski Szpital
Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od 06.2015 (nie
precyzując daty dziennej), oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi
w okresie od 04.2014 - nadal. Nadto wskazano, iż A.L. posiada ponad 4 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w
podmiotach: Gmina Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011
r. do nadal), Gmina Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Podniósł, że A.L. nie
posiada ponad 4 letniego doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz zarządców dróg
publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Kontancin-Jeziorna, A.L. nigdy nieświadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy Konstancin-Jeziorna, ani też Gmina
nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z tą osobą. (załączył pismo
Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z 20.05.2016 r., znak: SE.1431,66.2016;
pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z
20.05.2016 r., znak:
SE.1431.66.2016). Nadto, jak wynika z informacji uzyskanej od przedstawiciela Szpitala
Specjalistycznego im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej, A.L. zawarła umowęświadczenia obsługi prawnej jako członek konsorcjum, wchodząc w skład zespołu obsługi
prawnej, jednakże A.L. nie mogła koordynować pracami zespołu, ponieważ w jednostce tej
nie ma wydzielonego zespołu obsługi prawnej, który mógłby być koordynowany, czy też
którym można by kierować. (załączył wiadomość e-mail z 23.05.2016 r. przesłana przez r. pr,
Małgorzatę Ptak, umowę z dnia 22.06.2015 r.). Jako osoby do pełnienia funkcji Wykonawca
wskazał: K.K.D., J.W., A.C.. Wykonawca oświadczył, że każda z tych osób posiada
doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-
Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub
od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal). W pierwszej kolejności zauważył, że żadna
ze wskazanych osób nie posiada 4 letniego doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej
zarządców dróg publicznych. Jak wynika z informacji uzyskanej od Gminy Konstancin-
Jeziorna, K.K.D., J.W., A.C. nigdy nie świadczyła ani nie świadczy usług prawnych dla Gminy
Konstancin - Jeziorna, ani też Gmina nie podpisywała umów o świadczenie
obsługi prawnej z żadną z tych osób. (załączył pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna
z 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016; pismo Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna z
dnia 20.05.2016 r., znak: SE.1431.66.2016). Zamawiający mimo iż powziął informację o tym,że nie powinien uwzględniać 4 letniego doświadczenia zawodowego dotyczącego obsługi
prawnej Gminy Konstancin-Jeziorna, a wobec nieuznania tego doświadczenia powinien
ocenić jedynie doświadczenie zdobywane o u innych zarządców dróg publicznych - Gmina
Młodzieszyn oraz Gmina Miasta Ciechanów, gdzie doświadczenie wskazanych osób było
znacznie krótsze, a tym samym Wykonawca powinien uzyskać znacznie mniejszą ilość
punktów. Wobec faktu iż Wykonawca w dowolny sposób powołuje się na doświadczenie
osób którymi dysponuje w przypadku Gminy Konstancin-Jeziorna, koniecznym jest w ocenie
Odwołującego zweryfikowanie doświadczenia zdobytego w Gminie Młodzieszyn.
Zamawiający odstąpił jednak od zweryfikowanie tej kwestii mimo iż w świetle zasad
uczciwej konkurencji, powinien podjąć się czynności wyjaśniających w tym zakresie, poprzez
bezpośrednie zwrócenie się do wskazanej Gminy Młodzieszyn, Gminy Miasta Ciechanów z
prośbą o udzielenie informacji. Nadto biorąc pod uwagę fakt, że każda z czterech
wyżej wskazanych osób ma siedzibę swojej kancelarii w Krakowie, a
doświadczenie na jakie powołuje się Wykonawca dotyczy jednostek położonych
w województwie Mazowieckim (Konstancin-Jeziorna - powiat Piaseczyński, Gmina
Młodzieszyn - powiat Sochaczewski), niezwykle wątpliwym jest, że osoby te mogły osobiście
nabyć jakiekolwiek doświadczenie w zakresie świadczenia obsługi prawnej na rzecz tych
podmiotów. Tym bardziej wątpliwym staje się oświadczenie Wykonawcy w świetle
przedłożonych Zamawiającemu informacji z Gminy Konstancin- Jeziorna z których wprost
wynika, że osoby takie nigdy nie świadczyły obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu.
O informacjach uzyskanych od podmiotów na które powołuje się Wykonawca, informowany
był Zamawiający. Mimo faktu iż w sposób bezpośredni z nich wynika, że Zamawiający nie
powinien uwzględnić doświadczenia wskazanych osób - do chwili obecnej Zamawiający nie
podjął się wyjaśnienia tej sprawy - tj. nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W konsekwencji zaakceptowania oświadczenia co do doświadczenia
osób wskazanych z wykazie osób, Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, jak również ocenił ich doświadczenie zawodowe - w wyniku oceny oferta Ć.
i Partnerzy otrzymała 84 %, w tym 14 punktów w zakresie doświadczenia personelu
kluczowego oraz 8,5 pkt w zakresie doświadczenia w świadczeniu obsługi prawnej
zarządców dróg publicznych, 1,5 pkt w zakresie doświadczenia w ramach obsługi inwestycji
w FIDIC, 5 pkt w ramach doświadczenia przed KIO. Doświadczenie w drogownictwie -
zostało ocenione 4 letnie doświadczenie dla każdej z 4 osób w Gminie Konstancin-Jeziorna.
Zgodnie z wskazaniami powyższymi, doświadczenie to nie powinno zostać uwzględnione.
Zatem ewentualne rozpatrywanie sprowadza się do doświadczenia w Gminie Młodzieszyn,
gdzie jak wskazuje Wykonawca osoby z wykazu ofert posiadają tylko 3 letnie doświadczenie.
Nawet gdyby je uwzględnić - oferta kancelarii Ć. i Partnerzy uzyskałaby dla każdej z osób 3
lata doświadczenia, a więc o 2 pkt mniej niż pierwotnie. W dalszej kolejności, Wykonawca
powołuje się na doświadczenie 3 osób które brały udział w obsłudze prawnej projektu
„Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie przy
ul. Madalińskiego 10/16". Wątpliwym w ocenie Wykonawcy jest, że trzy osoby z oferty
Wykonawcy Ć. i Partnerzy które mają swoją stałą siedzibę w Krakowie posiadają
doświadczenie w obsłudze inwestycji realizowanej w Warszawie. Ocenę tej kwestii
pozostawiam Izbie. W zakresie trzeciego kryterium, Wykonawca otrzymał 4 punkty, a więc
maksymalną ilość. Wykonawca wskazał iż A.L. posiada doświadczenie w 7 sprawach przed
KIO - zgodnie z kryterium powinna otrzymać 2 punkty. A.C. posiada doświadczenie w 3
sprawach z których dwie: KIO 511/16 oraz KIO 515/15 pokrywają się z doświadczeniem jakie
posiada J.W.. Zatem J.W. realnie mogła reprezentować stronę przed KIO w 4 sprawach.
Zgodnie zatem z ustalonym kryterium, otrzymać powinna 0,5 pkt doświadczenia.
Łącznie zatem Wykonawca w tym kryterium powinien uzyskać 2,5 pkt, nie zaś 4 pkt.
Odnośnie zarzut naruszenia 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust 1 Pzp. Zgodnie z art. 89
ust 1 pkt 3) Zamawiający odrzuca ofertą w przypadku gdy jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien stwierdzić, że złożenie oferty przez
Wykonawcę: Ć. i Partnerzy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji powinien
odrzucić złożoną ofertę. Tymczasem jak wynika z przedłożonych informacji, oświadczenia
złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd
Zamawiającego. Czynności mające na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego który
według oświadczeń Wykonawcy dokonuje oceny ofert, stanowią czyn nieuczciwej
konkurencji. Czynność Wykonawcy polegająca na złożeniu nieprawdziwych informacji,
a w konsekwencji uniemożliwia wybór innych ofert bardziej korzystnych - w których
Wykonawcy złożyli rzetelne oświadczenia i informacje. Wskazuję jednocześnie, że
Zamawiający wobec złożonych mu informacji przez jednego z Wykonawców dnia 23
i 24.05.2016 r., miał pełna wiedzą która wystarczyła do unieważnienia postępowania. Nadto
Odwołujący pismem z 27.05.2016 r. złożył wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający poinformował Wykonawcę
pismem z 30.05.2016 r., iż dnia 24.05.2016 r. wszczął postępowanie wyjaśniające w tej
sprawie. Jednakże wobec faktu iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała miejsce
20.05.2016 r., Wykonawca ostatecznie chcąc zapobiec uprawomocnieniu się wyboru, podjął
decyzję o złożeniu niniejszej skargi. (załączył odpis wezwania z 27.05.2016 r., odpis pisma
Zamawiającego z 30.05.2016 r.)
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Z treści art. 7 ust. 1 Pzp wyraźnie
wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Tym samym Zamawiający wobec faktu powzięcia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie doświadczenia na które powołuje się Wykonawca, czy też
doświadczenia osób którymi dysponuje, powinien przeprowadzić postępowanie mające na
celu wyjaśnienie tych okoliczności. W sytuacji gdy rzecz ma miejsce po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, konieczne staje się unieważnienie dokonanego wyboru oraz
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem nowych okoliczności.
Zamawiający w dniu 31.05.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 03.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Kancelaria Radców
Prawnych Ć. Partnerzy Spółka Partnerska zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.06.2016 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu
oraz Przystępującemu. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów odwołania i wskazuje że są
one chybione. Twierdzenia, na których opierają się zarzuty odwołania nie zostały przez
Odwołującego udowodnione, co skutkuje bezzasadnością odwołania. W szczególności
odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający podkreślił, że
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia
kierował się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co potwierdzają wszystkie czynności, które zostały podjęte w toku tego postępowania.
Nadto stwierdził, że w pierwszej kolejności, Zamawiający, zgodnie z w/w zasadami,
dokonał badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w tym potwierdzających spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Podstawą oceny były złożone wraz z ofertą bądź w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Na etapie weryfikacji ofert brak było
jakichkolwiek podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie wiarygodności lub prawdziwości
złożonych oświadczeń. Sam fakt, iż dla osób wymienionych w ofercie Przystępującego
wykazano doświadczenie z jednostek położonych w województwie mazowieckim, nie
stanowi podstawy do podważania doświadczenia tych osób. W tym miejscu Zamawiający
podkreśla, że taka sama sytuacja dotyczy oferty Odwołującego, w której wykazane osoby
również legitymują się doświadczeniem zdobytym na obszarze odległym od siedziby
prowadzonej przez nie Kancelarii. Tym samym na tamtym etapie nie można przypisać
Zamawiającemu jakiegokolwiek zaniechania lub nieprawidłowości w działaniu. Natomiast
z chwilą otrzymania od jednego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu informacji
o ewentualnych nieprawidłowościach Zamawiający podjął działania mające na celu zbadanie
prawdziwości złożonych w toku postępowania oświadczeń, występując do Przystępującego
o ustosunkowanie się do postawionych zarzutów (pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT
z 24.05.2016r. oraz pismo O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016r.). W świetle
powyższego bezpodstawna pozostaje konkluzja uzasadnienia omawianego zarzutu, w której
Odwołujący przypisuje Zamawiającemu bierność, gdyż pomija ona całkowicie rzeczywiste
okoliczności sprawy i faktycznie dokonane oraz dokonywane przez Zamawiającego
czynności.
Zdaniem Zamawiającego, automatyczne unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, w przypadku złożenia donosu, bez umożliwienia oskarżanej stronie
odniesienia się do stawianych zarzutów, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie odniósł się
szczegółowo do postawionych zarzutów, uznając je za tendencyjne i bezzasadne.
Wyjaśnienia te, w zderzeniu z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu oraz
kryteriami oceny ofert, przekonują Zamawiającego, iż nie mamy do czynienia z informacjami
nieprawdziwymi. Podkreślił, że dla uznania, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz odrzucenie jej z postępowania konieczne jest wykazanie, że podane
informacje są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, w sposób nie budzący wątpliwości,
a ponadto, należy wykazać, że Wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nie wynika to z przyjęcia
interpretacji warunków udziału w postępowaniu (m. in. wyrok KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt:
KIO 1343/14; wyrok z 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11; w wyroku KIO z 28.11.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2548/12; wyrok KIO z 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13). (w załączeniu:
wezwania do wyjaśnień z dnia 24.05.2016r.; wyjaśnienia Przystępującego - dwa pisma
z dnia 1 czerwca 2016 roku wraz z załącznikami).
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego przyznanej punktacji w zakresie
podkryterium D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO", Zamawiający podkreśla, że
dokonał oceny w tym podkryterium zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że jeden z warunków udziału w postępowaniu nakazywał aby co
najmniej dwie osoby spośród osób wskazanych na wymagane funkcje posiadały
doświadczenie polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech
postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym
w sprawie skargi
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W zapisie tym nie użyto sformułowania „każda",
stąd przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uznał, że dla
ich potwierdzenia wystarczającym jest, jeżeli dwie osoby łącznie wykażą, że brały udział
w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą lub Sądem Okręgowym. Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w zakresie
Podkryterium „Doświadczenie w występowaniu przed KIO" ocenie podlega doświadczenie
dwóch osób, dla których w Formularzu 3.4. „Potencjał kadrowy", Wykonawca wykazał
doświadczenie w występowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą lub Sądem Okręgowym
w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do każdej z tych
osób Zamawiający przyzna 0,5 punktu za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą
Odwoławczą lub Sądem Okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, ponad wymagane dla spełnienia warunku udziału,
jednak nie więcej niż 2
punkty dla 1 osoby i nie więcej niż 4 punkty łącznie dla 2 osób. W ofercie Przystępującego,
aż trzy osoby, spośród wykazanych na wymagane stanowiska, posiadają doświadczenie
polegające na udziale w charakterze pełnomocnika w postępowaniach przed Krajową Izbą
Odwoławczą, przy czym dla Pani A.L. wykazano - 7 postępowań przed KIO, dla Pani A.C. - 3
a dla Pani J.W. - 6. Fakt, że Pani A.C. oraz Pani J.W. wykazały w swoim doświadczeniu dwie
sprawy o tej samej sygnaturze, nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego, ani nie wpłynął na
zmniejszenie punktacji w tym zakresie. Powszechną praktyką, stosowaną również przez
Zamawiającego, jest udzielanie w tej samej sprawie pełnomocnictw do reprezentowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą większej liczbie Radców Prawnych, tym bardziej, że
niejednokrotnie sprawy te dotykają różnych obszarów prawnych i merytorycznych. Stąd
nieuprawnionym jest założenie Odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte w rozprawach
KIO 511/16 oraz 515/15 mogło być przyznane tylko jednej z tych osób. Zamawiający do
oceny przyjmował we wszystkich ofertach dwie osoby, dla których wykazano największe
doświadczenie w przedmiotowym zakresie. W przypadku oferty Przystępującego były to
osoby: Pani A.L. oraz Pani J.W.. Obydwie otrzymały maksymalną liczbę punktów, tj. każda
po dwa punkty, za 4 wykazane postępowania przed KIO, ponad wymagane dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego – Formularz 3.
4 wykaz osób (str. 15-18 oferty), informacji o wynikach postępowania z 20.05.2016 r., pisma
jednego z Wykonawców z 23 i 24.05.2016 r., załączników do tych pism (pierwszej
odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do
korespondencji e-mailowej z 19.05.2016 r., drugiej odpowiedzi Burmistrza Gminy Konstancin
– Jeziorna z 20.05.2016 r. jako załącznika do korespondencji e-mailowej z 21.05.2016 r.,
korespondencji e-mailowej z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T. Marciniaka
Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu z 18 i 23.05.2016 r. wraz z przekazaną
umową z 22.06.2015 r. pomiędzy Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, a Przystępującym), pism
Zamawiającego
skierowanych
do
Przystępującego
Nr
O.Kr.D-3.2413.6.2016.9.AT
z 24.05.2016 r. oraz Nr O.Kr.D-3.2413.6.2016.10.AT z 24.05.2016 r. o ustosunkowanie się
do sformułowanych na tym etapie zarzutów, wezwania Odwołującego z 27.05.2016 r.
skierowanego
do
Zamawiającego
o
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 20.05.2016 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z 30.05.2016 r.
Nadto, Izba uznała jako dowód w sprawie, złożone przez Odwołującego na rozprawie
wraz z pismem – korespondencje e-mailową /pytania/ z 18.05.2016 r. z Gminą Konstancin –
Jeziorna, korespondencje e-mailową /odpowiedź z 31.05.2016 r. na pytanie z 18.05.2016 r./
z Gminą Młodzieszyn. Podobnie, uznano jako dowód – złożone na rozprawie przez
Przystępującego – kopię umowy Nr BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., jak i kopie umowy Nr
BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r. oraz kopię SIWZ z 2014 r. /Nr sprawy ZP.271.49.2014/.
Za dowody zostały także uznane załączone do odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego – dwie odpowiedzi Przystępującego z 01.06.2016 r. /pierwsza zawierająca
jako załącznik: informacje z 31.05.2016 r. Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu; druga zawierająca m.in. jako
załączniki: pismo Przystępującego do Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna
z 27.05.2016 r., jak i ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna
z 31.05.2016 r. oraz wyciąg z oferty Przystępującego dla Gminy Konstancin – Jeziorna
z 28.12.2015 r. /str. 66-67, 70/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie, pismo Odwołującego złożone na
rozprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
[Zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu]
Naruszenie przez Zamawiającego
a) art. 91 ust 1 i ust 2
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w związku
z uwzględnieniem wszystkich oświadczeń złożonych przez Przystępującego, mimo iż
obiektywnie powinny one budzić wątpliwości, a nadto wobec faktu, że Zamawiającemu
złożono dokumenty od podmiotów na które powołuje się Wykonawca: Gmina Konstancin-
Jeziorna, oraz Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej, z których jednoznacznie wynika, że osoby którymi dysponuje Wykonawca:
K.K.D., J.W., A.C. oraz A.L. nie posiadają doświadczenia w obsłudze prawnej wskazanej
gminy, oraz, że A.L. nie posiada doświadczenia w kierowaniu zespołem obsługi prawnej jako
koordynator, a tym samym Zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert bez
uwzględnienia tego doświadczenia;
d) art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art. 91 ust 1 Pzp poprzez brak stwierdzenia, że złożenie ofert
przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji a w konsekwencji brak
odrzucenia złożonej oferty, podczas gdy oświadczenia złożone w formularzu 3.4 Wykaz osób
nie polegają na prawdzie, wprowadzają w błąd Zamawiającego, czego Zamawiający wobec
złożonych mu informacji jest świadomy - co w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
e) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców powodującego wybór oferty Przystępującego,
podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę kryteria jakie
oceniał Zamawiający zgodnie z SIWZ, oraz oświadczenia co do osób którymi dysponuje
Wykonawca.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia SIWZ, w tym szczególności z rozdz. 7
pkt 3 lit b /potencjał kadrowy/ 1) i 2) oraz rozdz. 14 pkt 14.1.2 /podkryterium D1 –
„Doświadczenie w drogownictwie” i D3 – „Doświadczenie w występowaniu przed KIO"/.
Jednocześnie wskazując na treść oferty Przystępującego – Formularz 3. 4 wykaz osób (str.
15-18 oferty). W jej ramach wykazano – jako koordynatora adwokat p. A.L., wykazując iż
wskazana osoba posiada m. in. ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych /10 pozycji/ oraz ponad 12
miesięcy doświadczenia w kierowaniu lub koordynowaniu pracami zespołu: Dolnośląski
Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej w okresie od
06.2015 oraz wskazując na Babiogórski Park Narodowy w Zawoi w okresie od 04.2014 -
nadal. Nadto wskazano, iż adwokat p. A.L. posiada ponad 4 letnie doświadczenie w
obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych które zdobyła w podmiotach: Gmina
Konstancin-Jeziorna (08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (08.2011 r. do nadal), Gmina
Miejska Ciechanów (02.04.2015 r. do nadal). Dodatkowo - adwokat p. A.L. – zadeklarowano,
jako osobę mającą - doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja),
jak i doświadczenie w co najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (7 pozycji).
Przystępujący wskazał nadto adwokatów: p. K.K.D. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycję), ponad 4 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych/ (2 pozycję), p.
J.W. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych
(5
pozycji),
ponad
4
letnie
doświadczenie
w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje), doświadczenie
w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co najmniej 3
postępowaniach przed KIO i SO (6 pozycji)/, A.C. /ponad 36 miesięczne doświadczenie w
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (2 pozycji), ponad 5 letnie
doświadczenie w obsłudze prawnej na rzecz zarządców dróg publicznych (3 pozycje),
doświadczenie w ramach obsługi inwestycji w FIDIC (1 pozycja), doświadczenie w co
najmniej 3 postępowaniach przed KIO i SO (3 pozycje)/. Przystępujący oświadczył, że każda
z tych osób posiada doświadczenie w świadczeniu usług m. in. na rzecz Gminy Konstancin-
Jeziorna (od 07.2011 r. lub od 08.2011 r. do nadal), Gmina Młodzieszyn (od 07.2011 r. lub
od 08.2011 r. do 01.2014 r., 01.2015 r. do nadal).
W
pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego
zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 91 ust 1 i ust 2 Pzp – Izba
uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegający oddaleniu.
Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione powyżej, Izba podnosi następujące kwestie.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z uwzględnieniem wszystkich złożonych przez
Przystępującego oświadczeń zawartych w wykazie osób – Formularz 3.4. Przyznana
punktacja Przystępującego jest prawidłowa i nie wymaga żadnej korekty.
W zakresie wykazania – jednej osoby do pełnienia funkcji radcy prawnego –
koordynatora obsługi prawnej, która posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze
prawnej jednostek sektora finansów publicznych oraz 12 miesięcy doświadczenia
w kierowaniu lub koordynowaniu pracy zespołu – w ocenie Izby – osoba p. A.L., czyni
zadość wymaganiu sformułowanemu, w tym zakresie przez Zamawiającego, w SIWZ.
Dowód, tj. pierwotna korespondencja z Dolnośląskim Szpitalem Specjalistycznym im. T.
Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu jest efektem pytania zadanego tej
jednostce – w oderwaniu od literalnego brzmienia wymagania. Niewątpliwe bowiem, wymóg
nie odnosił się do koordynowania obsługi prawnej w danej jednostce organizacyjnej, gdyż
w tym zakresie miał charakter otwarty i nie zawierał takiego zawężenia. W konsekwencji
sama pierwotna korespondencja stanowi wraz z pytaniem dowód – założenia dokonanego
przez autora pytania (e-mail z 18.05.2016 r.), w zakresie postanowień SIWZ, które zupełnie
abstrahuje od ich rzeczywistego brzmienia. Izba stoi na stanowisku, że zupełnie
przywoływana i załączona do odwołania korespondencja przez Odwołującego nie potwierdza
okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, a wręcz przeciwnie. Z kolei
korespondencja przedstawiona przez Przystępującego w ramach przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego stanowi niejako efekt konstatacji tego stanu rzeczy przez
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej we
Wrocławiu, w kontekście samej umowy, jak i § 3 ust. 7 (koordynacja obsługi prawnej zespołu
wynikającego z zawartej umowy w/w jednostki z kancelarią Przystępującego) /pismo
z 31.05.2016 r. Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej we Wrocławiu, w kontekście umowy z 22.06.2015 r. /.
W zakresie wykazania się trzema osobami do pełnienia funkcji radcy prawnego, który
posiada m. in. 36 miesięczne doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów
publicznych – odnośnie zakwestionowanego doświadczenia w obsłudze prawnej na rzecz
Gmina Konstancin – Jeziorna przez 4 wskazane w ofercie osoby (K.K.D., J.W., A.C., a p.
A.L. – w kontekście poprzedniego wymogu dla wykazania koniecznego czasookresu), Izba
wskazuje na następujące okoliczności. Przede wszystkim kluczowy jest kontekst zadanych
pytań i końcowe stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., gdzie
wyjaśnił względem wcześniejszych stanowisk, że – „Gmina udzielił odpowiedzi na
postawione pytania (….)”, czyli chodzi o obie odpowiedzi, także tą na której Odwołujący
buduje swoje stanowisko chociażby w złożonym na rozprawie piśmie, kontynuując: „zgodnie
ze stanem faktycznym wynikającym z zawartej z Kancelarią (…) umowy z dnia 31.12.2015 r.,
nr BP.2151.6.2015 (…)”, czyli tylko i wyłącznie na tej podstawie. W konsekwencji nie należy
wywodzić tak daleko idących wniosków, jak czyni to Odwołujący w odwołaniu oraz piśmie
złożonym na rozprawie. Udzielone bowiem odpowiedzi – „obie” - nie miały charakteru
pogłębionego i bazowały jedynie na umowie z 2015 r. W rezultacie, twierdzenie,że pierwsze z pierwotnych odpowiedzi potwierdza, że te cztery osoby nigdy nie wykonywały
czynności obsługi prawnej na rzecz tego podmiotu jest założeniem abstrahującym od
ostatecznego stanowiska Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z 31.05.2016 r., z którego
wynika brak głębszej analizy przy udzielaniu odpowiedzi i bezsprzecznie zasugerowanie się
pytaniami /e-mail z 18.05.2016 r. załączony do pisma Odwołującego złożonego na
rozprawie/. W ocenie Izby, ostateczne stanowisko Burmistrza Gminy Konstancin – Jeziorna z
31.05.2016 r. podważa pierwotny sens zwłaszcza pierwszej z odpowiedzi z 20.05.2016 r.,
czyniąc całość oświadczenia niewiarygodnym. Co więcej stanowisko z 31.05.2016 r. w jej
dalszej części: „Informacja udzielona w dniu 20.05.2016r. znak SE.1431.66.2016, że Gmina
nie podpisywała umów o świadczenie obsługi prawnej z wyżej wskazanymi osobami jest
zgodna ze sianem faktycznym.”, jedynie potwierdza brak umów z czterema osobami
będącymi przedmiotem zarzutu ze strony Odwołującego. Nie potwierdza pierwotnej
pierwszej odpowiedzi z 20.05.2016 r., mimo że nie było żadnych przeszkód w tym zakresie.
Niewątpliwie bowiem Gmina Konstancin – Jeziorna miała zawartą umowę
z Kancelarią Przystępującego i to nie tylko od 2015 r., ale co najmniej od 2013 r. (zgodnie
z kopiami umów złożonymi na rozprawie przez Przystępującego – umowa Nr
BP.2151.4.2013 z 31.05.2013 r., umowa Nr BP 2151.6.2015 z 31.12.2015 r.). Odwołujący
nie zakwestionował także SIWZ Gminy Konstancin – Jeziorna z 2014 r. (pieczęć Burmistrza
Gminy Konstancin – Jeziorna) parafowaną przez jedną z osób zakwestionowanych
w zarzucie /adwokat p. A.C./. Jest kwestią powszechnie znaną, ze kancelarie korzystają z
usług adwokatów/radców prawnych w ramach umów o współprace, zaś usługa prawna z
obsługą klienta może być świadczona na odległość.
Podkreślenia także w tym miejscu wymaga fakt, że zarówno z przepisów ustawy
z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 233) jak i z przepisów
ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2015 poz. 615) nie wynika, że
aby czynności realizowane przez adwokata czy radcę prawnego mogły mieć miano: „pomocy
prawnej" muszą być realizowane w siedzibie Klienta i że to bytność w siedzibie
obsługiwanego podmiotu decyduje o tym, czy dana osoba świadczy pomoc prawną czy też
nie.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 4 Prawa o adwokaturze: „Zawód adwokata polega
na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych,
sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz
występowaniu przed sądami i urzędami".
Natomiast w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych wskazano:
„Świadczenie pomocy prawnej przez radcę prawnego polega w szczególności na udzielaniu
porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów
prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub
obrońcy".
Z kolei treść umów z 2013/2015 r. potwierdza taką możliwość (§ 1 ust. 2 w zw. § 2
ust. 1-4), zaś oferta, której wyciąg załączył Przystępujący do wyjaśnień (Izba dywagacje
w tym zakresie Odwołującego z pisma złożonego na rozprawie – uznaje za mające charakter
czysto polemiczny) – przewiduje możliwość zaangażowania do pracy dla Gminy Konstancin
– Jeziorna także osób współpracujących z samą kancelarią (treść umów z 2013/2015
również wskazuje na to - § 2 ust. 5). Inaczej mówiąc Gmina Konstancin - Jezioran godziła się
de facto na to, że mogą świadczyć na jej rzecz usługę prawną osoby współpracujące
z kancelarią Przystępującego, co do których istnienia wiedza tej gminy mogła nie być pełna.
Dodatkowo, Izba w kontekście wymogu Zamawiającego, zauważa, że sam Odwołujący
złożył wraz z pismem na rozprawie dokument potwierdzający realizację przez wymienione
w zarzucie osoby usług prawnych na rzecz Gminy Młodzieszyn, co także Izba wzięła pod
uwagę, jednocześnie uznając generalnie, że dowody Odwołującego, tj. zwłaszcza pierwsze
stanowisko Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r., za niewiarygodne.
W rezultacie, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu po jego stronie
ciężarowi dowodu.
Odnośnie kwestionowanego doświadczenia 3 osób które brały udział w obsłudze
prawnej projektu „Budowa międzynarodowego Centrum Kultury Nowy Teatr w Warszawie
przy ul. Madalińskiego 10/16", czy też kryterium D3 „Doświadczenie w występowaniu przed
KIO”, Izba wskazuje, że mamy do czynienia z założeniami Odwołującego nie wynikającymi
z literalnego brzmienia SIWZ, z tej przyczyny wynik oceny oferty Przystępującego, ze strony
Izby może być tylko jeden, albowiem zgodnie z dorobkiem orzeczniczym KIO oraz sądów
powszechnych wszelkie wątpliwości w zakresie postanowień SIWZ są rozstrzygane zawsze
na korzyść Wykonawcy, w tym wypadku Przystępującego.
Izba także wskazuje na sprzeczne oświadczenia Odwołującego, który na rozprawie
twierdził, ze nie kwestionował możliwości świadczenia obsługi prawnej na odległość, a nie
osobiście, a w samym odwołaniu, jak i piśmie złożonym na rozprawie z całą pewnością to
czyni (w tym ostatnim wypadku – wprost - na przedostatniej i ostatniej stronie).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego – art. 89 ust 1 pkt 3) w zw. z art.
91 ust 1 Pzp – Izba uznaje generalnie powyższy zarzut za chybiony i podlegające oddaleniu.
Biorąc pod uwagę wszystkie dotychczasowe ustalenia, które mają de facto
zastosowanie do tego zarzutu, Izba podnosi następujące kwestie.
W ocenie Izby, nie mamy do czynienia z zaistnieniem przesłanek do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, nawet w kontekście art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Znaczna bowiem część zarzutów
przywołanych powyżej, bazuje na autorskiej interpretacji postanowień SIWZ (na co Izba
wskazywała w ramach poprzedniego zarzutu) dokonanej przez Odwołującego, zaś inne nie
uwzględniają wszystkich okoliczności lub czynią to wybiórczo (sposób świadczenia
kwestionowanych usług na rzecz Gminy Konstancin – Jeziorna, czy też brak pogłębionej
analizy ze strony tej gminy udzielonych pierwotnie pierwszych odpowiedzi z 20.05.2016 r.).
Z całą bowiem pewnością nie mamy do czynienia z celowym wprowadzeniem w błąd
Zamawiającego przez Przystępującego, a Odwołujący de facto w ogóle nie przedstawiłżadnego wiarygodnego dowody, iż takie wprowadzenie w błąd miał jako takie miejsce, zaś
pierwotne oświadczenie Gminy Konstancin – Jeziorna z 20.05.2016 r. budzą duże
wątpliwości w kontekście ostatecznie przedstawionego stanowiska z 31.05.2016 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 Pzp.
Dodatkowo, Izba podnosi, że w tym stanie faktycznym, wzięła pod uwagę efekt
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego po wyborze oferty
najkorzystniejszej, kierując się tym, że mamy do czynienia z uczestnikami reprezentującymi
zawód zaufania publicznego, a ewentualny brak wcześniejszego postępowania
wyjaśniającego (taki zarzut także można wywieść pośrednio z treści uzasadnienia
odwołania), w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, nie ma wpływu na wynik.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1403/16, KIO 1405/16 z dnia 2016-08-22
- Sygn. akt KIO 815/16, KIO 821/16, KIO 822/16 z dnia 2016-08-18
- Sygn. akt KIO 1332/16 z dnia 2016-08-05
- Sygn. akt KIO 1305/16 z dnia 2016-08-01
- Sygn. akt KIO 1287/16 z dnia 2016-07-28
