rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 183/16
KIO 183/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Biuro
Plus S.A. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2016 r. przez wykonawcę
Biuro
Plus S.A. w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu
w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Biuro Plus S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od
Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie na rzecz Biuro
Plus S.A. w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 183/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2015 r., nr 2015/S 231-419507.
W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Biuro Plus S.A. w
Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym Partner”.
Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, na trzecim miejscu
sklasyfikowano ofertę wykonawcy Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zwanego dalej
„przystępującym Lyreco”, zaś na miejscu czwartym – ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach i
Europapier-Impap sp. z o.o. w Tczewie, zwanych dalej „wykonawcą KBK”.
Wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Partner,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner,
przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK,
3) zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego Partner oraz wykonawcy KBK,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
5) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner i
wykonawcy KBK do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunków
udziału w postępowaniu,
6) zaniechania przez zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego
odwołujący wniósł w dniu 11 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
niewykluczenia przystępującego Partner ze wzglądu na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i
dysponowania zdolnością finansową oraz zaniechanie wykluczenie wykonawcy KBK ze
względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 potwierdzających
spełnienie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz zdolności
finansowej;
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
przystępującego Partner, którego oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Partner zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.), w zakresie nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech
oferowanych brulionów odnośnie gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Lyreco, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art.
10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie
nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie
gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie
nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie
gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przestanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Partner z powodu nie wskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy
podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca, który będzie
realizował części zamówienia przy udziale podwykonawcy powinien wskazać te części
(jeżeli korzysta z podwykonawców);
9) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji oraz zasady udzielania zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp w tym przez błąd w ustaleniach
faktycznych i prawnych, polegający na wadliwej wykładni postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz treści oferty przystępującego Partner,
przystępującego Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego Partner,
2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego Partner i wykonawcę KBK, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie
ww. wykonawców do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
- Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzających, że w/w wykonawcy posiadają wiedzę i doświadczenie
wymagane przez zamawiającego;
oraz
przystępującego Partner do uzupełnienia:
- Informacji banku lub spółdzielczej kast oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 2.000.000 PLN - potwierdzających, że ww. wykonawca posiada zdolność
finansową i ekonomiczną wymaganą przez zamawiającego,
3) wykluczenia przystępującego Partner i wykonawcy Lyreco oraz wykonawcy KBK na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do właściwości
oferowanych zamawiającemu brulionów,
4) powtórzenia czynności badania oferty przystępującego Partner w tym nakazanie
zamawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności wyjaśnienie
przyczyn sprawiających, że wynagrodzenie (cena oferty) ww. wykonawcy netto jest
niższe o przeszło 30% od wartości zamówienia,
5) wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
6) wykonanie czynności odrzucenia oferty Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu niewskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy
podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca powinien wskazać
te części oraz w zakresie niezgodności oferowanych brulionów z wymaganiami SIWZ,
7) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty przystępującego
Partner, oferty przystępującego Lyreco oraz wykonawcy KBK.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIWZ
dotyczącym warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał, iż uzna warunek za
spełniony, „(...) jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał co najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych - o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto (...) każda”. Przy czym na uwagę zasługuje
zapis w SIWZ, którym to zamawiający precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem
„materiały biurowe" - Zamawiający rozumie wszelkiego rodzaju materiały biurowe, papier
kserograficzny, koperty". Tymczasem w załączonym do oferty przystępującego Partner
wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których:
-
jedna dotyczy dostawy tylko papieru ksero,
-
druga dotyczy dostawy tylko materiałów biurowych.
Zdaniem odwołującego z treści SIWZ wynika, że każda z dwóch dostaw w sensie
dwóch umów powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej materiały biurowe,
papier ksero, koperty. Tymczasem przystępujący Partner wykazał jedną umowę na dostawę
tylko papieru kserograficznego, bez materiałów biurowych, kopert. Natomiast drugą umowę
tylko na materiały biurowe bez papieru kserograficznego, kopert. Dostawy, które
zaprezentował nie potwierdzają, że wykonawca ten ma doświadczenie w wykonywaniu
umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów biurowych, z którym mamy do
czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów powszechnych.
Temu służyło
doprecyzowanie zawarte w SIWZ które jest wiążące dla wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z treścią opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w przypadku sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający
stwierdził, że „warunek dot. sytuacji finansowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 2.000.000, zł (...)”. Tymczasem z załączonej opinii bankowej wynika, że choć
na dzień sporządzenia opinii Partner posiada określoną zdolność kredytową to z dalszej
części opinii wynika, że: „Bank nie ponosi również odpowiedzialności za skutki decyzji lub
działań podjętych na podstawie niniejszej opinii. Niniejszy list nie stanowi oferty w rozumieniu
prawa cywilnego i nie jest żadnym zobowiązaniem do udzielenia kredytu lub wystawienia
gwarancji bankowej. Wszelkie decyzje kredytowe dotyczące zaangażowania Banku w
stosunku do Firmy będą przedmiotem szczegółowej analizy kredytowej i będą podlegały
procedurze obowiązującej w Raiffeisen Bank Polska S.A.". Zdaniem odwołującego,
zastrzeżenia zawarte na końcu opinii de facto oznaczają, że ustalenie zdolności kredytowej
wymaga „szczegółowej analizy kredytowej” co wymaga uzupełnienia Informacji banku na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzającej jednoznacznie posiadaną przez
przystępującego Partner zdolność kredytową (lub posiadane środki finansowe). Opinia
bankowa wydana w stosunku do wykonawcy nie potwierdza zdolności finansowej, a
faktyczna zdolność kredytowa będzie podlegała odrębnej procedurze. Tym samym na dzień
składania ofert wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału.
W dalszej części odwołania odwołujący argumentował, że przystępujący Partner
oświadczył, że powierzy podwykonawcom do wykonania część zamówienia w zakresie
„bieżącej realizacji dostaw”. Użyte sformułowanie nie daje wiedzy zamawiającemu, którą
część zamówienia firma Partner zamierza powierzyć podwykonawcom. Taką częścią może
być dostawa papieru ksero, dostawa długopisów, świadczenie usług transportowych,świadczenie usług załadowczych tzw. świadczenie nazwane, a nie „bieżąca realizacja
dostaw”. Użyty zwrot nie informuje, która część zamówienia będzie powierzona
podwykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że wynagrodzenie netto - cena oferty przystępującego Partner
odbiegało o 37,99% od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w protokole
postępowania i ustalonej na kwotę 36.115.774,46 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca był
zobowiązany wyjaśnić fakt złożenia oferty z rażąco niską ceną, zgodnie z wymaganiami art.
90 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że podstawą takiego stwierdzenia jest
wprowadzające w błąd oznaczenie oferowanych brulionów z poz. 9 i 10 formularza
cenowego. Papier do pisania zastosowany w brulionach wskazanych w poz. 9 i poz. 10
formularza cenowego nie posiada gramatury papieru z przedziału 60-70 g/m
2
. Gramatura
papieru proponowanego w ofercie nie przekracza 56,1 g/m
2
. Powyższe wyczerpuje także
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż bruliony marki Grand produkcji KW Trade
sp. z o.o. nie posiadają wymaganych w SIWZ cech w zakresie gramatury papieru (60-
70g/m
2
).
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odwołujący oświadczył, że opiera na tych samych przesłankach
faktycznych i prawnych.
Bruliony marki GRAND produkcji KW Trade Sp. z o.o. oferowane w
poz. 9 i 10 w formularzu cenowym przystępującego Lyreco i formularzu cenowym
wykonawców KBK nie posiadają wymaganych cech w zakresie gramatury papieru.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę KBK odwołujący podniósł, że w
załączonym do oferty wykonawcy KBK wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których
jedna dotyczy dostawy tylko papieru kserograficznego. Zdaniem odwołującego z treści SIWZ
wynika, że każda z dwóch dostaw powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej
materiały biurowe, papier ksero, koperty. Tymczasem wykonawca KBK wykazał jedną
umowę na dostawę tylko papieru kserograficznego dla ZUS, bez materiałów biurowych,
kopert. Dostawy, które wymienił w tabeli wykonawca KBK sp. z o.o. nie potwierdzają, że ma
doświadczenie w wykonywaniu umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów
biurowych, z którym mamy do czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów
powszechnych. Doświadczenie pozyskane przy realizacji jednorodnego towaru nie oznacza,że wykonawca będzie w stanie wykonać złożone i różnorodne pod względem
asortymentowym zamówienie. Temu służyło doprecyzowanie zawarte w SIWZ, które jest
wiążące dla wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Lyreco Polska S.A. w Sokołowie. W trakcie rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania z 24.11.2015 r., oświadczenie o
kwocie przeznaczonej na sfinansowania zamówienia z 15.01.2016 r., protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego
Partner, ofertę przystępującego Lyreco, ofertę wykonawcy KBK, zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe odwołującego wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także
uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Partner, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Lyreco, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp postanowiła oddalić
opozycję odwołującego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Lyreco, gdyż odwołujący nie
uprawdopodobnił, że wykonawca Lyreco nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięciu
postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Zgłaszający opozycję podniósł, że
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystępujący Lyreco będzie
co najwyżej posiadał w przyszłym, hipotetycznym postepowaniu. Podniósł ponadto, że
niezależnie od rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego wykonawca Lyreco nie może
uzyskać zamówienia. Argumentował, że oferta przystępującego Lyreco zajęła w rankingu 3
miejsce, ale w razie odrzucenia oferty najkorzystniejszej i tak w rankingu zajmować będzie
miejsce za ofertą odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący we wniesionym odwołaniu domagał się odrzucenia
przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego Lyreco. Zamawiający ocenił zaś
ofertę tego przystępującego jako zgodną z SIWZ. W tej sytuacji interes przystępującego
Lyreco w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego mógł
przejawiać się w chęci obrony swej oferty i utrzymania jej statusu jako niepodlegającej
odrzuceniu. Wbrew stanowisku odwołującego interes przystępującego Lyreco dotyczył oferty
złożonej przez przystępującego w tym postępowaniu. Wreszcie, zgodnie z art. 185 ustawy
Pzp, interes ten (w przeciwieństwie do interesu, jaki musi wykazać wnoszący odwołanie wświetle art. 179 ust. 1 Pzp) nie musiał przejawiać się w uzyskaniu danego zamówienia.
Wobec powyższego opozycja podlegała oddaleniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zarzutów,
które dotyczyły oceny oferty złożonej przez przystępującego Lyreco i oceny oferty
wykonawcy KBK. W myśl art. 179 ust 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert okazała się ofertą korzystniejszą od oferty
przystępującego Lyreco i oferty wykonawcy KBK. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta wykonawcy Lyreco – na miejscu trzecim, zaś
oferta wykonawcy KBK – na miejscu czwartym. W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski
kierowane w odniesieniu do oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne,
nie rzutują na sytuację odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego Lyreco jak i oferty złożonej przez wykonawcę KBK,
które oferty okazały się mniej korzystne od oferty odwołującego, pozostaje dla niego
indyferentne. Okoliczność, czy wykonawcy którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty
odwołującego pozostaną w postępowaniu, nie wpływa na możliwość uzyskania przez
odwołującego zamówienia. Ponadto ewentualne naruszenia ustawy przez zamawiającego
popełnione podczas oceny tych ofert pozostają bez związku ze szkodą, jaką może ponieść
odwołujący nieuzyskując zamówienia publicznego. Skutkiem niewykazania legitymacji jest
konieczność oddalenia zarzutów bez merytorycznego ich rozpoznania. Biorąc powyższe pod
uwagę, Izba oddaliła odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oceny
oferty przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK.
W ocenie Izby, w zakresie pozostałych zarzutów, zostały wypełnione przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez
odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą przystępującego Partner. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy, względnie wykluczenia go
z postępowania. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności wykluczenia tego
wykonawcy względnie odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że odwołującemu – w omawianym zakresie – przysługiwała legitymacja do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego Partner warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający postanowił, że Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co
najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych* o wartości nie
mniejszej niż: 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) każda.
Zamawiający doprecyzował, że przez materiały biurowe rozumie wszelkiego rodzaju
materiały biurowe, papier kserograficzny, koperty (rozdział 4 ust. 2 pkt. 2 SIWZ).
Zamawiający postanowił także w rozdziale 4 ust. 3 pkt 2) SIWZ, że w celu wykazania
tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są złożyć Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Dowodami, o których mowa są:
a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w lit. a.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący Partner. Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na s. 18 oferty
złożył wykaz dostaw, w którym wymienił:
a) dostawę papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,
b) dostawę materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Złożył także dokumenty referencyjne wystawione przez ww. zleceniodawcę dostaw.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut dotyczy niewykazania przez przystępującego Partner
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać jedynie tacy wykonawcy,
którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie
dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł brutto każda. Zamawiający uściślił w opisie warunku, że pod pojęciem
„materiały biurowe” rozumie wszelkie materiały biurowe, papier, koperty. Przystępujący
Partner celem wykazania warunku złożył wykaz dostaw, w którym udokumentował swoje
doświadczenie nabyte w dostawie na podstawie 2 umów:
1)
papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,
2)
materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Odwołujący w odwołaniu kwestionował zakres dostaw wykonanych przez
przystępującego. Uważał, że w świetle definicji pojęcia „materiały biurowe” w zakres dostaw,
które można było uznać za odpowiadające treści warunku, musiały wchodzić zarówno
materiały biurowe, jak i koperty oraz papier.
W ocenie Izby odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ jako
nakładające obowiązek wykazania dwóch dostaw, z których każda musiała obejmować co
najmniej materiały biurowe, papier ksero jak i koperty. Zamawiający w swej definicji
wprawdzie nie użył słowa „lub”, ale nie użył również spójnika „i”. Wymieniony asortyment
został poprzedzony słowem „wszelkie” oraz oddzielony przecinkami. Zdaniem Izby
doprecyzowanie zamawiającego można było w tej sytuacji rozumieć jako przykładowe
wyliczenie asortymentu, który zamawiający będzie traktował jako materiały biurowe przy
ocenie warunku. Wskazuje na to użyte przez zamawiającego słowo „wszelkie”, które
należało odczytywać jako dopuszczenie możliwie dużego asortymentu, który może być
wykazany w ramach doświadczenia. Dostawy, które zrealizował przystępujący Partner
odpowiadały zatem treści warunku. W konsekwencji zarzut należało uznać za niezasadny.
2. Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego Partner jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia
3. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych.
Ustalono również, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
36.115.774,46 zł netto. Wartość tę ustalił w dniu 20.11.2015 r. na podstawie średnich cen
rynkowych poszczególnych pozycji asortymentowych (pkt 2.3 protokołu postępowania). W
dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył
kwotę 27.547.890,59 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwotę tę obliczono w dniu 15
stycznia 2016 r. na podstawie sumy kwot zarezerwowanych na realizację zamówienia przez
poszczególne sądy (oświadczenie z-cy dyrektora zamawiającego z 15.01.2016 r., w aktach
sprawy).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1) przystępujący Partner – z ceną brutto 27.545.125,75 zł,
2) odwołujący – z ceną brutto 27.729.412,65 zł,
3) wykonawca OSAA sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną brutto 27.889.317,74 zł,
4) przystępujący Lyreco - z ceną brutto 28.290.285,70 zł,
5) wykonawca KBK – z ceną brutto 29.035.378,05 zł.
Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego zestawienia ofert (załącznik do protokołu
postępowania).
Ustalono także, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego Partner jako
najkorzystniejszą (zawiadomienie z 1.2.2016 r. w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Partner należało oddalić jako przedwczesny. Izba podkreśla akcentowany w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie
może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny
rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień”. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że
„Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem
niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę
noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner
do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Zdaniem Izby zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Partner do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania
wykonawcy do uruchomienia procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się”
rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu,
ustawodawca wyraźnie przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć zawsze, gdy cena
oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej ofert lub wartości
zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przypadku oferty przystępującego Partner różnica pomiędzy
ceną ofertową a wartością zamówienia przewyższała ustawowy wskaźnik 30% obligujący
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Cena tej oferty wynosiła netto
22.394.411,18 zł, zaś po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - 27.545.125,75 zł
brutto. Z kolei wartość zamówienia netto została przez zamawiającego obliczona na kwotę
36.115.774,46, co po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - dawało kwotę
44.422.402,58 zł brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do wniosku, że cena oferty
przystępującego Partner stanowiła jedynie 62,01 % wartości zamówienia. Ponieważ różnica
pomiędzy nimi okazała się większa aniżeli 30%, zamawiający miał obowiązek wezwać
przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, czego jednak zaniechał. Nie podzielono
stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby w myśl art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należało porównywać cenę ofertową brutto, a więc z podatkiem VAT do wartości
zamówienia bez powiększenia jej o wysokość tego podatku. Zdaniem Izby przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia
należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający
nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby
bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie
wartości całkowicie nieporównywalnych (np. ceny oferty brutto do wartości zamówienia netto
i odwrotnie, czy też ceny oferty za część zamówienia w zamówieniu udzielanym w częściach
do wartości zamówienia ustalanej w trybie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a więc obejmującej
wszystkie zamówienia udzielane w częściach). Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej
przez zamawiającego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem regulacji. Oznaczałoby
w niektórych przypadkach konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet
wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości.
Taka sytuacja występowałaby z reguły przy porównaniu ceny ofertowej za część zamówienia
udzielanego w częściach do wartości zamówienia obejmującej wszystkie zamówienia
publiczne udzielane w częściach. Z kolei w innych przypadkach proponowana wykładnia
prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo istnienia znacznej
różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby
porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką
należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco
niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej
do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SIWZ i którą wykonawcy
mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami dana
dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, to badanie ceny ofertowej brutto
musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia wykonawcy także obejmującego ten
podatek. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 6 lutego
2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 148/15. Analogiczny pogląd Izba wyraziła w
wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.
W świetle analizowanego przepisu bez znaczenia pozostawało to, że rzeczywiście
cena oferty przystępującego Partner nie odbiegała znacznie ani od ceny oferty najdrożej ani
od ceny oferty odwołującego. W świetle przywołanego przepisu odbieganie ceny ofertowej
od wartości zamówienia jest samodzielną i niezależną przesłanką obligującą zamawiającego
do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział zaś, że od obowiązku
takiego może zwolnic zamawiającego fakt, że cena analizowanej oferty nie dobiega odśredniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Bez znaczenia, w stanie faktycznym analizowanej sprawy, pozostawała kwota, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wskazana w pozycji 8 protokołu.
Jak zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawie, a co wynikało również z oświadczenia z 15
stycznia 2016 r. znajdującego się w dokumentacji postępowania, kwota ta nie miała żadnego
związku z czynnością szacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Była to suma
kwot, jakimi dysponowały poszczególne sądy celem zakupu materiałów biurowych i o której
poinformowały Centrum Zakupów Wspólnych, jako prowadzącego postępowanie na ich
rzecz.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawały również ewentualne
niedoskonałości w procesie szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Jak
zdawało się wynikać z oświadczeń pełnomocników zamawiającego czynność szacowania
wartości zamówienia opierała się przede wszystkim na analizie cen katalogowych materiałów
biurowych. Jak się wydaje, w procesie szacowania wartości zamówienia mogły nie zostać
uwzględnione ceny materiałów biurowych osiągnięte w poprzednich postępowaniach jak i
fakt, że wykonawcy decydują się oferować zamawiającemu tańsze zamienniki i po cenach
hurtowych. Jednakże na obecnym etapie postępowania te lub inne, bliżej niesprecyzowane
niedoskonałości zaistniałe w procesie szacowania nie mogą rzutować na możliwość
odrzucenia wartości zamówienia jako obligatoryjnego kryterium odniesienia, do którego
racjonalny ustawodawca nakazał porównywać ceny ofertowe. Ustawodawca z pewnością
miał świadomość, że wartość szacunkowa zamówienia jest pojęciem ze swej natury
obarczonym pewną niedoskonałością i że wartość tę, jak sama nazwa wskazuje, jedynie
przewiduje się przyjmując pewne założenia, które niekoniecznie muszą znaleźć
potwierdzenie w treści składanych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany był do
wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał. Zatem
w pkt 1 sentencji nakazano zamawiającemu wykonanie tej czynności.
4.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego Partner (zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
Partner) z powodu niewłaściwej gramatury papieru w brulionach A4 i A5
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych. Zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wraz z ilościami zawarty został w załączniku nr 5 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia – formularz cenowy.
Jak wynikało z załącznika nr 5 do SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu
zamówienia wchodziły m.in.:
a) brulion A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura
papieru min. 60-70g/m
2
(pozycja 9 formularza cenowego),
b) brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura
papieru 60-70g/m
2
(pozycja 10 formularza cenowego).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący Partner. Złożył wypełniony formularz cenowy. W pozycji 9 formularza
cenowego przystępujący Partner zaoferował: Brulion, A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda
laminowana, gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand. Jako symbol produktu podano: 150-1239.
Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza
cenowego przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda
laminowana, gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand”. Jako symbol produktu podano: 150-1223.
Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”.
Przystępujący Partner złożył w trakcie rozprawy oświadczenie KW Trade sp. z o.o. z 19
lutego 2016 r., w którym podmiot ten oświadcza, że „jako wyłączny dystrybutor i właściciel
marki Grand oświadcza, że bruliony Grand o kodach 150-1239 i 150-1223 importowane są
przez nas w gramaturach 55 g/m
2
albo 60 g/m
2
w zależności od złożonego zamówienia.
Ponadto oświadczamy, iż zaoferowane przez nas dla Partner XXI sp. z o.o. bruliony o
kodach 150-1239 i 150-1223 posiadają i posiadać będą przez cały okres realizacji
zamówienia gramaturę 60 g/m
2
.”.
Przystępujący Partner złożył również w trakcie rozprawy wydruk korespondencji pocztą
elektroniczną, jaką prowadził z Panem Radosławem Bobrkiem z KW Trade sp. z o.o. W
korespondencji z 11 grudnia 2015 r. na pytanie „bruliony 150-1239 i 150-1223 jaką mają
gramaturę kartek”, udzielił on odpowiedzi „Tak, jak było w przetargu – 60 g”.
Odwołujący złożył w trakcie rozprawy wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1,
który wedle oświadczenia samego odwołującego został pobrany ze strony internetowej
Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego 2016 r. W treści tego wyciągu znajdują
się m.in. następujące sformułowania: „Podstawowa zasada mówi, że to właściciel marki
powinien decydować o kodach kreskowych i polityce w zakresie numerowania towarów” (pkt
3.4.1.). w Pkt 4.3.1.3.5. znajduje się stwierdzenie, że „niewielkie zmiany lub ulepszenia
produktów nie wymagają nadania nowego GTIN”.
Odwołujący załączył do swego pisma procesowego z 22 lutego 2016 r.:
a) certyfikat autoryzacji laboratorium badawczego nr AB 065 potwierdzający, że Instytut
Biopolimerów i Włókien Chemicznych spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005,
b) raport z badań nr 32 z 2 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien
Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane
z brulionów 96 kartkowych, w kratkę marki Grand dystrybutor KW Trade, dostarczone w
ilości po 4 szt., oznakowane następująco 32/1 – A4, indeks 150-1239, 32/2 – A5, indeks
150-1223. Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że
badanie przeprowadzono 2 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła
54,0 g/m
2
w przypadku 32/1 – A4 i 54,3 g/m
2
w przypadku 32/2 – A5.
c) Raport z badań nr 43 z 8 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien
Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane
z brulionów, dostarczonych w ilości po 4 szt., oznakowane następująco:
- 43/1 Brulion – A4, 96 kartek, kratka, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki
Grand, dystrybutor KW Trade.
- 43/2 Brulion – A5, 96 kartek, kratka, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki
Grand, dystrybutor KW Trade.
Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że załączono
protokół z 4 lutego 2016 z komisyjnego pobrania próbek do badań (zał nr 1) oraz fakturę
VAT 894/KT/2016 z 2016-02-03 (zał nr 2)
Badanie przeprowadzono 8 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła
55,7 g/m
2
w przypadku 43/1 – A4 i 56,1 g/m
2
w przypadku 43/2 – A5.
d) Protokół z dnia 4 lutego 2016 r. dotyczący pobrania próbek podpisany przez Prezesa
Zarządu odwołującego i 2 pracowników odwołującego, w którym oświadczają, że KW
Trade dostarczyła materiały biurowe zgodnie z zamówieniem email z 3 lutego 2016 r.
Oświadczają, że w materiałach tych znajdowały się:
- brulion A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w
liczbie 5 szt.,
- brulion A5 96 kartek indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w liczbie
5 szt.
Oświadczają, że sporządzono zdjęcie paczki oraz brulionów. Tego samego dnia 4 lutego
2016 r. wysłano po 4 sztuki każdego z rodzajów brulionów do Instytutu Biopolimerów i
Włókien Chemicznych.
e) Fakturę VAT nr 894/KT/2016 z 3 lutego 2016 r. wystawioną przez KW Trade sp. z o.o.,
dokumentującą zakup:
- brulionu A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w
liczbie 5 szt.,
- brulionu A5 96 kartek, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w
liczbie 5 szt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z zw. z art. 10
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Partner z powodu nieprawidłowego oznaczenia brulionów, które
wprowadzało klienta w błąd co do jakości.
Zdaniem Izby, czyn nieuczciwej konkurencji polegający na błędnym oznaczeniu
towarów w taki sposób, który może wprowadzać klienta w błąd co do jego jakości może
popełnić jedynie taki podmiot, na którym ciąży obowiązek właściwego oznaczenia danego
towaru. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że przystępujący Partner
jest producentem lub innym podmiotem, który odpowiada za oznaczenie spornych brulionów.
Na rozprawie sam utrzymywał, że producentem brulionów jest bliżej niesprecyzowany
podmiot z Chin, którego dystrybutorem w Polsce pozostaje KW Trade sp. z o.o. W tej
sytuacji zarzut należało ocenić jako bezzasadny.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Partner z powodu niezgodności treści jego
oferty z treścią SIWZ w zakresie wymaganej gramatury brulionów, jak również oparty na tych
samych okolicznościach faktycznych zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia przystępującego Partner z powodu podania w tym zakresie
nieprawdziwych informacji.
Istotnie, zgodnie z treścią SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu
zamówienia wchodziły m.in. bruliony A4 96 kartkowe i bruliony A5 96 kartkowe. Jedną z
wymaganych cech tych towarów miała być gramatura papieru 60-70g/m
2
. Jak wynikało z
oferty przystępującego Partner zaoferował on zamawiającemu Brulion, A4/96, gramatura
papieru
60
g/m
2
.Grand.
Jako
symbol
produktu
podano:
150-1239.
Jako
producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza cenowego
przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k., gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand”.
Jako symbol produktu podano: 150-1223. Jako producenta/dystrybutora podano „KW
Trade/Grand”. Stwierdzono także, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania
wraz z ofertą żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać, że oferowane bruliony
odpowiadają treści SIWZ. Wymóg złożenia próbek towaru w świetle SIWZ dotyczył innego
asortymentu, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Wobec złożenia przez przystępującego Partner w ofercie wyraźnego oświadczenia
odnośnie gramatury papieru na poziomie 60 g/m
2
i uznania przez zamawiającego na tej
podstawie oferowanego towaru za zgodny z SIWZ, to odwołujący – który utrzymywał że
gramatura papieru w oferowanych brulionach nie przekracza 56,1 g/m
2
– obowiązany był
wykazać sporną okoliczność faktyczną.
Zarzut podlegał oddaleniu, gdyż sporne okoliczności faktyczne nie zostały przez
odwołującego wykazane w ten sposób, który pozwalałby na ustalenie z całą pewnością, że
papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego Partner posiada zaniżoną
gramaturę.
Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tej sytuacji wszelkie
braki w łańcuchu procesu dowodzenia musiały skutkować koniecznością oddalenia zarzutu.
Dostrzec należy, że odwołujący rzeczywiście podjął starania celem wykazania zasadności
zarzutu,
jednakże
ocena
zgromadzonego
materiału
dowodowego
okazała
się
niewystarczająca dla ustalenia, że papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego
Partner posiada gramaturę mniejszą aniżeli wymagano w SIWZ.
Przystępujący Partner, opisując w złożonym formularzu cenowym oferowane bruliony,
dwukrotnie wskazywał, że oferuje bruliony z papierem o gramaturze 60 g/m
2
. Ponadto, w
trakcie rozprawy złożył oświadczenie producenta, który jednoznacznie potwierdził, że pod
tymi samym numerami odpowiednio 150-1239 i 150-1223 oferuje bruliony odpowiednio A4 i
A5 o gramaturze zarówno 55 g/m
2
jak i gramaturze 60 g/m
2
. Złożył również wyraźne
oświadczenie przedstawiciela producenta, pochodzące jeszcze sprzed terminu składania
ofert, w którym ten ostatni potwierdził wyraźnie wartość gramatury papieru w brulionach na
poziomie 60 g/m
2
.
Odwołujący zaprzeczał jakoby praktyka oznaczania brulionów z papierem o odrębnej
gramaturze tym samym numerem była dopuszczalna. Na potwierdzenie powyższego złożył
wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1, który wedle oświadczenia odwołującego
został pobrany ze strony internetowej Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego
2016 r. Lektura złożonego wyciągu prowadziła jednak do wniosku, że podręcznik ten
pozostawia właścicielowi marki znaczną swobodę co do decydowania o kodach kreskowych.
Dokument ten w zasadzie zawierał wiele wskazówek, których właściciel powinien się
trzymać, aniżeli wyraźnych, sztywnych nakazów, które obarczone byłyby jakąś sankcją. Z pkt
3.4.1. podręcznika wynikało, że to właściciel marki decyduje o kodach kreskowych i polityce
ich nadawania. Z tego samego dokumentu wynikało, że w świetle ogólnych reguł jeżeli jeden
z parametrów towaru ulegnie jedynie istotnej zmianie, to towar wymaga nadania nowego
numeru. Zatem nie można wykluczyć takiej polityki właściciela marki, który uznaje różnicę w
gramaturze papieru rzędu jedynie 5 g/m
2
na tyle nieistotną, że niewymagającą nadawania
nowego numeru EAN.
Odnośnie zaś złożonych raportów z badań, jakie na zlecenie odwołującego
przeprowadził Instytut Biopolimerów i Włókien Chemicznych, to ich lektura pozostawiała
wątpliwości,
czy
badaniom
rzeczywiście
poddano
produkt
zaoferowany
przez
przystępującego Partner. Niezależnie od wątpliwości co do istnienia dwóch wersji brulionów
A4 i A5 o różnych gramaturach pod tym samym numerem, dalsze wątpliwości budziło
niewystarczające udowodnienie, że badaniom zostały poddane próbki brulionów
rzeczywiście pochodzących od KW Trade sp. z o.o. Odwołujący wykazał jedynie fakturą, że
nabył od KW Trade sp. z o.o. jakieś bruliony, jednak niewystarczająco udowodniono, że to
właśnie ten towar poddano badaniom. Wątpliwości Izby budziło niedostateczne
udokumentowanie procesu pobrania próbek do badania w sposób gwarantujący zachowanie
ich tożsamości. To odwołujący sam pobierał próbki papieru, które następnie dostarczył do
laboratorium. Przedstawiony protokół pobrania próbek stanowił dokument prywatny
sporządzony i podpisany przez pracowników samego odwołującego. Nie złożono Izbie zdjęć
z otwarcia paczki, o których mowa było w analizowanym protokole pobrania. Laboratorium
zaś okoliczność, że analizowane karty papieru pochodzą z brulionów dystrybuowanych przez
KW Trade sp. z o.o. ustaliło na podstawie protokołu pobrania, sporządzonego – jak to
wcześniej stwierdzono – przez samego odwołującego. Wreszcie raporty z badań
przeprowadzonych przez laboratorium były jedynie dokumentami prywatnymi, stanowiącymi
jedynie dowód tego, że osoby które je podpisały, złożyły oświadczenie określonej treści.
W tej sytuacji, biorąc pod uwagę brak możliwości wykluczenia dystrybuowania
brulionów o nieznacznie różnych gramaturach papieru pod tymi samymi numerami,
niedoskonałości w wykazaniu sposobu dostarczenia próbek papieru do laboratorium, fakt
braku bezspornej próbki, której tożsamość nie byłaby kwestionowana przez strony, Izba
zmuszona była uznać zarzut za nieudowodniony.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,
aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za
chybiony.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego Partner z powodu nieprecyzyjnego określenia zakresu podwykonawstwa,
gdyż odwołujący cofnął ww. zarzut w swym piśmie procesowym. Z analogicznego powodu
nie rozpoznawano zarzutu dotyczącego niewykazania przez przystępującego Partner
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego Partner może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu
dokonania tej czynności. Złożone wyjaśnienia mają umożliwić zamawiającemu ocenę, czy
wykonawca zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego zakwestionowania oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego i oferta innego wykonawcy, w tym również odwołującego, może być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Tym
samym wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie
przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, w tym również dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu
w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Biuro Plus S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od
Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie na rzecz Biuro
Plus S.A. w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 183/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów
dla Sądownictwa z siedzibą w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2015 r., nr 2015/S 231-419507.
W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Biuro Plus S.A. w
Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym Partner”.
Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta odwołującego, na trzecim miejscu
sklasyfikowano ofertę wykonawcy Lyreco Polska S.A. w Sokołowie, zwanego dalej
„przystępującym Lyreco”, zaś na miejscu czwartym – ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach i
Europapier-Impap sp. z o.o. w Tczewie, zwanych dalej „wykonawcą KBK”.
Wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Partner,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner,
przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK,
3) zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego Partner oraz wykonawcy KBK,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
5) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania przystępującego Partner i
wykonawcy KBK do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunków
udziału w postępowaniu,
6) zaniechania przez zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez odwołującego
odwołujący wniósł w dniu 11 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
niewykluczenia przystępującego Partner ze wzglądu na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia i
dysponowania zdolnością finansową oraz zaniechanie wykluczenie wykonawcy KBK ze
względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 potwierdzających
spełnienie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz zdolności
finansowej;
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
przystępującego Partner, którego oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Partner zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.), w zakresie nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech
oferowanych brulionów odnośnie gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Lyreco, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art.
10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie
nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie
gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów art. 10
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie
nieprawdziwego oznaczenia jakości oraz innych cech oferowanych brulionów odnośnie
gramatury papieru, co wyczerpuje także przesłanki wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz przestanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
Partner z powodu nie wskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy
podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca, który będzie
realizował części zamówienia przy udziale podwykonawcy powinien wskazać te części
(jeżeli korzysta z podwykonawców);
9) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji oraz zasady udzielania zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp w tym przez błąd w ustaleniach
faktycznych i prawnych, polegający na wadliwej wykładni postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz treści oferty przystępującego Partner,
przystępującego Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego Partner,
2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego Partner i wykonawcę KBK, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie
ww. wykonawców do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
- Wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzających, że w/w wykonawcy posiadają wiedzę i doświadczenie
wymagane przez zamawiającego;
oraz
przystępującego Partner do uzupełnienia:
- Informacji banku lub spółdzielczej kast oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 2.000.000 PLN - potwierdzających, że ww. wykonawca posiada zdolność
finansową i ekonomiczną wymaganą przez zamawiającego,
3) wykluczenia przystępującego Partner i wykonawcy Lyreco oraz wykonawcy KBK na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do właściwości
oferowanych zamawiającemu brulionów,
4) powtórzenia czynności badania oferty przystępującego Partner w tym nakazanie
zamawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności wyjaśnienie
przyczyn sprawiających, że wynagrodzenie (cena oferty) ww. wykonawcy netto jest
niższe o przeszło 30% od wartości zamówienia,
5) wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego Partner na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
6) wykonanie czynności odrzucenia oferty Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu niewskazania części zamówienia, które ww. wykonawca powierzy
podwykonawcy mimo, że zgodnie z wymaganiami SIWZ wykonawca powinien wskazać
te części oraz w zakresie niezgodności oferowanych brulionów z wymaganiami SIWZ,
7) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty przystępującego
Partner, oferty przystępującego Lyreco oraz wykonawcy KBK.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIWZ
dotyczącym warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał, iż uzna warunek za
spełniony, „(...) jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał co najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych - o
wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto (...) każda”. Przy czym na uwagę zasługuje
zapis w SIWZ, którym to zamawiający precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem
„materiały biurowe" - Zamawiający rozumie wszelkiego rodzaju materiały biurowe, papier
kserograficzny, koperty". Tymczasem w załączonym do oferty przystępującego Partner
wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których:
-
jedna dotyczy dostawy tylko papieru ksero,
-
druga dotyczy dostawy tylko materiałów biurowych.
Zdaniem odwołującego z treści SIWZ wynika, że każda z dwóch dostaw w sensie
dwóch umów powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej materiały biurowe,
papier ksero, koperty. Tymczasem przystępujący Partner wykazał jedną umowę na dostawę
tylko papieru kserograficznego, bez materiałów biurowych, kopert. Natomiast drugą umowę
tylko na materiały biurowe bez papieru kserograficznego, kopert. Dostawy, które
zaprezentował nie potwierdzają, że wykonawca ten ma doświadczenie w wykonywaniu
umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów biurowych, z którym mamy do
czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów powszechnych.
Temu służyło
doprecyzowanie zawarte w SIWZ które jest wiążące dla wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z treścią opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w przypadku sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający
stwierdził, że „warunek dot. sytuacji finansowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 2.000.000, zł (...)”. Tymczasem z załączonej opinii bankowej wynika, że choć
na dzień sporządzenia opinii Partner posiada określoną zdolność kredytową to z dalszej
części opinii wynika, że: „Bank nie ponosi również odpowiedzialności za skutki decyzji lub
działań podjętych na podstawie niniejszej opinii. Niniejszy list nie stanowi oferty w rozumieniu
prawa cywilnego i nie jest żadnym zobowiązaniem do udzielenia kredytu lub wystawienia
gwarancji bankowej. Wszelkie decyzje kredytowe dotyczące zaangażowania Banku w
stosunku do Firmy będą przedmiotem szczegółowej analizy kredytowej i będą podlegały
procedurze obowiązującej w Raiffeisen Bank Polska S.A.". Zdaniem odwołującego,
zastrzeżenia zawarte na końcu opinii de facto oznaczają, że ustalenie zdolności kredytowej
wymaga „szczegółowej analizy kredytowej” co wymaga uzupełnienia Informacji banku na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzającej jednoznacznie posiadaną przez
przystępującego Partner zdolność kredytową (lub posiadane środki finansowe). Opinia
bankowa wydana w stosunku do wykonawcy nie potwierdza zdolności finansowej, a
faktyczna zdolność kredytowa będzie podlegała odrębnej procedurze. Tym samym na dzień
składania ofert wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału.
W dalszej części odwołania odwołujący argumentował, że przystępujący Partner
oświadczył, że powierzy podwykonawcom do wykonania część zamówienia w zakresie
„bieżącej realizacji dostaw”. Użyte sformułowanie nie daje wiedzy zamawiającemu, którą
część zamówienia firma Partner zamierza powierzyć podwykonawcom. Taką częścią może
być dostawa papieru ksero, dostawa długopisów, świadczenie usług transportowych,świadczenie usług załadowczych tzw. świadczenie nazwane, a nie „bieżąca realizacja
dostaw”. Użyty zwrot nie informuje, która część zamówienia będzie powierzona
podwykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że wynagrodzenie netto - cena oferty przystępującego Partner
odbiegało o 37,99% od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w protokole
postępowania i ustalonej na kwotę 36.115.774,46 zł netto. W takiej sytuacji wykonawca był
zobowiązany wyjaśnić fakt złożenia oferty z rażąco niską ceną, zgodnie z wymaganiami art.
90 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
Partner na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że podstawą takiego stwierdzenia jest
wprowadzające w błąd oznaczenie oferowanych brulionów z poz. 9 i 10 formularza
cenowego. Papier do pisania zastosowany w brulionach wskazanych w poz. 9 i poz. 10
formularza cenowego nie posiada gramatury papieru z przedziału 60-70 g/m
2
. Gramatura
papieru proponowanego w ofercie nie przekracza 56,1 g/m
2
. Powyższe wyczerpuje także
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż bruliony marki Grand produkcji KW Trade
sp. z o.o. nie posiadają wymaganych w SIWZ cech w zakresie gramatury papieru (60-
70g/m
2
).
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Lyreco oraz oferty wykonawcy KBK
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 10 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odwołujący oświadczył, że opiera na tych samych przesłankach
faktycznych i prawnych.
Bruliony marki GRAND produkcji KW Trade Sp. z o.o. oferowane w
poz. 9 i 10 w formularzu cenowym przystępującego Lyreco i formularzu cenowym
wykonawców KBK nie posiadają wymaganych cech w zakresie gramatury papieru.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę KBK odwołujący podniósł, że w
załączonym do oferty wykonawcy KBK wykazie dostaw wskazano na dwie dostawy z których
jedna dotyczy dostawy tylko papieru kserograficznego. Zdaniem odwołującego z treści SIWZ
wynika, że każda z dwóch dostaw powinna obejmować materiały biurowe, w tym co najmniej
materiały biurowe, papier ksero, koperty. Tymczasem wykonawca KBK wykazał jedną
umowę na dostawę tylko papieru kserograficznego dla ZUS, bez materiałów biurowych,
kopert. Dostawy, które wymienił w tabeli wykonawca KBK sp. z o.o. nie potwierdzają, że ma
doświadczenie w wykonywaniu umów obejmujących różnorodny asortyment materiałów
biurowych, z którym mamy do czynienia przy realizacji zamówienia dla sądów
powszechnych. Doświadczenie pozyskane przy realizacji jednorodnego towaru nie oznacza,że wykonawca będzie w stanie wykonać złożone i różnorodne pod względem
asortymentowym zamówienie. Temu służyło doprecyzowanie zawarte w SIWZ, które jest
wiążące dla wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Lyreco Polska S.A. w Sokołowie. W trakcie rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: wniosek o wszczęcie postępowania z 24.11.2015 r., oświadczenie o
kwocie przeznaczonej na sfinansowania zamówienia z 15.01.2016 r., protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego
Partner, ofertę przystępującego Lyreco, ofertę wykonawcy KBK, zawiadomienie
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe odwołującego wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także
uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Partner, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego Lyreco, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp postanowiła oddalić
opozycję odwołującego przeciwko przystąpieniu wykonawcy Lyreco, gdyż odwołujący nie
uprawdopodobnił, że wykonawca Lyreco nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięciu
postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego. Zgłaszający opozycję podniósł, że
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystępujący Lyreco będzie
co najwyżej posiadał w przyszłym, hipotetycznym postepowaniu. Podniósł ponadto, że
niezależnie od rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego wykonawca Lyreco nie może
uzyskać zamówienia. Argumentował, że oferta przystępującego Lyreco zajęła w rankingu 3
miejsce, ale w razie odrzucenia oferty najkorzystniejszej i tak w rankingu zajmować będzie
miejsce za ofertą odwołującego.
Izba stwierdziła, że odwołujący we wniesionym odwołaniu domagał się odrzucenia
przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego Lyreco. Zamawiający ocenił zaś
ofertę tego przystępującego jako zgodną z SIWZ. W tej sytuacji interes przystępującego
Lyreco w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego mógł
przejawiać się w chęci obrony swej oferty i utrzymania jej statusu jako niepodlegającej
odrzuceniu. Wbrew stanowisku odwołującego interes przystępującego Lyreco dotyczył oferty
złożonej przez przystępującego w tym postępowaniu. Wreszcie, zgodnie z art. 185 ustawy
Pzp, interes ten (w przeciwieństwie do interesu, jaki musi wykazać wnoszący odwołanie wświetle art. 179 ust. 1 Pzp) nie musiał przejawiać się w uzyskaniu danego zamówienia.
Wobec powyższego opozycja podlegała oddaleniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zarzutów,
które dotyczyły oceny oferty złożonej przez przystępującego Lyreco i oceny oferty
wykonawcy KBK. W myśl art. 179 ust 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, która w świetle kryteriów oceny ofert okazała się ofertą korzystniejszą od oferty
przystępującego Lyreco i oferty wykonawcy KBK. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta wykonawcy Lyreco – na miejscu trzecim, zaś
oferta wykonawcy KBK – na miejscu czwartym. W tej sytuacji wszelkie zarzuty i wnioski
kierowane w odniesieniu do oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne,
nie rzutują na sytuację odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. Odrzucenie bądź zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego Lyreco jak i oferty złożonej przez wykonawcę KBK,
które oferty okazały się mniej korzystne od oferty odwołującego, pozostaje dla niego
indyferentne. Okoliczność, czy wykonawcy którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty
odwołującego pozostaną w postępowaniu, nie wpływa na możliwość uzyskania przez
odwołującego zamówienia. Ponadto ewentualne naruszenia ustawy przez zamawiającego
popełnione podczas oceny tych ofert pozostają bez związku ze szkodą, jaką może ponieść
odwołujący nieuzyskując zamówienia publicznego. Skutkiem niewykazania legitymacji jest
konieczność oddalenia zarzutów bez merytorycznego ich rozpoznania. Biorąc powyższe pod
uwagę, Izba oddaliła odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oceny
oferty przystępującego Lyreco i wykonawcy KBK.
W ocenie Izby, w zakresie pozostałych zarzutów, zostały wypełnione przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez
odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą przystępującego Partner. Odwołujący domagał
się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy, względnie wykluczenia go
z postępowania. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności wykluczenia tego
wykonawcy względnie odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że odwołującemu – w omawianym zakresie – przysługiwała legitymacja do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego Partner warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający postanowił, że Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co
najmniej dwie dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych* o wartości nie
mniejszej niż: 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) każda.
Zamawiający doprecyzował, że przez materiały biurowe rozumie wszelkiego rodzaju
materiały biurowe, papier kserograficzny, koperty (rozdział 4 ust. 2 pkt. 2 SIWZ).
Zamawiający postanowił także w rozdziale 4 ust. 3 pkt 2) SIWZ, że w celu wykazania
tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są złożyć Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Dowodami, o których mowa są:
a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w lit. a.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący Partner. Celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na s. 18 oferty
złożył wykaz dostaw, w którym wymienił:
a) dostawę papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,
b) dostawę materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Złożył także dokumenty referencyjne wystawione przez ww. zleceniodawcę dostaw.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut dotyczy niewykazania przez przystępującego Partner
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z warunkiem
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać jedynie tacy wykonawcy,
którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie
dostawy (rozumiane jako dwie umowy) materiałów biurowych o wartości nie mniejszej niż
5.000.000 zł brutto każda. Zamawiający uściślił w opisie warunku, że pod pojęciem
„materiały biurowe” rozumie wszelkie materiały biurowe, papier, koperty. Przystępujący
Partner celem wykazania warunku złożył wykaz dostaw, w którym udokumentował swoje
doświadczenie nabyte w dostawie na podstawie 2 umów:
1)
papieru ksero na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie,
2)
materiałów biurowych na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.
Odwołujący w odwołaniu kwestionował zakres dostaw wykonanych przez
przystępującego. Uważał, że w świetle definicji pojęcia „materiały biurowe” w zakres dostaw,
które można było uznać za odpowiadające treści warunku, musiały wchodzić zarówno
materiały biurowe, jak i koperty oraz papier.
W ocenie Izby odwołujący błędnie zinterpretował postanowienia SIWZ jako
nakładające obowiązek wykazania dwóch dostaw, z których każda musiała obejmować co
najmniej materiały biurowe, papier ksero jak i koperty. Zamawiający w swej definicji
wprawdzie nie użył słowa „lub”, ale nie użył również spójnika „i”. Wymieniony asortyment
został poprzedzony słowem „wszelkie” oraz oddzielony przecinkami. Zdaniem Izby
doprecyzowanie zamawiającego można było w tej sytuacji rozumieć jako przykładowe
wyliczenie asortymentu, który zamawiający będzie traktował jako materiały biurowe przy
ocenie warunku. Wskazuje na to użyte przez zamawiającego słowo „wszelkie”, które
należało odczytywać jako dopuszczenie możliwie dużego asortymentu, który może być
wykazany w ramach doświadczenia. Dostawy, które zrealizował przystępujący Partner
odpowiadały zatem treści warunku. W konsekwencji zarzut należało uznać za niezasadny.
2. Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego Partner jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia
3. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych.
Ustalono również, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
36.115.774,46 zł netto. Wartość tę ustalił w dniu 20.11.2015 r. na podstawie średnich cen
rynkowych poszczególnych pozycji asortymentowych (pkt 2.3 protokołu postępowania). W
dalszej kolejności ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył
kwotę 27.547.890,59 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwotę tę obliczono w dniu 15
stycznia 2016 r. na podstawie sumy kwot zarezerwowanych na realizację zamówienia przez
poszczególne sądy (oświadczenie z-cy dyrektora zamawiającego z 15.01.2016 r., w aktach
sprawy).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1) przystępujący Partner – z ceną brutto 27.545.125,75 zł,
2) odwołujący – z ceną brutto 27.729.412,65 zł,
3) wykonawca OSAA sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną brutto 27.889.317,74 zł,
4) przystępujący Lyreco - z ceną brutto 28.290.285,70 zł,
5) wykonawca KBK – z ceną brutto 29.035.378,05 zł.
Powyższe ustalono na podstawie zbiorczego zestawienia ofert (załącznik do protokołu
postępowania).
Ustalono także, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
W dniu 1 lutego 2016 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego Partner jako
najkorzystniejszą (zawiadomienie z 1.2.2016 r. w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Partner należało oddalić jako przedwczesny. Izba podkreśla akcentowany w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie
może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny
rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień”. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że
„Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem
niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę
noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych
wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego Partner
do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
ocenić jako przedwczesne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Zdaniem Izby zasadnym okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Partner do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania
wykonawcy do uruchomienia procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się”
rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu,
ustawodawca wyraźnie przesądził, że wątpliwości takie należy powziąć zawsze, gdy cena
oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej arytmetycznej ofert lub wartości
zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przypadku oferty przystępującego Partner różnica pomiędzy
ceną ofertową a wartością zamówienia przewyższała ustawowy wskaźnik 30% obligujący
zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Cena tej oferty wynosiła netto
22.394.411,18 zł, zaś po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - 27.545.125,75 zł
brutto. Z kolei wartość zamówienia netto została przez zamawiającego obliczona na kwotę
36.115.774,46, co po powiększeniu o podatek VAT w wysokości 23% - dawało kwotę
44.422.402,58 zł brutto. Porównanie tych wartości prowadziło do wniosku, że cena oferty
przystępującego Partner stanowiła jedynie 62,01 % wartości zamówienia. Ponieważ różnica
pomiędzy nimi okazała się większa aniżeli 30%, zamawiający miał obowiązek wezwać
przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, czego jednak zaniechał. Nie podzielono
stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby w myśl art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należało porównywać cenę ofertową brutto, a więc z podatkiem VAT do wartości
zamówienia bez powiększenia jej o wysokość tego podatku. Zdaniem Izby przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w którym rzeczywiście nie wspomniano o tym, że do wartości zamówienia
należy dodać kwotę podatku, nie można interpretować w sposób zakładający
nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad absurdum). Taki bowiem skutek przyniosłoby
bowiem bezkrytyczne przenoszenie siatki pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie
wartości całkowicie nieporównywalnych (np. ceny oferty brutto do wartości zamówienia netto
i odwrotnie, czy też ceny oferty za część zamówienia w zamówieniu udzielanym w częściach
do wartości zamówienia ustalanej w trybie art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a więc obejmującej
wszystkie zamówienia udzielane w częściach). Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej
przez zamawiającego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem regulacji. Oznaczałoby
w niektórych przypadkach konieczność wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet
wtedy, gdy cena ofertowa byłaby wygórowana i nie budziłaby najmniejszych wątpliwości.
Taka sytuacja występowałaby z reguły przy porównaniu ceny ofertowej za część zamówienia
udzielanego w częściach do wartości zamówienia obejmującej wszystkie zamówienia
publiczne udzielane w częściach. Z kolei w innych przypadkach proponowana wykładnia
prowadziłaby do niewszczynania procedury wyjaśniającej, pomimo istnienia znacznej
różnicy, jednakże konsumowanej przez podatek VAT. Sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby
porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku VAT. Wykładnię taką
należy odrzucić. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 Pzp, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco
niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej
do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SIWZ i którą wykonawcy
mają wykonać za zaoferowaną cenę. Skoro zgodnie z obowiązującymi przepisami dana
dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, to badanie ceny ofertowej brutto
musi odnosić się do szacowanego wynagrodzenia wykonawcy także obejmującego ten
podatek. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 6 lutego
2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 148/15. Analogiczny pogląd Izba wyraziła w
wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15.
W świetle analizowanego przepisu bez znaczenia pozostawało to, że rzeczywiście
cena oferty przystępującego Partner nie odbiegała znacznie ani od ceny oferty najdrożej ani
od ceny oferty odwołującego. W świetle przywołanego przepisu odbieganie ceny ofertowej
od wartości zamówienia jest samodzielną i niezależną przesłanką obligującą zamawiającego
do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział zaś, że od obowiązku
takiego może zwolnic zamawiającego fakt, że cena analizowanej oferty nie dobiega odśredniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Bez znaczenia, w stanie faktycznym analizowanej sprawy, pozostawała kwota, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wskazana w pozycji 8 protokołu.
Jak zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawie, a co wynikało również z oświadczenia z 15
stycznia 2016 r. znajdującego się w dokumentacji postępowania, kwota ta nie miała żadnego
związku z czynnością szacowania przez zamawiającego wartości zamówienia. Była to suma
kwot, jakimi dysponowały poszczególne sądy celem zakupu materiałów biurowych i o której
poinformowały Centrum Zakupów Wspólnych, jako prowadzącego postępowanie na ich
rzecz.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawały również ewentualne
niedoskonałości w procesie szacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Jak
zdawało się wynikać z oświadczeń pełnomocników zamawiającego czynność szacowania
wartości zamówienia opierała się przede wszystkim na analizie cen katalogowych materiałów
biurowych. Jak się wydaje, w procesie szacowania wartości zamówienia mogły nie zostać
uwzględnione ceny materiałów biurowych osiągnięte w poprzednich postępowaniach jak i
fakt, że wykonawcy decydują się oferować zamawiającemu tańsze zamienniki i po cenach
hurtowych. Jednakże na obecnym etapie postępowania te lub inne, bliżej niesprecyzowane
niedoskonałości zaistniałe w procesie szacowania nie mogą rzutować na możliwość
odrzucenia wartości zamówienia jako obligatoryjnego kryterium odniesienia, do którego
racjonalny ustawodawca nakazał porównywać ceny ofertowe. Ustawodawca z pewnością
miał świadomość, że wartość szacunkowa zamówienia jest pojęciem ze swej natury
obarczonym pewną niedoskonałością i że wartość tę, jak sama nazwa wskazuje, jedynie
przewiduje się przyjmując pewne założenia, które niekoniecznie muszą znaleźć
potwierdzenie w treści składanych ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany był do
wezwania przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechał. Zatem
w pkt 1 sentencji nakazano zamawiającemu wykonanie tej czynności.
4.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego Partner (zaniechania czynności wykluczenia przystępującego
Partner) z powodu niewłaściwej gramatury papieru w brulionach A4 i A5
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów
powszechnych. Zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wraz z ilościami zawarty został w załączniku nr 5 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia – formularz cenowy.
Jak wynikało z załącznika nr 5 do SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu
zamówienia wchodziły m.in.:
a) brulion A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura
papieru min. 60-70g/m
2
(pozycja 9 formularza cenowego),
b) brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda lakierowana lub laminowana, gramatura
papieru 60-70g/m
2
(pozycja 10 formularza cenowego).
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący Partner. Złożył wypełniony formularz cenowy. W pozycji 9 formularza
cenowego przystępujący Partner zaoferował: Brulion, A4/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda
laminowana, gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand. Jako symbol produktu podano: 150-1239.
Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza
cenowego przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k. kratka, szyty, oprawa twarda
laminowana, gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand”. Jako symbol produktu podano: 150-1223.
Jako producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”.
Przystępujący Partner złożył w trakcie rozprawy oświadczenie KW Trade sp. z o.o. z 19
lutego 2016 r., w którym podmiot ten oświadcza, że „jako wyłączny dystrybutor i właściciel
marki Grand oświadcza, że bruliony Grand o kodach 150-1239 i 150-1223 importowane są
przez nas w gramaturach 55 g/m
2
albo 60 g/m
2
w zależności od złożonego zamówienia.
Ponadto oświadczamy, iż zaoferowane przez nas dla Partner XXI sp. z o.o. bruliony o
kodach 150-1239 i 150-1223 posiadają i posiadać będą przez cały okres realizacji
zamówienia gramaturę 60 g/m
2
.”.
Przystępujący Partner złożył również w trakcie rozprawy wydruk korespondencji pocztą
elektroniczną, jaką prowadził z Panem Radosławem Bobrkiem z KW Trade sp. z o.o. W
korespondencji z 11 grudnia 2015 r. na pytanie „bruliony 150-1239 i 150-1223 jaką mają
gramaturę kartek”, udzielił on odpowiedzi „Tak, jak było w przetargu – 60 g”.
Odwołujący złożył w trakcie rozprawy wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1,
który wedle oświadczenia samego odwołującego został pobrany ze strony internetowej
Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego 2016 r. W treści tego wyciągu znajdują
się m.in. następujące sformułowania: „Podstawowa zasada mówi, że to właściciel marki
powinien decydować o kodach kreskowych i polityce w zakresie numerowania towarów” (pkt
3.4.1.). w Pkt 4.3.1.3.5. znajduje się stwierdzenie, że „niewielkie zmiany lub ulepszenia
produktów nie wymagają nadania nowego GTIN”.
Odwołujący załączył do swego pisma procesowego z 22 lutego 2016 r.:
a) certyfikat autoryzacji laboratorium badawczego nr AB 065 potwierdzający, że Instytut
Biopolimerów i Włókien Chemicznych spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005,
b) raport z badań nr 32 z 2 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien
Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane
z brulionów 96 kartkowych, w kratkę marki Grand dystrybutor KW Trade, dostarczone w
ilości po 4 szt., oznakowane następująco 32/1 – A4, indeks 150-1239, 32/2 – A5, indeks
150-1223. Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że
badanie przeprowadzono 2 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła
54,0 g/m
2
w przypadku 32/1 – A4 i 54,3 g/m
2
w przypadku 32/2 – A5.
c) Raport z badań nr 43 z 8 lutego 2016 r., w którym Instytut Biopolimerów i Włókien
Chemicznych informuje, że na zlecenie odwołującego zbadał papiery do pisania, pobrane
z brulionów, dostarczonych w ilości po 4 szt., oznakowane następująco:
- 43/1 Brulion – A4, 96 kartek, kratka, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki
Grand, dystrybutor KW Trade.
- 43/2 Brulion – A5, 96 kartek, kratka, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki
Grand, dystrybutor KW Trade.
Z dokumentu tego wynika, że próbki zostały pobrane przez odwołującego, że załączono
protokół z 4 lutego 2016 z komisyjnego pobrania próbek do badań (zał nr 1) oraz fakturę
VAT 894/KT/2016 z 2016-02-03 (zał nr 2)
Badanie przeprowadzono 8 lutego 2016 r. i że gramatura (średnio z 20 próbek) wynosiła
55,7 g/m
2
w przypadku 43/1 – A4 i 56,1 g/m
2
w przypadku 43/2 – A5.
d) Protokół z dnia 4 lutego 2016 r. dotyczący pobrania próbek podpisany przez Prezesa
Zarządu odwołującego i 2 pracowników odwołującego, w którym oświadczają, że KW
Trade dostarczyła materiały biurowe zgodnie z zamówieniem email z 3 lutego 2016 r.
Oświadczają, że w materiałach tych znajdowały się:
- brulion A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w
liczbie 5 szt.,
- brulion A5 96 kartek indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w liczbie
5 szt.
Oświadczają, że sporządzono zdjęcie paczki oraz brulionów. Tego samego dnia 4 lutego
2016 r. wysłano po 4 sztuki każdego z rodzajów brulionów do Instytutu Biopolimerów i
Włókien Chemicznych.
e) Fakturę VAT nr 894/KT/2016 z 3 lutego 2016 r. wystawioną przez KW Trade sp. z o.o.,
dokumentującą zakup:
- brulionu A4 96 kartek, indeks 150-1239, kod EAN 5903364254230, marki Grand, w
liczbie 5 szt.,
- brulionu A5 96 kartek, indeks 150-1223, kod EAN 5903364254216, marki Grand, w
liczbie 5 szt.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z zw. z art. 10
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Partner z powodu nieprawidłowego oznaczenia brulionów, które
wprowadzało klienta w błąd co do jakości.
Zdaniem Izby, czyn nieuczciwej konkurencji polegający na błędnym oznaczeniu
towarów w taki sposób, który może wprowadzać klienta w błąd co do jego jakości może
popełnić jedynie taki podmiot, na którym ciąży obowiązek właściwego oznaczenia danego
towaru. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że przystępujący Partner
jest producentem lub innym podmiotem, który odpowiada za oznaczenie spornych brulionów.
Na rozprawie sam utrzymywał, że producentem brulionów jest bliżej niesprecyzowany
podmiot z Chin, którego dystrybutorem w Polsce pozostaje KW Trade sp. z o.o. W tej
sytuacji zarzut należało ocenić jako bezzasadny.
Za chybiony uznano także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Partner z powodu niezgodności treści jego
oferty z treścią SIWZ w zakresie wymaganej gramatury brulionów, jak również oparty na tych
samych okolicznościach faktycznych zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia przystępującego Partner z powodu podania w tym zakresie
nieprawdziwych informacji.
Istotnie, zgodnie z treścią SIWZ w skład zamawianego asortymentu przedmiotu
zamówienia wchodziły m.in. bruliony A4 96 kartkowe i bruliony A5 96 kartkowe. Jedną z
wymaganych cech tych towarów miała być gramatura papieru 60-70g/m
2
. Jak wynikało z
oferty przystępującego Partner zaoferował on zamawiającemu Brulion, A4/96, gramatura
papieru
60
g/m
2
.Grand.
Jako
symbol
produktu
podano:
150-1239.
Jako
producenta/dystrybutora podano „KW Trade/Grand”. W pozycji 10 formularza cenowego
przystępujący Partner zaoferował: „Brulion, A5/96 k., gramatura papieru 60 g/m
2
.Grand”.
Jako symbol produktu podano: 150-1223. Jako producenta/dystrybutora podano „KW
Trade/Grand”. Stwierdzono także, że zamawiający nie wymagał od wykonawców składania
wraz z ofertą żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać, że oferowane bruliony
odpowiadają treści SIWZ. Wymóg złożenia próbek towaru w świetle SIWZ dotyczył innego
asortymentu, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Wobec złożenia przez przystępującego Partner w ofercie wyraźnego oświadczenia
odnośnie gramatury papieru na poziomie 60 g/m
2
i uznania przez zamawiającego na tej
podstawie oferowanego towaru za zgodny z SIWZ, to odwołujący – który utrzymywał że
gramatura papieru w oferowanych brulionach nie przekracza 56,1 g/m
2
– obowiązany był
wykazać sporną okoliczność faktyczną.
Zarzut podlegał oddaleniu, gdyż sporne okoliczności faktyczne nie zostały przez
odwołującego wykazane w ten sposób, który pozwalałby na ustalenie z całą pewnością, że
papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego Partner posiada zaniżoną
gramaturę.
Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W tej sytuacji wszelkie
braki w łańcuchu procesu dowodzenia musiały skutkować koniecznością oddalenia zarzutu.
Dostrzec należy, że odwołujący rzeczywiście podjął starania celem wykazania zasadności
zarzutu,
jednakże
ocena
zgromadzonego
materiału
dowodowego
okazała
się
niewystarczająca dla ustalenia, że papier z brulionów zaoferowanych przez przystępującego
Partner posiada gramaturę mniejszą aniżeli wymagano w SIWZ.
Przystępujący Partner, opisując w złożonym formularzu cenowym oferowane bruliony,
dwukrotnie wskazywał, że oferuje bruliony z papierem o gramaturze 60 g/m
2
. Ponadto, w
trakcie rozprawy złożył oświadczenie producenta, który jednoznacznie potwierdził, że pod
tymi samym numerami odpowiednio 150-1239 i 150-1223 oferuje bruliony odpowiednio A4 i
A5 o gramaturze zarówno 55 g/m
2
jak i gramaturze 60 g/m
2
. Złożył również wyraźne
oświadczenie przedstawiciela producenta, pochodzące jeszcze sprzed terminu składania
ofert, w którym ten ostatni potwierdził wyraźnie wartość gramatury papieru w brulionach na
poziomie 60 g/m
2
.
Odwołujący zaprzeczał jakoby praktyka oznaczania brulionów z papierem o odrębnej
gramaturze tym samym numerem była dopuszczalna. Na potwierdzenie powyższego złożył
wyciąg z podręcznika stosowania systemu GS1, który wedle oświadczenia odwołującego
został pobrany ze strony internetowej Instytutu Logistyki i Magazynowania w dniu 22 lutego
2016 r. Lektura złożonego wyciągu prowadziła jednak do wniosku, że podręcznik ten
pozostawia właścicielowi marki znaczną swobodę co do decydowania o kodach kreskowych.
Dokument ten w zasadzie zawierał wiele wskazówek, których właściciel powinien się
trzymać, aniżeli wyraźnych, sztywnych nakazów, które obarczone byłyby jakąś sankcją. Z pkt
3.4.1. podręcznika wynikało, że to właściciel marki decyduje o kodach kreskowych i polityce
ich nadawania. Z tego samego dokumentu wynikało, że w świetle ogólnych reguł jeżeli jeden
z parametrów towaru ulegnie jedynie istotnej zmianie, to towar wymaga nadania nowego
numeru. Zatem nie można wykluczyć takiej polityki właściciela marki, który uznaje różnicę w
gramaturze papieru rzędu jedynie 5 g/m
2
na tyle nieistotną, że niewymagającą nadawania
nowego numeru EAN.
Odnośnie zaś złożonych raportów z badań, jakie na zlecenie odwołującego
przeprowadził Instytut Biopolimerów i Włókien Chemicznych, to ich lektura pozostawiała
wątpliwości,
czy
badaniom
rzeczywiście
poddano
produkt
zaoferowany
przez
przystępującego Partner. Niezależnie od wątpliwości co do istnienia dwóch wersji brulionów
A4 i A5 o różnych gramaturach pod tym samym numerem, dalsze wątpliwości budziło
niewystarczające udowodnienie, że badaniom zostały poddane próbki brulionów
rzeczywiście pochodzących od KW Trade sp. z o.o. Odwołujący wykazał jedynie fakturą, że
nabył od KW Trade sp. z o.o. jakieś bruliony, jednak niewystarczająco udowodniono, że to
właśnie ten towar poddano badaniom. Wątpliwości Izby budziło niedostateczne
udokumentowanie procesu pobrania próbek do badania w sposób gwarantujący zachowanie
ich tożsamości. To odwołujący sam pobierał próbki papieru, które następnie dostarczył do
laboratorium. Przedstawiony protokół pobrania próbek stanowił dokument prywatny
sporządzony i podpisany przez pracowników samego odwołującego. Nie złożono Izbie zdjęć
z otwarcia paczki, o których mowa było w analizowanym protokole pobrania. Laboratorium
zaś okoliczność, że analizowane karty papieru pochodzą z brulionów dystrybuowanych przez
KW Trade sp. z o.o. ustaliło na podstawie protokołu pobrania, sporządzonego – jak to
wcześniej stwierdzono – przez samego odwołującego. Wreszcie raporty z badań
przeprowadzonych przez laboratorium były jedynie dokumentami prywatnymi, stanowiącymi
jedynie dowód tego, że osoby które je podpisały, złożyły oświadczenie określonej treści.
W tej sytuacji, biorąc pod uwagę brak możliwości wykluczenia dystrybuowania
brulionów o nieznacznie różnych gramaturach papieru pod tymi samymi numerami,
niedoskonałości w wykazaniu sposobu dostarczenia próbek papieru do laboratorium, fakt
braku bezspornej próbki, której tożsamość nie byłaby kwestionowana przez strony, Izba
zmuszona była uznać zarzut za nieudowodniony.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
przepisem powołanym przez odwołującego, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący nie wykazał,
aby zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia. Zatem zarzut należało uznać za
chybiony.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego Partner z powodu nieprecyzyjnego określenia zakresu podwykonawstwa,
gdyż odwołujący cofnął ww. zarzut w swym piśmie procesowym. Z analogicznego powodu
nie rozpoznawano zarzutu dotyczącego niewykazania przez przystępującego Partner
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego Partner może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał wezwania wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu
dokonania tej czynności. Złożone wyjaśnienia mają umożliwić zamawiającemu ocenę, czy
wykonawca zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji może to doprowadzić do skutecznego zakwestionowania oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego i oferta innego wykonawcy, w tym również odwołującego, może być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Tym
samym wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie
przystępującego Partner do złożenia wyjaśnień, w tym również dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 180/16 z dnia 2016-02-25
- Sygn. akt KIO 178/16 z dnia 2016-02-24
