rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-12-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-12-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3569/23
KIO 3569/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez
wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno,
przy udziale wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez
wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno,
przy udziale wykonawcy K. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w
części II
zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno
w części II zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.,
Krosno
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt:
KIO 3569/23
UZASADNIENIE
W dniu
27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S.
, Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223
ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP
— poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie
uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji,
od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami,
których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego,
czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na
s
twierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu;
2) ewentualnie
— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie
podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że
czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na
rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp;
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie
na rozprawie (faktura).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny:
ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na
pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb
Śródmieście.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:
utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,
powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie
kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.
UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki
autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi
chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego
utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego;
odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych,
przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń
z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i
placów (na zlecenie Zamawiającego).
W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1) oferta nr 3 -
„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej
również „wykonawca KRO-REM” (cena oferty 990 961,48 zł);
2) oferta nr 4 -
Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej
również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);
3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.
— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32
zł).
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1
265 000,00
zł.
Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu
wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu
postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje
okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do
niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i
polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi
wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego
na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP
poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w
części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie
przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na
celu ogranicz
enie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi
wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
oparte jest j
edynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego
skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie
oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy
przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w
tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie
wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta
polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości
wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia
dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest
Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego
ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia
naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech
powodów:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawcę KRO-REM i W.;
2)
fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują
sprzętem do realizacji II części zamówienia;
3)
fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział
w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez
Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach:
samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K.
W.
oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez
Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z
nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -
pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się
w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów
podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich
kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest
w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują
sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują
trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w
tym z
akresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze
pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do
argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że
wykonawca KRO-EM i W.
złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc
dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części
— wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców.
Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części
zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w
każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego
pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika
z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.
złożyli oferty na wszystkie pięć części,
jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia.
Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert
Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe
utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum
z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku
niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w
konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w
sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę
Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą
ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych
usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o
wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r.
Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W.,
jak i z wykonawcą KRO-REM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca
Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie
dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do
oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w
przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu
sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym
bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów
Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743,
przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w
poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.)
Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie
angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w
realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w
odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno -
Zamawiający ma wiedzę o
samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na
usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz
„Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”
Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych
postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to
jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do
odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i
chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników
na terenie Miasta Krosna w latach 2023-
2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty
budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap
I"
— odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu
badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy
KRO-
REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w
tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze
oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla
pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący -
prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek
powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe
oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy
też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne,
brukarskie, utrzymaniowe.
Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień
samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez
Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w
żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać
udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł
niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in.
różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.:
a) Formularz ofert
: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy
użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali
samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący
zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w
pkt. 4
— Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM
skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę
następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie
wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący
zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku
graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki:
b)
Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli
wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu.
c)
Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny
jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z
uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na
przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części
IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie
„wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w
rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był
gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym
zakresie.
Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o
ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego
postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia
unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu
z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw.
„billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres
od dnia 20.08.2023 r.-20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r.
Jednocześnie
Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery
telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca
KRO-EM - tel. 6********.
Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w
rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J.
S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r.
— 20.10.2023 r. wraz z
wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów
do kontaktu obu wykonawców.
Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym
zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO
2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia
2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22.
Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z
uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4
PZP -
i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach
wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego.
Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to
uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223
ust. 1 Pzp.
Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w
sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii
faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do
wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował
podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem,
umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych
wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym
porozumieniu.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że
Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał
ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W..
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący
skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i
unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie
zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego,
pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w
niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o
wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania).
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale
Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W.
zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z
nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych
wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na
przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego
na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu.
Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2)
PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający
nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w
niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie
zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z
powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp.
Zarzut ewentualny
— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie
podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność
zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z
postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128
ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo
ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -
z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV
postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego
(ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może
jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do
stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
— Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy
zarzut jako ewentualny.
Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie
niniejszego zarzutu.
Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej
stwierdzenie,
a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio
składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim.
W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi
wykonawcami.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający
miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie
przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp
— domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy
wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle
nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szcz
ególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na
podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się
do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje
projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od
siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie
do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie
zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet
pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody
istnienia zmowy przetargowej.
Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania
dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na
istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do
subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko
dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich
usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19.
W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu
udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem,
że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie
konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym
2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość
zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:
utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,
powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie
kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:
1)
Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G.,
Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna,
2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno,
3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno,
4)
Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie,
5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S.
, ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno.
Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
4) oferta nr 3 -
„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej
również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł);
5) oferta nr 4 -
Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej
również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);
6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S.
— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł).
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II
to 1 265 000,00
zł.
Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach
zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu:
• 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy
F.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00.
Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki
dowodowe;
• 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o
uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i
wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał
uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia;
• 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia
podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe;
• 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o
uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i
wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał
uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia.
W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe),
Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o
odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i
unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał
m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F.
, że w wymaganych terminach nie uzupełnili
dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust.
1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo z
amówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego
przepisu,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
W
ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy
złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego
działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako
zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że
żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,
uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na
informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W
związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych
dokumentów podmiotowych.
2)
według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe
zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym
do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo
posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie
części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości
zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-
posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku
środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie
przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie
zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać,
że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego
zamówienia, a nie tylko do II części,
3)
ww. trzej
wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe
utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty
składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach:
a)
samodzielnie,
b)
wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-
BRUK” s. c., J. S., D. S.,
c)
jako podwykonawcy;
Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego
częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest
zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji
jednej jego części.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w części IV zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione
przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania przez Izbę.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „UZNK”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. P
oszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w art. 5–17g
UZNK
. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą
zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być
uznane także działanie niewymienione w art. 5–17g UZNK, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji
uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy
przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania
przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów
przetargowych określony jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami
ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu
warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z
prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz
zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 UZNK.
Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na
rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako
„porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy
wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość
przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych
kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej.
Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego
zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie
których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych
pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy
wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie
podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel
samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem
gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie.
Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach
konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, Wydanie II).
Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi
porozumienia
mi pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno
w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie
należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06),
w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne -
jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231 KPC). (...).
Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających
dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w
części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są
najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do
sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego,
czyli najdroższą cenowo;
2)
żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,
uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W
związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych
dokumentów podmiotowych;
3)
według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe
zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym
do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo
posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości;
4) wykonawca W. oraz wykonawca F.
złożyli oferty na wszystkie części postępowania,
brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą
musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu
mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania
śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale
podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej
opcji/
możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci
dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie
tylko do II części,
5)
wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i
chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich
we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np.
konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J.
S., D. S.; c) jako podwykonawcy;
6)
Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego
częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie
jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do
realizacji jednej jego części.
Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w
istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe,
kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego
porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że
nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie
Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było
również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części
zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone
przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach
zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości
współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień,
także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy
powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp wzg
lędem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za
nieprawidłową.
Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej
pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z
porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że
wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do
wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać
minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej
, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby
Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy
wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy
współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca
występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy
pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r.
Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez
Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania
zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie
utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami.
Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą
jakiekolwiek inne kontakty handl
owe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy
Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń
handlowych realizowanych prze
z wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z
wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest
okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości
wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że
Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji
na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że
ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności
danej sprawy. Dowody poszlakowe,
na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór
faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej,
zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać
odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie
wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania
całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni
oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy
założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W
sytuacji, gdy
oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech
częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II
zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o
braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie
zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając
wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć,
iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy.
Zachowanie wykonawcy W. i F.
można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym
zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji
wyłącznie jednej części zamówienia.
Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem
kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie
potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość
rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych
we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji
O
dwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była
właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego
ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków
przez
Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami
potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez
Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
zawarcia niedozwolone
go porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów
pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami,
utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby,
podstawa faktyczna na
jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy
przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można
racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego.
Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody
pozwalaj
ą na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał
wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w
bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy
rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem
Izby,
okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia”
pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku
zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdanie
m Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że
wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części
zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może
wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający
stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale
tylko
w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego
wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na
rynku
, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i
jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł
niedozwolone porozumienie
i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie
nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie
nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji
w
poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie
(tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń,
winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze
stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1
pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a
więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający
ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w
zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do
uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia
procedury self-
cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”.
Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori
decyzji co do oceny procedury self
– cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy.
Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia
od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie
przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie.
Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za
niezasadne.
Z uwa
gi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem
nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz
na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w
części II
zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno
w części II zamówienia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.,
Krosno
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt:
KIO 3569/23
UZASADNIENIE
W dniu
27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S.
, Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223
ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP
— poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie
uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji,
od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami,
których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego,
czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na
s
twierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu;
2) ewentualnie
— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie
podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że
czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na
rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp;
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie
na rozprawie (faktura).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny:
ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na
pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb
Śródmieście.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:
utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,
powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie
kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.
UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki
autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi
chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego
utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego;
odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych,
przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń
z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i
placów (na zlecenie Zamawiającego).
W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1) oferta nr 3 -
„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej
również „wykonawca KRO-REM” (cena oferty 990 961,48 zł);
2) oferta nr 4 -
Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej
również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);
3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S.
— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32
zł).
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1
265 000,00
zł.
Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu
wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu
postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje
okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do
niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i
polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi
wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego
na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP
poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w
części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie
przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na
celu ogranicz
enie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi
wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty
oparte jest j
edynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego
skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie
oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy
przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w
tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie
wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta
polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości
wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia
dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest
Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego
ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia
naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech
powodów:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawcę KRO-REM i W.;
2)
fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują
sprzętem do realizacji II części zamówienia;
3)
fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział
w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez
Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach:
samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K.
W.
oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez
Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z
nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -
pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się
w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów
podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich
kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest
w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują
sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują
trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w
tym z
akresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze
pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do
argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że
wykonawca KRO-EM i W.
złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc
dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części
— wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców.
Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części
zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w
każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego
pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika
z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.
złożyli oferty na wszystkie pięć części,
jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia.
Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert
Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe
utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum
z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku
niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w
konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w
sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę
Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą
ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych
usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o
wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r.
Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W.,
jak i z wykonawcą KRO-REM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca
Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie
dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do
oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w
przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu
sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym
bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów
Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743,
przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w
poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.)
Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie
angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w
realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w
odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno -
Zamawiający ma wiedzę o
samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na
usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz
„Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”
Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych
postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to
jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do
odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i
chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników
na terenie Miasta Krosna w latach 2023-
2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty
budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap
I"
— odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu
badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy
KRO-
REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w
tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze
oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla
pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący -
prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek
powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe
oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy
też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne,
brukarskie, utrzymaniowe.
Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień
samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez
Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w
żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać
udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł
niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in.
różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.:
a) Formularz ofert
: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy
użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali
samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący
zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w
pkt. 4
— Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM
skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę
następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie
wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący
zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku
graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki:
b)
Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli
wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu.
c)
Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny
jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z
uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na
przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części
IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie
„wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w
rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był
gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym
zakresie.
Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o
ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego
postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia
unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu
z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw.
„billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres
od dnia 20.08.2023 r.-20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r.
Jednocześnie
Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery
telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca
KRO-EM - tel. 6********.
Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w
rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J.
S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r.
— 20.10.2023 r. wraz z
wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów
do kontaktu obu wykonawców.
Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym
zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO
2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia
2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22.
Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z
uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4
PZP -
i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach
wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego.
Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to
uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223
ust. 1 Pzp.
Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w
sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii
faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do
wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował
podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem,
umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych
wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym
porozumieniu.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że
Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał
ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W..
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący
skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i
unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie
zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego,
pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w
niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o
wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania).
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale
Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W.
zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z
nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych
wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na
przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego
na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu.
Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2)
PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający
nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w
niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie
zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z
powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp.
Zarzut ewentualny
— w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie
podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność
zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z
postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128
ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo
ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -
z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV
postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego
(ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może
jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do
stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
— Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy
zarzut jako ewentualny.
Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie
niniejszego zarzutu.
Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej
stwierdzenie,
a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio
składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim.
W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi
wykonawcami.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający
miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie
przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp
— domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy
wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle
nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się
wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szcz
ególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na
podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się
do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje
projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od
siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie
do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie
zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet
pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody
istnienia zmowy przetargowej.
Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania
dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na
istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do
subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko
dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich
usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
dnia
30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19.
W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu
udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem,
że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie
konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym
2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość
zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest:
utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych,
gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich,
powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie
kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i
innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:
1)
Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G.,
Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna,
2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno,
3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno,
4)
Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie,
5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S.
, ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno.
Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
4) oferta nr 3 -
„KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej
również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł);
5) oferta nr 4 -
Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej
również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł);
6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S.
— Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł).
Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II
to 1 265 000,00
zł.
Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach
zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu:
• 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy
F.
do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00.
Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki
dowodowe;
• 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o
uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i
wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał
uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia;
• 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia
podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w
wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe;
• 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o
uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i
wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał
uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia.
W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe),
Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o
odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i
unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał
m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F.
, że w wymaganych terminach nie uzupełnili
dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust.
1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo z
amówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego
przepisu,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
W
ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy
złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego
działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako
zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że
żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,
uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na
informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W
związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych
dokumentów podmiotowych.
2)
według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe
zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym
do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo
posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie
części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości
zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-
posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku
środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie
przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie
zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać,
że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego
zamówienia, a nie tylko do II części,
3)
ww. trzej
wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe
utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty
składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach:
a)
samodzielnie,
b)
wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-
BRUK” s. c., J. S., D. S.,
c)
jako podwykonawcy;
Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego
częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest
zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji
jednej jego części.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w części IV zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione
przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania przez Izbę.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „UZNK”).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. P
oszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w art. 5–17g
UZNK
. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą
zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być
uznane także działanie niewymienione w art. 5–17g UZNK, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji
uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy
przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania
przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów
przetargowych określony jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami
ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu
warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z
prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz
zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 UZNK.
Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na
rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako
„porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy
wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość
przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych
kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej.
Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego
zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie
których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych
pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy
wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie
podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel
samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem
gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie.
Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach
konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, Wydanie II).
Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi
porozumienia
mi pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno
w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie
należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06),
w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia
niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet
konieczne -
jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju
(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz
nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia
cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak
wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych
faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte
na notoryjności (art. 228 KPC), przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym
(art. 231 KPC). (...).
Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia
porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie
domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na
uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli
wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie
wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do
poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,
powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować
prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających
konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich
działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.
Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności
sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą
wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć
podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do
przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na
uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05).
Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i
wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie
mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe
muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden
wniosek
– o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia
zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających
dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w
części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności:
1)
celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez
wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są
najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do
sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego,
czyli najdroższą cenowo;
2)
żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie
sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych,
uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W
związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych
dokumentów podmiotowych;
3)
według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe
zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym
do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo
posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku
środków do zwalczania śliskości;
4) wykonawca W. oraz wykonawca F.
złożyli oferty na wszystkie części postępowania,
brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą
musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu
mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania
śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale
podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej
opcji/
możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci
dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie
tylko do II części,
5)
wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i
chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich
we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np.
konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J.
S., D. S.; c) jako podwykonawcy;
6)
Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego
częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie
jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do
realizacji jednej jego części.
Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w
istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe,
kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego
porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że
nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie
Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było
również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części
zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone
przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach
zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości
współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień,
także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy
powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp wzg
lędem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za
nieprawidłową.
Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej
pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z
porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że
wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do
wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać
minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie
pisemnej jak i ustnej
, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby
Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy
wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy
współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca
występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy
pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r.
Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez
Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania
zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie
utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami.
Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą
jakiekolwiek inne kontakty handl
owe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy
Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń
handlowych realizowanych prze
z wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z
wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest
okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości
wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że
Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji
na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że
ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności
danej sprawy. Dowody poszlakowe,
na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór
faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej,
zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać
odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie
wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania
całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni
oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy
założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W
sytuacji, gdy
oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech
częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II
zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o
braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie
zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając
wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć,
iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy.
Zachowanie wykonawcy W. i F.
można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym
zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji
wyłącznie jednej części zamówienia.
Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem
kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie
potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość
rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych
we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji
O
dwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była
właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego
ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków
przez
Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami
potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez
Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu
zawarcia niedozwolone
go porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów
pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami,
utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego
Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby,
podstawa faktyczna na
jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy
przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można
racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego.
Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody
pozwalaj
ą na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał
wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w
bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy
rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem
Izby,
okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia”
pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe.
Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku
zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdanie
m Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że
wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części
zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może
wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający
stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale
tylko
w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego
wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na
rynku
, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i
jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł
niedozwolone porozumienie
i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie
nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie
nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji
w
poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie
(tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń,
winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze
stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1
pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a
więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający
ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w
zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do
uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia
procedury self-
cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”.
Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori
decyzji co do oceny procedury self
– cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy.
Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia
od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie
przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie.
Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za
niezasadne.
Z uwa
gi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem
nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz
na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 334/24 z dnia 2024-02-22
- Sygn. akt KIO 158/24 z dnia 2024-02-05
- Sygn. akt KIO 125/24 z dnia 2024-02-02
- Sygn. akt KIO 86/24 z dnia 2024-02-01
- Sygn. akt KIO 126/24, KIO 131/24, KIO 136/24 z dnia 2024-01-31
