rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3384/23
KIO 3384/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans, Wiktoria Ceyrowska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Kwadrans, Wiktoria Ceyrowska
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez
odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w
Warszawie
(ul. Targowa 74, 03734 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o.,
TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk);
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez
odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w
Warszawie
(ul. Targowa 74, 03734 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o.,
TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk);
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w
Warszawie (
ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu
uiszcz
onego od odwołania przez odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: 3384/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada.
przez
wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r.
poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
w przedmiocie zamówienia
publicznego na:
„Realizację zadania pn. Odcinek A Roboty budowlane na liniach
kolejowych nr 201 odc.
Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer
referencyjny:
9090/IRZR1/12568/03512/22/P.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S
133-380942.
Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp,
polegających na unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania,
po
mimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp.
Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył:
1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 u
stawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy
tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie
wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych
zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W zakresie interesu do
wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec
braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny
ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący
został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc
w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje
możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący
zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do
wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.”
W uzasadnieniu podniesionych zarzut
ów podał:
I. Stan faktyczny sprawy
(...)
2.
W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego
Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał
kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na
poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zam
ówienia podstawowego). Następnie,
stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Z
amawiający poinformował o wykonawcach, którzy
złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto.
Zestawi
enie ofert złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób
następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców):
(....)
3.(...)
aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego).
Jednocze
śnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak
następuje zgodnie z poniższą tabelą.
4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert,
Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako
podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w
ramach uzasadnienia zapr
ezentował siedemnastostronicowy wywód, w którym wskazał na
okolic
zności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia
Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na
wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1.
1.
Inwestor:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
2.
Adres Inwestora:
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
3.
Nazwa Inwestycji:
Realizacja zadania pn. Odcinek A -
Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna -
Somonino oraz nr
214 Somonino -
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz -
Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P
4.
Segment rynku budowlanego:
budownictwo kolejowe
5.
Data złożenia oferty:
28.11.2022
Budżet netto
Zamawia
jącego
1 474 060 941,93
Waluta Oferty:
PLN
6.
Termin ważności oferty (dni):
120
Budżet brutto
Zamawiającego
1 813 094 958,57
Kurs z Raportu:
7.
Termin ważności oferty (data):
27.03.2023
Kurs dnia:
8.
Nr oferty:
Wadium: PLN
7 400 000,00
% na Kursie:
---
L.p.
Nazwa Oferenta
Składowa ceny
Cena
Cena
%
%
%
PLN netto
PLN brutto
do najniższej
do wadium
do budżetu
1
BUDIMEX S.A. ul.
Siedmiogrodzka 9
01-204 Warszawa
Cena łącznie
1 284 235 699,12
1 579 609 909,92
100,00%
0,47%
87,12%
Zakres Zamówienia podstawowego część
A
1 158 734 402,53
1 425 243 315,11
90,23%
Zakres Zamówienia podstawowego część
B
117 121 919,95
144 059 961,54
9,12%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 555 037,24
6 832 695,81
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 824 339,40
3 473 937,46
0,22%
2
Konsorcjum w składzie:
PPMTsp. z o.o.
– lider
Konsorcjum
TRAKCJA S.A.
– partner konsorcjum
Cena łącznie
1 287 274 121,99
1 583 347 170,05
100,24%
0,47%
87,33%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 139 988 007,97
1 402 185 249,80
88,77%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
139 581 221,53
171 684 902,48
10,87%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 107 893,48
6 282 708,98
0,40%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 596 999,01
3 194 308,78
0,20%
3
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o. o.
Cena łącznie
1 362 750 091,43
1 676 182 612,46
106,11%
0,44%
92,45%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 224 015 790,97
1 505 539 422,89
95,31%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
131 611 830,37
161 882 551,36
10,25%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
4 721 781,60
5 807 791,37
0,37%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 400 688,49
2 952 846,84
0,19%
4
Konsorcjum w
składzie: ZUE S.A. w
NDI
Spółka Akcyjna
Cena łącznie
1 368 267 543,60
1 682 969 078,63
106,54%
0,44%
92,82%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 215 985 919,49
1 495 662 680,97
94,69%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
144 405 010,95
177 618 163,47
11,24%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 221 734,12
6 422 732,97
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 654 879,04
3 265 501,22
0,21%
5
TORPOL S.A.
ul. św. Michała 43
61-
119 Poznań
Cena łącznie
1 378 267 470,04
1 695 268 988,15
107,32%
0,44%
93,50%
Z
akres Zamówienia podstawowego część A
1 227 495 951,41
1 509 820 020,23
95,58%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
142 392 141,99
175 142 334,65
11,09%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 555 037,24
6 832 695,81
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 824 339,40
3 473 937,46
0,22%
6
STRABAG Sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10
05-
800 Pruszków
Cena łącznie
1 448 148 684,68
1 781 222 882,16
112,76%
0,42%
98,24%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 291 685 963,86
1 588 773 735,55
100,58%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
148 070 790,79
182 127 072,67
11,53%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 563 358,64
6 842 931,13
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 828 571,39
3 479 142,81
0,22%
7
Konsorcjum w składzie:
PORR S.A.
– lider Konsorcjum
Trakcja System Sp. z o.o. - partner
konsorcjum
Cena łącznie
1 449 499 000,00
1 782 883 770,00
112,87%
0,42%
98,33%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 286 478 916,31
1 582 369 067,06
100,17%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
154 367 438,34
189 871 949,16
12,02%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 736 198,60
7 055 524,28
0,45%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 916 446,75
3 587 229,50
0,23%
8
Track Tec Construction Sp. z o.o.
Ul. Wyścigowa 3 53-
011 Wro
cław.
Cena łącznie
1 474 349 343,65
1 813 449 692,69
114,80%
0,41%
100,02%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 321 957 924,12
1 626 008 246,67
102,94%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
144 389 159,53
177 598 666,22
11,24%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 304 960,00
6 525 100,80
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 697 300,00
3 317 679,00
0,21%
9
Konsorcjum w składzie:
Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu Sp. z o.o.
– lider
Konsorcjum
Colas Rail Polska sp. z o.o.
– partner
Cena łącznie
1 479 542 270,52
1 819 836 992,74
115,21%
0,41%
100,37%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 322 024 482,50
1 626 090 113,48
102,94%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
149 595 301,65
184 002 221,03
11,65%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 252 145,84
6 460 139,38
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 670 340,53
3 284 518,85
0,21%
10
Konsorcjum w składzie:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z
o.o.
– lider Konsorcjum
Aldesa Construcciones S.A. - partner
konsorcjum
Cena łącznie
1 720 257 916,86
2 115 917 237,74
133,95%
0,35%
116,70%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 504 529 880,95
1 850 571 753,57
117,15%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
204 643 147,09
251 711 070,92
15,94%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
7 349 079,24
9 039 367,47
0,57%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
3 735 809,58
4 595 045,78
0,29%
a. dopuszczenie
wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego
oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
b. stwierdzenie istotnych
różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem
adekwatności przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny
zawyżone lub niedoszacowane,
c. i
nne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zamówienia.
5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w
formule
„buduj”, co oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia
kompletu dokumentacji
projektowej, na podstawie której następnie wykonawcy mają
zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w ramach dokumentacji
projektowej oraz STWiORB. Elementami
dokumentacji projektowej są również przedmiary,
przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami
pomocniczymi, a nie wi
ążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający
w treści informacji o unieważnieniu postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja
projektowa.
6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”,
Subklauzula 12.1
– „Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają
by
ć mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą
12.2
– „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów,
z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być
dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru
maj
ą być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar
Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami
S
zczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w
Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu
zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w
Przedmiarze
Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny
w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w
Kontrakcie, w tym w
Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych,
Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyc
eniając poszczególne
pozycje,
powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania
pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów według
wzoru zatwierdzonego przez Zamaw
iającego.”
7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3
Zamawiający wskazał, że: „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę
lub Roboty (w ramach
Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być
wykonane przez Wy
konawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i
wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla
części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu
Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowieniami lub na podstawie p
rzepisów u.p.z.p.,
d)
pokrycia ko
sztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zast
ępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu
Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W
takim przypadku zastosowanie znajdzie Subklauzula
12.3 Warunków Szczególnych dla
części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części
B zakresu podstawowego.
3.
Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim
przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2 Warunków Szczególnych, a
Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do
tego
będzie skorygowana Cena Kontraktowa.”
8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy,
Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że
przedmiary należy odczytywać w powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją
postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe, przekazane wyłącznie w
celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w
całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na
podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku
braku wyszczególnienia w
przedmiarze
jakichś prac, gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie
zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej.
Jednocześnie, Kwota Warunkowa może służyć
do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót
określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to
właśnie z kwoty warunkowej można sfinansować korekty przedmiaru robót,
polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach.
Dokonanie takich
wydatków nie wymaga zmiany umowy.
II. Uzasadnienie zarzutu odwołania
Uwagi ogólne
1.
W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r.
Zamawiający w akapicie 26 (strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności
między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest
nieadek
watna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i
potrzebom Zam
awiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna
bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o
do
kumentację projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu
przypomnieć, że przedmiar ma charakter orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie
pomocniczym, a nie w
iążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi
zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku będzie można
rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w
celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w
ramach s
wojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego.
2.
Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć
inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez Zamawiającego
dok
umentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego.
3.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą
„buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania
zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania
wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem obmiarowym determinuje, że
rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych
prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają
ze swej natury ch
arakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym
dokumencie wartości muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do
realizacji przez projektanta w ramach projektu budowlanego. Tak naprawdę to oba te
dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej natury przedmiar
dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną.
Na ten aspekt przedmiaru wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej
Warun
ków Umowy. Na marginesie warto zresztą przypomnieć, że w związku z tym, że
przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w ramach
Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne
korekty przedmiaru.
4.
Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się
Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można
kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad
uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu
budowlanego jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a
następnie do tego projektu robione są przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają
wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty.
Podstawa unieważnienia Postępowania
5.
W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6)
ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie
, że „w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada
postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez
wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą
podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis;
wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z
22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska
2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia
postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia
(chodzi o nieus
uwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w
ustawie procedur sanacyjnych ). Trzecim elementem
koniecznym do uwzględnienia jest
osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, pr
zy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić
związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia
muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy).
Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni
ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych
spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389;
z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2
6.
Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady
kluczowej, istotnej, o
dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać,
że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę
krokiem ostatecznym, k
tóry powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach
niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający
się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani
konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest c
o do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub
wyne
gocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się
zawarciem umowy w sprawie zam
ówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny
dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane.
7.
Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność
mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres
świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457
ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być
okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny
zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych.
8.
Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak
jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty
złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum,
przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku Zamawiającego dla zakresu
podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich
szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych.
Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt
omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki,
Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując,
że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania
wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie
następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”.
9.
W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć
się wrażeniu, że unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu
wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku
oznacz
ałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, i
sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście
Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają
ich konk
urencyjny charakter i rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej
optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu są
bowiem bard
zo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć
ofert m
ieści się w szacunku Zamawiającego.
10.
Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter
normy prawnej wy
rażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu
postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym
bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wyma
ganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z
kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być
pozbawione w odniesieniu do in
stytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek
uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w
sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.”
11.
Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawia
jącym. Ponosi on odpowiedzialność za
unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów
publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest
wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu,
zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania
skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym,
poniewa
ż co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde
naruszen
ie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i
zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”
12.
Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady
postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z
całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a
zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO
2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zama
wiającego.
13.
Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że:
‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą
podstawą do unieważnienia postępowania,
‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić
do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich
warunki realizacji zamówienia,
‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje
realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z
wymaganiami zamaw
iającego,
‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na
zasadzie
uznaniowości,
‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia
umowy w
sprawie zamówienia publicznego,
‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zamawiającego.
14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odno
szącego się do podstawy
unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako
powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się:
1)
niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze
sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły
odzwierciedleni
e w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z dnia 12
kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23),
2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w zwi
ązku z czym zasady
sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w
błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok
KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23),
3)
brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności
od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki
oceny ofert w
ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do
sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się
na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22),
4)
brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów
komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna
oferta wykonawcy,
który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o
wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich
pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn.
akt KIO 1623/22).
15.
Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem
działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych
ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach
pr
zedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek
występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w
inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i
ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności
nieusuwalnej. Z
żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia.
16.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż
unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i
konieczne, podczas gdy
– zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę
Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym
prowadzeniu postępowania. Tak np.:
• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja
unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki
un
ieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być
interpretowane rozsz
erzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktycznych z k
tórych wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było
m
ożliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie
postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.
• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa
czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza prze
znaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie
zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do
ceny najkorzystniejszej oferty.
Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…)
•
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa
w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia
Zamawiającego z wykazywania dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie
od teg
o czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie.
Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznani
owości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsz
e na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku
wskazania tego uzasadnienia nie jest uzale
żniony od podstawy prawnej, która stanowi
uzasadnienie prawne uniew
ażnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest
prawem
Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w
obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności.
17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej
analizie uzasadnieni
a dokonanego unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia
realny
ch wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i
jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis
art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w
gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że
zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd
niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu,
która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na
jakiekolwiek wady p
rowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do
zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie
wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać
dane zamówienie.
Odniesienie
się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego
18.
Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy
grupy rzekomych nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności
unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o:
1)
dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosynte
tycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2) stwierdzenie istotnych
różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane,
3)
inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu z
amówienia.
19. Konkluzje i wyliczenia przedstawian
e przez Zamawiającego, a także wyrażana przez
niego obawa o prawdopodobnej zmianie rankingu ofert c
zy zwiększonym wydatkowaniu
środków publicznych (w sytuacji, w której rzekome nieprawidłowości w dokumentacji
postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych
założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych
przedmiotowej sprawy.
Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych
20.
Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu
Postępowania w pkt 14 pisma z dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia
dokumentacji projektowej,
które w jego ocenie (wyrażonej w pkt 17 pisma) powodują
możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym
nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost
sprzeczne z tre
ścią cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które
zost
ały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania.
21. Zgodnie z postanowieniami
dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam
Zamawiający:
-
Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego
, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ
–
PW
Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
-
Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega
akcepta
cji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str
129 oraz pkt 2.7
– ST 02.19 – str. 164).
Co za tym idzie, z przytoczonych postan
owień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne
zmiany w technologii wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie
realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się konkretnych warunków (przyszłych i
niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do oferty
odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej
wyceny. W ramach oferty w
szyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego
ro
związania opisanego w dokumentacji postępowania jakim było wykonanie materaca
geosyntetycznego.
22.
W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym
zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z
wykonawców zobowiązany był przyjąć do oferty. Tego rodzaju postanowienia, które
wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych rozwiązań na etapie
realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez
Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża,
że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie
innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie zmienia to jednak faktu, że oferta
każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.
Jakichko
lwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku.
23.
Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i
przypuszczeni
ach co do rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część
wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w technologii zamiennej. Takie
domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie
opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach
złożonych ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania, akceptując jej postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego
założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która
to m
usi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach.
24.
W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany
jest w ramach pkt 21 -
22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując
si
ę na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona
„iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje
zast
osowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”. Abstrahując od
tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie
Zamawiaj
ącego, to dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z
oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w
ramach prowadzonego Post
ępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do
założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej wypełnienia materaca kruszywem, do której
Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie materiału
wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego.
25.
Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach
wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i
zaofero
wane przez niego ceny za „wypełnienie materaca kruszywem” oraz „stabilizację
podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa,
grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie
przez Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak
niczym nie poparte, o tyle, że:
− cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem,
Odwołujący wyjaśniał w ramach cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16,
wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy. Zamawiający nie
formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też
odrzucenia oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania
Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku Postępowania przez Odwołującego
potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania
jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu
innego zakresu przedm
iotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania,
-
cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący
wyjaśniał chociażby w ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień
Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu
określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o chęci
zaoferowania odmiennej
technologii wykonania zamówienia.
26. Zamaw
iający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8
uzasadnienia odrzucenia) opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych
technologii wzmocnienia pod
łoża przez każdego z wykonawców przy uwzględnieniu
zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych założeń co do
zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do
przyjętych ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu
rzekome
j technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie
próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych wiążących wytycznych, wskazujących
na k
onieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się
na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na celu
wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z
rzeczywistością i w całości oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach
Zamawiającego.
27.
Reasumując:
-
w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do
przyjęcia w ramach oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci
zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania do przyjęcia w ramach oferty
tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce
dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden
sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert;
- za
łożenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych
technologii wzmocn
ienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego,
abstrahujących od oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os
złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje.
Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym
28.
Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby
zapewnić porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy
wykonawcy kierowali się tymi samymi wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania
pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie
wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były) ostateczne czy
wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych
wskazał, że: „Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi
podanymi w ofercie, w celu zapewnienia
wspólnej podstawy do składania ofert”.
29.
W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami
ostatecznie koniecznymi do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla
przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego Zamawiającego w ramach
dokumentacji
Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla
branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako
charakteryzującego się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a
ilo
ściami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie
ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji
postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania
przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać.
30.
Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej
realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w
prz
edmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od
tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących podstawach, ustalił granicę
„typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim
podkreślenia wymaga, że Zamawiający kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a
projektem
na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z wybranych przez siebie
kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia
odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał
oblicz
enia procentu rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się
danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i
rzeczywis
te intencje przyświecające takiemu wyborowi.
31.
Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający
uwzględnił bowiem jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności
zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej
zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji
charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby
powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji
dotyc
zących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów
typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu
przez Zamawiaj
ącego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego
wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek
istotności rzekomych nieprawidłowości.
32.
Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik
postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu wszystkich złożonych ofert.
Zam
awiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad”
postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki
publiczne. Nic jednak bardziej mylnego.
Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie
niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę
Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była
do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami
umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.
33.
Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia
zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na
poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota
Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które
byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.
Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z
Kwoty
Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości
ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę
Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia
jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe.
34.
Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z
j
akąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a
dokumentacją projektową, miałyby zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób
przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach przedmiarowych na
konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego
niedoszaco
wania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny
całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty.
35.
Reasumując:
-
różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest
sytuacją typową, przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania.
Wszelkie niedoszacowania w ilościach przedmiarowych pokrywane są poprzez
mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku wynosi
191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości
przedmiarowych, na k
tóre powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek
powyżej 150 mln zł;
-
skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną
wartość finansową, oparta jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez
Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego realnego stanu faktycznego
sprawy;
-
błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która
uniemożliwiałyby zawarcie ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to
niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który uzasadniałby unieważnienie
Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do
wartości całej oferty ok. 3%.
Ad Inne Wady dokumentacji
36.
Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań
technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako
trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę
ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest grupa dwunastu
element
ów, wśród których znalazły się:
a.
brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b.
brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c.
brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami
bez wykopowymi w rurach o
słonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń
wykonanych prac (błąd w Obmiarach),
d.
braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e.
brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że
może być konieczność ich wymiany lub naprawy),
f.
niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,
g.
braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h.
występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i.
brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych
j.
koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k.
brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l.
niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
37.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie
elementów znalazły się takie pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do
prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej nieokreślone braki w
rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę
roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak
szczegółowa lista, która jednak zamiast wzmacniać argumentację Zamawiającego
dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych
nieścisłości i ich absolutnej
pomija
lności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego
Zamawiającego – dla przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia
podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda osiemset trzynaście
milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100.
38.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste,
że w przypadku inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie,
pewne elementy nigdy
nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie
działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością
można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym Postępowaniu), wyceniają te
zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez
Za
mawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy
traktowali jako kluczow
e dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż
przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie
odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma
wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie
w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić
wystarcz
ającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie
dwunastu elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób
oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają, a która miałaby polegać, jak pisze sam
Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku adekwatności
kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez
Odwołującego w początkowej części odwołania:
− w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku
Zamawiającego,
− wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo,
− żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
III. Podsumowanie
1.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej
warian
towości rozwiązań technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy
prze
dmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi błędami projektowymi, których
konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W
tych trzech e
lementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku
możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego
braku możliwości prawidłowego wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość
dokonania badania ofert. Tymczasem, co na
leży ponownie przypomnieć, wynagrodzenie
wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje wszystkie
koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania
wykonawc
y składając swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją
Postępowania, wszystkimi materiałami mającą wpływ na złożenie oferty i realizację
zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji.
2.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania
fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane
roboty było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na
porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w
treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia
ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można
zreali
zować na podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot
ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu
nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Co więcej,
najbardziej obiektywnym weryfikatorem opi
su przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego
wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w
postępowaniu (10 złożonych ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a
zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych
robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania
Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca
788/12).
3.
Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel.
Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw,
jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie Zamawiającego ma
jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
4.
Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do
podejmowania decyzji w sprawi
e prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście
możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie,
które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi, powinny być
podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę
charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści
odwołania – ich absolutną bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach
tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z konsekwencjami
prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy
ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego
pozyskania. Zamawiający ma obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w
taki sp
osób, aby zagwarantować prawidłowe wykonywanie zadań publicznych na
odpowiednim poziomie, a prz
y tym stoi na straży zachowania reguł zdefiniowanych w
ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym
przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie
jej przeprowadzenia.
5.
Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej
idącą decyzję, unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez
Zamawiającego jak i przez wykonawców w ramach jego zorganizowania i uczestnictwa),
zadz
iałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z całą pewnością nie
zasługuje na ochronę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o
oddalenie
odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych
w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazując na
zarzuty
odwołania i żądania w szczególności podał:
(...)
I. Stan faktyczny
2. (...) W
toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert
Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do
poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.
3.
Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji
Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz
Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego
, która to analiza wykazała, że
dokumentacja
Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert,
a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności
kalkulacji ofert, do prze
dmiotu zamówienia.
4.
Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31
października 2023 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako
podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
II.
Zarzuty Odwołania
1. Odno
sząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że
jes
t on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone.
2.
Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż Odwołujący przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z
nich wnioski do
kładnie odwrotne od ich faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie
wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w
konsekwencji do nie
porównywalności ofert.
3.
Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie
od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w
Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót
Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi
odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami
O
gólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową.
Wsz
elkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w
ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w
Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w
żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w
tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz
Dokumentacji Projektowej.
Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić
się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji,
ins
trukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.”
4.
O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter
pomo
cniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót,
to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym,
co będzie wykonane decyduje Dokumentacja Projektowa , a o tym co jest wycenione w
ofercie decyduje Przedmiar.
Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z Dokumentacją
Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być
wykonane. Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres
prac będzie tożsamy z Projektem mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny
poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją Projektową– tj. dostosowywać
ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealnia
jąc cenę całkowitą za daną pozycję, do
faktyczny
ch potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe.
Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale
manipulacja cenow
a wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia.
5.
Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy –
ponownie jednak Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii
wyceny ofert
– kwestia szacunkowego charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do
kwestii rozliczenia (
na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj.
„Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już
charakter rozliczenia Obmiarowe
go, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie
w oparciu o obmi
ar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną
formę, choćby zupełnie oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku,
wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania.
6.
Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy
przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu
uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
7.
Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że
istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi
na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota
Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje
bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak skalkulowane oferty,
oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są
również nieporównywalne.
8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej
konieczności uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia,
wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze:
9. KIO 2650/15:
Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w
skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W
sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z
oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, powodującą jej
odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
10. KIO 175/15: Kosztorys oferto
wy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie
uproszczonej, czy
też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej
ustaleniu zakr
esu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. -
opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym
odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu
niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc
wykonawcom w oszacow
aniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania
ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie
zaś zobrazowanie jej zakresu.
11. KIO 1502/13:
Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu
przedmi
otu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem
sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w
razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego
kosztorysu (uproszczonego l
ub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje
się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na
podstawie obmiaru
i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych.
Natomi
ast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma
być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji
zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty,
który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót
stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ.
12. KIO 958/13:
Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar,
ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i
oferty (kosztorysy oferto
we). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli,
tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji.
13.
W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody
Odwołującego, że unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w
dokumentach „wiążących i ostatecznych” (teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący
kw
estionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w niniejszym
Pos
tępowaniu były (!).
14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego
wynika dopuszczalność rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to,
że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -
opis
przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W szczególności błąd w
przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na
kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w
analizowanym
przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija.
15.
Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się
również odwołujący w dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym
wskazuje się, że unieważnienie postępowania nie może być spowodowane wadami
nieistotny
mi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych
może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia
postepowania.
16. Nie kwestionu
jąc powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i
„marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na
konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający
w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania, w tym konkretnym przypadku o ile sama
wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej wartości
zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny
przekładają się nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym
postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik
Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych,
różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj.
odpowiad
ających projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe
zaoferowane prze
z poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na wynik postępowania w taki
sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w
Pos
tepowaniu oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja
wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia
unieważnienia.
17.
W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym
charakte
rze, ale to, że z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te
w
płynęły na wynik postępowania, w tym w szczególności na kolejność dwóch najtańszych
ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały wpływu na wynik
postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu
Wykonawców.
18.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez
Zamawiającego.
19.
Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt,
iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry
dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób odmienny niż
wskazany w Dokumentacji Projektowej.
20.
Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na
wycenę – podczas gdy w swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż
Prze
dmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych.
21.
Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one
charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale
w
ynikają z porównań wyliczeń cen jednostkowych zaoferowanych w ofercie i
dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały zdeterminowane
treścią OPZ.
22.
Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie
wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo -
żwirowymi i kolumnami
betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w
sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w
konsekwenc
ji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo
stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na
wynik postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim
oferentem wynosi bowiem 13 990 2
36 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców
wyniosła 5 119 421,04 zł.
23.
Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne
wyłącznie wobec oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych
wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców
bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.” Jednocześnie, choć
Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym
zakresie, to wskazane wyliczenia
w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu
uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ
w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu Umowy w sposób odmienny, niż
wskazany w Dokumentacji Pr
ojektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną korzyścią
finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania.
Tym niemniej, nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to
wywodzić Odwołujący.
24. Przeprowadzona analiza nie m
iała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli
konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje,
iż dopuszczone zostało wykonanie zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie
różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować różny sposób wyceny
poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów
skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i
skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania.
25.
Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w
oparciu o ceny Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym
zakresi
e nie będzie obowiązujący i może zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po
pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po drugie zaś, każdy z
wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię.
26.
Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej
zmiany technologii nie jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana
technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to taka zmiana obwarowana jest
obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia aneksu do
Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie
miałaby miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana
koniecz
nością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym,
prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany –
innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie tego zakresu w
zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej
wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na
gruncie postępowań o zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie
realizacji.
27.
Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności
wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość
błędnych pozycji przedmiarowych decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich
wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali
błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie sposób
się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu),
to miernikiem takiej w
adliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert,
jak ma to miejsce w tym przypadku. Nie sam
zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje
Przedmiarowe o
dbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że
przeliczenie ofert
w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert.
28.
Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych
pozycji Przedmiarowych
– istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty.
29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwo
łującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił
natomiast jakichkolwiek pozycji charakter
yzujących się różnicą „na plus” pomiędzy
przedmiarem a do
kumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach
uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia
odrzucen
ia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia).
Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego
sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych
informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.”
(teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27
uzasadnienia Inf
ormacji o unieważnieniu postępowania).
Odcinek A
– Roboty budowlane na liniach kolejowych nr
201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -
Trójmiasto, etap I"
PIERWOTNA
PO KOREKCIE
Lp.
Nr
pozycji
część
STWiORB
Kod ind.
Nazwa elementu
rozliczeniowego
J.m.
Ilość
jednostek
J.m.
Ilość
jednostek
1
2
3
4
5
6
7
8
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA
1
d.1.1
ST.06.04
Wykopy oraz przekopy
wykonywane koparkami
przedsiębiernymi 0.40 m3 na
odkład w gruncie kat.IV
m3
11 500,00
m3
5 500,00
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA
1
d.1.1
ST.06.01
Wykopy oraz przekopy
wykonywane koparkami
przedsiębiernymi 0.40 m3 na
odkład w gruncie kat.IV
m3
24 300,00
m3
16 300,00
30.
Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty
Warunkowej, powoduje brak wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia
Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem wynagrodzenia Wykonawcy, w
wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy:
Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz
usunięcie wszelkich wad i usterek:
Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą
składają się:
1. Zakres podstawo
wy Zamówienia – Część A:
-
wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych
…/100),
-
Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto
sz
eśćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt trzy złote 33/100),
-
koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5
050 000,00 PLN
(słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100),
-
podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B:
-
wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
-
Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy
miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100),
- podatek o
d towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
31. Tym samym
, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty
Warunkowej, uzyskując Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie
będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na
wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie na etapie realizacji
postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i
wy
sokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści
samej Umowy.
32.
Odwołujący wskazuje, że:
33.
Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad”
postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki
publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie
niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę
Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była
do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami
umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.
34.
Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia
zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na
poziomie 39.381.187,27 z
ł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota
Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które
byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.
Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z
Kwoty
Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości
ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę
Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia
jakichkolwiek dodatkowych koszt
ów, wykraczających poza ceny ofertowe.
35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe
– wskazuje się:
Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o
których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze
zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych nie
wymaga
ją polecenia Inżyniera.
36. Zgodnie z
aś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK:
37.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za
który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w
którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej
SubKLUAZULI,
osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu
jego zawarcia.
38.
Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty
Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej:
Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B:
KW
KW A
KW B
Waloryzacja 10%
127 740 081,91
111 844 842,22
15 895 239,68
Pozostałe 5%
63 870 040,95
55 922 421,11
7 947 619,84
Razem 15%
191 610 122,86
167 767 263,33
23 842 859,53
39.
Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który
wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych
rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe
koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł,
a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym:
40.
Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach
Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę
(włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według
SubKLAUZULI
12.3
Warunków
Szczególnych
dla
Części
A
zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części
A z
akresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowien
iami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
d) pokryci
a kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zastępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;
41. Tym sa
mym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie
dodatkowego kosztu przy zmia
nie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do
Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do
informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową,
ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych
dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej.
42.
Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający
może skorzystać z Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego
kosztu, wyk
raczającego poza cenę ofertową (teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie
jest bowi
em ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego
w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota Warunkowa
służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych
w cenie oferty Wykonawcy.
43.
Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej,
należy wskazać, iż o ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich
pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu, jednakże ich zestawienie, również wobec
wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy,
nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert
odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zidenty
fikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym
podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót
budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi
dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent
całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.
44.
Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku
wynika z faktu, że błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem
twierd
zeniom odwołującego, nie są to wady marginalne, nieistotne i dotyczące każdego
postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ sformułowany był w
sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie,
oferta, która pozornie w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za
najkorzystn
iejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod uwagę faktyczny zakres realizacji
inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie również art.
239 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili:
Przystępujący Strabag który w piśmie z dnia 23/11/2023 r. podał: (...)
popiera zarzuty
Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym nie zaszły
okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem
biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych.
Dlatego też Przystępujący stoi na stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy
tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły, Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w
konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i
argumentację Odwołującego w tym zakresie.”
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili
dwaj wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z
nich
Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA
S. A.
z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o
oddalenie
odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w
Warszawie
, który wnosząc również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący
POOR) w
piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał w szczególności:
(...)
II. Stanowisko przys
tępującego względem zarzutów odwołującego
1. Z
arzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w
Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły
okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje
przekonanie, że oparte jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu
przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący próbuje zdeprecjonować opisane przez
Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym ich realny wpływ
na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego
wynik.
2.
Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że
podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w
pełni zasadna i uprawniona, Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do
p
odstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ.
II.1
Podstawa prawna unieważnienia Postępowania
3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4. Pierwszym elem
entem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie
nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to
rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie
w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których nie
można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest
związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert,
ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.
5.
W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna
wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei
pow
oduje, iż jego stosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust.
1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy
w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
6.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p.
Pot
wierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt
KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze
względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę,
prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
n
astępujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o
nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane -
takie, które miało wpływ na
przygotowanie ofert/wynik postępowania) […]
7.
Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje,
że w niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania
ofert, a jak wynika
z symulacji przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu,
również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia
kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i
unieważnienia umowy.
8.
Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99
ust. 1 p.z.p., stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Wyraźnym potwierdzeniem w powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez
Kraj
ową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21 powołanym przez
Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w
przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono
udzielone z nar
uszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do
unieważnienia ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie
wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do
naruszenia zas
ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby
sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby
sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia.
9.
Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na
błędy w opisie przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części
niniejszego pisma.
10.
Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane
jest stanowisko, zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p.
Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w
sytuacji
przygotowania
nieprawidłowego
opisu
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt
KIO 2939/21
, w którym skład orzekający stwierdził, że: Zauważenia wymaga jednak, że w
sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści
dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to,
aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści
dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że
naruszenie
ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego
postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny
unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie
art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 (5)
§ 1 k.c. stanowi, że
organizator oraz uczestnik aukcji a
lbo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy,
j
eżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła
na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W
ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy
zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu
zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik
tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy
w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. [...]
11.
Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości, że w przypadku nieprawidłowo
sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia do unieważnienia umowy może dojść zarówno
na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jak i art. 70 (5)
k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. Już
sam t
en fakt powoduje, że ewentualna umowa zawarta w niniejszym Postępowaniu pomimo
jego wad, mogłaby zostać unieważniona. Natomiast analiza poglądów doktryny oraz
orzecznictwa w zakresie zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. w przypadku wystąpienia błędów
w opisie przedmiotu zamówienia buduje uzasadnione przekonanie, że unieważnienie umowy
było scenariuszem jak najbardziej realnym i wysoce prawdopodobnym.
12.
Przystępujący wyjaśnia, że błędy opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu
polegają na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, a konkretnie opisie pozwalającym
na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu zamówienia, (2) przyjęcie
nieadekwatnych do projektu ilości jednostek kluczowych pozycji obmiarowych, (3) przyjęcie
własnych parametrów dla szeregu niewystarczająco opisanych założeń projektowych oraz
innych założeń, które po analizie SWZ okazały się błędne.
13.
Wszystkie powyższe naruszenia oznaczają, że opis przedmiotu zamówienia w
niniejszym Postępowaniu nie odpowiadał wymaganiom art. 99 ust. 1 p.z.p., a więc przedmiot
zamówienia nie był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Błędy dotyczące braku jednoznaczności w sposób oczywisty
wpływały na proces przygotowania ofert, gdyż wykonawcy mogli przyjmować różne
założenia dotyczące przedmiotu zamówienia, przez to ich oferty stały się nieporównywalne.
Taka sytuacja prowadzi natomiast do wystąpienia wady przewidzianej w art. 255 pkt 6) p.z.p.
i musi skutkować unieważnieniem postępowania. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
• Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał również sam Odwołujący w
toku rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, podnosząc, że opis funkcjonalny jest
niejednoznaczny -
może wskazywać na tablicę zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem
Odwołującego, o rodzaju tablicy przesądza jej numer katalogowy. Jednak potwierdza to co
najmniej niejasność pomiędzy mogącym być dwojako rozumianym opisem funkcjonalnym, a
numerem katalogowym, podanym w innym miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach
n
iniejszej sprawy, numer katalogowy nie mógł być przesądzający - ponieważ wynikał z
omyłki pisarskiej czy innego błędu (Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł
się bezpośrednio na katalogach producenta, ale na danych podanych przez
dotychczasowego dostawcę wagonów). Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w
innyc
h postępowaniach Zamawiający podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo,
jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia - prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych
postępowaniach nie wyklucza, że w tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności,
i rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1747/19 prawidłowo uznał, że ziściła się przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
• Zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny
okazał się niesporny. Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania zadawane do specyfikacji i lakoniczne
odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że "Jednak mimo zadawanych pytań wprost,
Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt,
że Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu." Odwołujący stanął na
stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie wynikało, że wykonawcy
dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem
Odwołującego) ich nie doprecyzował - to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i
zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ. Z takim stanowiskiem Izba nie
mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości odpowiedzi na pytania zadawane do
SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert zdać sobie sprawę z konsekwencji
braków w opisie przedmiotu zamówienia, i nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie
oferty
mogła się uwidocznić przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma
Zamawiający, że brak określenia zakresu świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu
zamówienia to brak istotnych przedmiotowych elementów (esentialia negotii) przyszłej
umowy.
W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest
takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę
unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. […]
Biorąc pod uwagę powyższe wady SWZ, nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia i
nieprecyzyjność opisu jednego z kryterium oceny ofert z wagą 30%, Izba stwierdziła, że
Zamawiający słusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W
konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji .
14.
Odwołujący w swojej argumentacji szeroko omawia kwestię istotności wad dokumentacji
przetargowej w
świetle zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. co wraz z twierdzeniami
dotyczącymi konkretnych błędów SWZ zdaje się sugerować, że zdaniem Budimex w
niniejszym Postępowaniu naruszenia nie były wystarczająco doniosłe. Z tego powodu
Przystępujący podkreśla, że w rzeczywistości całkowicie odmiennie niż sugeruje
Odwołujący, błędy Zamawiającego były istotne, a ich wpływ na proces przygotowania ofert
oraz wynik Postępowania nie może być deprecjonowany.
15.
Przystępujący omówi charakter poszczególnych grup błędów Zamawiającego w
kolejnym pu
nkcie niniejszego pisma, niemniej jednak, już teraz warto wskazać, że przy
niewielkiej różnicy dzielącej ceny ofert poszczególnych wykonawców (różnica między ceną
Odwołującego i Przystępującego wyniosła 5. 119 421,04 zł) wady SWZ powodujące możliwe
rozbieżności cenowe ofert wynikające z błędów Zamawiającego, na poziomie 39 381 187,27
zł (obliczona przez Zamawiającego różnica w ofercie Odwołującego po dokonaniu poprawek)
muszą być uznane za istotne. Wpływają bowiem bezpośrednio na ranking ofert w niniejszym
Postępowaniu, a przez to wynik Postępowania, co dobitnie obrazuje symulacja
przeprowadzona
w
Unieważnieniu
przez
Zamawiającego.
Ze
względu
na
nieporównywalność ofert spowodowaną błędami SWZ, Zamawiający nie może aktualnie
jednoznacznie określić jaka byłaby wycena ofert przy prawidłowej i precyzyjnej formie opisu
przedmiotu zamówienia. Zakres potencjalnych zmian jest niebagatelny gdyż już sama
różnica wynikająca z możliwości wariantowego wycenienia materaca geosyntetycznego
opiewa na 13 990 236,00 zł złotych podczas gdy różnice w cenach ofert wnoszą po kilka
milionów złotych. Jednocześnie stwierdzony przez Zamawiającego wpływ błędów w SWZ na
wynik postępowania (kolejność ofert) przesądza, że wada jaką obarczone jest
Postępowanie jest istotna.
16.
Odwołujący twierdząc, że błędy Zamawiającego są marginalne pomija również, że w
ich efekcie wycena niektórych pozycji kosztorysowych różniła się w ofertach poszczególnych
wykonawców o nawet kilkaset procent – w pozycji Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu
zesp
ołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu
20-
30 cm [m2] oferta Budimex jest aż 900% wyższa niż wartość referencyjna, natomiast w
ofercie Konsorcjum PORR S.A., Trakc
ja System Sp. z o.o. wycena jest wyższa o zaledwie
27%. Nie sposób więc przyjąć, że zgodnie z argumentacją Odwołującego, każdy z
wykonawców opierał się na tych samych założeniach. Irracjonalnym byłoby uznać, że
wykonawcy, którzy są wiodącymi podmiotami profesjonalnymi działającymi na rynku od wielu
lat tak
skrajnie różnie wyceniają te same pozycje kosztorysu jeżeli przyjmują tożsame
założenia.
17.
Idąc dalej, w Odwołaniu Budimex powołuje się na cel postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazując, że jest nim co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty
lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja ta jest w istocie
przykładem wybiórczej i podporządkowanej wyłącznie własnym interesom wykładni
prze
pisów dokonanej przez Odwołującego. Jasnym jest bowiem, że celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest sam w sobie wybór oferty, a wybór oferty w
sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. prowadzący do zawarcia ważnej umowy. Wynika
to z art. 17 ust. 2 p.z.p., który wymaga udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy p.z.p
. Potwierdza to też doktryna prawa: Ustęp 2
komentowanego artykułu [art. 17 p.z.p. – dop. Przystępującego] zobowiązuje zamawiającego
do udzieleni
a zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający prawidłowe stosowanie przepisów ustawy . Z tego powodu działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie nie stoi w sprzeczności z celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
18.
Błędne jest również powoływanie się przez Odwołującego na wprowadzony w projekcie
Wa
runków Umowy mechanizm Kwoty Warunkowej. Kwota Warunkowa zgodnie z
SubKlazulą 13.5 Warunków Umowy dla części A ma służyć m.in. pokryciu nadwyżek
kosztów Robót zamiennych wzrostu kosztów wynikających ze zmiany umowy dokonanej
zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów p.z.p czy pokrycia kosztów
komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót.
Są to istotne koszty, które muszą zostać zabezpieczone przez Zamawiającego w celu
prawidłowego zrealizowania umowy. Nie sposób przyjąć, zgodnie z interpretacją
Odwołującego, że prawidłowe byłoby zachowanie Zamawiającego polegające na pokryciu
zidentyfikowanych już na etapie postępowania przetargowego błędów SWZ z Kwoty
Warunkowej. Należy podkreślić, że w ten sposób zostałaby ona pomniejszona o ponad 20%,
co powoduje, że w przyszłości Zamawiający mógłby nie dysponować odpowiednimi środkami
na pokr
ycie kosztów wymienionych w SubKaluzuli 13.5 Warunków Umowy dla części A.
Mając na uwadze doświadczenie Zamawiającego w realizacji dużych inwestycji
infrastrukturalnych, należy przyjąć, że Kwota Warunkowa została przewidziana na
odpowiednim poziomie w sposób uzasadniony i wynikający z analizy Zamawiającego.
Niezasadnym byłoby więc uznać, że błędy dokonane przez Zamawiającego w SWZ mogą
być z łatwością pokryte w przyszłości z Kwoty Warunkowej przez co nie dają podstawy do
zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p.
Takie podejście powodowałoby realne pomniejszenie
Kwoty Warunkowej o ponad 20% ze
względu na błędy rozpoznane jeszcze przed
podpi
saniem umowy, to z kolei może prowadzić do licznych problemów w realizacji
zam
ówienia, w tym poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów. Tym samym
taka argumentacja
Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie może się ostać w świetle
zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Przystępujący wskazuje, że jej
przyjęcie przez Zamawiającego mogłoby również stanowić naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
19.
Przystępujący wskazuje również, że Odwołujący w swoich twierdzeniach próbuje
zbudować przekonanie, że Zamawiający nie wykazał, że istnieje przeszkoda w dalszym
prowadzeniu Postępowania. Argumentacja w tym zakresie jest zaskakująca, gdyż
Zamawiający dokonując unieważnienia przedstawił uzasadnienie, które liczy 17 stron.
Jednocześnie dotyka zarówno warstwy prawnej, jak i faktycznej omawianej sprawy.
Zamawiający powołał bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także przepisy
normujące unieważnienie postępowania, na których się oparł. Co więcej, w niniejszej
sprawie Zamawiający przeprowadził rozbudowaną symulację wpływu wad SWZ zarówno na
oferty Odwołującego i Przystępującego (sklasyfikowane na pierwszych dwóch miejscach
rankingu ofert) ale również na wynik całego Postępowania. Zdaniem Przystępującego
Unieważnienie przedstawione przez Zamawiającego jest przygotowane rzetelnie i wykazuje
wszystkie podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. Jakiekolwi
ek próba twierdzenia, że
jest ono niewystarczające stanowi jedynie nadmiarowe żądanie Odwołującego. Warto
zauważyć, że Odwołujący nie precyzuje czego dokładnie oczekuje od Zamawiającego i
ogranicza się jedynie do hasłowych twierdzeń o niewykazaniu zasadności unieważnienia
Postępowania. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że sam fakt możliwości tak
kompleksowego odniesienia się przez uczestników postępowania odwoławczego do
podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia przemawia za tym, że Zamawiający
wyczerp
ująco uzasadnił swoją decyzję.
20.
Reasumując powyższą część, Przystępujący podkreśla, że Zamawiający prawidłowo
zastosował w niniejszej sprawie art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający antycypował, że dalsze
prowadzenie Postępowania mogło z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, co byłoby sprzeczne z ekonomiką
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jego celowością. Jednocześnie
udzielenie w niniejszej sprawie zamówienia na podstawie błędnych zapisów SWZ
naruszałoby podstawowe zasady prawa zamówień publicznych z art. 16 oraz art. 17 p.z.p. i
doprowadziło do podlegającej unieważnieniu umowy.
21.
Brak możliwości sporządzenia porównywalnych ofert wyraźnie bowiem godzi w zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednocześnie
niejednoznaczne i nieprecyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia przeczy
zasadzie przejrzystości postępowania. Natomiast udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu w procedurze, podczas której Zamawiający był świadom jej sprzeczności z
ustawą p.z.p., prowadziłoby do naruszenia zasady legalizmu. Nie ma więc wątpliwości, że
Zam
awiający unieważniając Postępowanie działał zgodnie z podstawowymi zasadami p.z.p.
22.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Budimex opierający się na naruszeniu art. 255 pkt
6) p.z.p.
jest całkowicie chybiony, a przez to Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w
całości jako bezzasadne.
II.2
Poszczególne grupy błędów stwierdzone w SWZ
23.
Pierwszym istotnym błędem jaki stwierdzono w SWZ niniejszego Postępowania jest
dopuszczalna wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca
geosyntety
cznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosy
ntetycznego. Zapisy dokumentacji przetargowej pozwalały na zmianę
rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co mogło przełożyć się na
proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Mając na uwadze, że zamówienie ma być
realizowane w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” to taka sytuacja jest niedopuszczalna.
Zamawiający powinien jasno określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji
zamówienia, a wykonawcy powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie
zapisów, które pozwalają na wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza, że oferty
stają się nieporównywalne.
24.
Przystępujący wskazuje, że całkowicie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego,
wskazująca na obowiązywanie wyłącznie jednej technologii w zakresie wykonania materaca
geosyntetycznego. Zapisy po
woływane przez Budimex przecież wprost pozwalają na
poczynienie takiego założenia:
• Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu o
dpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega
akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str
129 oraz pkt 2.7
– ST 02.19 – str. 164).
• Przy zastosowaniu kombinacji betonowo – żwirowej nie występuje problem
przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje
względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach
umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt
wzmocnień TOR).
• Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ
– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
25.
Przystępujący wskazuje, że powyższy zapis pkt 2.8. STWIORB wyraźnie wskazuje na
możliwość modyfikacji materaca geosyntetycznego i stawia w tym zakresie warunek
w
ykonania odpowiednich obliczeń, co z pewnością nie jest przeszkodą dla profesjonalnych
wykonawców realizujących zamówienia o tej skali jak niniejsze. Jednocześnie pkt 8 Tomu V
SWZ wyraźnie dopuszcza inne rozwiązania projektowe. Co istotne w tym zakresie konieczne
jest wyłącznie uzgodnienie z Projektantem, który przecież we wcześniej powołanych
zapisach wprost pozwala na modyfikacj
ę materaca geosyntetycznego, jego ograniczenie
bądź rezygnację.
26.
Uwzględniając powyższe, nie sposób wykluczyć, że różni wykonawcy mogli wyceniać
pozycje kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją
podłoża w oparciu o całkowicie różne założenia co do etapu wykonywania zamówienia, co
przekładało się na etap wyceny. Natomiast w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podnosi się, że sytuacja, w której wykonawcy przyjmowali różne podejście do błędnie
sformułowanych wymagań zamawiającego powoduje, że zachodzi nieporównywalność ofert,
która musi skutkować unieważnieniem postępowania .
27. Zamawiaj
ący w Unieważnieniu skupił się na przedstawieniu różnic w wycenie
Odwołującego i Przystępującego względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć
na porównanie z innymi ofertami.
28.
Potwierdzeniem znaczących różnic w wycenie pozycji związanych z wykonaniem
materaca geosyntetycznego jest porównanie wyceny wykonawcy Budimex z wyceną
poz
ostałych oferentów. Celem zobrazowania skali różnic Przystępujący przedstawia tabelę,
która wskazuje między innymi różnicę cen jednostkowych dot. zarówno materaca
ge
osyntetycznego oraz stabilizacji podłoża spoiwem. Tabela jasno prezentuje, że względem
pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie wyższą cenę w przypadku stabilizacji
podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca geosyntetycznego. Buduje to
przekonanie, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z możliwości wariantowego wykonania tej
części prac. Dowód: Tabela zestawiająca wyceny w zakresie materaca geosyntetycznego
oraz stabilizacji podłoża spoiwem – załącznik nr 1.
29.
Drugą grupą błędów jakie zaistniały w SWZ są nieprawidłowe ilości przedmiarowe w
klucz
owych dla wykonania zamówienia pozycjach. Zamawiający przedstawił kompleksowe
porównanie błędnych ilości z poprawnymi w Unieważnieniu. Co ważne, Zamawiający
poprawił ilości zgodnie z projektem, a więc nie ulega wątpliwości, że to zmienione ilości
jednostkowe odpowiadają w rzeczywistości przyszłemu świadczeniu wybranego wykonawcy.
Korekty te są niebagatelne, gdyż dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – tak w pozycji
„Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie należy
zauwa
żyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np.
„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje,
że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych.
30.
Warto również zauważyć ogromne różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo
wyliczonych pozycji kosztorysu, co również buduje przekonanie, że nieprawidłowa ilość
je
dnostek wpłynęła na sposób dokonania ich wyceny. Przystępujący w celu przedstawienia
skali
dysproporcji w różnicach cen jednostkowych pomiędzy ofertami poszczególnych
wykonawców przedstawia tabelę, która prezentuje stosunek cen oferty Budimex do średniej
arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z wykopami gruntu w zakresie
różnych branż. Przystępujący wskazuje także, że w kosztorysie ostatecznie pominięto aż
199 570,41 m3 jednostek, co również przedstawia załączone zestawienie. Tabela wyraźnie
pokazuje możliwą inżynierię cenową przy sporządzaniu oferty oraz obrazuje jak duże różnice
faktycznie wystąpiły w wycenie założonej przez Budimex. Najbardziej jaskrawym przykładem
może być pozycja „Wykopanie Gruntu”, w której wycena Budimex jest kilkukrotnie wyższa
niż pozostałych wykonawców. Budzi to podejrzenie, że Budimex zdawał sobie sprawę z
niedoszacowania tej i innych pozycji.
Dowód: Tabela przedstawiająca stosunek cen oferty
Budimex do średniej arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z
wykopami gruntu w za
kresie różnych branż – załącznik nr 2.
31.
Przystępujący pragnie również raz jeszcze podkreślić jak istotny wpływ mają te błędy
na
wycenę oferty wykonawcy Budimex oraz na cały wynik Postępowania. Oferta
Przystępującego była droższa od oferty Budimex o zaledwie 5 119 421, 04 PLN brutto, przez
co wielomilionowe błędy kosztorysowe przekładają się bezpośrednio na ranking ofert w
Pos
tępowaniu. Istotność błędnych pozycji przedmiarowych nie powinna być więc odnoszona
do globalnej wartości oferty, ale do wpływu na wynik Postępowania, który w tej sytuacji jest
fundamen
talny, gdyż zmienia pozycję najkorzystniejszej oferty.
32.
Ostatnią grupą błędów jakie wystąpiły w SWZ przedmiotowego Postępowania są błędy
projektowe wylistowane przez Zamawiającego na stronie 13 Unieważnienia:
a)
Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b) Brak par
ametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c)
Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez
wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych
prac (błąd w Obmiarach),
d)
Braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e)
Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może
być konieczność ich wymiany lub naprawy.)
f)
Niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,
g)
Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h)
Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i)
Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,
j)
Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k)
Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l)
Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
33.
Przystępujący zwraca uwagę na ilość omyłek w dokumentacji Postępowania, na tym
etapie Odwołujący neguje ich istotność, jednakże w rzeczywistości bez dalszej analizy
Zamawi
ającego nieznany jest wpływ tych błędów na proces przygotowania oferty, a także
realizacji zamówienia. Przy tak niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd
wpływający na wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania.
34.
Sumarycznie więc skala błędów Zamawiającego w przygotowaniu SWZ nie pozwala dziś
stwierdzić, jaki realnie byłby ranking ofert, gdyby dokumentacja została przygotowana
poprawnie. Z tego powodu w sposób oczywisty Postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, która jak zostało opisane wyżej, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Tym samym z pewnością w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do
zastosowania art. 255
pkt 6) p.z.p., co z kolei potwierdza, że decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu Postępowania była prawidłowa, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w
całości. Ostatecznie prawidłowo Zamawiający doszedł do wniosku, że wspomniane
naruszenia spełniają przesłanki z art. 255 pkt 6 p.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
W
odwołaniu wykonawca Budimex zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp
oparł na twierdzeniu, że Zamawiający unieważniając przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał zaistnienia okoliczności, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podnosząc, że
tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły. Co w konsekwencji
doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego.
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym decyzji z dnia 31/10/2023 o unieważnieniu
postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek
A Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr
214 Somonino
– Kartuzy podał:
(...)
1.
Zamawiający unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie
z którym: Zamawiający unieważnia Postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że stosowanie tej przesłanki jest ściśle
powiązane z regulacjami ustawowymi dotyczącymi unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zasadniczo bowiem, zastosowanie omawianego przepisu wymaga,
żeby w danym stanie faktycznym ziściły się przesłanki, które prowadziłyby do rozstrzygnięcia
Postępowania w ten sposób, że zostałaby zawarta umowa podlegająca unieważnieniu.
Postępowanie musi być więc obarczone wadą, która na danym jego etapie jest już
nieusuwalna. Ta
ki wniosek znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny prawa oraz
orzecznictwa:
➢
Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu
odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki
naruszen
ia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad
w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6
p.z.p. (...).
➢
Dla zastosowania tego przepisu koniecznym jest więc stwierdzenie, że doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących przeprowadzenie postępowania.
Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym. Wada musi mieć nieusuwalny
charakter i skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy.
(Wyrok (...) sygn. akt KIO 582/23).
3.
Zastosowanie art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp wymaga więc odniesienia danej sytuacji
faktycznej do przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 i 5 Ustawy Pzp:
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów. […]
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art.
705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
4.
W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano dwie odrębne
przesłanki unieważnienia umowy:
➢
W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady
udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o
nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - ta
kie, które miało wpływ na
przygotowanie ofert/wynik postępowania);
2)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert. (Wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23).
Przywołany pogląd orzecznictwa wskazuje więc, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp może
stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na
skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem Ustawy Pzp, które miało wpływ na
przygotowanie ofert lub wynik postępowania.
5.
Przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 610/23
nie jest jednostkowe, stanowisko o możliwości stosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp
do naruszeń innych przepisów Ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...)
sygn. akt KIO 1343/21, w którym Izba analizowała zbliżony stan faktyczny, jak w
analizowanej sprawie:
➢
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była
okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez
zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał
przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu
unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym
na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.
orzeczenia (...) sygn. akt KIO 1869/17 lub (...) sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym
zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto
Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą
unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż
zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe
wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby
sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby
spr
zeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w
dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do
przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet
większej ich liczby.
6.
W przywołanym orzeczeniu skład orzekający stwierdził, że podstawą do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp może być sytuacja, w której
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, gdyż
stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp wpisujące
się w treść przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.
7.
Jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia oddziałuje na zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej odnoszącym się do zasad opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą
specyfikacji technicznej:
➢
Specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia
i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na
konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie
przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny
być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez
instytucje zamawiające należy spełnić (TSUE w wyroku z 10 maja 2012 r., C-368/10,
Komisja Euro
pejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284).
8.
Tym samym, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający wykonawcom
przyjmować różne założenia, co do wyceny świadczenia nie może być uznane za
precyzyjne.
Uzasadnienie faktyczne
9.
Przedmiotowe Postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.07.2022 r., a otwarcia ofert
dokonano w dniu 28.11.2022 r. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 1 813 094 958,57 zł brutto. Kwota została
skalkulowana na pods
tawie kosztorysów inwestorskich wg cenników z I kw. 2022 r.
10.
W dniu 28.11.2022 r. zostały otwarte oferty zestawione poniżej:
L.p.
Wykonawca
Cena (PLN)
1.
BUDIMEX S.A.
Cena netto: 1 284 235 699,12 PLN Cena
brutto: 1 579 609 909,92 PLN
2.
STRABAG Sp. z o.o.
Cena netto: 1 448 148 684,68 PLN Cena
brutto: 1 781 222 882,16 PLN
3.
Konsorcjum w składzie:
Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM
w Poznaniu Sp. z o.o. – lider
Konsorcjum
Colas Rail Polska sp. z o.o. – partner
konsorcjum „Intop Warszawa” sp. z o.o.
partner
konsorcjum
Cena netto: 1 479 542 270,52PLN Cena
brutto: 1 819 836 992,74 PLN
4.
Konsorcjum w składzie:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. –
lider Konsorcjum
Aldesa Construcciones S.A. - partner
konsorcjum
COALVI S.A - partner konsorcjum
CHINA CIVIL ENGINEERING
CONSTRUCTION CORPORATION-
partner konsorcjum
Cena netto: 1 720 257 916,86 PLN Cena
brutto: 2 115 917 237,74 PLN
5.
Konsorcjum w składzie:
PORR S.A. – lider Konsorcjum Trakcja
System Sp. z o.o. - partner konsorcjum
Cena netto: 1 449 499 000,00 PLN Cena
brutto: 1 782 883 770,00 PLN
6.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o. o.
Cena netto: 1 362 750 089,16 PLN Cena
brutto: 1 676 182 609,67 PLN
7.
TORPOL S.A.
Cena netto: 1 378 267 470,04 PLN Cena
brutto: 1 695 268 988,15 PLN
8.
Track Tec Construction Sp. z o.o.
Cena netto: 1 474 349 343,65 PLN Cena
brutto: 1 813 449 692,69 PLN
9.
Konsorcjum w składzie: Pomorskie
Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. – lider
Cena netto: 1 289 355 120,16 PLN Cena
brutto: 1 585 906 797,79 PLN
Konsorcjum
TRAKCJA S.A. – partner konsorcjum
10.
Konsorcjum w składzie: ZUE
S.A.
NDI Spółka Akcyjna
Cena netto: 1 368 267 443,60 PLN Cena
brutto: 1 682 968 955,63 PLN
11.
Należy zauważyć, iż różnica pomiędzy najtańszą ofertą (BUDIMEX S.A.), a drugą w
kolejności (konsorcjum PPM-T Sp. z o.o. / TRAKCJA S.A) wyniosła 5 119 421,04 zł netto, co
stanowi niespełna 0,4% kwoty, którą Zamawiający przyjął na realizację całego Zadania.
12.
W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert
Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do
poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.
13.
Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji
Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz
Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że
dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert,
a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
sk
utkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zamówienia.
14.
Odnosząc się do pkt 1, należy wskazać, iż w ramach opisu przedmiotu zamówienia
projektant dopuścił zmianę zakresu wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami
betonowo -
żwirowymi i kolumnami betonowymi, poprzez wprowadzenie zapisu: „Przy
zastosowaniu kombinacji betonowo
– żwirowej nie występuje problem przesztywnienia
podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość
głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach umożliwia
rezygnacje bądź ich ograniczenie” (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień
TOR). W przypadku kolumn betonowych wskazano że: „Dopuszcza się inne rozwiązania
projektowe na etapie sporządzania projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian
istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i
Projektantem konstrukcji” (pkt. 8 Tomu V SWZ – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień
TOR). W Specyfikacji technicznej wskazano, że „Materac geosyntetyczny może zostać
zmodyfikowany na etapie Projektu te
chnologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń.
Konstrukcja materaca podlega akceptacji
Projektanta oraz Inżyniera” (Tom III SWZ –
STWiORB pkt. 2.8 - ST 02.15 - str. 129 oraz pkt. 2.7 - ST 02.19 - str. 164).
Powyższe zapisy wskazują, że Wykonawca dokumentacji projektowej dopuścił możliwość
zmiany technologii wykonania warstwy transmisyjnej nad kolumnami betonowymi lub
rezygnacji z tej warstwy w przypadku kolumn betonowo żwirowych.
15. Przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo
–
żwirowymi wynosi 43 754 m3, co stanowi 43% przewidzianego przedmiaru według projektu
wzmocnień. Natomiast przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad
kolumnami betonowymi wynosi 34 204 m3, co stanowi 33% przewidzianego przedmiaru
według projektu wzmocnień. Tym samym potencjalna możliwość zmiany zakresu wykonania
materaca geosyntetycznego może być wykorzystana dla 76% przewidzianego przedmiaru
robót według projektu wzmocnień.
16.
Dodatkowo stwierdzono różnicę pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją
projektową w zakresie wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn betonowych. W
przedmiarze sumaryczna długość kolumn wynosi 323 171 mb, zaś zgodnie z dokumentacją
projektową wielkość ta wynosi 335 904 mb, co daje sumaryczną różnicę 12 733 mb.
(niedoszacowanie przedmiaru robót).
17.
Powyższe rozbieżności w OPZ powodują, możliwość przyjęcia różnych założeń dla
kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym nieporównywalnymi – inaczej będzie bowiem
wyglądała kalkulacja oferty, w oparciu o założenia projektowe, inaczej w oparciu o ilości
kosztorysowe, a inaczej w sy
tuacji, w której Wykonawca z góry założy, że wykona materace
geosyntetyczne w innej technologii lub w pewnym zakresie zrezygnuje z ich wykonania.
18.
Wskazując na możliwe różne założenia w przyjętej kalkulacji, Zamawiający dokonał
symulacji cenowej pierwszego i drugiego Wykonawcy, przy przyjęciu różnych, opisanych
wyżej założeń realizacyjnych.
19.
Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy Budimex S.A., przyjmując realizację
Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to różnica w cenie oferty
wynosi + 7 688 410,14 mln zł:
Technologia wykonania:
Cena
Ilość Koszt jednostkowa
Wykonanie
materaca
geosyntetycznego
37,48 zł/m3
97 432 m3
3 651 751,36 zł
Technologia
zamienna:
Wykonanie
materaca
37,48 zł/m3
23 384 m3
876 432,32 zł
Stabilizacja
podłoża
162,72 zł/m2
64 305,12 m2
10 463 729,13 zł
Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: + 7 688 410,14 zł
20.
Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy konsorcjum PPMT/ TRAKCJA,
przyjmując realizację Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to
różnica w cenie oferty wynosi - 6 301 826,8 zł mln zł:
Technologia wykonania:
Cena jednostkowa Ilość
Koszt
Wykonanie
materaca
geosyntetycznego
118,73 zł/m3
97 432 m3
11 568 101,36zł
Technologia
zamienna:
Wykonanie
materaca
118,73 zł/m3
23 384 m3
2 776 382,32zł
Stabilizacja
podłoża
38,72 zł/m2
64305,12 m2
2 489 892,24zł
Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: - 6 301 826,8 zł
Oferent
Element rozliczeniowy i wartość
jednostkowa
Procentowa różnica względem
wartości referencyjnej
Wypełnienie materaca kruszywem [m
3
]
BUDIMEX
37,48 PLN
↓ 85%
STRABAG
117,54 PLN
↓ 53%
Konsorcjum ZRK DOM w
Poznaniu / Colas Rail Polska /
150,96 PLN
↓ 40%
Intop
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska Sp. z
o.o. / Aldesa Construcciones
S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
167,01 PLN
↓ 33%
Konsorcjum PORR / Trakcja
System
77,91 PLN
↓ 69%
INTERCOR
180,00 PLN
↓ 28%
TORPOL
94,34 PLN
↓ 62%
TRACK TEC
157,58 PLN
↓ 37%
Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA
118,73 PLN
↓ 53%
Konsorcjum ZUE/ NDI
56,40 PLN
↓ 78%
WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP
KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023
251,08 PLN
22.
Zaniżenie wyceny pozycji kosztorysowej o 85% wyraźnie wskazuje, iż wykonawca nie
zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii
wzmocnienia, np. technologii stabilizacji, która z kolei została wyceniona wyżej niż wartość
referencyjna BISTYP z II kw 2023 r.i wynosi 16,28 PLN.
Oferent
Element rozliczeniowy i
Procentowa różnica względem wartość
jednostkowa wartości referencyjnej
Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość
warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm [m
2
]
BUDIMEX
162,72 PLN
↑ 900 %
STRABAG
64,68 PLN
↑ 297 %
Konsorcjum ZRK DOM w
Poznaniu / Colas Rail Polska /
28,08 PLN
↑ 72 %
Intop
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska Sp. z
o.o. / Aldesa Construcciones
S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
26,16 PLN
↑ 61 %
Konsorcjum PORR / Trakcja
System
20,70 PLN
↑ 27 %
INTERCOR
36,00 PLN
↑ 121 %
TORPOL
30,00 PLN
↑ 84 %
TRACK TEC
33,43 PLN
↑ 105 %
Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA
38,72 PLN
↑ 138 %
Konsorcjum ZUE/ NDI
26,95 PLN
↑ 66 %
WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP
KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023
16,28 PLN
23.
Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie
wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo -
żwirowymi i kolumnami
betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w
sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w
konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo
stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, mogło mieć
wpływ na wynik Postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszy a
drugim oferentem wynosi bowiem 13 990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych
wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł.
24. Ponadto
zidentyfikowano nieścisłości polegające na niewłaściwie przygotowanym
przedmiarze robót w stosunku do faktycznych ilości wynikających z opracowanego projektu
wykonawczego (pkt 2).
25.
Zgodnie z art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp , w przypadku zamówienia, którego przedmiotem
są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz
STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji
projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia,
natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji.
Potwierdza to orzecznictwo Sądów powszechnych:
➢
W świetle orzecznictwa administracyjnego w wypadku ustalenia przez strony umowy
wynagrodzenia ryczałtowego, mimo że stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu, ma
znaczenie pomocnicze i jest opracowaniem wtórnym do projektu budowlanego i specyfikacji
technicznych wykonania (wyrok KIO z dnia 20 października 2008 r., KIO/UZP 1077/08,
wyrok z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 921/09, z dnia 9 marca 2011 r., KIO 407/11). Z
nadrzędnej pozycji projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w
razi
e nie objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym,
przedmiot zamówienia wyznacza projekt. W doktrynie podkreśla się, że przedmiar nie
opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w
nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Wykonawca może być chroniony
odpowiednimi zapisami u
mownym w przypadku konieczności ich wykonania. (Wyrok Sądu
Najwyższego z 3 czerwca 2015 r., V CSK 551/14).
➢
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i
pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Gdańsku z 5.10.2017 r., V ACa 380/16).
26.
W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem,
wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie
odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w
tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o
wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.
27.
Kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu
to:
Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr
201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I"
PIERWOTNA
PO KOREKCIE
Lp.
Nr pozycji
część
STWiORB
Kod ind.
Nazwa elementu
rozliczeniowego
J.m.
Ilość
J.m.
jednostek
Ilość jednostek
1
2
3
4
5
6
7
8
PROJEKT WZMOCNIEŃ
1
Wzmocnienie podtorza
1,7
ST.02.02
2.01.01.KBb/4
Wykopanie Gruntu
m3
220 095
m3
310 254,16
BRANŻA TOROWA
10
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład) - roboty
wykonywane przy czynnych torach
na stacjach.
m3
55 000,00
m3
63 250,00
12
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład)
m3
392 883,00
m3
451 815,45
11
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy wykonywane
mechanicznie z załadunkiem i
transportem urobku samochodami
(do wbudowania)
m3
261 922,00
m3
301 210,30
124
d.2.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy wykonywane
mechanicznie z załadunkiem i
transportem urobku samochodami
(do wbudowania)
m3
13 481,00
m3
15 503,15
125
d.2.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład)
m3
38 369,00
m3
44 124,35
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA
1
d.1.1
ST.06.04
Wykopy oraz przekopy wykonywane
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3
na odkład w gruncie kat.IV
m3
11 500,00
m3
5 500,00
7
d.1.1
ST.06.04
Podłoża pod kanały i obiekty z
materiałów sypkich grub. 20 cm
m3
2 100,00
m3
4 263,00
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA
1
d.1.1
ST.06.01
Wykopy oraz przekopy wykonywane
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3
na odkład w gruncie kat.IV
m3
24 300,00
m3
16 300,00
7
d.1.1
ST.06.01
Podłoża pod kanały i obiekty z
materiałów sypkich grub. 20 cm
m3
7 000
m3
14 000
28.
Powyższe rozbieżności prowadzą do nieporównywalności ofert ze względu na
dokonywanie wyceny przez oferentów zakresu albo na podstawie przedmiaru albo na
podstawie projektów, przy czym wycena na podstawie przedmiaru jest nieadekwatna do
zakresu prac, który ma być faktycznie realizowany. Należy przy tym wskazać, iż o ile w toku
każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, miedzy przedmiarem, a projektem, to
w analizowanej sytuacji, przedmiotowa rozbieżność wykracza skalą, poza akceptowalny
poziom prz
edmiotowego zjawiska. O ile bowiem zwykle, te rozbieżności występują w
granicach 2-
5%, to w analizowanym przypadku, sięgają one ponad 15%, co w sposób istotny
przekłada się na kalkulacje ofert, jak również późniejsza realizację zamówienia.
29.
Opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się
nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym Postępowaniu, a
tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania.
Zgodnie
z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie
ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi
wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych
Wykonawców, wpłynęły na wynik Postępowania, w sposób następujący:
Wykonawca
Ceny z przetargu
ranking z
przetargu
Ceny po korekcie
Ranking po
korekcie
BUDIMEX
1 284 235 699,12 zł
1
1 323 616 886,39 zł
2
Konsorcjum PPM-T/
TRAKCJA
1 289 355 120,16 zł
2
1 292 819 267,52 zł
1
Intercor
1 362 750 089,16 zł
3
1 362 102 059,28 zł
3
Konsorcjum ZUE/ NDI
1 368 267 443,60 zł
4
1 372 354 089,52 zł
4
Torpol
1 378 267 470,04 zł
5
1 382 569 503,48 zł
5
STRABAG
1 448 148 684,68 zł
6
1 456 853 415,11 zł
7
Konsorcjum PORR /
Trakcja System
1 449 499 000,00 zł
7
1 451 951 735,12 zł
6
TrackTec
1 474 349 343,65 zł
8
1 477 460 737,80 zł
8
Konsorcjum ZRK DOM
w Poznaniu / Colas
Rail Polska / Intop
1 479 542 270,52 zł
9
1 479 869 792,52 zł
9
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska
Sp. z o.o. / Aldesa
Construcciones S.A./
COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
1 720 257 916,86 zł
10
1 717 823 835,80 zł
10
30.
Dodatkowo, Zamawiający stwierdził szereg innych wad dokumentacji projektowej (pkt 3),
powodujących, że OPZ nie odzwierciedla potrzeb Zamawiającego oraz powoduje, że
kalkulacja dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
który faktycznie będzie realizowany. Powyższe błędy mogą powodować również
nieporównywalność ofert, zważywszy, że mogły zostać wykryte przez Wykonawców na
etapie kalkulacji oferty. Zasadnicze zidentyfikowane błędy projektowe, które mają wpływ na
kalkulację ofert, to:
a)
Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b)
Brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c)
Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami
bez wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń
wykonanych prac (błąd w Obmiarach),
d)
Braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e)
Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj.
1.
wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy.)
f)
Niedoszacowane ilo
ści prefabrykatów typu L,
g)
Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h)
Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i)
Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,
j)
Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k)
Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l)
Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
31.
W związku z powyższym należy uznać, że dokumentacja Postępowania zawiera liczne
błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że Wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert
odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Kontynuowanie
Postępowania opisującego przedmiot zamówienia w obecnym kształcie doprowadziłoby do
sytuacji, że zostałaby wybrana oferta Wykonawcy, która ostatecznie nie powinna zostać
uznana za
najkorzystniejszą ze względu na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, w
tym w szczególności dopuszczenie zmiany technologii wykonania przez Wykonawcę części
robót, jak również rozbieżności przyjętych ilości przedmiarowych względem dokumentacji
projektowej.
32.
Należy przy tym wskazać, iż powyższe wady dokumentacji Postępowania nie są
możliwe do konwalidowania na obecnym etapie.
33.
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 28 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1068/19,
wskazała, że niemożliwa do usunięcia nieporównywalność ofert powoduje, że zachodzi
podstawa do unieważnienia postepowania:
➢
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.
➢
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
34.
Ponadto jeżeli przedmiary wyceniane przez wykonawców zakładały wartości
nieodpowiadające faktycznym ilościom prac do wykonania, a sama dokumentacja zawiera
liczne błędy to obecny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej:
➢
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z
najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały
określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste
potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z
zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją
opis przedmiotu zamówienia tak samo. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2016
r., sygn. akt KIO 165/16).
35.
Opierając się na powołanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, naruszenia
dotyczące niejasności i niedokładności opisu przedmiotu zamówienia powodujące
nieporównywalność ofert sprawiają, że występuje wada Postępowania uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a przez to zastosowanie może znaleźć art.
255 pkt 6 Ustawy Pzp.
Taki wniosek wynika również wprost z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 909/22:
➢
Maj
ąc na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby
Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który –
co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99
ustawy Pzp.
➢
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
➢
Taka sytuacja -
co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
➢
Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art. 457 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
➢
W przekonaniu Izby - dokonanie opisu z
amówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6
ustawy Pzp i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić.
36.
W powołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, że
naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp, a więc dotyczące
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, mogą być podstawą do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.
37.
Podobnie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r., KIO 610/23, skład orzekający uznał, że
niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert
stanowi takie naruszenie
przepisów Ustawy Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie
dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby
unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Skoro tak, to nie można po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy
niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.
38.
Zdaniem składu orzekającego nie można przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp
wynika wyłącznie przesłanka unieważnienia umowy, związana z nieprawidłowościami w
obowiązkowych ogłoszeniach w publikatorach. Każde naruszenie związane z ogłoszeniami
jest równocześnie „naruszeniem ustawy”.
39.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było
wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Ustawy
Pzp, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla
przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc
przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być
interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel
przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa
Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem
przepisów Ustawy Pzp, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik
postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.
40.
Za słusznie podniesione przez Zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania Krajowa Izba Odwoławcza uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia
oraz wadliwe kryterium oceny ofert, oparte na niezdefiniowanym pojęciu „godzin
ewaluacyjnych”. W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który
obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowi
przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, ponieważ
jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. W tej samej
kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert, prowadzące do tego, że ofert nie da się
porównać.
41.
Mając na uwadze powyższe, wskazane wady opisu przedmiotu zamówienia, w postaci
braku precyzyjnego określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia, oraz
rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji projektowej, co doprowadziło do
nieporównywalności ofert i mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, stanowią niemożliwą
do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to uzasadniają
unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp. (...)
Izba
zważyła, co następuje:
Od
wołanie nie podlega uwzględnieniu, albowiem w ocenie Izby w cytowanej decyzji z dnia
31/10/23 wskazane zostały – wbrew twierdzeniu wykonawcy Budimex – okoliczności istotne
– stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym
Zamawiający w tym stanie faktycznym unieważniając przedmiotowe postępowanie nie
naruszył powołanego w decyzji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego; (...)
Pierwszy zatem wymagany przepisem element - t
ak jak wskazywały w pismach
strony (
Odwołujący i Zamawiający) oraz uczestnik - dotyczy (1) wystąpienia nieusuwalnej
wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega
konwalidacji a zatem
obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Tak jak wskazywali
mo
gą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady
nieusuwalne
– cytowane w pismach za orzecznictwem KIO – dotyczyć mogą błędów w
SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie
składania ofert. Pogląd bezsporny podkreślany w orzecznictwie co do braku możliwości
zmiany postanowień SWZ lub odstąpienia od nich po złożeniu ofert. Stanowiłoby to bowiem
naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.
Drugi element wymieniony przepisem
związany z nieusuwalną wadą dotyczy (2)
braku
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, - tak
jak wskazywano w
odwołaniu i innych pismach procesowych - że jego zastosowanie
następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i jego ust. 5 ustawy Pzp. Zatem z oceną
wady
postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze
jego prowadzenie nie pozwoli na zawarc
ie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba przede wszystkim wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
i pierwszą z przesłanek [
„1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia (...)] wymienianą w tym przepisie. Zatem jedna z pierwszych wskazanych w
nim
podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy
udzielenia
zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wiąże się to – uwzględniając
m.in. odpowiednio
pogląd SN w wyroku z dnia 13.01.2012 r. Sygn. akt I CNP 22/11 - z
naruszeniem kwalifikowanym
(rażącym), a mianowicie wpływającym na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie błędy w SWZ na które wskazał w
decyzji o unieważnieniu Zamawiający – uwzględniając łącznie wymienione kategorie
okoliczności - z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a w symulacji
przedstawionej w decyzji o u
nieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym te
błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako naruszenia
kwalifikowane,
skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku
zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia, (przykładowo,
niejednoznaczny nieprecyzyjny,
nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami
zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp z którego wynika wymóg
jednoznacznego opi
su przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie - jak podał w
decyzji
– „
analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu
wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i
nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego
oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące
brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób
znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zam
ówienia.
(...)
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie
pierwszej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do
niewłaściwego opisu przedmiotu
zamówienia, pozwalającego na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu
zamówienia. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący wykonawca (Konsorcjum
PMPM-T oraz Trakcja S.A.
)
istotnym błędem stwierdzonym w SWZ jest dopuszczalna
wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego
oraz
możliwość
uznaniowej,
częściowej
rezygnacji
z
zastosowania
materaca
geosyntetycznego. Postanowienia dokumentacji przetargowej pozwala
ją bowiem na zmianę
rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co z kolei mogło przełożyć
się na proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Zamówienie ma być realizowane – jak
podkreślali - w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” a zatem Zamawiający powinien jasno
określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji zamówienia, a wykonawcy
powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie postanowień, które pozwalają na
wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza w konsekwencji nieporównywalność ofert.
Zdaniem Izby postanowienia STWIORB
także cytowane w odwołaniu przez
Odwołującego, potwierdzają ustalenia Zamawiającego, na możliwość wg pkt 2.8 Tomu III
wprost modyfikacji materaca geosyntetycznego (
jego ograniczenie bądź rezygnację) a wg pkt
8 Tomu V co do innych
rozwiązań projektowych, z kolei w uzgodnieniu z Projektantem.
Dotyczy to
następujący postanowień:
✓ Mat
erac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu odpowiednich oblicz
eń. Konstrukcja materaca
p
odlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST
02.15
– str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164).
✓ Przy zastosowaniu kombinacji betonowo
– żwirowej nie występuje problem
przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy
występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu
przypadkac
h umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW
Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR).
✓ Dopuszcza
się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V
SWZ
– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
Mając na uwadze takie opisy nie można wykluczyć, że wykonawcy mogli wyceniać pozycje
kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża
w oparciu o całkowicie różne założenia, co przekładało się na etap wyceny. Z kolei różne
podejście do tak sformułowanych wadliwie wymagań a priori może powodować
nieporównywalność ofert, co z kolei musi skutkować unieważnieniem postępowania.
Zamawiający w decyzji z 31/10/23 przedstawił różnice w wycenie Odwołującego i
Przystępującego Konsorcjum względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć na
porównanie z innymi ofertami. Z kolei Przystępujący znaczące różnice w wycenie pozycji
związanych z wykonaniem materaca geosyntetycznego odniósł (pismo procesowe z dnia
23/11/23 z zał. 1 i 2) do porównania wyceny wykonawcy Budimex z wyceną pozostałych
o
ferentów, potwierdzając, że względem pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie
wyższą cenę w przypadku stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca
geosyntetycznego (za
ł. 1 do pisma).
Izba nie znalazła również podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego
odnośnie drugiej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia, związanych z przyjęciem w przedmiarach nieprawidłowych ilości dla
wykonania zamówienia we wskazanych pozycjach Przedmiaru. Tak jak Zamawiający
wskaza
ł w decyzji, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane,
opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dokumentacja
projektowa oraz STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią
elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w
wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy
realizacji inwestycji. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo s
ądów powszechnych, na
które wskazano w tej decyzji podkreślając – za orzecznictwem nadrzędną pozycję projektu
budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nie objęcia przedmiarem
wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza
projekt
, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny,
stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi.
Tym samym w
przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a
przedmiarem, wycena dokonana przez w
ykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty
w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu
o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być
realizowana.
W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający w decyzji wskazał na kluczowe
pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu wykazując
także wartościowy wymiar tej wady. Z tej analizy wynika, że korekty – jak podnosił
Zamawiający i Przystępujący są niebagatelne, dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości –
tak w pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie
należy zauważyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np.
„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje,
że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych.
Znaczące różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo wyliczonych pozycji kosztorysu, może
wywoływać przekonanie, że nieprawidłowa ilość jednostek wpłynęła na sposób dokonania
ich wyceny.
W tej sprawie istotność błędów w tej kategorii przedkłada się na ranking ofert,
na co
wskazał w decyzji zamawiający, w szczególności odnosząc powyższe do wyceny w
ofercie Budimex i Przystępującego Konsorcjum PMPM-T oraz Trakcja S.A., a w
konsekwencji na wynik tego Postępowania, który w tej sytuacji jest fundamentalny, gdyż
zmienia pozycję oferty kwalifikowaną jako najkorzystniejszą.
W tym przypadku Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że
postanowienia, co do Kwoty Warunkowej, powoduj
ą brak wpływu takich błędów na wynik
postępowania. Kwota Warunkowa, w wysokości tożsamej dla wszystkich, ma znaczenie na
etapie realizacji
zamówienia.
Jak
podkreślał Zamawiający i co wynika dokumentacji postępowania:
K
wota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części
A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę
(włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według
SubKLAUZULI
12.3
Warunków
Szczególnych
dla
Części
A
zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części
A zakres
u podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
d)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zastępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;
Zatem
, gdyby zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, pokrycie błędów w zakresie
Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność
wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie
30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie
dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych
środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z
Kwoty Warunkowej. (...)
Kwota Warunkowa nie jest zatem
ceną ofertową, ale dodatkową kwotą, zabezpieczoną
przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów w szczególności tych,
które w pierwszej kolejności zostały wskazane w cyt. Subklauzuli.
Podkreślenia zatem wymaga, że ta Kwota ma służyć pokryciu nieprzewidzianych kosztów
dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy, a nie pokryciu błędów
istotnych w dokumentacji - ujawnionych jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty -
mających potencjalny wpływ – czego nie można wykluczyć - na sporządzenie ofert a tym
samym na wynik
postępowania. Zamawiający ponadto przedstawił stosowne wyliczenia z
których wynika, że wskazywane wady powodują, że jeszcze przed rozpoczęciem
wykon
ywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt
stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.
Odnosząc się do trzeciej (ostatniej) grupy wad zdefiniowanych w decyzji i wymienionych
na str 13 decyzji jako
błędy projektowe nie można z uwagi tylko na ich ilość kwalifikować jako
wady istotne. Nieznany jest bowiem wpływ tych błędów na wynik postępowania. W tym
przypadku brak jest w decyzji
analizy ich rzeczywistego wpływu na wycenę w ofercie.
Niewątpliwie przy niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd wpływający na
wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania, jednakże powinno
to wyni
kać z rzeczywistej analizy. Tym samym Izba nie zgodziła się z konkluzjami
Z
amawiającego, że również ta kategoria błędów mogłaby stanowić samodzielną przesłankę
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże w tym stanie
faktycznym w decyzji
o unieważnieniu postępowania nieprawidłowości zostały wskazane
łącznie a zatem nie ma to wpływu na poprawność kwestionowanej w odwołaniu decyzji.
Izba w reasumpcji stwierdza, że wskazane w decyzji z dnia 31/10/23 wady w opisie
przedmiotu zamówienia, a dotyczące braku precyzyjnego określenia technologii wykonania
części zakresu zamówienia, oraz rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji
projektowej,
prowadziły do nieporównywalności ofert i co mogło mieć wpływ na wynik
Postępowania. Zatem stanowią niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania,
uni
emożlwiającą – jak podkreślał Zamawiający w decyzji - zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to
uzasadniają unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
.................................................................
.................................................................
.................................................................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w
Warszawie (
ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu
uiszcz
onego od odwołania przez odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: 3384/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada.
przez
wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r.
poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],
w przedmiocie zamówienia
publicznego na:
„Realizację zadania pn. Odcinek A Roboty budowlane na liniach
kolejowych nr 201 odc.
Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer
referencyjny:
9090/IRZR1/12568/03512/22/P.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S
133-380942.
Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp,
polegających na unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania,
po
mimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp.
Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył:
1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 u
stawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy
tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie
wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych
zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W zakresie interesu do
wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez
Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec
braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny
ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący
został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji,
gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc
w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje
możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący
zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do
wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.”
W uzasadnieniu podniesionych zarzut
ów podał:
I. Stan faktyczny sprawy
(...)
2.
W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego
Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał
kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na
poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zam
ówienia podstawowego). Następnie,
stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Z
amawiający poinformował o wykonawcach, którzy
złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto.
Zestawi
enie ofert złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób
następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców):
(....)
3.(...)
aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego).
Jednocze
śnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak
następuje zgodnie z poniższą tabelą.
4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert,
Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako
podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w
ramach uzasadnienia zapr
ezentował siedemnastostronicowy wywód, w którym wskazał na
okolic
zności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia
Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na
wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1.
1.
Inwestor:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
2.
Adres Inwestora:
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
3.
Nazwa Inwestycji:
Realizacja zadania pn. Odcinek A -
Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna -
Somonino oraz nr
214 Somonino -
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz -
Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P
4.
Segment rynku budowlanego:
budownictwo kolejowe
5.
Data złożenia oferty:
28.11.2022
Budżet netto
Zamawia
jącego
1 474 060 941,93
Waluta Oferty:
PLN
6.
Termin ważności oferty (dni):
120
Budżet brutto
Zamawiającego
1 813 094 958,57
Kurs z Raportu:
7.
Termin ważności oferty (data):
27.03.2023
Kurs dnia:
8.
Nr oferty:
Wadium: PLN
7 400 000,00
% na Kursie:
---
L.p.
Nazwa Oferenta
Składowa ceny
Cena
Cena
%
%
%
PLN netto
PLN brutto
do najniższej
do wadium
do budżetu
1
BUDIMEX S.A. ul.
Siedmiogrodzka 9
01-204 Warszawa
Cena łącznie
1 284 235 699,12
1 579 609 909,92
100,00%
0,47%
87,12%
Zakres Zamówienia podstawowego część
A
1 158 734 402,53
1 425 243 315,11
90,23%
Zakres Zamówienia podstawowego część
B
117 121 919,95
144 059 961,54
9,12%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 555 037,24
6 832 695,81
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 824 339,40
3 473 937,46
0,22%
2
Konsorcjum w składzie:
PPMTsp. z o.o.
– lider
Konsorcjum
TRAKCJA S.A.
– partner konsorcjum
Cena łącznie
1 287 274 121,99
1 583 347 170,05
100,24%
0,47%
87,33%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 139 988 007,97
1 402 185 249,80
88,77%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
139 581 221,53
171 684 902,48
10,87%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 107 893,48
6 282 708,98
0,40%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 596 999,01
3 194 308,78
0,20%
3
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o. o.
Cena łącznie
1 362 750 091,43
1 676 182 612,46
106,11%
0,44%
92,45%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 224 015 790,97
1 505 539 422,89
95,31%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
131 611 830,37
161 882 551,36
10,25%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
4 721 781,60
5 807 791,37
0,37%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 400 688,49
2 952 846,84
0,19%
4
Konsorcjum w
składzie: ZUE S.A. w
NDI
Spółka Akcyjna
Cena łącznie
1 368 267 543,60
1 682 969 078,63
106,54%
0,44%
92,82%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 215 985 919,49
1 495 662 680,97
94,69%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
144 405 010,95
177 618 163,47
11,24%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 221 734,12
6 422 732,97
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 654 879,04
3 265 501,22
0,21%
5
TORPOL S.A.
ul. św. Michała 43
61-
119 Poznań
Cena łącznie
1 378 267 470,04
1 695 268 988,15
107,32%
0,44%
93,50%
Z
akres Zamówienia podstawowego część A
1 227 495 951,41
1 509 820 020,23
95,58%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
142 392 141,99
175 142 334,65
11,09%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 555 037,24
6 832 695,81
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 824 339,40
3 473 937,46
0,22%
6
STRABAG Sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10
05-
800 Pruszków
Cena łącznie
1 448 148 684,68
1 781 222 882,16
112,76%
0,42%
98,24%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 291 685 963,86
1 588 773 735,55
100,58%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
148 070 790,79
182 127 072,67
11,53%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 563 358,64
6 842 931,13
0,43%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 828 571,39
3 479 142,81
0,22%
7
Konsorcjum w składzie:
PORR S.A.
– lider Konsorcjum
Trakcja System Sp. z o.o. - partner
konsorcjum
Cena łącznie
1 449 499 000,00
1 782 883 770,00
112,87%
0,42%
98,33%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 286 478 916,31
1 582 369 067,06
100,17%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
154 367 438,34
189 871 949,16
12,02%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 736 198,60
7 055 524,28
0,45%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 916 446,75
3 587 229,50
0,23%
8
Track Tec Construction Sp. z o.o.
Ul. Wyścigowa 3 53-
011 Wro
cław.
Cena łącznie
1 474 349 343,65
1 813 449 692,69
114,80%
0,41%
100,02%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 321 957 924,12
1 626 008 246,67
102,94%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
144 389 159,53
177 598 666,22
11,24%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 304 960,00
6 525 100,80
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 697 300,00
3 317 679,00
0,21%
9
Konsorcjum w składzie:
Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu Sp. z o.o.
– lider
Konsorcjum
Colas Rail Polska sp. z o.o.
– partner
Cena łącznie
1 479 542 270,52
1 819 836 992,74
115,21%
0,41%
100,37%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 322 024 482,50
1 626 090 113,48
102,94%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
149 595 301,65
184 002 221,03
11,65%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
5 252 145,84
6 460 139,38
0,41%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
2 670 340,53
3 284 518,85
0,21%
10
Konsorcjum w składzie:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z
o.o.
– lider Konsorcjum
Aldesa Construcciones S.A. - partner
konsorcjum
Cena łącznie
1 720 257 916,86
2 115 917 237,74
133,95%
0,35%
116,70%
Zakres Zamówienia podstawowego część A
1 504 529 880,95
1 850 571 753,57
117,15%
Zakres Zamówienia podstawowego część B
204 643 147,09
251 711 070,92
15,94%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 1
7 349 079,24
9 039 367,47
0,57%
Zakres wynikający z Prawa Opcji 2
3 735 809,58
4 595 045,78
0,29%
a. dopuszczenie
wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego
oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
b. stwierdzenie istotnych
różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem
adekwatności przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny
zawyżone lub niedoszacowane,
c. i
nne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zamówienia.
5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w
formule
„buduj”, co oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia
kompletu dokumentacji
projektowej, na podstawie której następnie wykonawcy mają
zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w ramach dokumentacji
projektowej oraz STWiORB. Elementami
dokumentacji projektowej są również przedmiary,
przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami
pomocniczymi, a nie wi
ążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający
w treści informacji o unieważnieniu postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja
projektowa.
6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”,
Subklauzula 12.1
– „Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają
by
ć mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą
12.2
– „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów,
z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być
dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru
maj
ą być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar
Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami
S
zczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w
Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu
zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w
Przedmiarze
Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny
w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w
Kontrakcie, w tym w
Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych,
Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyc
eniając poszczególne
pozycje,
powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania
pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów według
wzoru zatwierdzonego przez Zamaw
iającego.”
7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3
Zamawiający wskazał, że: „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę
lub Roboty (w ramach
Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być
wykonane przez Wy
konawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i
wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla
części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu
Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowieniami lub na podstawie p
rzepisów u.p.z.p.,
d)
pokrycia ko
sztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zast
ępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu
Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W
takim przypadku zastosowanie znajdzie Subklauzula
12.3 Warunków Szczególnych dla
części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części
B zakresu podstawowego.
3.
Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim
przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2 Warunków Szczególnych, a
Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do
tego
będzie skorygowana Cena Kontraktowa.”
8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy,
Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że
przedmiary należy odczytywać w powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją
postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe, przekazane wyłącznie w
celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w
całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na
podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku
braku wyszczególnienia w
przedmiarze
jakichś prac, gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie
zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej.
Jednocześnie, Kwota Warunkowa może służyć
do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót
określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to
właśnie z kwoty warunkowej można sfinansować korekty przedmiaru robót,
polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach.
Dokonanie takich
wydatków nie wymaga zmiany umowy.
II. Uzasadnienie zarzutu odwołania
Uwagi ogólne
1.
W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r.
Zamawiający w akapicie 26 (strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności
między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest
nieadek
watna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i
potrzebom Zam
awiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna
bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o
do
kumentację projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu
przypomnieć, że przedmiar ma charakter orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie
pomocniczym, a nie w
iążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi
zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku będzie można
rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w
celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w
ramach s
wojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego.
2.
Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć
inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez Zamawiającego
dok
umentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego.
3.
Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą
„buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania
zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania
wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem obmiarowym determinuje, że
rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych
prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają
ze swej natury ch
arakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym
dokumencie wartości muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do
realizacji przez projektanta w ramach projektu budowlanego. Tak naprawdę to oba te
dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej natury przedmiar
dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną.
Na ten aspekt przedmiaru wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej
Warun
ków Umowy. Na marginesie warto zresztą przypomnieć, że w związku z tym, że
przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w ramach
Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne
korekty przedmiaru.
4.
Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się
Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można
kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad
uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu
budowlanego jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a
następnie do tego projektu robione są przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają
wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty.
Podstawa unieważnienia Postępowania
5.
W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6)
ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie
, że „w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada
postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez
wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą
podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis;
wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z
22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska
2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia
postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia
(chodzi o nieus
uwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez
zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w
ustawie procedur sanacyjnych ). Trzecim elementem
koniecznym do uwzględnienia jest
osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, pr
zy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić
związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia
muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy).
Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni
ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych
spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389;
z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2
6.
Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady
kluczowej, istotnej, o
dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać,
że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę
krokiem ostatecznym, k
tóry powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach
niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający
się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani
konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest c
o do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub
wyne
gocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się
zawarciem umowy w sprawie zam
ówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny
dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane.
7.
Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność
mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres
świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457
ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być
okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny
zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych.
8.
Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak
jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty
złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum,
przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku Zamawiającego dla zakresu
podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich
szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych.
Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt
omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki,
Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując,
że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania
wynikiem
postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie
następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”.
9.
W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć
się wrażeniu, że unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu
wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku
oznacz
ałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, i
sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście
Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają
ich konk
urencyjny charakter i rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej
optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu są
bowiem bard
zo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć
ofert m
ieści się w szacunku Zamawiającego.
10.
Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące
konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter
normy prawnej wy
rażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu
postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym
bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie
z wyma
ganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z
kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być
pozbawione w odniesieniu do in
stytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek
uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w
sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.”
11.
Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawia
jącym. Ponosi on odpowiedzialność za
unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy
w spraw
ie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów
publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest
wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu,
zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania
skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym,
poniewa
ż co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde
naruszen
ie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i
zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”
12.
Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady
postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z
całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a
zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO
2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zama
wiającego.
13.
Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że:
‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na
możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą
podstawą do unieważnienia postępowania,
‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić
do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich
warunki realizacji zamówienia,
‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje
realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z
wymaganiami zamaw
iającego,
‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na
zasadzie
uznaniowości,
‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia
umowy w
sprawie zamówienia publicznego,
‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zamawiającego.
14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odno
szącego się do podstawy
unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako
powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się:
1)
niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze
sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły
odzwierciedleni
e w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z dnia 12
kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23),
2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w zwi
ązku z czym zasady
sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w
błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok
KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23),
3)
brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności
od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki
oceny ofert w
ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do
sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się
na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22),
4)
brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów
komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna
oferta wykonawcy,
który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o
wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich
pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn.
akt KIO 1623/22).
15.
Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem
działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych
ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach
pr
zedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek
występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w
inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i
ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności
nieusuwalnej. Z
żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia.
16.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż
unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i
konieczne, podczas gdy
– zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę
Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym
prowadzeniu postępowania. Tak np.:
• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja
unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki
un
ieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być
interpretowane rozsz
erzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktycznych z k
tórych wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było
m
ożliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie
postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.
• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa
czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza prze
znaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie
zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do
ceny najkorzystniejszej oferty.
Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…)
•
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa
w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia
Zamawiającego z wykazywania dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie
od teg
o czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie.
Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznani
owości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsz
e na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia
postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku
wskazania tego uzasadnienia nie jest uzale
żniony od podstawy prawnej, która stanowi
uzasadnienie prawne uniew
ażnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest
prawem
Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w
obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności.
17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej
analizie uzasadnieni
a dokonanego unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia
realny
ch wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i
jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis
art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w
gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że
zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd
niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu,
która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na
jakiekolwiek wady p
rowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do
zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie
wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać
dane zamówienie.
Odniesienie
się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego
18.
Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy
grupy rzekomych nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności
unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o:
1)
dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosynte
tycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2) stwierdzenie istotnych
różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane,
3)
inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu z
amówienia.
19. Konkluzje i wyliczenia przedstawian
e przez Zamawiającego, a także wyrażana przez
niego obawa o prawdopodobnej zmianie rankingu ofert c
zy zwiększonym wydatkowaniu
środków publicznych (w sytuacji, w której rzekome nieprawidłowości w dokumentacji
postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych
założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych
przedmiotowej sprawy.
Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych
20.
Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu
Postępowania w pkt 14 pisma z dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia
dokumentacji projektowej,
które w jego ocenie (wyrażonej w pkt 17 pisma) powodują
możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym
nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost
sprzeczne z tre
ścią cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które
zost
ały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania.
21. Zgodnie z postanowieniami
dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam
Zamawiający:
-
Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego
, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ
–
PW
Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
-
Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega
akcepta
cji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str
129 oraz pkt 2.7
– ST 02.19 – str. 164).
Co za tym idzie, z przytoczonych postan
owień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne
zmiany w technologii wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie
realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się konkretnych warunków (przyszłych i
niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do oferty
odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej
wyceny. W ramach oferty w
szyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego
ro
związania opisanego w dokumentacji postępowania jakim było wykonanie materaca
geosyntetycznego.
22.
W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym
zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z
wykonawców zobowiązany był przyjąć do oferty. Tego rodzaju postanowienia, które
wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych rozwiązań na etapie
realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez
Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża,
że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie
innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie zmienia to jednak faktu, że oferta
każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.
Jakichko
lwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku.
23.
Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i
przypuszczeni
ach co do rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część
wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w technologii zamiennej. Takie
domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie
opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach
złożonych ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania, akceptując jej postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego
założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która
to m
usi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach.
24.
W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany
jest w ramach pkt 21 -
22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując
si
ę na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona
„iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje
zast
osowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”. Abstrahując od
tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie
Zamawiaj
ącego, to dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z
oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w
ramach prowadzonego Post
ępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do
założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej wypełnienia materaca kruszywem, do której
Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie materiału
wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego.
25.
Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach
wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i
zaofero
wane przez niego ceny za „wypełnienie materaca kruszywem” oraz „stabilizację
podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa,
grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie
przez Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak
niczym nie poparte, o tyle, że:
− cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem,
Odwołujący wyjaśniał w ramach cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16,
wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy. Zamawiający nie
formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też
odrzucenia oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania
Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku Postępowania przez Odwołującego
potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania
jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu
innego zakresu przedm
iotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania,
-
cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący
wyjaśniał chociażby w ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień
Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu
określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o chęci
zaoferowania odmiennej
technologii wykonania zamówienia.
26. Zamaw
iający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8
uzasadnienia odrzucenia) opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych
technologii wzmocnienia pod
łoża przez każdego z wykonawców przy uwzględnieniu
zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych założeń co do
zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do
przyjętych ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu
rzekome
j technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie
próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych wiążących wytycznych, wskazujących
na k
onieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się
na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na celu
wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z
rzeczywistością i w całości oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach
Zamawiającego.
27.
Reasumując:
-
w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do
przyjęcia w ramach oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci
zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania do przyjęcia w ramach oferty
tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce
dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden
sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert;
- za
łożenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych
technologii wzmocn
ienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego,
abstrahujących od oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os
złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje.
Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym
28.
Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby
zapewnić porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy
wykonawcy kierowali się tymi samymi wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania
pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie
wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były) ostateczne czy
wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych
wskazał, że: „Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi
podanymi w ofercie, w celu zapewnienia
wspólnej podstawy do składania ofert”.
29.
W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami
ostatecznie koniecznymi do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla
przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego Zamawiającego w ramach
dokumentacji
Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla
branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako
charakteryzującego się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a
ilo
ściami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie
ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji
postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania
przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać.
30.
Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej
realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w
prz
edmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od
tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących podstawach, ustalił granicę
„typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim
podkreślenia wymaga, że Zamawiający kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a
projektem
na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z wybranych przez siebie
kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia
odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał
oblicz
enia procentu rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się
danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i
rzeczywis
te intencje przyświecające takiemu wyborowi.
31.
Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający
uwzględnił bowiem jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności
zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej
zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji
charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby
powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji
dotyc
zących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów
typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu
przez Zamawiaj
ącego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego
wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek
istotności rzekomych nieprawidłowości.
32.
Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik
postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu wszystkich złożonych ofert.
Zam
awiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad”
postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki
publiczne. Nic jednak bardziej mylnego.
Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie
niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę
Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była
do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami
umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.
33.
Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia
zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na
poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota
Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które
byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.
Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z
Kwoty
Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości
ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę
Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia
jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe.
34.
Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z
j
akąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a
dokumentacją projektową, miałyby zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób
przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy
Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach przedmiarowych na
konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego
niedoszaco
wania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny
całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty.
35.
Reasumując:
-
różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest
sytuacją typową, przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania.
Wszelkie niedoszacowania w ilościach przedmiarowych pokrywane są poprzez
mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku wynosi
191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości
przedmiarowych, na k
tóre powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek
powyżej 150 mln zł;
-
skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną
wartość finansową, oparta jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez
Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego realnego stanu faktycznego
sprawy;
-
błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która
uniemożliwiałyby zawarcie ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to
niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który uzasadniałby unieważnienie
Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do
wartości całej oferty ok. 3%.
Ad Inne Wady dokumentacji
36.
Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań
technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako
trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę
ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest grupa dwunastu
element
ów, wśród których znalazły się:
a.
brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b.
brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c.
brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami
bez wykopowymi w rurach o
słonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń
wykonanych prac (błąd w Obmiarach),
d.
braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e.
brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że
może być konieczność ich wymiany lub naprawy),
f.
niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,
g.
braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h.
występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i.
brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych
j.
koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k.
brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l.
niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
37.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie
elementów znalazły się takie pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do
prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej nieokreślone braki w
rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę
roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak
szczegółowa lista, która jednak zamiast wzmacniać argumentację Zamawiającego
dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych
nieścisłości i ich absolutnej
pomija
lności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego
Zamawiającego – dla przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia
podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda osiemset trzynaście
milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100.
38.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste,
że w przypadku inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie,
pewne elementy nigdy
nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie
działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością
można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym Postępowaniu), wyceniają te
zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez
Za
mawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy
traktowali jako kluczow
e dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż
przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie
odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma
wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie
w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić
wystarcz
ającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie
dwunastu elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób
oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają, a która miałaby polegać, jak pisze sam
Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku adekwatności
kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez
Odwołującego w początkowej części odwołania:
− w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku
Zamawiającego,
− wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo,
− żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
III. Podsumowanie
1.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej
warian
towości rozwiązań technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy
prze
dmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi błędami projektowymi, których
konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W
tych trzech e
lementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku
możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego
braku możliwości prawidłowego wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość
dokonania badania ofert. Tymczasem, co na
leży ponownie przypomnieć, wynagrodzenie
wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje wszystkie
koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania
wykonawc
y składając swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją
Postępowania, wszystkimi materiałami mającą wpływ na złożenie oferty i realizację
zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji.
2.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania
fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane
roboty było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na
porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w
treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia
ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można
zreali
zować na podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot
ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu
nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Co więcej,
najbardziej obiektywnym weryfikatorem opi
su przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego
wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w
postępowaniu (10 złożonych ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a
zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych
robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania
Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca
788/12).
3.
Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel.
Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw,
jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie Zamawiającego ma
jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
4.
Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do
podejmowania decyzji w sprawi
e prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście
możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie,
które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi, powinny być
podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę
charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści
odwołania – ich absolutną bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach
tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z konsekwencjami
prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy
ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego
pozyskania. Zamawiający ma obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w
taki sp
osób, aby zagwarantować prawidłowe wykonywanie zadań publicznych na
odpowiednim poziomie, a prz
y tym stoi na straży zachowania reguł zdefiniowanych w
ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym
przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie
jej przeprowadzenia.
5.
Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej
idącą decyzję, unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez
Zamawiającego jak i przez wykonawców w ramach jego zorganizowania i uczestnictwa),
zadz
iałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z całą pewnością nie
zasługuje na ochronę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o
oddalenie
odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych
w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazując na
zarzuty
odwołania i żądania w szczególności podał:
(...)
I. Stan faktyczny
2. (...) W
toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert
Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do
poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.
3.
Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji
Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz
Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego
, która to analiza wykazała, że
dokumentacja
Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert,
a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności
kalkulacji ofert, do prze
dmiotu zamówienia.
4.
Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31
października 2023 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako
podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
II.
Zarzuty Odwołania
1. Odno
sząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że
jes
t on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone.
2.
Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż Odwołujący przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z
nich wnioski do
kładnie odwrotne od ich faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie
wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w
konsekwencji do nie
porównywalności ofert.
3.
Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie
od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w
Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót
Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi
odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami
O
gólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową.
Wsz
elkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w
ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w
Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w
żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w
tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz
Dokumentacji Projektowej.
Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić
się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji,
ins
trukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.”
4.
O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter
pomo
cniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót,
to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym,
co będzie wykonane decyduje Dokumentacja Projektowa , a o tym co jest wycenione w
ofercie decyduje Przedmiar.
Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z Dokumentacją
Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być
wykonane. Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres
prac będzie tożsamy z Projektem mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny
poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją Projektową– tj. dostosowywać
ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealnia
jąc cenę całkowitą za daną pozycję, do
faktyczny
ch potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe.
Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale
manipulacja cenow
a wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia.
5.
Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy –
ponownie jednak Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii
wyceny ofert
– kwestia szacunkowego charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do
kwestii rozliczenia (
na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj.
„Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już
charakter rozliczenia Obmiarowe
go, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie
w oparciu o obmi
ar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną
formę, choćby zupełnie oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku,
wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania.
6.
Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy
przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu
uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
7.
Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że
istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi
na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota
Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje
bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak skalkulowane oferty,
oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są
również nieporównywalne.
8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej
konieczności uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia,
wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze:
9. KIO 2650/15:
Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w
skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W
sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z
oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, powodującą jej
odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
10. KIO 175/15: Kosztorys oferto
wy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie
uproszczonej, czy
też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej
ustaleniu zakr
esu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. -
opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest
opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym
odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu
niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc
wykonawcom w oszacow
aniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania
ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys
sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści
zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie
zaś zobrazowanie jej zakresu.
11. KIO 1502/13:
Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu
przedmi
otu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem
sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w
razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego
kosztorysu (uproszczonego l
ub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje
się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na
podstawie obmiaru
i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych.
Natomi
ast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma
być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji
zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty,
który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót
stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ.
12. KIO 958/13:
Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar,
ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i
oferty (kosztorysy oferto
we). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli,
tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji.
13.
W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody
Odwołującego, że unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w
dokumentach „wiążących i ostatecznych” (teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący
kw
estionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w niniejszym
Pos
tępowaniu były (!).
14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego
wynika dopuszczalność rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to,
że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -
opis
przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W szczególności błąd w
przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na
kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w
analizowanym
przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija.
15.
Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się
również odwołujący w dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym
wskazuje się, że unieważnienie postępowania nie może być spowodowane wadami
nieistotny
mi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych
może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia
postepowania.
16. Nie kwestionu
jąc powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i
„marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na
konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający
w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania, w tym konkretnym przypadku o ile sama
wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej wartości
zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny
przekładają się nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym
postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik
Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych,
różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj.
odpowiad
ających projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe
zaoferowane prze
z poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na wynik postępowania w taki
sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w
Pos
tepowaniu oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja
wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia
unieważnienia.
17.
W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym
charakte
rze, ale to, że z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te
w
płynęły na wynik postępowania, w tym w szczególności na kolejność dwóch najtańszych
ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały wpływu na wynik
postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu
Wykonawców.
18.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez
Zamawiającego.
19.
Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt,
iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry
dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób odmienny niż
wskazany w Dokumentacji Projektowej.
20.
Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na
wycenę – podczas gdy w swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż
Prze
dmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych.
21.
Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one
charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale
w
ynikają z porównań wyliczeń cen jednostkowych zaoferowanych w ofercie i
dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały zdeterminowane
treścią OPZ.
22.
Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie
wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo -
żwirowymi i kolumnami
betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w
sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w
konsekwenc
ji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo
stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na
wynik postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim
oferentem wynosi bowiem 13 990 2
36 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców
wyniosła 5 119 421,04 zł.
23.
Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne
wyłącznie wobec oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych
wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców
bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.” Jednocześnie, choć
Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym
zakresie, to wskazane wyliczenia
w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu
uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ
w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu Umowy w sposób odmienny, niż
wskazany w Dokumentacji Pr
ojektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną korzyścią
finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania.
Tym niemniej, nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to
wywodzić Odwołujący.
24. Przeprowadzona analiza nie m
iała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli
konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje,
iż dopuszczone zostało wykonanie zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie
różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować różny sposób wyceny
poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów
skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i
skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania.
25.
Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w
oparciu o ceny Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym
zakresi
e nie będzie obowiązujący i może zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po
pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po drugie zaś, każdy z
wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię.
26.
Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej
zmiany technologii nie jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana
technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to taka zmiana obwarowana jest
obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia aneksu do
Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie
miałaby miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana
koniecz
nością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym,
prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany –
innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie tego zakresu w
zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej
wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na
gruncie postępowań o zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie
realizacji.
27.
Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności
wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość
błędnych pozycji przedmiarowych decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich
wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali
błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie sposób
się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu),
to miernikiem takiej w
adliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert,
jak ma to miejsce w tym przypadku. Nie sam
zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje
Przedmiarowe o
dbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że
przeliczenie ofert
w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert.
28.
Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych
pozycji Przedmiarowych
– istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty.
29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwo
łującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił
natomiast jakichkolwiek pozycji charakter
yzujących się różnicą „na plus” pomiędzy
przedmiarem a do
kumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach
uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia
odrzucen
ia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia).
Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego
sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych
informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.”
(teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27
uzasadnienia Inf
ormacji o unieważnieniu postępowania).
Odcinek A
– Roboty budowlane na liniach kolejowych nr
201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -
Trójmiasto, etap I"
PIERWOTNA
PO KOREKCIE
Lp.
Nr
pozycji
część
STWiORB
Kod ind.
Nazwa elementu
rozliczeniowego
J.m.
Ilość
jednostek
J.m.
Ilość
jednostek
1
2
3
4
5
6
7
8
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA
1
d.1.1
ST.06.04
Wykopy oraz przekopy
wykonywane koparkami
przedsiębiernymi 0.40 m3 na
odkład w gruncie kat.IV
m3
11 500,00
m3
5 500,00
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA
1
d.1.1
ST.06.01
Wykopy oraz przekopy
wykonywane koparkami
przedsiębiernymi 0.40 m3 na
odkład w gruncie kat.IV
m3
24 300,00
m3
16 300,00
30.
Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty
Warunkowej, powoduje brak wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia
Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem wynagrodzenia Wykonawcy, w
wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy:
Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz
usunięcie wszelkich wad i usterek:
Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą
składają się:
1. Zakres podstawo
wy Zamówienia – Część A:
-
wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych
…/100),
-
Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto
sz
eśćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt trzy złote 33/100),
-
koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5
050 000,00 PLN
(słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100),
-
podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B:
-
wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
-
Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy
miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100),
- podatek o
d towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN),
31. Tym samym
, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty
Warunkowej, uzyskując Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie
będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na
wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie na etapie realizacji
postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i
wy
sokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści
samej Umowy.
32.
Odwołujący wskazuje, że:
33.
Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad”
postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki
publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie
niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę
Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była
do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami
umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót
określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”.
34.
Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia
zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na
poziomie 39.381.187,27 z
ł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota
Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które
byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający.
Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z
Kwoty
Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości
ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach
pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę
Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia
jakichkolwiek dodatkowych koszt
ów, wykraczających poza ceny ofertowe.
35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe
– wskazuje się:
Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o
których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze
zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych nie
wymaga
ją polecenia Inżyniera.
36. Zgodnie z
aś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK:
37.
Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za
który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty
budowlane oraz w
którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze
wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna
wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej
SubKLUAZULI,
osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu
jego zawarcia.
38.
Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty
Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej:
Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B:
KW
KW A
KW B
Waloryzacja 10%
127 740 081,91
111 844 842,22
15 895 239,68
Pozostałe 5%
63 870 040,95
55 922 421,11
7 947 619,84
Razem 15%
191 610 122,86
167 767 263,33
23 842 859,53
39.
Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który
wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych
rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe
koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł,
a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym:
40.
Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach
Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę
(włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według
SubKLAUZULI
12.3
Warunków
Szczególnych
dla
Części
A
zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części
A z
akresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowien
iami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
d) pokryci
a kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zastępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;
41. Tym sa
mym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie
dodatkowego kosztu przy zmia
nie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do
Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do
informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową,
ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych
dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej.
42.
Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający
może skorzystać z Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego
kosztu, wyk
raczającego poza cenę ofertową (teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie
jest bowi
em ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego
w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota Warunkowa
służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych
w cenie oferty Wykonawcy.
43.
Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej,
należy wskazać, iż o ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich
pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu, jednakże ich zestawienie, również wobec
wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy,
nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert
odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zidenty
fikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym
podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót
budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi
dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent
całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.
44.
Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku
wynika z faktu, że błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem
twierd
zeniom odwołującego, nie są to wady marginalne, nieistotne i dotyczące każdego
postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ sformułowany był w
sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie,
oferta, która pozornie w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za
najkorzystn
iejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod uwagę faktyczny zakres realizacji
inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie również art.
239 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili:
Przystępujący Strabag który w piśmie z dnia 23/11/2023 r. podał: (...)
popiera zarzuty
Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym nie zaszły
okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem
biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych.
Dlatego też Przystępujący stoi na stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodle
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy
tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły, Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w
konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i
argumentację Odwołującego w tym zakresie.”
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili
dwaj wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z
nich
Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA
S. A.
z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o
oddalenie
odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w
Warszawie
, który wnosząc również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący
POOR) w
piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał w szczególności:
(...)
II. Stanowisko przys
tępującego względem zarzutów odwołującego
1. Z
arzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w
Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły
okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje
przekonanie, że oparte jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu
przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący próbuje zdeprecjonować opisane przez
Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym ich realny wpływ
na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego
wynik.
2.
Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że
podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w
pełni zasadna i uprawniona, Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do
p
odstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ.
II.1
Podstawa prawna unieważnienia Postępowania
3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4. Pierwszym elem
entem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie
nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to
rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie
w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których nie
można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest
związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert,
ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.
5.
W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna
wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei
pow
oduje, iż jego stosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust.
1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy
w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
6.
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p.
Pot
wierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt
KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457
ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze
względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę,
prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
n
astępujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o
nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane -
takie, które miało wpływ na
przygotowanie ofert/wynik postępowania) […]
7.
Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje,
że w niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania
ofert, a jak wynika
z symulacji przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu,
również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia
kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i
unieważnienia umowy.
8.
Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99
ust. 1 p.z.p., stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Wyraźnym potwierdzeniem w powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez
Kraj
ową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21 powołanym przez
Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w
przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono
udzielone z nar
uszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do
unieważnienia ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie
wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do
naruszenia zas
ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby
sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby
sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia.
9.
Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na
błędy w opisie przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części
niniejszego pisma.
10.
Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane
jest stanowisko, zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p.
Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w
sytuacji
przygotowania
nieprawidłowego
opisu
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt
KIO 2939/21
, w którym skład orzekający stwierdził, że: Zauważenia wymaga jednak, że w
sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści
dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to,
aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści
dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że
naruszenie
ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego
postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5
ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny
unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie
art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 (5)
§ 1 k.c. stanowi, że
organizator oraz uczestnik aukcji a
lbo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy,
j
eżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła
na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W
ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy
zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu
zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik
tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy
w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. [...]
11.
Mając powyższe na uwadze, nie budzi wątpliwości, że w przypadku nieprawidłowo
sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia do unieważnienia umowy może dojść zarówno
na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jak i art. 70 (5)
k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. Już
sam t
en fakt powoduje, że ewentualna umowa zawarta w niniejszym Postępowaniu pomimo
jego wad, mogłaby zostać unieważniona. Natomiast analiza poglądów doktryny oraz
orzecznictwa w zakresie zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. w przypadku wystąpienia błędów
w opisie przedmiotu zamówienia buduje uzasadnione przekonanie, że unieważnienie umowy
było scenariuszem jak najbardziej realnym i wysoce prawdopodobnym.
12.
Przystępujący wyjaśnia, że błędy opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu
polegają na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia, a konkretnie opisie pozwalającym
na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu zamówienia, (2) przyjęcie
nieadekwatnych do projektu ilości jednostek kluczowych pozycji obmiarowych, (3) przyjęcie
własnych parametrów dla szeregu niewystarczająco opisanych założeń projektowych oraz
innych założeń, które po analizie SWZ okazały się błędne.
13.
Wszystkie powyższe naruszenia oznaczają, że opis przedmiotu zamówienia w
niniejszym Postępowaniu nie odpowiadał wymaganiom art. 99 ust. 1 p.z.p., a więc przedmiot
zamówienia nie był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Błędy dotyczące braku jednoznaczności w sposób oczywisty
wpływały na proces przygotowania ofert, gdyż wykonawcy mogli przyjmować różne
założenia dotyczące przedmiotu zamówienia, przez to ich oferty stały się nieporównywalne.
Taka sytuacja prowadzi natomiast do wystąpienia wady przewidzianej w art. 255 pkt 6) p.z.p.
i musi skutkować unieważnieniem postępowania. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
• Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia wskazywał również sam Odwołujący w
toku rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, podnosząc, że opis funkcjonalny jest
niejednoznaczny -
może wskazywać na tablicę zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem
Odwołującego, o rodzaju tablicy przesądza jej numer katalogowy. Jednak potwierdza to co
najmniej niejasność pomiędzy mogącym być dwojako rozumianym opisem funkcjonalnym, a
numerem katalogowym, podanym w innym miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach
n
iniejszej sprawy, numer katalogowy nie mógł być przesądzający - ponieważ wynikał z
omyłki pisarskiej czy innego błędu (Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł
się bezpośrednio na katalogach producenta, ale na danych podanych przez
dotychczasowego dostawcę wagonów). Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w
innyc
h postępowaniach Zamawiający podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo,
jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia - prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych
postępowaniach nie wyklucza, że w tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności,
i rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1747/19 prawidłowo uznał, że ziściła się przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
• Zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny
okazał się niesporny. Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania zadawane do specyfikacji i lakoniczne
odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że "Jednak mimo zadawanych pytań wprost,
Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt,
że Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu." Odwołujący stanął na
stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie wynikało, że wykonawcy
dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem
Odwołującego) ich nie doprecyzował - to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i
zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ. Z takim stanowiskiem Izba nie
mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości odpowiedzi na pytania zadawane do
SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert zdać sobie sprawę z konsekwencji
braków w opisie przedmiotu zamówienia, i nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie
oferty
mogła się uwidocznić przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma
Zamawiający, że brak określenia zakresu świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu
zamówienia to brak istotnych przedmiotowych elementów (esentialia negotii) przyszłej
umowy.
W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest
takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę
unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. […]
Biorąc pod uwagę powyższe wady SWZ, nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia i
nieprecyzyjność opisu jednego z kryterium oceny ofert z wagą 30%, Izba stwierdziła, że
Zamawiający słusznie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W
konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji .
14.
Odwołujący w swojej argumentacji szeroko omawia kwestię istotności wad dokumentacji
przetargowej w
świetle zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p. co wraz z twierdzeniami
dotyczącymi konkretnych błędów SWZ zdaje się sugerować, że zdaniem Budimex w
niniejszym Postępowaniu naruszenia nie były wystarczająco doniosłe. Z tego powodu
Przystępujący podkreśla, że w rzeczywistości całkowicie odmiennie niż sugeruje
Odwołujący, błędy Zamawiającego były istotne, a ich wpływ na proces przygotowania ofert
oraz wynik Postępowania nie może być deprecjonowany.
15.
Przystępujący omówi charakter poszczególnych grup błędów Zamawiającego w
kolejnym pu
nkcie niniejszego pisma, niemniej jednak, już teraz warto wskazać, że przy
niewielkiej różnicy dzielącej ceny ofert poszczególnych wykonawców (różnica między ceną
Odwołującego i Przystępującego wyniosła 5. 119 421,04 zł) wady SWZ powodujące możliwe
rozbieżności cenowe ofert wynikające z błędów Zamawiającego, na poziomie 39 381 187,27
zł (obliczona przez Zamawiającego różnica w ofercie Odwołującego po dokonaniu poprawek)
muszą być uznane za istotne. Wpływają bowiem bezpośrednio na ranking ofert w niniejszym
Postępowaniu, a przez to wynik Postępowania, co dobitnie obrazuje symulacja
przeprowadzona
w
Unieważnieniu
przez
Zamawiającego.
Ze
względu
na
nieporównywalność ofert spowodowaną błędami SWZ, Zamawiający nie może aktualnie
jednoznacznie określić jaka byłaby wycena ofert przy prawidłowej i precyzyjnej formie opisu
przedmiotu zamówienia. Zakres potencjalnych zmian jest niebagatelny gdyż już sama
różnica wynikająca z możliwości wariantowego wycenienia materaca geosyntetycznego
opiewa na 13 990 236,00 zł złotych podczas gdy różnice w cenach ofert wnoszą po kilka
milionów złotych. Jednocześnie stwierdzony przez Zamawiającego wpływ błędów w SWZ na
wynik postępowania (kolejność ofert) przesądza, że wada jaką obarczone jest
Postępowanie jest istotna.
16.
Odwołujący twierdząc, że błędy Zamawiającego są marginalne pomija również, że w
ich efekcie wycena niektórych pozycji kosztorysowych różniła się w ofertach poszczególnych
wykonawców o nawet kilkaset procent – w pozycji Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu
zesp
ołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu
20-
30 cm [m2] oferta Budimex jest aż 900% wyższa niż wartość referencyjna, natomiast w
ofercie Konsorcjum PORR S.A., Trakc
ja System Sp. z o.o. wycena jest wyższa o zaledwie
27%. Nie sposób więc przyjąć, że zgodnie z argumentacją Odwołującego, każdy z
wykonawców opierał się na tych samych założeniach. Irracjonalnym byłoby uznać, że
wykonawcy, którzy są wiodącymi podmiotami profesjonalnymi działającymi na rynku od wielu
lat tak
skrajnie różnie wyceniają te same pozycje kosztorysu jeżeli przyjmują tożsame
założenia.
17.
Idąc dalej, w Odwołaniu Budimex powołuje się na cel postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazując, że jest nim co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty
lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja ta jest w istocie
przykładem wybiórczej i podporządkowanej wyłącznie własnym interesom wykładni
prze
pisów dokonanej przez Odwołującego. Jasnym jest bowiem, że celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest sam w sobie wybór oferty, a wybór oferty w
sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. prowadzący do zawarcia ważnej umowy. Wynika
to z art. 17 ust. 2 p.z.p., który wymaga udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy p.z.p
. Potwierdza to też doktryna prawa: Ustęp 2
komentowanego artykułu [art. 17 p.z.p. – dop. Przystępującego] zobowiązuje zamawiającego
do udzieleni
a zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający prawidłowe stosowanie przepisów ustawy . Z tego powodu działanie
Zamawiającego w niniejszej sprawie nie stoi w sprzeczności z celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
18.
Błędne jest również powoływanie się przez Odwołującego na wprowadzony w projekcie
Wa
runków Umowy mechanizm Kwoty Warunkowej. Kwota Warunkowa zgodnie z
SubKlazulą 13.5 Warunków Umowy dla części A ma służyć m.in. pokryciu nadwyżek
kosztów Robót zamiennych wzrostu kosztów wynikających ze zmiany umowy dokonanej
zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów p.z.p czy pokrycia kosztów
komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót.
Są to istotne koszty, które muszą zostać zabezpieczone przez Zamawiającego w celu
prawidłowego zrealizowania umowy. Nie sposób przyjąć, zgodnie z interpretacją
Odwołującego, że prawidłowe byłoby zachowanie Zamawiającego polegające na pokryciu
zidentyfikowanych już na etapie postępowania przetargowego błędów SWZ z Kwoty
Warunkowej. Należy podkreślić, że w ten sposób zostałaby ona pomniejszona o ponad 20%,
co powoduje, że w przyszłości Zamawiający mógłby nie dysponować odpowiednimi środkami
na pokr
ycie kosztów wymienionych w SubKaluzuli 13.5 Warunków Umowy dla części A.
Mając na uwadze doświadczenie Zamawiającego w realizacji dużych inwestycji
infrastrukturalnych, należy przyjąć, że Kwota Warunkowa została przewidziana na
odpowiednim poziomie w sposób uzasadniony i wynikający z analizy Zamawiającego.
Niezasadnym byłoby więc uznać, że błędy dokonane przez Zamawiającego w SWZ mogą
być z łatwością pokryte w przyszłości z Kwoty Warunkowej przez co nie dają podstawy do
zastosowania art. 255 pkt 6) p.z.p.
Takie podejście powodowałoby realne pomniejszenie
Kwoty Warunkowej o ponad 20% ze
względu na błędy rozpoznane jeszcze przed
podpi
saniem umowy, to z kolei może prowadzić do licznych problemów w realizacji
zam
ówienia, w tym poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów. Tym samym
taka argumentacja
Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie może się ostać w świetle
zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Przystępujący wskazuje, że jej
przyjęcie przez Zamawiającego mogłoby również stanowić naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
19.
Przystępujący wskazuje również, że Odwołujący w swoich twierdzeniach próbuje
zbudować przekonanie, że Zamawiający nie wykazał, że istnieje przeszkoda w dalszym
prowadzeniu Postępowania. Argumentacja w tym zakresie jest zaskakująca, gdyż
Zamawiający dokonując unieważnienia przedstawił uzasadnienie, które liczy 17 stron.
Jednocześnie dotyka zarówno warstwy prawnej, jak i faktycznej omawianej sprawy.
Zamawiający powołał bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także przepisy
normujące unieważnienie postępowania, na których się oparł. Co więcej, w niniejszej
sprawie Zamawiający przeprowadził rozbudowaną symulację wpływu wad SWZ zarówno na
oferty Odwołującego i Przystępującego (sklasyfikowane na pierwszych dwóch miejscach
rankingu ofert) ale również na wynik całego Postępowania. Zdaniem Przystępującego
Unieważnienie przedstawione przez Zamawiającego jest przygotowane rzetelnie i wykazuje
wszystkie podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. Jakiekolwi
ek próba twierdzenia, że
jest ono niewystarczające stanowi jedynie nadmiarowe żądanie Odwołującego. Warto
zauważyć, że Odwołujący nie precyzuje czego dokładnie oczekuje od Zamawiającego i
ogranicza się jedynie do hasłowych twierdzeń o niewykazaniu zasadności unieważnienia
Postępowania. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że sam fakt możliwości tak
kompleksowego odniesienia się przez uczestników postępowania odwoławczego do
podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia przemawia za tym, że Zamawiający
wyczerp
ująco uzasadnił swoją decyzję.
20.
Reasumując powyższą część, Przystępujący podkreśla, że Zamawiający prawidłowo
zastosował w niniejszej sprawie art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający antycypował, że dalsze
prowadzenie Postępowania mogło z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do
zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, co byłoby sprzeczne z ekonomiką
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jego celowością. Jednocześnie
udzielenie w niniejszej sprawie zamówienia na podstawie błędnych zapisów SWZ
naruszałoby podstawowe zasady prawa zamówień publicznych z art. 16 oraz art. 17 p.z.p. i
doprowadziło do podlegającej unieważnieniu umowy.
21.
Brak możliwości sporządzenia porównywalnych ofert wyraźnie bowiem godzi w zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednocześnie
niejednoznaczne i nieprecyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia przeczy
zasadzie przejrzystości postępowania. Natomiast udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu w procedurze, podczas której Zamawiający był świadom jej sprzeczności z
ustawą p.z.p., prowadziłoby do naruszenia zasady legalizmu. Nie ma więc wątpliwości, że
Zam
awiający unieważniając Postępowanie działał zgodnie z podstawowymi zasadami p.z.p.
22.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut Budimex opierający się na naruszeniu art. 255 pkt
6) p.z.p.
jest całkowicie chybiony, a przez to Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w
całości jako bezzasadne.
II.2
Poszczególne grupy błędów stwierdzone w SWZ
23.
Pierwszym istotnym błędem jaki stwierdzono w SWZ niniejszego Postępowania jest
dopuszczalna wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca
geosyntety
cznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosy
ntetycznego. Zapisy dokumentacji przetargowej pozwalały na zmianę
rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co mogło przełożyć się na
proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Mając na uwadze, że zamówienie ma być
realizowane w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” to taka sytuacja jest niedopuszczalna.
Zamawiający powinien jasno określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji
zamówienia, a wykonawcy powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie
zapisów, które pozwalają na wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza, że oferty
stają się nieporównywalne.
24.
Przystępujący wskazuje, że całkowicie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego,
wskazująca na obowiązywanie wyłącznie jednej technologii w zakresie wykonania materaca
geosyntetycznego. Zapisy po
woływane przez Budimex przecież wprost pozwalają na
poczynienie takiego założenia:
• Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu o
dpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega
akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str
129 oraz pkt 2.7
– ST 02.19 – str. 164).
• Przy zastosowaniu kombinacji betonowo – żwirowej nie występuje problem
przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje
względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach
umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt
wzmocnień TOR).
• Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ
– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
25.
Przystępujący wskazuje, że powyższy zapis pkt 2.8. STWIORB wyraźnie wskazuje na
możliwość modyfikacji materaca geosyntetycznego i stawia w tym zakresie warunek
w
ykonania odpowiednich obliczeń, co z pewnością nie jest przeszkodą dla profesjonalnych
wykonawców realizujących zamówienia o tej skali jak niniejsze. Jednocześnie pkt 8 Tomu V
SWZ wyraźnie dopuszcza inne rozwiązania projektowe. Co istotne w tym zakresie konieczne
jest wyłącznie uzgodnienie z Projektantem, który przecież we wcześniej powołanych
zapisach wprost pozwala na modyfikacj
ę materaca geosyntetycznego, jego ograniczenie
bądź rezygnację.
26.
Uwzględniając powyższe, nie sposób wykluczyć, że różni wykonawcy mogli wyceniać
pozycje kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją
podłoża w oparciu o całkowicie różne założenia co do etapu wykonywania zamówienia, co
przekładało się na etap wyceny. Natomiast w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podnosi się, że sytuacja, w której wykonawcy przyjmowali różne podejście do błędnie
sformułowanych wymagań zamawiającego powoduje, że zachodzi nieporównywalność ofert,
która musi skutkować unieważnieniem postępowania .
27. Zamawiaj
ący w Unieważnieniu skupił się na przedstawieniu różnic w wycenie
Odwołującego i Przystępującego względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć
na porównanie z innymi ofertami.
28.
Potwierdzeniem znaczących różnic w wycenie pozycji związanych z wykonaniem
materaca geosyntetycznego jest porównanie wyceny wykonawcy Budimex z wyceną
poz
ostałych oferentów. Celem zobrazowania skali różnic Przystępujący przedstawia tabelę,
która wskazuje między innymi różnicę cen jednostkowych dot. zarówno materaca
ge
osyntetycznego oraz stabilizacji podłoża spoiwem. Tabela jasno prezentuje, że względem
pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie wyższą cenę w przypadku stabilizacji
podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca geosyntetycznego. Buduje to
przekonanie, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z możliwości wariantowego wykonania tej
części prac. Dowód: Tabela zestawiająca wyceny w zakresie materaca geosyntetycznego
oraz stabilizacji podłoża spoiwem – załącznik nr 1.
29.
Drugą grupą błędów jakie zaistniały w SWZ są nieprawidłowe ilości przedmiarowe w
klucz
owych dla wykonania zamówienia pozycjach. Zamawiający przedstawił kompleksowe
porównanie błędnych ilości z poprawnymi w Unieważnieniu. Co ważne, Zamawiający
poprawił ilości zgodnie z projektem, a więc nie ulega wątpliwości, że to zmienione ilości
jednostkowe odpowiadają w rzeczywistości przyszłemu świadczeniu wybranego wykonawcy.
Korekty te są niebagatelne, gdyż dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości – tak w pozycji
„Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie należy
zauwa
żyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np.
„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje,
że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych.
30.
Warto również zauważyć ogromne różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo
wyliczonych pozycji kosztorysu, co również buduje przekonanie, że nieprawidłowa ilość
je
dnostek wpłynęła na sposób dokonania ich wyceny. Przystępujący w celu przedstawienia
skali
dysproporcji w różnicach cen jednostkowych pomiędzy ofertami poszczególnych
wykonawców przedstawia tabelę, która prezentuje stosunek cen oferty Budimex do średniej
arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z wykopami gruntu w zakresie
różnych branż. Przystępujący wskazuje także, że w kosztorysie ostatecznie pominięto aż
199 570,41 m3 jednostek, co również przedstawia załączone zestawienie. Tabela wyraźnie
pokazuje możliwą inżynierię cenową przy sporządzaniu oferty oraz obrazuje jak duże różnice
faktycznie wystąpiły w wycenie założonej przez Budimex. Najbardziej jaskrawym przykładem
może być pozycja „Wykopanie Gruntu”, w której wycena Budimex jest kilkukrotnie wyższa
niż pozostałych wykonawców. Budzi to podejrzenie, że Budimex zdawał sobie sprawę z
niedoszacowania tej i innych pozycji.
Dowód: Tabela przedstawiająca stosunek cen oferty
Budimex do średniej arytmetycznej złożonych ofert dla robót ziemnych związanych z
wykopami gruntu w za
kresie różnych branż – załącznik nr 2.
31.
Przystępujący pragnie również raz jeszcze podkreślić jak istotny wpływ mają te błędy
na
wycenę oferty wykonawcy Budimex oraz na cały wynik Postępowania. Oferta
Przystępującego była droższa od oferty Budimex o zaledwie 5 119 421, 04 PLN brutto, przez
co wielomilionowe błędy kosztorysowe przekładają się bezpośrednio na ranking ofert w
Pos
tępowaniu. Istotność błędnych pozycji przedmiarowych nie powinna być więc odnoszona
do globalnej wartości oferty, ale do wpływu na wynik Postępowania, który w tej sytuacji jest
fundamen
talny, gdyż zmienia pozycję najkorzystniejszej oferty.
32.
Ostatnią grupą błędów jakie wystąpiły w SWZ przedmiotowego Postępowania są błędy
projektowe wylistowane przez Zamawiającego na stronie 13 Unieważnienia:
a)
Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b) Brak par
ametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c)
Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez
wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych
prac (błąd w Obmiarach),
d)
Braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e)
Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może
być konieczność ich wymiany lub naprawy.)
f)
Niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L,
g)
Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h)
Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i)
Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,
j)
Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k)
Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l)
Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
33.
Przystępujący zwraca uwagę na ilość omyłek w dokumentacji Postępowania, na tym
etapie Odwołujący neguje ich istotność, jednakże w rzeczywistości bez dalszej analizy
Zamawi
ającego nieznany jest wpływ tych błędów na proces przygotowania oferty, a także
realizacji zamówienia. Przy tak niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd
wpływający na wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania.
34.
Sumarycznie więc skala błędów Zamawiającego w przygotowaniu SWZ nie pozwala dziś
stwierdzić, jaki realnie byłby ranking ofert, gdyby dokumentacja została przygotowana
poprawnie. Z tego powodu w sposób oczywisty Postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, która jak zostało opisane wyżej, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Tym samym z pewnością w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do
zastosowania art. 255
pkt 6) p.z.p., co z kolei potwierdza, że decyzja Zamawiającego o
unieważnieniu Postępowania była prawidłowa, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w
całości. Ostatecznie prawidłowo Zamawiający doszedł do wniosku, że wspomniane
naruszenia spełniają przesłanki z art. 255 pkt 6 p.z.p.
Izba ustaliła, co następuje:
W
odwołaniu wykonawca Budimex zarzut naruszenia art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp
oparł na twierdzeniu, że Zamawiający unieważniając przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał zaistnienia okoliczności, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podnosząc, że
tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły. Co w konsekwencji
doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego.
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym decyzji z dnia 31/10/2023 o unieważnieniu
postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek
A Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr
214 Somonino
– Kartuzy podał:
(...)
1.
Zamawiający unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie
z którym: Zamawiający unieważnia Postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że stosowanie tej przesłanki jest ściśle
powiązane z regulacjami ustawowymi dotyczącymi unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zasadniczo bowiem, zastosowanie omawianego przepisu wymaga,
żeby w danym stanie faktycznym ziściły się przesłanki, które prowadziłyby do rozstrzygnięcia
Postępowania w ten sposób, że zostałaby zawarta umowa podlegająca unieważnieniu.
Postępowanie musi być więc obarczone wadą, która na danym jego etapie jest już
nieusuwalna. Ta
ki wniosek znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny prawa oraz
orzecznictwa:
➢
Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu
odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki
naruszen
ia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad
w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6
p.z.p. (...).
➢
Dla zastosowania tego przepisu koniecznym jest więc stwierdzenie, że doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących przeprowadzenie postępowania.
Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym. Wada musi mieć nieusuwalny
charakter i skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy.
(Wyrok (...) sygn. akt KIO 582/23).
3.
Zastosowanie art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp wymaga więc odniesienia danej sytuacji
faktycznej do przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 i 5 Ustawy Pzp:
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów. […]
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art.
705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
4.
W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano dwie odrębne
przesłanki unieważnienia umowy:
➢
W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady
udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach:
1)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o
nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - ta
kie, które miało wpływ na
przygotowanie ofert/wynik postępowania);
2)
udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert. (Wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23).
Przywołany pogląd orzecznictwa wskazuje więc, że art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp może
stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na
skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem Ustawy Pzp, które miało wpływ na
przygotowanie ofert lub wynik postępowania.
5.
Przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 610/23
nie jest jednostkowe, stanowisko o możliwości stosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp
do naruszeń innych przepisów Ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...)
sygn. akt KIO 1343/21, w którym Izba analizowała zbliżony stan faktyczny, jak w
analizowanej sprawie:
➢
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była
okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez
zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał
przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu
unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym
na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.
orzeczenia (...) sygn. akt KIO 1869/17 lub (...) sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym
zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto
Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą
unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż
zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe
wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby
sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby
spr
zeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w
dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do
przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet
większej ich liczby.
6.
W przywołanym orzeczeniu skład orzekający stwierdził, że podstawą do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp może być sytuacja, w której
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, gdyż
stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp wpisujące
się w treść przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.
7.
Jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia oddziałuje na zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej odnoszącym się do zasad opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą
specyfikacji technicznej:
➢
Specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia
i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na
konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie
przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny
być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez
instytucje zamawiające należy spełnić (TSUE w wyroku z 10 maja 2012 r., C-368/10,
Komisja Euro
pejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284).
8.
Tym samym, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający wykonawcom
przyjmować różne założenia, co do wyceny świadczenia nie może być uznane za
precyzyjne.
Uzasadnienie faktyczne
9.
Przedmiotowe Postępowanie zostało wszczęte w dniu 08.07.2022 r., a otwarcia ofert
dokonano w dniu 28.11.2022 r. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 1 813 094 958,57 zł brutto. Kwota została
skalkulowana na pods
tawie kosztorysów inwestorskich wg cenników z I kw. 2022 r.
10.
W dniu 28.11.2022 r. zostały otwarte oferty zestawione poniżej:
L.p.
Wykonawca
Cena (PLN)
1.
BUDIMEX S.A.
Cena netto: 1 284 235 699,12 PLN Cena
brutto: 1 579 609 909,92 PLN
2.
STRABAG Sp. z o.o.
Cena netto: 1 448 148 684,68 PLN Cena
brutto: 1 781 222 882,16 PLN
3.
Konsorcjum w składzie:
Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM
w Poznaniu Sp. z o.o. – lider
Konsorcjum
Colas Rail Polska sp. z o.o. – partner
konsorcjum „Intop Warszawa” sp. z o.o.
partner
konsorcjum
Cena netto: 1 479 542 270,52PLN Cena
brutto: 1 819 836 992,74 PLN
4.
Konsorcjum w składzie:
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. –
lider Konsorcjum
Aldesa Construcciones S.A. - partner
konsorcjum
COALVI S.A - partner konsorcjum
CHINA CIVIL ENGINEERING
CONSTRUCTION CORPORATION-
partner konsorcjum
Cena netto: 1 720 257 916,86 PLN Cena
brutto: 2 115 917 237,74 PLN
5.
Konsorcjum w składzie:
PORR S.A. – lider Konsorcjum Trakcja
System Sp. z o.o. - partner konsorcjum
Cena netto: 1 449 499 000,00 PLN Cena
brutto: 1 782 883 770,00 PLN
6.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o. o.
Cena netto: 1 362 750 089,16 PLN Cena
brutto: 1 676 182 609,67 PLN
7.
TORPOL S.A.
Cena netto: 1 378 267 470,04 PLN Cena
brutto: 1 695 268 988,15 PLN
8.
Track Tec Construction Sp. z o.o.
Cena netto: 1 474 349 343,65 PLN Cena
brutto: 1 813 449 692,69 PLN
9.
Konsorcjum w składzie: Pomorskie
Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. – lider
Cena netto: 1 289 355 120,16 PLN Cena
brutto: 1 585 906 797,79 PLN
Konsorcjum
TRAKCJA S.A. – partner konsorcjum
10.
Konsorcjum w składzie: ZUE
S.A.
NDI Spółka Akcyjna
Cena netto: 1 368 267 443,60 PLN Cena
brutto: 1 682 968 955,63 PLN
11.
Należy zauważyć, iż różnica pomiędzy najtańszą ofertą (BUDIMEX S.A.), a drugą w
kolejności (konsorcjum PPM-T Sp. z o.o. / TRAKCJA S.A) wyniosła 5 119 421,04 zł netto, co
stanowi niespełna 0,4% kwoty, którą Zamawiający przyjął na realizację całego Zadania.
12.
W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert
Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do
poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych.
13.
Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji
Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz
Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że
dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert,
a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca
geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania
materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym,
sk
utkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje
przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zamówienia.
14.
Odnosząc się do pkt 1, należy wskazać, iż w ramach opisu przedmiotu zamówienia
projektant dopuścił zmianę zakresu wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami
betonowo -
żwirowymi i kolumnami betonowymi, poprzez wprowadzenie zapisu: „Przy
zastosowaniu kombinacji betonowo
– żwirowej nie występuje problem przesztywnienia
podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy występuje względnie dość
głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu przypadkach umożliwia
rezygnacje bądź ich ograniczenie” (pkt. 6.3 Tomu V – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień
TOR). W przypadku kolumn betonowych wskazano że: „Dopuszcza się inne rozwiązania
projektowe na etapie sporządzania projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian
istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i
Projektantem konstrukcji” (pkt. 8 Tomu V SWZ – PW Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień
TOR). W Specyfikacji technicznej wskazano, że „Materac geosyntetyczny może zostać
zmodyfikowany na etapie Projektu te
chnologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń.
Konstrukcja materaca podlega akceptacji
Projektanta oraz Inżyniera” (Tom III SWZ –
STWiORB pkt. 2.8 - ST 02.15 - str. 129 oraz pkt. 2.7 - ST 02.19 - str. 164).
Powyższe zapisy wskazują, że Wykonawca dokumentacji projektowej dopuścił możliwość
zmiany technologii wykonania warstwy transmisyjnej nad kolumnami betonowymi lub
rezygnacji z tej warstwy w przypadku kolumn betonowo żwirowych.
15. Przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo
–
żwirowymi wynosi 43 754 m3, co stanowi 43% przewidzianego przedmiaru według projektu
wzmocnień. Natomiast przedmiar zaprojektowanego materaca geosyntetycznego nad
kolumnami betonowymi wynosi 34 204 m3, co stanowi 33% przewidzianego przedmiaru
według projektu wzmocnień. Tym samym potencjalna możliwość zmiany zakresu wykonania
materaca geosyntetycznego może być wykorzystana dla 76% przewidzianego przedmiaru
robót według projektu wzmocnień.
16.
Dodatkowo stwierdzono różnicę pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją
projektową w zakresie wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn betonowych. W
przedmiarze sumaryczna długość kolumn wynosi 323 171 mb, zaś zgodnie z dokumentacją
projektową wielkość ta wynosi 335 904 mb, co daje sumaryczną różnicę 12 733 mb.
(niedoszacowanie przedmiaru robót).
17.
Powyższe rozbieżności w OPZ powodują, możliwość przyjęcia różnych założeń dla
kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym nieporównywalnymi – inaczej będzie bowiem
wyglądała kalkulacja oferty, w oparciu o założenia projektowe, inaczej w oparciu o ilości
kosztorysowe, a inaczej w sy
tuacji, w której Wykonawca z góry założy, że wykona materace
geosyntetyczne w innej technologii lub w pewnym zakresie zrezygnuje z ich wykonania.
18.
Wskazując na możliwe różne założenia w przyjętej kalkulacji, Zamawiający dokonał
symulacji cenowej pierwszego i drugiego Wykonawcy, przy przyjęciu różnych, opisanych
wyżej założeń realizacyjnych.
19.
Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy Budimex S.A., przyjmując realizację
Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to różnica w cenie oferty
wynosi + 7 688 410,14 mln zł:
Technologia wykonania:
Cena
Ilość Koszt jednostkowa
Wykonanie
materaca
geosyntetycznego
37,48 zł/m3
97 432 m3
3 651 751,36 zł
Technologia
zamienna:
Wykonanie
materaca
37,48 zł/m3
23 384 m3
876 432,32 zł
Stabilizacja
podłoża
162,72 zł/m2
64 305,12 m2
10 463 729,13 zł
Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: + 7 688 410,14 zł
20.
Biorąc pod uwagę propozycję cenowe Wykonawcy konsorcjum PPMT/ TRAKCJA,
przyjmując realizację Umowy w technologii zamiennej, np. w postaci stabilizacji podłoża, to
różnica w cenie oferty wynosi - 6 301 826,8 zł mln zł:
Technologia wykonania:
Cena jednostkowa Ilość
Koszt
Wykonanie
materaca
geosyntetycznego
118,73 zł/m3
97 432 m3
11 568 101,36zł
Technologia
zamienna:
Wykonanie
materaca
118,73 zł/m3
23 384 m3
2 776 382,32zł
Stabilizacja
podłoża
38,72 zł/m2
64305,12 m2
2 489 892,24zł
Różnica w cenie oferty przy zastosowaniu technologii zamiennej: - 6 301 826,8 zł
Oferent
Element rozliczeniowy i wartość
jednostkowa
Procentowa różnica względem
wartości referencyjnej
Wypełnienie materaca kruszywem [m
3
]
BUDIMEX
37,48 PLN
↓ 85%
STRABAG
117,54 PLN
↓ 53%
Konsorcjum ZRK DOM w
Poznaniu / Colas Rail Polska /
150,96 PLN
↓ 40%
Intop
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska Sp. z
o.o. / Aldesa Construcciones
S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
167,01 PLN
↓ 33%
Konsorcjum PORR / Trakcja
System
77,91 PLN
↓ 69%
INTERCOR
180,00 PLN
↓ 28%
TORPOL
94,34 PLN
↓ 62%
TRACK TEC
157,58 PLN
↓ 37%
Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA
118,73 PLN
↓ 53%
Konsorcjum ZUE/ NDI
56,40 PLN
↓ 78%
WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP
KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023
251,08 PLN
22.
Zaniżenie wyceny pozycji kosztorysowej o 85% wyraźnie wskazuje, iż wykonawca nie
zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii
wzmocnienia, np. technologii stabilizacji, która z kolei została wyceniona wyżej niż wartość
referencyjna BISTYP z II kw 2023 r.i wynosi 16,28 PLN.
Oferent
Element rozliczeniowy i
Procentowa różnica względem wartość
jednostkowa wartości referencyjnej
Stabilizacja podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji - grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość
warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm [m
2
]
BUDIMEX
162,72 PLN
↑ 900 %
STRABAG
64,68 PLN
↑ 297 %
Konsorcjum ZRK DOM w
Poznaniu / Colas Rail Polska /
28,08 PLN
↑ 72 %
Intop
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska Sp. z
o.o. / Aldesa Construcciones
S.A./ COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
26,16 PLN
↑ 61 %
Konsorcjum PORR / Trakcja
System
20,70 PLN
↑ 27 %
INTERCOR
36,00 PLN
↑ 121 %
TORPOL
30,00 PLN
↑ 84 %
TRACK TEC
33,43 PLN
↑ 105 %
Konsorcjum PPM-T/ TRAKCJA
38,72 PLN
↑ 138 %
Konsorcjum ZUE/ NDI
26,95 PLN
↑ 66 %
WARTOŚĆ REFERENCYJNA BISTYP
KAT. CEN ROBÓT KOL. I TRAM II kw. 2023
16,28 PLN
23.
Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie
wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo -
żwirowymi i kolumnami
betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w
sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w
konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo
stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, mogło mieć
wpływ na wynik Postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszy a
drugim oferentem wynosi bowiem 13 990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych
wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł.
24. Ponadto
zidentyfikowano nieścisłości polegające na niewłaściwie przygotowanym
przedmiarze robót w stosunku do faktycznych ilości wynikających z opracowanego projektu
wykonawczego (pkt 2).
25.
Zgodnie z art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp , w przypadku zamówienia, którego przedmiotem
są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz
STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji
projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia,
natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy realizacji inwestycji.
Potwierdza to orzecznictwo Sądów powszechnych:
➢
W świetle orzecznictwa administracyjnego w wypadku ustalenia przez strony umowy
wynagrodzenia ryczałtowego, mimo że stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu, ma
znaczenie pomocnicze i jest opracowaniem wtórnym do projektu budowlanego i specyfikacji
technicznych wykonania (wyrok KIO z dnia 20 października 2008 r., KIO/UZP 1077/08,
wyrok z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP 921/09, z dnia 9 marca 2011 r., KIO 407/11). Z
nadrzędnej pozycji projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w
razi
e nie objęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym,
przedmiot zamówienia wyznacza projekt. W doktrynie podkreśla się, że przedmiar nie
opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty w
nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Wykonawca może być chroniony
odpowiednimi zapisami u
mownym w przypadku konieczności ich wykonania. (Wyrok Sądu
Najwyższego z 3 czerwca 2015 r., V CSK 551/14).
➢
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i
pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Gdańsku z 5.10.2017 r., V ACa 380/16).
26.
W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem,
wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie
odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w
tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o
wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.
27.
Kluczowe pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu
to:
Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr
201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I"
PIERWOTNA
PO KOREKCIE
Lp.
Nr pozycji
część
STWiORB
Kod ind.
Nazwa elementu
rozliczeniowego
J.m.
Ilość
J.m.
jednostek
Ilość jednostek
1
2
3
4
5
6
7
8
PROJEKT WZMOCNIEŃ
1
Wzmocnienie podtorza
1,7
ST.02.02
2.01.01.KBb/4
Wykopanie Gruntu
m3
220 095
m3
310 254,16
BRANŻA TOROWA
10
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład) - roboty
wykonywane przy czynnych torach
na stacjach.
m3
55 000,00
m3
63 250,00
12
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład)
m3
392 883,00
m3
451 815,45
11
d.1.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy wykonywane
mechanicznie z załadunkiem i
transportem urobku samochodami
(do wbudowania)
m3
261 922,00
m3
301 210,30
124
d.2.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy wykonywane
mechanicznie z załadunkiem i
transportem urobku samochodami
(do wbudowania)
m3
13 481,00
m3
15 503,15
125
d.2.2
ST.02.02
ST.02.02-05
Roboty ziemne- wykopy
wykonywane mechanicznie z
załadunkiem i transportem urobku
samochodami (na odkład)
m3
38 369,00
m3
44 124,35
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA
1
d.1.1
ST.06.04
Wykopy oraz przekopy wykonywane
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3
na odkład w gruncie kat.IV
m3
11 500,00
m3
5 500,00
7
d.1.1
ST.06.04
Podłoża pod kanały i obiekty z
materiałów sypkich grub. 20 cm
m3
2 100,00
m3
4 263,00
BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA
1
d.1.1
ST.06.01
Wykopy oraz przekopy wykonywane
koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3
na odkład w gruncie kat.IV
m3
24 300,00
m3
16 300,00
7
d.1.1
ST.06.01
Podłoża pod kanały i obiekty z
materiałów sypkich grub. 20 cm
m3
7 000
m3
14 000
28.
Powyższe rozbieżności prowadzą do nieporównywalności ofert ze względu na
dokonywanie wyceny przez oferentów zakresu albo na podstawie przedmiaru albo na
podstawie projektów, przy czym wycena na podstawie przedmiaru jest nieadekwatna do
zakresu prac, który ma być faktycznie realizowany. Należy przy tym wskazać, iż o ile w toku
każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, miedzy przedmiarem, a projektem, to
w analizowanej sytuacji, przedmiotowa rozbieżność wykracza skalą, poza akceptowalny
poziom prz
edmiotowego zjawiska. O ile bowiem zwykle, te rozbieżności występują w
granicach 2-
5%, to w analizowanym przypadku, sięgają one ponad 15%, co w sposób istotny
przekłada się na kalkulacje ofert, jak również późniejsza realizację zamówienia.
29.
Opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się
nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym Postępowaniu, a
tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania.
Zgodnie
z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie
ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi
wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych
Wykonawców, wpłynęły na wynik Postępowania, w sposób następujący:
Wykonawca
Ceny z przetargu
ranking z
przetargu
Ceny po korekcie
Ranking po
korekcie
BUDIMEX
1 284 235 699,12 zł
1
1 323 616 886,39 zł
2
Konsorcjum PPM-T/
TRAKCJA
1 289 355 120,16 zł
2
1 292 819 267,52 zł
1
Intercor
1 362 750 089,16 zł
3
1 362 102 059,28 zł
3
Konsorcjum ZUE/ NDI
1 368 267 443,60 zł
4
1 372 354 089,52 zł
4
Torpol
1 378 267 470,04 zł
5
1 382 569 503,48 zł
5
STRABAG
1 448 148 684,68 zł
6
1 456 853 415,11 zł
7
Konsorcjum PORR /
Trakcja System
1 449 499 000,00 zł
7
1 451 951 735,12 zł
6
TrackTec
1 474 349 343,65 zł
8
1 477 460 737,80 zł
8
Konsorcjum ZRK DOM
w Poznaniu / Colas
Rail Polska / Intop
1 479 542 270,52 zł
9
1 479 869 792,52 zł
9
Warszawa
Konsorcjum ALDESA
Construcciones Polska
Sp. z o.o. / Aldesa
Construcciones S.A./
COALVI/ CHINA CIVIL
ENGINEERING
CONSTRUCTION
CORPORATION
1 720 257 916,86 zł
10
1 717 823 835,80 zł
10
30.
Dodatkowo, Zamawiający stwierdził szereg innych wad dokumentacji projektowej (pkt 3),
powodujących, że OPZ nie odzwierciedla potrzeb Zamawiającego oraz powoduje, że
kalkulacja dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
który faktycznie będzie realizowany. Powyższe błędy mogą powodować również
nieporównywalność ofert, zważywszy, że mogły zostać wykryte przez Wykonawców na
etapie kalkulacji oferty. Zasadnicze zidentyfikowane błędy projektowe, które mają wpływ na
kalkulację ofert, to:
a)
Brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz
zastosowanych materiałów,
b)
Brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB,
c)
Brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami
bez wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń
wykonanych prac (błąd w Obmiarach),
d)
Braki zasypki na geowłókninie drenażu,
e)
Brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj.
1.
wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy.)
f)
Niedoszacowane ilo
ści prefabrykatów typu L,
g)
Braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych,
h)
Występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej,
i)
Brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych,
j)
Koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone
podwójnie,
k)
Brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi,
l)
Niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą.
31.
W związku z powyższym należy uznać, że dokumentacja Postępowania zawiera liczne
błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że Wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert
odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Kontynuowanie
Postępowania opisującego przedmiot zamówienia w obecnym kształcie doprowadziłoby do
sytuacji, że zostałaby wybrana oferta Wykonawcy, która ostatecznie nie powinna zostać
uznana za
najkorzystniejszą ze względu na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, w
tym w szczególności dopuszczenie zmiany technologii wykonania przez Wykonawcę części
robót, jak również rozbieżności przyjętych ilości przedmiarowych względem dokumentacji
projektowej.
32.
Należy przy tym wskazać, iż powyższe wady dokumentacji Postępowania nie są
możliwe do konwalidowania na obecnym etapie.
33.
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 28 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1068/19,
wskazała, że niemożliwa do usunięcia nieporównywalność ofert powoduje, że zachodzi
podstawa do unieważnienia postepowania:
➢
Reasumując, skład orzekając stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można
doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ.
➢
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
34.
Ponadto jeżeli przedmiary wyceniane przez wykonawców zakładały wartości
nieodpowiadające faktycznym ilościom prac do wykonania, a sama dokumentacja zawiera
liczne błędy to obecny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada rzeczywistym potrzebom
Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej:
➢
Podkreślenia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z
najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały
określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste
potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z
zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją
opis przedmiotu zamówienia tak samo. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2016
r., sygn. akt KIO 165/16).
35.
Opierając się na powołanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, naruszenia
dotyczące niejasności i niedokładności opisu przedmiotu zamówienia powodujące
nieporównywalność ofert sprawiają, że występuje wada Postępowania uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a przez to zastosowanie może znaleźć art.
255 pkt 6 Ustawy Pzp.
Taki wniosek wynika również wprost z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 909/22:
➢
Maj
ąc na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby
Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który –
co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99
ustawy Pzp.
➢
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
➢
Taka sytuacja -
co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
➢
Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art. 457 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z
naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny
system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie
lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
➢
W przekonaniu Izby - dokonanie opisu z
amówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6
ustawy Pzp i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić.
36.
W powołanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, że
naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp, a więc dotyczące
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, mogą być podstawą do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.
37.
Podobnie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r., KIO 610/23, skład orzekający uznał, że
niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert
stanowi takie naruszenie
przepisów Ustawy Pzp, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie
dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby
unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Skoro tak, to nie można po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy
niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp.
38.
Zdaniem składu orzekającego nie można przyjąć, że z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp
wynika wyłącznie przesłanka unieważnienia umowy, związana z nieprawidłowościami w
obowiązkowych ogłoszeniach w publikatorach. Każde naruszenie związane z ogłoszeniami
jest równocześnie „naruszeniem ustawy”.
39.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było
wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Ustawy
Pzp, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla
przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc
przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być
interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel
przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa
Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem
przepisów Ustawy Pzp, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik
postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.
40.
Za słusznie podniesione przez Zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia
postępowania Krajowa Izba Odwoławcza uznała nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia
oraz wadliwe kryterium oceny ofert, oparte na niezdefiniowanym pojęciu „godzin
ewaluacyjnych”. W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który
obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowi
przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, ponieważ
jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. W tej samej
kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert, prowadzące do tego, że ofert nie da się
porównać.
41.
Mając na uwadze powyższe, wskazane wady opisu przedmiotu zamówienia, w postaci
braku precyzyjnego określenia technologii wykonania części zakresu zamówienia, oraz
rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji projektowej, co doprowadziło do
nieporównywalności ofert i mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, stanowią niemożliwą
do usunięcia wadę Postępowania, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to uzasadniają
unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp. (...)
Izba
zważyła, co następuje:
Od
wołanie nie podlega uwzględnieniu, albowiem w ocenie Izby w cytowanej decyzji z dnia
31/10/23 wskazane zostały – wbrew twierdzeniu wykonawcy Budimex – okoliczności istotne
– stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym
Zamawiający w tym stanie faktycznym unieważniając przedmiotowe postępowanie nie
naruszył powołanego w decyzji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego; (...)
Pierwszy zatem wymagany przepisem element - t
ak jak wskazywały w pismach
strony (
Odwołujący i Zamawiający) oraz uczestnik - dotyczy (1) wystąpienia nieusuwalnej
wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega
konwalidacji a zatem
obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Tak jak wskazywali
mo
gą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady
nieusuwalne
– cytowane w pismach za orzecznictwem KIO – dotyczyć mogą błędów w
SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie
składania ofert. Pogląd bezsporny podkreślany w orzecznictwie co do braku możliwości
zmiany postanowień SWZ lub odstąpienia od nich po złożeniu ofert. Stanowiłoby to bowiem
naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji.
Drugi element wymieniony przepisem
związany z nieusuwalną wadą dotyczy (2)
braku
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, - tak
jak wskazywano w
odwołaniu i innych pismach procesowych - że jego zastosowanie
następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i jego ust. 5 ustawy Pzp. Zatem z oceną
wady
postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze
jego prowadzenie nie pozwoli na zawarc
ie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba przede wszystkim wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp
i pierwszą z przesłanek [
„1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzielił
zamówienia (...)] wymienianą w tym przepisie. Zatem jedna z pierwszych wskazanych w
nim
podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy
udzielenia
zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wiąże się to – uwzględniając
m.in. odpowiednio
pogląd SN w wyroku z dnia 13.01.2012 r. Sygn. akt I CNP 22/11 - z
naruszeniem kwalifikowanym
(rażącym), a mianowicie wpływającym na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie błędy w SWZ na które wskazał w
decyzji o unieważnieniu Zamawiający – uwzględniając łącznie wymienione kategorie
okoliczności - z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a w symulacji
przedstawionej w decyzji o u
nieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym te
błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako naruszenia
kwalifikowane,
skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku
zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia, (przykładowo,
niejednoznaczny nieprecyzyjny,
nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami
zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp z którego wynika wymóg
jednoznacznego opi
su przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie - jak podał w
decyzji
– „
analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu
wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i
nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.:
1)
Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego
oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego,
2)
Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące
brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób
znaczny zawyżone lub niedoszacowane.
3)
Inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do
przedmiotu zam
ówienia.
(...)
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego odnośnie
pierwszej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do
niewłaściwego opisu przedmiotu
zamówienia, pozwalającego na: (1) przyjęcie wariantowych rozwiązań wykonania przedmiotu
zamówienia. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący wykonawca (Konsorcjum
PMPM-T oraz Trakcja S.A.
)
istotnym błędem stwierdzonym w SWZ jest dopuszczalna
wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego
oraz
możliwość
uznaniowej,
częściowej
rezygnacji
z
zastosowania
materaca
geosyntetycznego. Postanowienia dokumentacji przetargowej pozwala
ją bowiem na zmianę
rozwiązania na etapie wykonawczym bez zgody Zamawiającego, co z kolei mogło przełożyć
się na proces wyceny tych rozwiązań w ofercie. Zamówienie ma być realizowane – jak
podkreślali - w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj” a zatem Zamawiający powinien jasno
określić jaka technologia będzie wykorzystywana w realizacji zamówienia, a wykonawcy
powinni tą konkretną technologię wycenić. Wprowadzenie postanowień, które pozwalają na
wariantowe zrealizowanie tej części prac oznacza w konsekwencji nieporównywalność ofert.
Zdaniem Izby postanowienia STWIORB
także cytowane w odwołaniu przez
Odwołującego, potwierdzają ustalenia Zamawiającego, na możliwość wg pkt 2.8 Tomu III
wprost modyfikacji materaca geosyntetycznego (
jego ograniczenie bądź rezygnację) a wg pkt
8 Tomu V co do innych
rozwiązań projektowych, z kolei w uzgodnieniu z Projektantem.
Dotyczy to
następujący postanowień:
✓ Mat
erac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu
technologicznego, po wykonaniu odpowiednich oblicz
eń. Konstrukcja materaca
p
odlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST
02.15
– str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164).
✓ Przy zastosowaniu kombinacji betonowo
– żwirowej nie występuje problem
przesztywnienia podłoża nad głowicą kolumny, gdyż sztywny trzon betonowy
występuje względnie dość głęboko od warstwy materacy geosyntetycznych, co w wielu
przypadkac
h umożliwia rezygnacje bądź ich ograniczenie (pkt. 6.3 Tomu V – PW
Cześć 16.1 – Projekt wzmocnień TOR).
✓ Dopuszcza
się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu
technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być
uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V
SWZ
– PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR);
Mając na uwadze takie opisy nie można wykluczyć, że wykonawcy mogli wyceniać pozycje
kosztorysowe związane z wykonaniem materaca geosyntetycznego oraz stabilizacją podłoża
w oparciu o całkowicie różne założenia, co przekładało się na etap wyceny. Z kolei różne
podejście do tak sformułowanych wadliwie wymagań a priori może powodować
nieporównywalność ofert, co z kolei musi skutkować unieważnieniem postępowania.
Zamawiający w decyzji z 31/10/23 przedstawił różnice w wycenie Odwołującego i
Przystępującego Konsorcjum względem cen referencyjnych, ale warto również spojrzeć na
porównanie z innymi ofertami. Z kolei Przystępujący znaczące różnice w wycenie pozycji
związanych z wykonaniem materaca geosyntetycznego odniósł (pismo procesowe z dnia
23/11/23 z zał. 1 i 2) do porównania wyceny wykonawcy Budimex z wyceną pozostałych
o
ferentów, potwierdzając, że względem pozostałych oferentów Budimex zaoferował wyraźnie
wyższą cenę w przypadku stabilizacji podłoża oraz wyraźnie niższą w przypadku materaca
geosyntetycznego (za
ł. 1 do pisma).
Izba nie znalazła również podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego
odnośnie drugiej kategorii wad istotnych (kwalifikowanych), co do niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia, związanych z przyjęciem w przedmiarach nieprawidłowych ilości dla
wykonania zamówienia we wskazanych pozycjach Przedmiaru. Tak jak Zamawiający
wskaza
ł w decyzji, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane,
opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dokumentacja
projektowa oraz STWiORB. Zarówno przedmiar jak i sam projekt budowlany stanowią
elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w
wycenie świadczenia, natomiast projekt budowlany ma kluczowe i nadrzędne znaczenie przy
realizacji inwestycji. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo s
ądów powszechnych, na
które wskazano w tej decyzji podkreślając – za orzecznictwem nadrzędną pozycję projektu
budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nie objęcia przedmiarem
wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza
projekt
, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny,
stąd nie można przyjąć, że roboty w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi.
Tym samym w
przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a
przedmiarem, wycena dokonana przez w
ykonawców nie jest adekwatna, a tym samym oferty
w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu
o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być
realizowana.
W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający w decyzji wskazał na kluczowe
pozycje obmiaru, w których ilości przedmiarowe są nieadekwatne do projektu wykazując
także wartościowy wymiar tej wady. Z tej analizy wynika, że korekty – jak podnosił
Zamawiający i Przystępujący są niebagatelne, dochodzą do nawet 200% pierwotnej ilości –
tak w pozycji „Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm”. Jednocześnie
należy zauważyć, że błąd dotknął również pozycje o dużym znaczeniu kwotowym, jak np.
„Wykopanie Gruntu”, w której wzrost ilości jednostek do ok. 140% ilości pierwotnej powoduje,
że już w wyniku tej poprawki oferta Budimex staje się droższa o kilka milionów złotych.
Znaczące różnice pomiędzy cenami dla nieprawidłowo wyliczonych pozycji kosztorysu, może
wywoływać przekonanie, że nieprawidłowa ilość jednostek wpłynęła na sposób dokonania
ich wyceny.
W tej sprawie istotność błędów w tej kategorii przedkłada się na ranking ofert,
na co
wskazał w decyzji zamawiający, w szczególności odnosząc powyższe do wyceny w
ofercie Budimex i Przystępującego Konsorcjum PMPM-T oraz Trakcja S.A., a w
konsekwencji na wynik tego Postępowania, który w tej sytuacji jest fundamentalny, gdyż
zmienia pozycję oferty kwalifikowaną jako najkorzystniejszą.
W tym przypadku Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że
postanowienia, co do Kwoty Warunkowej, powoduj
ą brak wpływu takich błędów na wynik
postępowania. Kwota Warunkowa, w wysokości tożsamej dla wszystkich, ma znaczenie na
etapie realizacji
zamówienia.
Jak
podkreślał Zamawiający i co wynika dokumentacji postępowania:
K
wota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części
A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę
(włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według
SubKLAUZULI
12.3
Warunków
Szczególnych
dla
Części
A
zakresu
podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu
podstawowego, w tym w szczególności:
a)
kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części
A zakres
u podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z
Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym;
b)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy
wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych;
c)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej
postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
d)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji
zastępczej.
e)
pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w
Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu
podstawowego.
f)
pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A;
Zatem
, gdyby zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, pokrycie błędów w zakresie
Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność
wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie
30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie
dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych
środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z
Kwoty Warunkowej. (...)
Kwota Warunkowa nie jest zatem
ceną ofertową, ale dodatkową kwotą, zabezpieczoną
przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów w szczególności tych,
które w pierwszej kolejności zostały wskazane w cyt. Subklauzuli.
Podkreślenia zatem wymaga, że ta Kwota ma służyć pokryciu nieprzewidzianych kosztów
dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy, a nie pokryciu błędów
istotnych w dokumentacji - ujawnionych jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty -
mających potencjalny wpływ – czego nie można wykluczyć - na sporządzenie ofert a tym
samym na wynik
postępowania. Zamawiający ponadto przedstawił stosowne wyliczenia z
których wynika, że wskazywane wady powodują, że jeszcze przed rozpoczęciem
wykon
ywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt
stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel.
Odnosząc się do trzeciej (ostatniej) grupy wad zdefiniowanych w decyzji i wymienionych
na str 13 decyzji jako
błędy projektowe nie można z uwagi tylko na ich ilość kwalifikować jako
wady istotne. Nieznany jest bowiem wpływ tych błędów na wynik postępowania. W tym
przypadku brak jest w decyzji
analizy ich rzeczywistego wpływu na wycenę w ofercie.
Niewątpliwie przy niskich różnicach w rankingu ofert, każdy potencjalny błąd wpływający na
wycenę oferty może okazać się istotny dla wyniku całego Postępowania, jednakże powinno
to wyni
kać z rzeczywistej analizy. Tym samym Izba nie zgodziła się z konkluzjami
Z
amawiającego, że również ta kategoria błędów mogłaby stanowić samodzielną przesłankę
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże w tym stanie
faktycznym w decyzji
o unieważnieniu postępowania nieprawidłowości zostały wskazane
łącznie a zatem nie ma to wpływu na poprawność kwestionowanej w odwołaniu decyzji.
Izba w reasumpcji stwierdza, że wskazane w decyzji z dnia 31/10/23 wady w opisie
przedmiotu zamówienia, a dotyczące braku precyzyjnego określenia technologii wykonania
części zakresu zamówienia, oraz rozbieżności przedmiarów względem dokumentacji
projektowej,
prowadziły do nieporównywalności ofert i co mogło mieć wpływ na wynik
Postępowania. Zatem stanowią niemożliwą do usunięcia wadę Postępowania,
uni
emożlwiającą – jak podkreślał Zamawiający w decyzji - zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy ze względu na normę art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, a przez to
uzasadniają unieważnienie Postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
.................................................................
.................................................................
.................................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3074/23, KIO 3082/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
