rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3051/23
KIO 3051/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 26 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. w
Skierniewicach
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 26 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. w
Skierniewicach
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Mienia Wojskowego w Warszawie
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000
,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
MIRBUD S.A. w Skierniewicach,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3051/23
U z a s a d n i e n i e
Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą
Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego nr
01741 „Budowa hali sportowej wraz z niezbędna infrastrukturą na terenie K-3789 Wesoła”,
numer referencyjny: DZP-BP.2611.85.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 kwietnia 2023 roku nr 2023/S 075-227314.
Wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach zwany
dalej „odwołującym”, w dniu 16
października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty TEXOM sp.
z o.o. w Krakowie (dalej
„TEXOM), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na
jej niezgodność z przepisami ustawy Pzp w zakresie obligatoryjnego wykonawstwa
części robót budowlanych przez podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby
doświadczenia, tj. Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu, do realizacji których te
zdolności są wymagane; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty TEXOM sprzecznie z
przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle
nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert;
2) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z cz. VII ust. 2 zdanie drugie
Opisu Warun
ków Udziału (dalej: „OWU”), poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty TEXOM, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z
uwagi na
jej niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie obligatoryjnego
wykonawstwa części robót budowlanych przez podmiot trzeci, udostępniający swoje
zasoby doświadczenia, tj. Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu, do realizacji
których te zdolności są wymagane; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty TEXOM sprzecznie z
przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle
nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny of
ert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
TEXOM, z uwagi na wystąpienie dwóch niezależnych przyczyn jej odrzucenia,
3) dokonania wyboru swej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Ustalono także, że 16 października 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby,
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2
ustawy Pzp, Izba umarz
a postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania
zamawiający w dniu 16 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, k
tóra została zaskarżona w odwołaniu, oraz powrócił do czynności
badania i oceny ofert.
Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym
momentem,
który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia
podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, podstaw odrzucenia oferty, czy badania
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez
wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że
oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca kt
óry ją złożył nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego
procesu b
ędzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach
badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy uniewa
żnienia
postępowania).
Do
strzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
sy
stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamic
znym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konku
rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechan
ie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Z przepisu tego wynika
zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy
zapowiedzi doko
nania bądź niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w
przedmiocie
zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment
wyrokowania, cz
ynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie
prawo wniesienia
odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej
nowej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia
postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu
zas
karżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego).
Na
konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji
wielokrotnie zwracano
uwagę w orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z
dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
postanowi
ła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanow
ieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje si
ę w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo za
mówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Pr
awo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba,
kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wp
isu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty
p
ostępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem
wpis
u od odwołania.
Przewodni
czący: ………….…………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000
,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
MIRBUD S.A. w Skierniewicach,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3051/23
U z a s a d n i e n i e
Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą
Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego nr
01741 „Budowa hali sportowej wraz z niezbędna infrastrukturą na terenie K-3789 Wesoła”,
numer referencyjny: DZP-BP.2611.85.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 kwietnia 2023 roku nr 2023/S 075-227314.
Wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach zwany
dalej „odwołującym”, w dniu 16
października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty TEXOM sp.
z o.o. w Krakowie (dalej
„TEXOM), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na
jej niezgodność z przepisami ustawy Pzp w zakresie obligatoryjnego wykonawstwa
części robót budowlanych przez podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby
doświadczenia, tj. Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu, do realizacji których te
zdolności są wymagane; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty TEXOM sprzecznie z
przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle
nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert;
2) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z cz. VII ust. 2 zdanie drugie
Opisu Warun
ków Udziału (dalej: „OWU”), poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, że nie jest
zobowiązany do odrzucenia oferty TEXOM, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z
uwagi na
jej niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie obligatoryjnego
wykonawstwa części robót budowlanych przez podmiot trzeci, udostępniający swoje
zasoby doświadczenia, tj. Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu, do realizacji
których te zdolności są wymagane; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru
przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty TEXOM sprzecznie z
przepisami ustawy Pzp, gdyż ocenie została poddana oferta, której Zamawiający w ogóle
nie powinien był przyznawać punktów ani klasyfikować w rankingu ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny of
ert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
TEXOM, z uwagi na wystąpienie dwóch niezależnych przyczyn jej odrzucenia,
3) dokonania wyboru swej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Ustalono także, że 16 października 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby,
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2
ustawy Pzp, Izba umarz
a postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania
zamawiający w dniu 16 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, k
tóra została zaskarżona w odwołaniu, oraz powrócił do czynności
badania i oceny ofert.
Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym
momentem,
który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia
podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, podstaw odrzucenia oferty, czy badania
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez
wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że
oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca kt
óry ją złożył nie podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego
procesu b
ędzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach
badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy uniewa
żnienia
postępowania).
Do
strzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
sy
stemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamic
znym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konku
rsie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechan
ie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Z przepisu tego wynika
zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy
zapowiedzi doko
nania bądź niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w
przedmiocie
zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment
wyrokowania, cz
ynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie
prawo wniesienia
odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej
nowej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia
postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu
zas
karżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego).
Na
konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji
wielokrotnie zwracano
uwagę w orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z
dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
postanowi
ła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanow
ieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje si
ę w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo za
mówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Pr
awo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba,
kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2
rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wp
isu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty
p
ostępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem
wpis
u od odwołania.
Przewodni
czący: ………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
