rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2445/23
KIO 2445/23
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 1 września 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum NDI S.A. z
siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu
Gdańskiego S.A., z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 1 września 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum NDI S.A. z
siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu
Gdańskiego S.A., z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przedłożonego przez wykonawcę PORR
S.A.
i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii)
wezwać wykonawcę PORR S.A. do poprawienia zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w pkt 14.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (iii)
dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części
1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 945 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………
Sygn. akt:
KIO 2445/23
UZASADNIENIE
W dniu 17 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: NDI S.A. z
siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Zarządowi Morskiego Portu w Gdańsku S.A. (dalej
„Zamawiający”):
1)
nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie („PORR”) oraz dokonaniu wyboru oferty PORR jako oferty
najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na
zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tj. AS BMGS z siedzibą w Rydze,
spółki akcyjnej utworzonej na podstawie prawa Republiki Łotewskiej („AS BMGS”)
przy spełnianiu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 14.2.4 SWZ
(„Warunek udziału”) przy jednoczesnym braku wykazania, iż podmiot ten wykona
roboty budowlane do realizacji których jego zdolność jest wymagana, a tym samym
braku wykazania spełniania Warunku udziału; ewentualnie zaniechaniu wezwania
PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby AS BMGS
poprzez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, iż AS BMGS wykona
przedmiot zamówienia w zakresie odpowiadającemu Warunkowi udziału;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na
zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby AS BMGS przy spełnianiu Warunku
udziału, przy jednoczesnym braku wykazania, iż AS BMGS posiada rzeczywiście
wiedzę i doświadczenie spełniające Warunek udziału; ewentualnie,
4)
zaniechaniu wezwania PORR do wyjaśnień co do faktycznego udziału AS BMGS w
realizacji prac wskazanych w wykazie robót w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji
wynika, iż prace objęte wykazem robót AS BMGS realizował nie samodzielnie, a
wspólnie z innymi podmiotami;
5)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 118 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez
nieprawidłową ocenę oferty
PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia Warunek udziału, pomimo,
iż (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty
budowlane do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie
objętym Warunkiem udziału, (2) dodatkowo zaś ze złożonych przez PORR wyjaśnień
oraz formularza oferty wynika, iż AS BMGS zrealizuje jedynie część zakresu robót
stanowiących Warunek udziału, tj. część polegającą na pogrążeniu ścianki szczelnej
stanowiącej jedynie fragment robót kafarowych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 17 ust.
2 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji
zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania podmiotowych
środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności
podmiotu trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału przedstawił zobowiązanie
podmiotu trzeciego z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie
część robót stanowiących zakres Warunku udziału, co oznacza, że tym samym
PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz
spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP; ewentualnie
3) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
PORR do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP, poprzez
przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że AS BMGS wykona
przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu w zakresie robót wskazanych w
treści Warunku udziału;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 17 ust.
3 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji
zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania: (1) wykazie
robót, (2) referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP oraz
(4) wyjaśnieniach prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu
trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten
realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w
zakresie Warunku udziału, a zatem nie wykazał spełniania Warunku udziału, co winno
skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP;
ewentualnie
5) art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
PORR do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS w realizacji prac
wskazanych w wykazie robót na potwierdzenie spełniania Warunku udziału w
sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem robót AS
BMGS realizował nie samodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
ponownego badania i oceny oferty PORR, a w jej następstwie odrzucenia oferty PORR
ewentualnie,
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty PORR oraz
wezwanie tego wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień oraz poprawienia
zobowiązania AS BMGS; przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną złożone
na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach
dowodowych,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszt postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
(„KIO”).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP
właściwych dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. Przedmiotem
zamówienia udzielanego w Postępowaniu są roboty budowlane polegające na budowie
uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz rusztem
palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże Rudowe III (dł.
232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m). Efektem inwestycji będzie
uzyskanie stanowiska cumowniczego dla statków 30.000 DWT (i niepełnoładownych 100.000
DWT) o głębokości technicznej -11,20 m. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach
Postępowania).
Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz PORR. W dniu
7 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty PORR jako
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert
pozostałych wykonawców: (1) STRABAG Sp. z o.o., (2) BUDIMEX S.A oraz (3) Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., w związku z czym oferty Odwołującego oraz PORR są
jedynymi ofertami niepodlegającymi odrzuceniu w Postępowaniu. Powiadomienie nastąpiło
przy pomocy środków komunikacji elektronicznej. Dowód: Informacja o odrzuceniu ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 sierpnia 2023
r. (w aktach Postępowania).
Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR pozostaje w jawnej sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa z przyczyn szczegółowo wskazanych
poniżej.
(1)
UZASADNIENIEWZAKRESIEZARZUTÓW (1) - (3)
Odwołujący wskazał, że zarzuty (1)-(3) co do zasady dotyczą tej samej okoliczności – tj.
kwestii oceny przez Zamawiającego spełniania przez PORR Warunku udziału. W tym
zakresie wskazać należy, iż zgodnie z brzmieniem Warunku udziału (pkt 14.2.4 SWZ),
Zamawiający żądał od wykonawców wykazania dysponowania niezbędnym doświadczeniem
poprzez wykazanie, iż: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek
dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co
najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie
minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki
szczelnej do głębokości minimum 12 m.”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem pkt 16.2 SWZ „w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Powyższa
regulacja SWZ stanowi zresztą powtórzenie nakazu wynikającego z art. 118 ust. 2.
W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SWZ oraz art. 118 ust. 2 PZP, na mocy
pkt 16.3 SWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach Postępowania).
Odwołujący podkreślił, że pomimo, iż pkt 16.2 SWZ stanowił faktycznie powielenie
dyspozycji przepisu art. 118 ust. 2 PZP, to Zamawiający poprzez pogrubienie czcionki
wskazał, iż położył szczególny nacisk na kwestię wykazania przez podmioty trzecie
udostępniające zasoby realizacji tych robót budowlanych, do których te zdolności są
wymagane. Tym samym sygnalizował, iż materia ta będzie przez niego z badana ze
szczególną uwagą w ramach oceny podmiotowej wykonawców. Dalszy tok czynności w
Postępowaniu wskazuje jednak, iż ocena spełnienia Warunku udziału dokonana przez
Zamawiającego nastąpiła wbrew przywołanym powyżej postanowieniom SWZ oraz
przepisów prawa.
Odwołujący wskazał, że PORR, celem wykazania spełnienia Warunku udziału, wskazał w
wykazie robót wykonanie następujących zadań inwestycyjnych:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość
pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego;
(2)
„Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych zadań inwestycyjnych PORR załączył:
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1) - referencje Zarządu
Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r.
wraz z tłumaczeniem na język
polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało
konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2) opinię o wykonanych
pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie
wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba”.
Dowód: wykaz robót złożony przez PORR (Załącznik nr 8 do Odwołania); referencje w
języku łotewskim
Zarządu
Wolnego
Portu
Ryskiego (Załącznik nr 9 do
Odwołania); tłumaczenie referencji Zarządu Wolnego Portu Ryskiego na język polski
(Załącznik nr 10 do Odwołania); opinia Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu
Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021r (Atsauksme 67-68 ar
tulkojmu) (Załącznik nr 11 do Odwołania); tłumaczenie opinii Państwowego Zarządu
Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r na język polski (Załącznik
nr 12 do Odwołania);
Odwołujący wskazał, że ponieważ powyższe inwestycje nie zostały wykonane przez PORR,
do oferty załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego (AS „BMGS) do oddania do
dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści
oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania co
najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z
nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej
200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m. Oznacza to, iż AS
BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie Warunku udziału. Jednocześnie w
zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w zakresie
„podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie umowy
podwykonawczej. W zobowiązaniu nie określono natomiast w ogóle zakresu rzeczowego
podwykonawstwa AS BMGS
ani tego na czym konkretnie będą polegać roboty realizowane
przez ten podmiot.
Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 14 września 2022 r. (Załącznik nr
13 do Odwołania).
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres podwykonawstwa określony został przez PORR w
formularzu oferty, gdzie w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS
wskazano:
Lp. Część zamówienia
Nazwa (firma podwykonawcy)
1.
Część robót kafarowych
AS ‘BMGS’
2.
Roboty instalacyjne
Nazwy firm podwykonawców nie są
3.
Część robót rozbiórkowych,
konstrukcyjnych, drogowych,
torowych
znane na etapie składania oferty
4.
Roboty czerpalne
Pomimo, iż w ocenie Odwołującego już z lektury formularza oferty oraz złożonego
zobowiązania podmiotu jednoznacznie wynikało, iż AS BMGS dedykowany będzie w
realizacji zamówienia do wykonania jedynie części robót kafarowych, a tym samym podmiot
ten realizować będzie jedynie część robót objętych Warunkiem udziału, to Zamawiający w
dniu 4 lipca 2023 r.
wezwał PORR do następujących wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie
zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS „BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w
złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy AS
„BMGS” wykonanie części robót kafarowych, Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty –
„Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia oświadczył, że jako podwykonawca będzie wykonywał roboty
podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu Wykonawcy PORR S.A., jak i podwykonawcy
brak jednoznacznego wskazania jaki zakres (część) zamówienia zostanie powierzona do
wykonania podwykonawcy AS „BMGS”. Dowód: wezwanie
do
wyjaśnień z dnia 4 lipca
2023 r. skierowane przez
Zamawiającego do PORR (Załącznik nr 15 do Odwołania);
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie PORR złożył wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2023 r.,
w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS” będzie uczestniczył jako
podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie robót kafarowych
polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”. Tym samym PORR jednoznacznie przesądził
i potwierdził, iż AS BMGS zrealizuje jedynie pewien zakres robót budowlanych polegający na
wykonaniu części robót kafarowych, nie zaś cały zakres prac objęty Warunkiem udziału, tj. w
zakresie w jakim rzekomo nastąpiło udostępnienie zdolności. Dowód: wyjaśnienia PORR z
dnia 10 lipca 2023 r.
(Załącznik nr 16 do Odwołania).
Odwołujący podkreślił, że warunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z
pogrążeniem ścianki szczelnej. Już sama redakcja treści Warunku udziału wskazuje, iż
pogrążenie ścianki szczelnej stanowi jedynie część robót wymaganych przez
Zamawiającego celem wykazania zdolności technicznej i zawodowej. Roboty, które ma
wykonywać AS BMGS, czyli roboty kafarowe polegają na pogrążaniu ścianki szczelnej oraz
na wykonaniu różnego typu pali wykorzystywanych w budownictwie do zabezpieczania i
wzmocnienia konstrukcji. Roboty kafarowe stanowią jedynie część robót budowlanych
związanych z budową /przebudową nabrzeża najczęściej w proporcji ok. 62% w odniesieniu
do wartości robót realizowanych dla całego nabrzeża. Z kolei roboty związane z
pogrążeniem samej ścianki szczelnej, którą jak wskazał PORR w swoich wyjaśnieniach z 10
lipca 2023 r. zamierza powierzyć AS BMGS stanowią już tylko 15,6% wartości samych robót
kafarowych i jedynie 10,8% w odniesieniu do wartości robót realizowanych dla całego
nabrzeża.
Jak wynika chociażby z formularza ofertowego PORR, czy specyfikacji technicznych dla
Postępowania, pozostałe roboty związane z budową nabrzeża obejmują prace instalacyjne
(w tym instalacje elektryczne wraz z przyłączami energetycznymi, instalacje wodociągowo -
kanalizacyjne), rozbiórkowe, konstrukcyjne, budowę nawierzchni drogowej, prace torowe,
roboty czerpalne itd. Dodatkowo występują prace przygotowawcze, montaż wyposażenia, a
często również szereg innych robót budowlanych, w zależności od stopnia skomplikowania
inwestycji.
Przede wszystkim jednak stanowią one jedynie pewną fazę technologiczną
budowy lub przebudowy nabrzeża, a nie wykonanie skończonego obiektu budowanego
(budowli), jakim jest nabrzeże, a takiego właśnie doświadczenia oczekiwał Zamawiający w
treści Warunku udziału i w takim zakresie podmiot udostępniający zasoby winien wziąć
udział w realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego z całą pewnością nie sposób jest uznać
równoznaczności wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
odcinka nabrzeża z wykonaniem samych robót kafarowych. Taka konstatacja pozwala zaś na
jednoznaczne stwierdzenie, iż AS BMGS realizując roboty związane jedynie z pogrążeniem
ścianki szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych nie będzie realizowała prac w
zakresie w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), a jedynie ich część.
Powyższe stoi zaś w oczywistej sprzeczności zarówno z brzmieniem art. 118 ust. 2 PZP, jak i
z postawionym przez Zamawiającego wymaganiem zawartym w pkt 16.2 SWZ. Zgodnie
bowiem z dyspozycją cytowanego przepisu oraz w kontekście wymagań opisanych przez
Zamawiającego przesądzone zostało, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoją wiedzę i
doświadczenie w zakresie budowy /przebudowy nabrzeża, to całość tych prac powinna
zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna część prac związanych z budową lub
prze
budową nabrzeża (w tym przypadku– jedynie w postaci części robót kafarowych). Tak
wąskie udostępnienie zasobu nie daje bowiem Zamawiającemu gwarancji realnego
dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i
doświadczenia wymaganego w treści Warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) został wypracowany jednolity pogląd określający zakres
realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby, wymagający, aby podmiot taki
zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Bogate
jest orzecznictwo ugruntowane na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było identyczne z obecnie
obowiązującym przepisem art. 118 ust. 2 PZP, co pozwala ukształtowaną wówczas
judykaturę KIO odnieść do aktualnego stanu prawnego. Jak wskazuje KIO, „podmiot, który
użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście
realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po
to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność
wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie
udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do
których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków
udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i
w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest,
aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w
zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie
odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych” (wyrok KIO z
dnia 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21).
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 711/19
oraz wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17, wyrok z dnia 6 sierpnia
2020 r. o sygn. akt 1506/20,
wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17.
W ocenie Odwołującego, na podstawie art. 118 ust. 2 PZP oraz w świetle pkt 16.2 SWZ
Zamawiający powinien dokonać uważnej analizy, czy wskazany w zobowiązaniu AS BMGS
potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana zarówno
w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie realizacji zamówienia, a następnie w wyniku
analizy stwierdzić, iż udostępnienie to nie nastąpiło skutecznie. Tymczasem sposób
postępowania Zamawiającego wskazuje na rażące zaniedbania w tym zakresie. Dysponując
bowiem zarówno złożonym w formularzu oferty oświadczeniem PORR, iż podmiot AS BMGS
wykona jedynie część prac kafarowych, a nie budowę nabrzeża (co jednoznacznie zostało
potwierdzone zostało przez PORR wyjaśnieniami złożonymi w dniu 10 lipca 2023 r.).
Zamawiający niezasadnie uznał, iż PORR może dysponować zdolnościami AS BMGS w
zakresie Warunku udziału, pomimo, iż podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią
Warunku udziału. Co więcej Zamawiający nie zbadał w ogóle, kto w takim razie będzie
posiadał doświadczenie do wykonania pozostałych robót objętych Warunkiem udziału, w
tym: robót instalacyjnych, robót rozbiórkowych, konstrukcyjnych, drogowych, torowych,
roboty czerpalnych. Znamienne jest to, iż PORR nie zadeklarował zarówno samodzielnej
realizacji tych prac, a także wskazał, iż powierzy go bliżej nieznanym podwykonawcom. Tym
samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem wiedzy i doświadczenia w
realizacji całokształtu robót budowlanych związanych z budową /przebudową nabrzeża.
W ocenie Odwołującego, prowadzi to do jednoznacznej konkluzji, iż Warunek udziału nie
został wykazany, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Odwołujący pragnie w tym miejscu wskazać, iż w jego ocenie treść
złożonych przez PORR oświadczeń (tj. oferty i wyjaśnień) jednoznacznie przesądziła o
zakresie prac, które w ramach zamówienia ma wykonać AS BMGS. Z uwagi na pełną
zgodność oferty i udzielonych przez PORR wyjaśnień nie powinno pozostawiać żadnych
wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych Warunkiem udziału. Tym samym
jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania
podmiotu trzeciego AS BMGS w trybie art. 128 ust. 1 PZP powinno być niedopuszczalne,
jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach
zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty.
W konsekwencji Odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
PZP polegający na tym, iż Zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem
AS BMGS oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie
wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten
wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie
Warunku udziału. Jak wskazuje bowiem jednoznacznie orzecznictwo KIO, „wykonawca
powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek
łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich
dostęp. (…) W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie
co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do
realizacji których te zdolności są wymagane” (wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt
KIO 596/23).
UZASADNIENIEWZAKRESIEZARZUTÓW (4) - (5)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w toku badania i oceny oferty zaniechał także
jakimkolwiek weryfikacji, czy podmiot udostępniający PORR swoje zasoby w ogóle brał
udział w realizacji robót budowlanych wymienionych w wykazie robót, a zatem czy w
faktycznie posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do spełnienia Warunku udziału. Na
potwierdzenie spełniania Warunku udziału PORR złożył:
(1) w odniesieniu do zadania inwestycyjnego Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu
dla transferu robót portowych z centrum miasta”, w której długość wykonanego
nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość pogrążonej ścianki 27 m- inwestycja
wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego - referencje Zarządu Wolnego
Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało konsorcjum
wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
(2)
w odniesieniu do zadania inwestycyjnego „Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul.
Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy)”, w której długość nabrzeża
wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21 m - inwestycja wykonana
dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego
Kłajpeda opinię o wykonanych pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa
Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20
kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż roboty
budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie wykonawcy w składzie AS
„BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba.
Dowód: wykaz robót złożony przez PORR (Załącznik nr 8 do Odwołania); referencje w
języku łotewskim Zarządu Wolnego Portu Ryskiego (Załącznik nr 9 do Odwołania);
tłumaczenie referencji Zarządu Wolnego Portu Ryskiego na język polski; opinia
Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20
kwietnia 2021r (Atsauksme 67-
68 ar tulkojmu) (Załącznik nr 11 do Odwołania); tłumaczenie
opinii Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia
2021 r na język polski (Załącznik nr 12 do Odwołania).
Odwołujący wskazał, że z wyżej wymienionych dokumentów wynika jedynie, iż wskazane
inwestycje AS BMGS realizowała wspólnie z innymi wykonawcami, nie wynika, jednakże z
nich, jaki zakres prac w ramach inwestycji wykonał ten podmiot, ani nawet czy faktycznie
wziął udział w realizacji tych zadań inwestycyjnych. Co najbardziej istotne, nie wiadomo
przede wszystkim, czy wykonał roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie
minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki
szczelnej do głębokości minimum 12m, a więc czy skutecznie nabył wiedzę i doświadczenie
w zakresie objętym treścią Warunku udziału. Wątpliwości te pogłębia okoliczność, iż PORR
jednoznacznie i konsekwentnie oświadczał Zamawiającemu w trakcie Postępowania, że
zamierza skierować AS BMGS jako podwykonawcę jedynie do realizacji części prac
kafarowych. Nie jest wiadome zatem, czy AS BGMS posiada nawet wystarczające
kwalifikacje do realizacji pozostałych robót związanych z budową/przebudową nabrzeża.
Odwołujący wskazał, iż możliwość posługiwania się doświadczeniem zdobytym w związku
realizacją robót w ramach konsorcjum jest uzależniona od faktycznej realizacji zakresów
rzeczowych, na które powołuje się wykonawca będący w przeszłości członkiem konsorcjum.
Zagadnienie to było szeroko analizowane w orzecznictwie, zaś na jego gruncie zapadł
fundamentalny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE") z dnia 4 maja
2017 r. w sprawie C-
131/14 (Esaprojekt), w którym to TSUE podkreślił m.in., iż:
• wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców;
• wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 26 maja 2017 r. połączone sprawy KIO 905/17,
KIO 925/17, KIO 933/17, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022r.r. sygn. akt KIO 1602/22, wyrok KIO
z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22).
W ocenie Odwołującego w świetle cytowanych przepisów oraz powołanego orzecznictwa
celem rzetelnej oceny spełnienia przez PORR Warunku udziału Zamawiający bezsprzecznie
zobligowany był do zbadania, czy faktycznie AS BMGS, działając w ramach konsorcjów
wykonał zakres robót budowlanych wymagany do wykazania spełnienia Warunku udziału.
Tym samym analiza wszystkich dokumentów złożonych dotychczasowo w Postępowaniu
przez PORR nie potwierdza posiadania przez AS BMGS wiedzy i doświadczenia niezbędnej
do wykazania Warunku udziału. To zaś prowadzi do konstatacji, iż w takiej sytuacji oferta
tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Odwołujący również w tym przypadku wskazuje, iż nawet jeżeli przyjąć interpretację
przepisów bardziej korzystną dla wykonawcy PORR, tj., iż odnośnie zakresu robót
wykonanych przez AS BMG w ramach inwestycji:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m,
zaś głębokość pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu
Ryskiego;
(2)
„Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
-
istnieją dające się usunąć wątpliwości, to Zamawiający zaniechał co najmniej dokonania
wezwania do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, czym naruszył dyspozycję art. 128 ust.
4 PZP.
W ocenie Odwołującego, z całokształt analizowanych w niniejszym odwołaniu dokumentów
bezsprzecznie wskazuje, iż wykonawca PORR nie wykazał realności w dysponowaniu
zasobem, za pomocą którego wykazuje Warunek udziału, co prowadzi do jednoznacznej
konstatacji, iż spełnianie tego Warunku nie zostało w ogóle udowodnione. Pomimo
postawienia tak skomplikowanego warunku udziału w postępowaniu, jakim jest
doświadczenie w budowie/przebudowie nabrzeża (obejmujące roboty kafarowe, instalacyjne,
rozbiórkowe, montażowe, dotyczące nawierzchni itd.) nie zostało w ogóle wykazane, czy
podmiot trzeci AS BMGS w ogóle nabył wiedzę i doświadczenie w tak szerokim zakresie
prac, a zatem czy w ogóle mógł realnie udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie
Warunku udziału, ale co więcej z dokumentów złożonych przez PORR wynika wprost , iż
podmiot ten wykona część robót kafarowych, stanowiące jedynie fragment robót związanych
z budową/przebudową nabrzeża. Wobec powyższego nie jest sposób uznać, iż wykonawca
w ogóle dysponuje wiedzą i doświadczeniem pozwalającą na stwierdzenie spełnienia
Warunku udziału.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są roboty budowlane polegające
na budowie uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz
rusztem palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże
Rudowe III (dł. 232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m) (dalej
„Postępowanie”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz załączonej do niego
dokumentacji.
Izba ustaliła, że w pkt 14.2.4.SWZ zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: w zakresie
doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający wskazał:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje niezbędnym doświadczeniem
i w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
oraz
zgodnie
z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek dokonania odbioru
częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości
minimum 12 m.
Warunek nie podlega sumowaniu poprzez kumulację doświadczenia (długości budowanego
lub przebudowywanego odcinka nabrzeża) z inwestycji (umów), które obejmowały odcinki
budowanego lub przebudowywanego nabrzeża krótsze niż 100 m.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź
polegających na zdolnościach innych podmiotów doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót
musi wykazać się jeden podmiot.
Izba ustaliła, że w pkt 15.2 SWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, jak niżej: na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu żąda złożenia:
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda, następujących
podmiotowych środków dowodowych:
1)
Wykaz wykonanych robot budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których świadczenia te zostały
wykonane (wzór dokumentu stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) zgodnie z zapisami w
pkt 14.2.4 SWZ, oraz za
łączeniem dowodów określających, czy te świadczenia
zosta
ły wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
b
ądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego świadczenia te
zosta
ły wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyska
ć tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (dotyczy robot
budowlanych) lub o
świadczenie Wykonawcy (dotyczy usług).
Ponadto Izba ustalił, że w pkt 16.2 SWZ Zamawiający wskazał, że „w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane”.
W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SWZ oraz art. 118 ust. 2 PZP, na mocy
pkt 16.3 SWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Izba ustaliła, że wykonawca PORR (dalej „Przestępujący”, „PORR”) złożył ofertę w
Postępowaniu. Izba ustaliła, że do oferty załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego
(
„AS BMGS”) do oddania do dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. W treści oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w
zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy)
polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża
(tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m.
Oznacza to, iż AS BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie Warunku udziału.
Jednocześnie w zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w
zakresie „podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie
umowy podwykonawczej.
Izba ustaliła również, że zakres podwykonawstwa określony został przez PORR w
formularzu oferty, gdzie w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS
wskazano:
Lp.
Część zamówienia
Nazwa (firma podwykonawcy)
1.
Część robót kafarowych
AS BMGS
2.
Roboty instalacyjne
Nazwy firm podwykonawców nie są
3.
Cz
ęść robót rozbiórkowych, konstrukcyjnych,
drogowych, torowych
znane na etapie sk
ładania oferty
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego,
zgodnie z pkt 15.2 SWZ do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym m.in. wykazu wykonanych robót, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.
W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył Wykaz robót – Załącznik
nr 4, wskazując na następujące doświadczanie:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość
pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego;
(2)
„Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
Na potwierdzenie wykonania przed
miotowych zadań inwestycyjnych Przystępujący załączył:
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1) - referencje Zarządu
Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r.
wraz z tłumaczeniem na język
polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało
konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2) opinię o wykonanych
pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie
wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba”
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę PORR do złożenia
wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS
„BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że
zamierza powierzyć podwykonawcy AS „BMGS” wykonanie części robót kafarowych,
Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty – „Zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oświadczył, że jako
podwykonawca będzie wykonywał roboty podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu
Wykonawcy PORR S.A., jak i podwykonawcy brak jednoznacznego wskazania jaki zakres
(część) zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcy AS „BMGS”.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia
z dnia 10 lipca 2023
r., w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS”
będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się częściowe zasadne.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3
ustawy Pzp dotyczącego zakresu udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w kontekście
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14.2.4 SWZ.
Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest
przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości,
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki
udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na
ustalaniu znaczenia tekstu
przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów
czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez
zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu
postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga
zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka
potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać
takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli
określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub
praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie
(tzw. domniemanie znaczenia specjalnego
). W przypadku jednak sporu pomiędzy
wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych
przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z
uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi
służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz
przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z
zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp.
W analizowanej sprawie stanowisko Odwołującego zasługuje na aprobatę. Zamawiający w
sporny warunku udziału w postępowaniu wskazał, że wykonawca ma posiadać
doświadczenie obejmujące co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości
minimum 12 m.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia powyższego warunku powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego tj. AS BMGS. Jednocześnie z formularza oferty złożonego
przez Przystępującego wynika, że AS BMGS dedykowany będzie w realizacji zamówienia do
wykonania jedynie części robót kafarowych, a tym samym podmiot ten realizować będzie
jedynie część robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby analiza
oświadczeń złożonych przez Przystępującego nie daje jednoznacznej odpowiedzi jaki będzie
udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia. Roboty kafarowe
stanowią wyłącznie część robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu, z kolei z treści
zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten udostępnia swoje doświadczenie w
zakresie całego zakresu prac objętych warunkiem udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby w
arunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z pogrążeniem ścianki
szczelnej.
Wyładnia literalna warunku udziału wskazuje, iż pogrążenie ścianki szczelnej
stanowi jedynie część robót wymaganych przez Zamawiającego celem wykazania zdolności
technicznej i zawodowej. Warunek dotyczy budowy lub przebudowy minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m), którego elementem było pogrążenie ścianki
szcze
lnej do głębokości minimum 12 m. Interpretacja spornego warunku udziału
przedstawiona przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie ma
podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową
nadbrzeża. Gdyby Zamawiający oczekiwał doświadczenie tylko w zakresie robót kafarowych,
to tak sformułowałby warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem w analizowanym stanie
faktyczny, Zamawiający wymagał realizacji zadania polegającego na budowie lub
przebudowanie nadbrz
eża i z treści dokumentów winno wynikać, że wykonawca legitymuje
się właśnie takim doświadczenie i takie doświadczenie będzie udostępnione przez podmiot
trzeci.
Przystępujący zatem winien wskazać, jakie prace składały się na budowę/przebudowę
nadbrzeża, tak by jednoznacznie ze złożonych oświadczeń wykonawcy Zamawiający mógł
ustalić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Przystępującym, że
Zamawiający
nie
sprecyzował
w
SWZ
rodzaju
nadbrzeża
jakie
podlegało
przebudowie/budowie, niemni
ej jednak Izba wskazuje, że wykonawca winien wykazać jakie
elementy na budowę/przebudową nadbrzeża zostały wykonane w ramach realizacji
spornego zadania, tak aby Zamawiający mógł ocenić czy rzeczywiście doszło do
budowy/przebudowy nadbrzeża, o wymaganej długości. Ponadto, Izba zgadza się z
Przystępującym, że nie zawsze zakres prac dla zamówienia objętego postępowaniem i
opisanych
w dokumentacji projektowej pokrywa się z zakresem prac wynikającym z warunku
ud
ziału w postępowaniu. Niemniej jednak, o zakresie warunku decyduje zamawiający w
SWZ i za
mawiający może te zakresy ze sobą utożsamiać. Ponadto, warunki udziału w
zamówieniu służą weryfikacji doświadczenia wykonawcy w kontekście zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia. Zatem zakres prac objętych przedmiotem zamówienia
jest jedną z wytycznych interpretacyjnych treści warunku udziału w postępowaniu w
przypadku sporu co do jego zakresu, znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu warunek
dotyczy budowy/przebudowy nadbrzeża. I choć Zamawiający nie określił zakresu prac jakie
składają się na budowę/przebudowę nadbrzeża, to jednak przyjęcie interpretacji
prezentowanej przez Przystępującego, że wystraczające jest powołanie się na wykonanie
robót kafarowych jest nieuprawnione, bowiem nie wynika to z treści warunku. Wykonawca
ma obowiązek wykazania doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy, którego
elementem jest pogrążenie ścianki szczelnej. Wykonawca winien zatem wskazać zakres
prac jaki składał się na budowę/przebudową nadbrzeża.
Izba zgadza się z Odwołującym, że z treści złożonych dokumentów przez Przystępującego
wynika niedookreślony zakres doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci AS
BMGS
. Jeśli AS BMGS będzie realizował jedynie roboty związane z pogrążeniem ścianki
szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych i nie będzie realizowała prac w zakresie
w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), to nie będzie to wypełniało w
pełni warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający na podstawie art. 118
ust. 2 ustawy pzp oraz w świetle pkt 16.2 SWZ zaniechał dokonać uważnej analizy, czy
wskazany w zobowiązaniu AS BMGS potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta
realność została zachowana zarówno w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie
realizacji zamówienia. Zamawiający dysponował jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem AS
BMGS. Dlatego zdaniem Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego do poprawienia zobowiązania w sposób jednoznacznie wykazujący, iż
podmiot trzeci
wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane,
tj. w zakresie w
arunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby niezasadny jest zarzut naruszenie: (i) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w
zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w
złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania tj.: (1) wykazie robót, (2)
referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust, 3 PZP oraz (4) wyjaśnieniach
prowadzi do wniosku, iż Przystępujący opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w
zakresie spełniania warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten realizując roboty w ramach
konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w zakresie Wspornego warunku
udziału, a zatem nie wykazał spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz (ii) zarzut ewentualny
naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS
w realizacji prac wskazanych w wykazie rob
ót na potwierdzenie spełniania spornego
w
arunku udziału w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem
robót AS BMGS realizował niesamodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami.
W analizowanym stanie faktycznym istota argumentacji Odwołującego sprowadza się do
twierdzenia, że Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż wykonawca nie
wykazał, że realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie
w zakresie spornego w
arunku udziału w Postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Zdaniem Izby Przystępujący postąpił zgodnie z wytycznymi zawartymi w
SWZ w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, zaś
Odwołujący próbuje w sposób nieuprawniony narzucić wykonawcy obowiązek składania
dodatkowych dokumentów, poza zakres wynikający z postanowień SWZ i w sytuacji braku
jakiegokolwiek uprawdopodobnienia, że oświadczenia złożone przez Przystępującego są
nieprawdzie. Izba w pełni popiera w tym zakresie stanowisko Przystępującego
przedstawione w piśmie procesowym. Po pierwsze, zgodnie z pkt 15.2 SWZ Przystępujący
złożył Wykaz robót, w którym zawarł informacje wymagane przez Zamawiającego. Zatem,
Przystępujący, zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w SWZ, złożył dokument, który
Zamawiający wymagał na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że Odwołujący sformułował zarzut wyłącznie na
podstawie faktu, iż roboty referencyjne przywołane w Wykazie robót Przystępującego były
realizowane przez AS
BMGS w ramach konsorcjum. Innymi słowy, zarzuty postawione są
bez przywołania jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, z której mogłoby wynikać, że AS
BMGS nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Po trzecie, Odwołujący nie
przywołał żadnego postanowienia SWZ, które nakładłoby na Przystępującego obowiązek
przedkładania dokumentów, innych niż Wykaz robót, potwierdzających zakres robót
wykonanych w ramach konsorcjum. Zakres tych robót Przystępujący sprecyzował w Wykazie
robót. W treści formularza Wykazu robót Zamawiający zawarł następującą instrukcje, które
jednocześnie stanowi oświadczenie składane przez wykonawcę: Jeżeli Wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył. Po czwarte, do akt sprawy nie wpłynął żaden dowód na
podstawie, którego oświadczenia złożone przez Przystępującego w Wykazie robót mogłyby
być w jakikolwiek sposób zakwestionowane. Z treści odwołania nie wynikają żadne
okoliczności faktyczne, które miałyby uzasadniać lub choćby uprawdopodabniać tezę o
braku legitymowania przez AS
BMGS wymaganym doświadczeniem. Po piąte, złożone przez
Przystępującego oświadczenia do akt sprawy, choć datowane po dacie złożenia oferty,
potwierdzają oświadczenia złożone przez Przystępującego w Wykazie robót. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby nie ma również przesłanek
do wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień co do Wykazu robót. Wykonawca złożył
wymagany dokument, w prawidłowej formie, określił zakres doświadczenia/prac wykonanych
przez podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przedłożonego przez wykonawcę PORR
S.A.
i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej; (ii)
wezwać wykonawcę PORR S.A. do poprawienia zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w pkt 14.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (iii)
dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części
1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez o
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 945 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ………………………
Sygn. akt:
KIO 2445/23
UZASADNIENIE
W dniu 17 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: NDI S.A. z
siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu Zarządowi Morskiego Portu w Gdańsku S.A. (dalej
„Zamawiający”):
1)
nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie („PORR”) oraz dokonaniu wyboru oferty PORR jako oferty
najkorzystniejszej;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na
zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tj. AS BMGS z siedzibą w Rydze,
spółki akcyjnej utworzonej na podstawie prawa Republiki Łotewskiej („AS BMGS”)
przy spełnianiu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 14.2.4 SWZ
(„Warunek udziału”) przy jednoczesnym braku wykazania, iż podmiot ten wykona
roboty budowlane do realizacji których jego zdolność jest wymagana, a tym samym
braku wykazania spełniania Warunku udziału; ewentualnie zaniechaniu wezwania
PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby AS BMGS
poprzez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, iż AS BMGS wykona
przedmiot zamówienia w zakresie odpowiadającemu Warunkowi udziału;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na
zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby AS BMGS przy spełnianiu Warunku
udziału, przy jednoczesnym braku wykazania, iż AS BMGS posiada rzeczywiście
wiedzę i doświadczenie spełniające Warunek udziału; ewentualnie,
4)
zaniechaniu wezwania PORR do wyjaśnień co do faktycznego udziału AS BMGS w
realizacji prac wskazanych w wykazie robót w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji
wynika, iż prace objęte wykazem robót AS BMGS realizował nie samodzielnie, a
wspólnie z innymi podmiotami;
5)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 118 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez
nieprawidłową ocenę oferty
PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia Warunek udziału, pomimo,
iż (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty
budowlane do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie
objętym Warunkiem udziału, (2) dodatkowo zaś ze złożonych przez PORR wyjaśnień
oraz formularza oferty wynika, iż AS BMGS zrealizuje jedynie część zakresu robót
stanowiących Warunek udziału, tj. część polegającą na pogrążeniu ścianki szczelnej
stanowiącej jedynie fragment robót kafarowych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 17 ust.
2 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji
zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania podmiotowych
środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności
podmiotu trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału przedstawił zobowiązanie
podmiotu trzeciego z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie
część robót stanowiących zakres Warunku udziału, co oznacza, że tym samym
PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz
spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP; ewentualnie
3) art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
PORR do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP, poprzez
przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że AS BMGS wykona
przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu w zakresie robót wskazanych w
treści Warunku udziału;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 17 ust.
3 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji
zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania: (1) wykazie
robót, (2) referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP oraz
(4) wyjaśnieniach prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu
trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten
realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w
zakresie Warunku udziału, a zatem nie wykazał spełniania Warunku udziału, co winno
skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP;
ewentualnie
5) art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania
PORR do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS w realizacji prac
wskazanych w wykazie robót na potwierdzenie spełniania Warunku udziału w
sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem robót AS
BMGS realizował nie samodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
ponownego badania i oceny oferty PORR, a w jej następstwie odrzucenia oferty PORR
ewentualnie,
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty PORR oraz
wezwanie tego wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień oraz poprawienia
zobowiązania AS BMGS; przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną złożone
na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach
dowodowych,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszt postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
(„KIO”).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów PZP
właściwych dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. Przedmiotem
zamówienia udzielanego w Postępowaniu są roboty budowlane polegające na budowie
uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz rusztem
palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże Rudowe III (dł.
232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m). Efektem inwestycji będzie
uzyskanie stanowiska cumowniczego dla statków 30.000 DWT (i niepełnoładownych 100.000
DWT) o głębokości technicznej -11,20 m. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach
Postępowania).
Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz PORR. W dniu
7 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty PORR jako
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert
pozostałych wykonawców: (1) STRABAG Sp. z o.o., (2) BUDIMEX S.A oraz (3) Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., w związku z czym oferty Odwołującego oraz PORR są
jedynymi ofertami niepodlegającymi odrzuceniu w Postępowaniu. Powiadomienie nastąpiło
przy pomocy środków komunikacji elektronicznej. Dowód: Informacja o odrzuceniu ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 sierpnia 2023
r. (w aktach Postępowania).
Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR pozostaje w jawnej sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa z przyczyn szczegółowo wskazanych
poniżej.
(1)
UZASADNIENIEWZAKRESIEZARZUTÓW (1) - (3)
Odwołujący wskazał, że zarzuty (1)-(3) co do zasady dotyczą tej samej okoliczności – tj.
kwestii oceny przez Zamawiającego spełniania przez PORR Warunku udziału. W tym
zakresie wskazać należy, iż zgodnie z brzmieniem Warunku udziału (pkt 14.2.4 SWZ),
Zamawiający żądał od wykonawców wykazania dysponowania niezbędnym doświadczeniem
poprzez wykazanie, iż: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek
dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co
najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie
minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki
szczelnej do głębokości minimum 12 m.”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem pkt 16.2 SWZ „w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Powyższa
regulacja SWZ stanowi zresztą powtórzenie nakazu wynikającego z art. 118 ust. 2.
W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SWZ oraz art. 118 ust. 2 PZP, na mocy
pkt 16.3 SWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach Postępowania).
Odwołujący podkreślił, że pomimo, iż pkt 16.2 SWZ stanowił faktycznie powielenie
dyspozycji przepisu art. 118 ust. 2 PZP, to Zamawiający poprzez pogrubienie czcionki
wskazał, iż położył szczególny nacisk na kwestię wykazania przez podmioty trzecie
udostępniające zasoby realizacji tych robót budowlanych, do których te zdolności są
wymagane. Tym samym sygnalizował, iż materia ta będzie przez niego z badana ze
szczególną uwagą w ramach oceny podmiotowej wykonawców. Dalszy tok czynności w
Postępowaniu wskazuje jednak, iż ocena spełnienia Warunku udziału dokonana przez
Zamawiającego nastąpiła wbrew przywołanym powyżej postanowieniom SWZ oraz
przepisów prawa.
Odwołujący wskazał, że PORR, celem wykazania spełnienia Warunku udziału, wskazał w
wykazie robót wykonanie następujących zadań inwestycyjnych:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość
pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego;
(2)
„Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych zadań inwestycyjnych PORR załączył:
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1) - referencje Zarządu
Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r.
wraz z tłumaczeniem na język
polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało
konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2) opinię o wykonanych
pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie
wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba”.
Dowód: wykaz robót złożony przez PORR (Załącznik nr 8 do Odwołania); referencje w
języku łotewskim
Zarządu
Wolnego
Portu
Ryskiego (Załącznik nr 9 do
Odwołania); tłumaczenie referencji Zarządu Wolnego Portu Ryskiego na język polski
(Załącznik nr 10 do Odwołania); opinia Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu
Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021r (Atsauksme 67-68 ar
tulkojmu) (Załącznik nr 11 do Odwołania); tłumaczenie opinii Państwowego Zarządu
Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r na język polski (Załącznik
nr 12 do Odwołania);
Odwołujący wskazał, że ponieważ powyższe inwestycje nie zostały wykonane przez PORR,
do oferty załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego (AS „BMGS) do oddania do
dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści
oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania co
najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z
nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej
200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m. Oznacza to, iż AS
BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie Warunku udziału. Jednocześnie w
zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w zakresie
„podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie umowy
podwykonawczej. W zobowiązaniu nie określono natomiast w ogóle zakresu rzeczowego
podwykonawstwa AS BMGS
ani tego na czym konkretnie będą polegać roboty realizowane
przez ten podmiot.
Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 14 września 2022 r. (Załącznik nr
13 do Odwołania).
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres podwykonawstwa określony został przez PORR w
formularzu oferty, gdzie w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS
wskazano:
Lp. Część zamówienia
Nazwa (firma podwykonawcy)
1.
Część robót kafarowych
AS ‘BMGS’
2.
Roboty instalacyjne
Nazwy firm podwykonawców nie są
3.
Część robót rozbiórkowych,
konstrukcyjnych, drogowych,
torowych
znane na etapie składania oferty
4.
Roboty czerpalne
Pomimo, iż w ocenie Odwołującego już z lektury formularza oferty oraz złożonego
zobowiązania podmiotu jednoznacznie wynikało, iż AS BMGS dedykowany będzie w
realizacji zamówienia do wykonania jedynie części robót kafarowych, a tym samym podmiot
ten realizować będzie jedynie część robót objętych Warunkiem udziału, to Zamawiający w
dniu 4 lipca 2023 r.
wezwał PORR do następujących wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie
zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS „BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w
złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy AS
„BMGS” wykonanie części robót kafarowych, Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty –
„Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia oświadczył, że jako podwykonawca będzie wykonywał roboty
podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu Wykonawcy PORR S.A., jak i podwykonawcy
brak jednoznacznego wskazania jaki zakres (część) zamówienia zostanie powierzona do
wykonania podwykonawcy AS „BMGS”. Dowód: wezwanie
do
wyjaśnień z dnia 4 lipca
2023 r. skierowane przez
Zamawiającego do PORR (Załącznik nr 15 do Odwołania);
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie PORR złożył wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2023 r.,
w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS” będzie uczestniczył jako
podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie robót kafarowych
polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”. Tym samym PORR jednoznacznie przesądził
i potwierdził, iż AS BMGS zrealizuje jedynie pewien zakres robót budowlanych polegający na
wykonaniu części robót kafarowych, nie zaś cały zakres prac objęty Warunkiem udziału, tj. w
zakresie w jakim rzekomo nastąpiło udostępnienie zdolności. Dowód: wyjaśnienia PORR z
dnia 10 lipca 2023 r.
(Załącznik nr 16 do Odwołania).
Odwołujący podkreślił, że warunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z
pogrążeniem ścianki szczelnej. Już sama redakcja treści Warunku udziału wskazuje, iż
pogrążenie ścianki szczelnej stanowi jedynie część robót wymaganych przez
Zamawiającego celem wykazania zdolności technicznej i zawodowej. Roboty, które ma
wykonywać AS BMGS, czyli roboty kafarowe polegają na pogrążaniu ścianki szczelnej oraz
na wykonaniu różnego typu pali wykorzystywanych w budownictwie do zabezpieczania i
wzmocnienia konstrukcji. Roboty kafarowe stanowią jedynie część robót budowlanych
związanych z budową /przebudową nabrzeża najczęściej w proporcji ok. 62% w odniesieniu
do wartości robót realizowanych dla całego nabrzeża. Z kolei roboty związane z
pogrążeniem samej ścianki szczelnej, którą jak wskazał PORR w swoich wyjaśnieniach z 10
lipca 2023 r. zamierza powierzyć AS BMGS stanowią już tylko 15,6% wartości samych robót
kafarowych i jedynie 10,8% w odniesieniu do wartości robót realizowanych dla całego
nabrzeża.
Jak wynika chociażby z formularza ofertowego PORR, czy specyfikacji technicznych dla
Postępowania, pozostałe roboty związane z budową nabrzeża obejmują prace instalacyjne
(w tym instalacje elektryczne wraz z przyłączami energetycznymi, instalacje wodociągowo -
kanalizacyjne), rozbiórkowe, konstrukcyjne, budowę nawierzchni drogowej, prace torowe,
roboty czerpalne itd. Dodatkowo występują prace przygotowawcze, montaż wyposażenia, a
często również szereg innych robót budowlanych, w zależności od stopnia skomplikowania
inwestycji.
Przede wszystkim jednak stanowią one jedynie pewną fazę technologiczną
budowy lub przebudowy nabrzeża, a nie wykonanie skończonego obiektu budowanego
(budowli), jakim jest nabrzeże, a takiego właśnie doświadczenia oczekiwał Zamawiający w
treści Warunku udziału i w takim zakresie podmiot udostępniający zasoby winien wziąć
udział w realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego z całą pewnością nie sposób jest uznać
równoznaczności wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
odcinka nabrzeża z wykonaniem samych robót kafarowych. Taka konstatacja pozwala zaś na
jednoznaczne stwierdzenie, iż AS BMGS realizując roboty związane jedynie z pogrążeniem
ścianki szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych nie będzie realizowała prac w
zakresie w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), a jedynie ich część.
Powyższe stoi zaś w oczywistej sprzeczności zarówno z brzmieniem art. 118 ust. 2 PZP, jak i
z postawionym przez Zamawiającego wymaganiem zawartym w pkt 16.2 SWZ. Zgodnie
bowiem z dyspozycją cytowanego przepisu oraz w kontekście wymagań opisanych przez
Zamawiającego przesądzone zostało, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoją wiedzę i
doświadczenie w zakresie budowy /przebudowy nabrzeża, to całość tych prac powinna
zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna część prac związanych z budową lub
prze
budową nabrzeża (w tym przypadku– jedynie w postaci części robót kafarowych). Tak
wąskie udostępnienie zasobu nie daje bowiem Zamawiającemu gwarancji realnego
dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i
doświadczenia wymaganego w treści Warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) został wypracowany jednolity pogląd określający zakres
realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby, wymagający, aby podmiot taki
zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Bogate
jest orzecznictwo ugruntowane na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego brzmienie było identyczne z obecnie
obowiązującym przepisem art. 118 ust. 2 PZP, co pozwala ukształtowaną wówczas
judykaturę KIO odnieść do aktualnego stanu prawnego. Jak wskazuje KIO, „podmiot, który
użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście
realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po
to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność
wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie
udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do
których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków
udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i
w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest,
aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w
zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie
odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych” (wyrok KIO z
dnia 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21).
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 711/19
oraz wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17, wyrok z dnia 6 sierpnia
2020 r. o sygn. akt 1506/20,
wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17.
W ocenie Odwołującego, na podstawie art. 118 ust. 2 PZP oraz w świetle pkt 16.2 SWZ
Zamawiający powinien dokonać uważnej analizy, czy wskazany w zobowiązaniu AS BMGS
potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana zarówno
w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie realizacji zamówienia, a następnie w wyniku
analizy stwierdzić, iż udostępnienie to nie nastąpiło skutecznie. Tymczasem sposób
postępowania Zamawiającego wskazuje na rażące zaniedbania w tym zakresie. Dysponując
bowiem zarówno złożonym w formularzu oferty oświadczeniem PORR, iż podmiot AS BMGS
wykona jedynie część prac kafarowych, a nie budowę nabrzeża (co jednoznacznie zostało
potwierdzone zostało przez PORR wyjaśnieniami złożonymi w dniu 10 lipca 2023 r.).
Zamawiający niezasadnie uznał, iż PORR może dysponować zdolnościami AS BMGS w
zakresie Warunku udziału, pomimo, iż podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią
Warunku udziału. Co więcej Zamawiający nie zbadał w ogóle, kto w takim razie będzie
posiadał doświadczenie do wykonania pozostałych robót objętych Warunkiem udziału, w
tym: robót instalacyjnych, robót rozbiórkowych, konstrukcyjnych, drogowych, torowych,
roboty czerpalnych. Znamienne jest to, iż PORR nie zadeklarował zarówno samodzielnej
realizacji tych prac, a także wskazał, iż powierzy go bliżej nieznanym podwykonawcom. Tym
samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem wiedzy i doświadczenia w
realizacji całokształtu robót budowlanych związanych z budową /przebudową nabrzeża.
W ocenie Odwołującego, prowadzi to do jednoznacznej konkluzji, iż Warunek udziału nie
został wykazany, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Odwołujący pragnie w tym miejscu wskazać, iż w jego ocenie treść
złożonych przez PORR oświadczeń (tj. oferty i wyjaśnień) jednoznacznie przesądziła o
zakresie prac, które w ramach zamówienia ma wykonać AS BMGS. Z uwagi na pełną
zgodność oferty i udzielonych przez PORR wyjaśnień nie powinno pozostawiać żadnych
wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych Warunkiem udziału. Tym samym
jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania
podmiotu trzeciego AS BMGS w trybie art. 128 ust. 1 PZP powinno być niedopuszczalne,
jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach
zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty.
W konsekwencji Odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
PZP polegający na tym, iż Zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem
AS BMGS oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie
wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten
wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie
Warunku udziału. Jak wskazuje bowiem jednoznacznie orzecznictwo KIO, „wykonawca
powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek
łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich
dostęp. (…) W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie
co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do
realizacji których te zdolności są wymagane” (wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt
KIO 596/23).
UZASADNIENIEWZAKRESIEZARZUTÓW (4) - (5)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w toku badania i oceny oferty zaniechał także
jakimkolwiek weryfikacji, czy podmiot udostępniający PORR swoje zasoby w ogóle brał
udział w realizacji robót budowlanych wymienionych w wykazie robót, a zatem czy w
faktycznie posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do spełnienia Warunku udziału. Na
potwierdzenie spełniania Warunku udziału PORR złożył:
(1) w odniesieniu do zadania inwestycyjnego Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu
dla transferu robót portowych z centrum miasta”, w której długość wykonanego
nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość pogrążonej ścianki 27 m- inwestycja
wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego - referencje Zarządu Wolnego
Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało konsorcjum
wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
(2)
w odniesieniu do zadania inwestycyjnego „Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul.
Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy)”, w której długość nabrzeża
wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21 m - inwestycja wykonana
dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego
Kłajpeda opinię o wykonanych pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa
Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20
kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż roboty
budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie wykonawcy w składzie AS
„BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba.
Dowód: wykaz robót złożony przez PORR (Załącznik nr 8 do Odwołania); referencje w
języku łotewskim Zarządu Wolnego Portu Ryskiego (Załącznik nr 9 do Odwołania);
tłumaczenie referencji Zarządu Wolnego Portu Ryskiego na język polski; opinia
Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20
kwietnia 2021r (Atsauksme 67-
68 ar tulkojmu) (Załącznik nr 11 do Odwołania); tłumaczenie
opinii Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia
2021 r na język polski (Załącznik nr 12 do Odwołania).
Odwołujący wskazał, że z wyżej wymienionych dokumentów wynika jedynie, iż wskazane
inwestycje AS BMGS realizowała wspólnie z innymi wykonawcami, nie wynika, jednakże z
nich, jaki zakres prac w ramach inwestycji wykonał ten podmiot, ani nawet czy faktycznie
wziął udział w realizacji tych zadań inwestycyjnych. Co najbardziej istotne, nie wiadomo
przede wszystkim, czy wykonał roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie
minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki
szczelnej do głębokości minimum 12m, a więc czy skutecznie nabył wiedzę i doświadczenie
w zakresie objętym treścią Warunku udziału. Wątpliwości te pogłębia okoliczność, iż PORR
jednoznacznie i konsekwentnie oświadczał Zamawiającemu w trakcie Postępowania, że
zamierza skierować AS BMGS jako podwykonawcę jedynie do realizacji części prac
kafarowych. Nie jest wiadome zatem, czy AS BGMS posiada nawet wystarczające
kwalifikacje do realizacji pozostałych robót związanych z budową/przebudową nabrzeża.
Odwołujący wskazał, iż możliwość posługiwania się doświadczeniem zdobytym w związku
realizacją robót w ramach konsorcjum jest uzależniona od faktycznej realizacji zakresów
rzeczowych, na które powołuje się wykonawca będący w przeszłości członkiem konsorcjum.
Zagadnienie to było szeroko analizowane w orzecznictwie, zaś na jego gruncie zapadł
fundamentalny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE") z dnia 4 maja
2017 r. w sprawie C-
131/14 (Esaprojekt), w którym to TSUE podkreślił m.in., iż:
• wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców;
• wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 26 maja 2017 r. połączone sprawy KIO 905/17,
KIO 925/17, KIO 933/17, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022r.r. sygn. akt KIO 1602/22, wyrok KIO
z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22).
W ocenie Odwołującego w świetle cytowanych przepisów oraz powołanego orzecznictwa
celem rzetelnej oceny spełnienia przez PORR Warunku udziału Zamawiający bezsprzecznie
zobligowany był do zbadania, czy faktycznie AS BMGS, działając w ramach konsorcjów
wykonał zakres robót budowlanych wymagany do wykazania spełnienia Warunku udziału.
Tym samym analiza wszystkich dokumentów złożonych dotychczasowo w Postępowaniu
przez PORR nie potwierdza posiadania przez AS BMGS wiedzy i doświadczenia niezbędnej
do wykazania Warunku udziału. To zaś prowadzi do konstatacji, iż w takiej sytuacji oferta
tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP.
Odwołujący również w tym przypadku wskazuje, iż nawet jeżeli przyjąć interpretację
przepisów bardziej korzystną dla wykonawcy PORR, tj., iż odnośnie zakresu robót
wykonanych przez AS BMG w ramach inwestycji:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m,
zaś głębokość pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu
Ryskiego;
(2)
„Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
-
istnieją dające się usunąć wątpliwości, to Zamawiający zaniechał co najmniej dokonania
wezwania do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, czym naruszył dyspozycję art. 128 ust.
4 PZP.
W ocenie Odwołującego, z całokształt analizowanych w niniejszym odwołaniu dokumentów
bezsprzecznie wskazuje, iż wykonawca PORR nie wykazał realności w dysponowaniu
zasobem, za pomocą którego wykazuje Warunek udziału, co prowadzi do jednoznacznej
konstatacji, iż spełnianie tego Warunku nie zostało w ogóle udowodnione. Pomimo
postawienia tak skomplikowanego warunku udziału w postępowaniu, jakim jest
doświadczenie w budowie/przebudowie nabrzeża (obejmujące roboty kafarowe, instalacyjne,
rozbiórkowe, montażowe, dotyczące nawierzchni itd.) nie zostało w ogóle wykazane, czy
podmiot trzeci AS BMGS w ogóle nabył wiedzę i doświadczenie w tak szerokim zakresie
prac, a zatem czy w ogóle mógł realnie udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie
Warunku udziału, ale co więcej z dokumentów złożonych przez PORR wynika wprost , iż
podmiot ten wykona część robót kafarowych, stanowiące jedynie fragment robót związanych
z budową/przebudową nabrzeża. Wobec powyższego nie jest sposób uznać, iż wykonawca
w ogóle dysponuje wiedzą i doświadczeniem pozwalającą na stwierdzenie spełnienia
Warunku udziału.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są roboty budowlane polegające
na budowie uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz
rusztem palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże
Rudowe III (dł. 232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m) (dalej
„Postępowanie”). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz załączonej do niego
dokumentacji.
Izba ustaliła, że w pkt 14.2.4.SWZ zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: w zakresie
doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający wskazał:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje niezbędnym doświadczeniem
i w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
oraz
zgodnie
z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek dokonania odbioru
częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości
minimum 12 m.
Warunek nie podlega sumowaniu poprzez kumulację doświadczenia (długości budowanego
lub przebudowywanego odcinka nabrzeża) z inwestycji (umów), które obejmowały odcinki
budowanego lub przebudowywanego nabrzeża krótsze niż 100 m.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź
polegających na zdolnościach innych podmiotów doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót
musi wykazać się jeden podmiot.
Izba ustaliła, że w pkt 15.2 SWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, jak niżej: na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu żąda złożenia:
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda, następujących
podmiotowych środków dowodowych:
1)
Wykaz wykonanych robot budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których świadczenia te zostały
wykonane (wzór dokumentu stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) zgodnie z zapisami w
pkt 14.2.4 SWZ, oraz za
łączeniem dowodów określających, czy te świadczenia
zosta
ły wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
b
ądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego świadczenia te
zosta
ły wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyska
ć tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (dotyczy robot
budowlanych) lub o
świadczenie Wykonawcy (dotyczy usług).
Ponadto Izba ustalił, że w pkt 16.2 SWZ Zamawiający wskazał, że „w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane”.
W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SWZ oraz art. 118 ust. 2 PZP, na mocy
pkt 16.3 SWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów.
Izba ustaliła, że wykonawca PORR (dalej „Przestępujący”, „PORR”) złożył ofertę w
Postępowaniu. Izba ustaliła, że do oferty załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego
(
„AS BMGS”) do oddania do dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. W treści oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w
zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy)
polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża
(tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m.
Oznacza to, iż AS BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie Warunku udziału.
Jednocześnie w zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w
zakresie „podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie
umowy podwykonawczej.
Izba ustaliła również, że zakres podwykonawstwa określony został przez PORR w
formularzu oferty, gdzie w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS
wskazano:
Lp.
Część zamówienia
Nazwa (firma podwykonawcy)
1.
Część robót kafarowych
AS BMGS
2.
Roboty instalacyjne
Nazwy firm podwykonawców nie są
3.
Cz
ęść robót rozbiórkowych, konstrukcyjnych,
drogowych, torowych
znane na etapie sk
ładania oferty
Izba ustaliła, że pismem z dnia 13 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego,
zgodnie z pkt 15.2 SWZ do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym m.in. wykazu wykonanych robót, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ.
W odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył Wykaz robót – Załącznik
nr 4, wskazując na następujące doświadczanie:
(1)
„Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum
miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość
pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego;
(2)
„Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III
budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21
m-
inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda.
Na potwierdzenie wykonania przed
miotowych zadań inwestycyjnych Przystępujący załączył:
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1) - referencje Zarządu
Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r.
wraz z tłumaczeniem na język
polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało
konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”;
• w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2) opinię o wykonanych
pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu
Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z
którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie
wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba”
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę PORR do złożenia
wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS
„BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że
zamierza powierzyć podwykonawcy AS „BMGS” wykonanie części robót kafarowych,
Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty – „Zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oświadczył, że jako
podwykonawca będzie wykonywał roboty podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu
Wykonawcy PORR S.A., jak i podwykonawcy brak jednoznacznego wskazania jaki zakres
(część) zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcy AS „BMGS”.
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia
z dnia 10 lipca 2023
r., w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS”
będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie
robót kafarowych polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się częściowe zasadne.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3
ustawy Pzp dotyczącego zakresu udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w kontekście
warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 14.2.4 SWZ.
Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.
Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest
przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości,
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki
udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na
ustalaniu znaczenia tekstu
przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów
czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez
zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu
postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga
zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka
potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać
takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli
określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub
praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie
(tzw. domniemanie znaczenia specjalnego
). W przypadku jednak sporu pomiędzy
wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych
przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z
uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi
służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz
przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z
zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp.
W analizowanej sprawie stanowisko Odwołującego zasługuje na aprobatę. Zamawiający w
sporny warunku udziału w postępowaniu wskazał, że wykonawca ma posiadać
doświadczenie obejmujące co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje -
umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości
minimum 12 m.
Przystępujący w celu wykazania spełnienia powyższego warunku powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego tj. AS BMGS. Jednocześnie z formularza oferty złożonego
przez Przystępującego wynika, że AS BMGS dedykowany będzie w realizacji zamówienia do
wykonania jedynie części robót kafarowych, a tym samym podmiot ten realizować będzie
jedynie część robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby analiza
oświadczeń złożonych przez Przystępującego nie daje jednoznacznej odpowiedzi jaki będzie
udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia. Roboty kafarowe
stanowią wyłącznie część robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu, z kolei z treści
zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten udostępnia swoje doświadczenie w
zakresie całego zakresu prac objętych warunkiem udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby w
arunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z pogrążeniem ścianki
szczelnej.
Wyładnia literalna warunku udziału wskazuje, iż pogrążenie ścianki szczelnej
stanowi jedynie część robót wymaganych przez Zamawiającego celem wykazania zdolności
technicznej i zawodowej. Warunek dotyczy budowy lub przebudowy minimum 100 m odcinka
nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m), którego elementem było pogrążenie ścianki
szcze
lnej do głębokości minimum 12 m. Interpretacja spornego warunku udziału
przedstawiona przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie ma
podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową
nadbrzeża. Gdyby Zamawiający oczekiwał doświadczenie tylko w zakresie robót kafarowych,
to tak sformułowałby warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem w analizowanym stanie
faktyczny, Zamawiający wymagał realizacji zadania polegającego na budowie lub
przebudowanie nadbrz
eża i z treści dokumentów winno wynikać, że wykonawca legitymuje
się właśnie takim doświadczenie i takie doświadczenie będzie udostępnione przez podmiot
trzeci.
Przystępujący zatem winien wskazać, jakie prace składały się na budowę/przebudowę
nadbrzeża, tak by jednoznacznie ze złożonych oświadczeń wykonawcy Zamawiający mógł
ustalić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Przystępującym, że
Zamawiający
nie
sprecyzował
w
SWZ
rodzaju
nadbrzeża
jakie
podlegało
przebudowie/budowie, niemni
ej jednak Izba wskazuje, że wykonawca winien wykazać jakie
elementy na budowę/przebudową nadbrzeża zostały wykonane w ramach realizacji
spornego zadania, tak aby Zamawiający mógł ocenić czy rzeczywiście doszło do
budowy/przebudowy nadbrzeża, o wymaganej długości. Ponadto, Izba zgadza się z
Przystępującym, że nie zawsze zakres prac dla zamówienia objętego postępowaniem i
opisanych
w dokumentacji projektowej pokrywa się z zakresem prac wynikającym z warunku
ud
ziału w postępowaniu. Niemniej jednak, o zakresie warunku decyduje zamawiający w
SWZ i za
mawiający może te zakresy ze sobą utożsamiać. Ponadto, warunki udziału w
zamówieniu służą weryfikacji doświadczenia wykonawcy w kontekście zapewnienia
prawidłowej realizacji zamówienia. Zatem zakres prac objętych przedmiotem zamówienia
jest jedną z wytycznych interpretacyjnych treści warunku udziału w postępowaniu w
przypadku sporu co do jego zakresu, znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu warunek
dotyczy budowy/przebudowy nadbrzeża. I choć Zamawiający nie określił zakresu prac jakie
składają się na budowę/przebudowę nadbrzeża, to jednak przyjęcie interpretacji
prezentowanej przez Przystępującego, że wystraczające jest powołanie się na wykonanie
robót kafarowych jest nieuprawnione, bowiem nie wynika to z treści warunku. Wykonawca
ma obowiązek wykazania doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy, którego
elementem jest pogrążenie ścianki szczelnej. Wykonawca winien zatem wskazać zakres
prac jaki składał się na budowę/przebudową nadbrzeża.
Izba zgadza się z Odwołującym, że z treści złożonych dokumentów przez Przystępującego
wynika niedookreślony zakres doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci AS
BMGS
. Jeśli AS BMGS będzie realizował jedynie roboty związane z pogrążeniem ścianki
szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych i nie będzie realizowała prac w zakresie
w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), to nie będzie to wypełniało w
pełni warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający na podstawie art. 118
ust. 2 ustawy pzp oraz w świetle pkt 16.2 SWZ zaniechał dokonać uważnej analizy, czy
wskazany w zobowiązaniu AS BMGS potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta
realność została zachowana zarówno w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie
realizacji zamówienia. Zamawiający dysponował jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem AS
BMGS. Dlatego zdaniem Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego do poprawienia zobowiązania w sposób jednoznacznie wykazujący, iż
podmiot trzeci
wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane,
tj. w zakresie w
arunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby niezasadny jest zarzut naruszenie: (i) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w
zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w
złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania tj.: (1) wykazie robót, (2)
referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust, 3 PZP oraz (4) wyjaśnieniach
prowadzi do wniosku, iż Przystępujący opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w
zakresie spełniania warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten realizując roboty w ramach
konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w zakresie Wspornego warunku
udziału, a zatem nie wykazał spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz (ii) zarzut ewentualny
naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS
w realizacji prac wskazanych w wykazie rob
ót na potwierdzenie spełniania spornego
w
arunku udziału w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem
robót AS BMGS realizował niesamodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami.
W analizowanym stanie faktycznym istota argumentacji Odwołującego sprowadza się do
twierdzenia, że Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż wykonawca nie
wykazał, że realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie
w zakresie spornego w
arunku udziału w Postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Zdaniem Izby Przystępujący postąpił zgodnie z wytycznymi zawartymi w
SWZ w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, zaś
Odwołujący próbuje w sposób nieuprawniony narzucić wykonawcy obowiązek składania
dodatkowych dokumentów, poza zakres wynikający z postanowień SWZ i w sytuacji braku
jakiegokolwiek uprawdopodobnienia, że oświadczenia złożone przez Przystępującego są
nieprawdzie. Izba w pełni popiera w tym zakresie stanowisko Przystępującego
przedstawione w piśmie procesowym. Po pierwsze, zgodnie z pkt 15.2 SWZ Przystępujący
złożył Wykaz robót, w którym zawarł informacje wymagane przez Zamawiającego. Zatem,
Przystępujący, zgodnie z instrukcją Zamawiającego zawartą w SWZ, złożył dokument, który
Zamawiający wymagał na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że Odwołujący sformułował zarzut wyłącznie na
podstawie faktu, iż roboty referencyjne przywołane w Wykazie robót Przystępującego były
realizowane przez AS
BMGS w ramach konsorcjum. Innymi słowy, zarzuty postawione są
bez przywołania jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, z której mogłoby wynikać, że AS
BMGS nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Po trzecie, Odwołujący nie
przywołał żadnego postanowienia SWZ, które nakładłoby na Przystępującego obowiązek
przedkładania dokumentów, innych niż Wykaz robót, potwierdzających zakres robót
wykonanych w ramach konsorcjum. Zakres tych robót Przystępujący sprecyzował w Wykazie
robót. W treści formularza Wykazu robót Zamawiający zawarł następującą instrukcje, które
jednocześnie stanowi oświadczenie składane przez wykonawcę: Jeżeli Wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami, wykaz dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten
bezpośrednio uczestniczył. Po czwarte, do akt sprawy nie wpłynął żaden dowód na
podstawie, którego oświadczenia złożone przez Przystępującego w Wykazie robót mogłyby
być w jakikolwiek sposób zakwestionowane. Z treści odwołania nie wynikają żadne
okoliczności faktyczne, które miałyby uzasadniać lub choćby uprawdopodabniać tezę o
braku legitymowania przez AS
BMGS wymaganym doświadczeniem. Po piąte, złożone przez
Przystępującego oświadczenia do akt sprawy, choć datowane po dacie złożenia oferty,
potwierdzają oświadczenia złożone przez Przystępującego w Wykazie robót. W
konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby nie ma również przesłanek
do wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień co do Wykazu robót. Wykonawca złożył
wymagany dokument, w prawidłowej formie, określił zakres doświadczenia/prac wykonanych
przez podmiot trzeci.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2464/23 z dnia 2023-09-01
- Sygn. akt KIO 2369/23 z dnia 2023-08-25
