rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1627/23
KIO 1627/23
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2023
r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę G.
P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w
Szerokie 119, 20
– 050 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmi-
na Poniatowa z siedzibą w Poniatowej, ul. Młodzieżowa 2
przy udziale
wykonawcy Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka ko-
mandytowa z siedzibą w Ciecierzynie, Jakubowice Konińskie-Kolonia, Różana 3 zgła-
szającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1627/23 po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę G.
P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w
Szerokie 119, 20
– 050 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmi-
na Poniatowa z siedzibą w Poniatowej, ul. Młodzieżowa 2
przy udziale
wykonawcy Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka ko-
mandytowa z siedzibą w Ciecierzynie, Jakubowice Konińskie-Kolonia, Różana 3 zgła-
szającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1627/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. P. prowadzącego działalność go-
spodarczą pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lu-
blin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAX-BUD G.
P.
” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcę G. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin na
rzecz
zamawiającego Gmina Poniatowa z siedzibą w Poniatowej, ul. Mło-
dzieżowa 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1627/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pt.: „Przebu-
dowa Krytej Pływalni w Poniatowej” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 2023/BZP 00132509/01 z 13 marca 2023 r.
W dniu 31 maja 2023 r. zamawia
jący poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 5 czerwca 2023 r. wykonawca G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
czerwca 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane zama-
wiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy przez
zaniechanie czynności
odrzucenia oferty EDACH Sp. k. w sytuacji, w której ten wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ
p
odmiot trzeci (EDACH Sp. z o. o.) udostępnił swoje zasoby (doświadczenie) jedynie w nie-
znacznym, niewystarczającym z perspektywy treści warunku zakresie prac (wykonanie ele-
wacji), zaś sam wykonawca również nie posiada wymaganego doświadczenia;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowo-
dowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wyko-
nawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty EDACH
Sp. k. w sytuacji, w której ten wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postę-
powaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ podmiot trzeci (EDACH
Sp
. z o. o.) nie uczestniczył bezpośrednio w wykonaniu robót budowlanych zrealizowanych
wraz z innymi podmiotami, wskazanych w treści złożonego wykazu robót budowlanych;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty EDACH Sp. k., który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty EDACH Sp. k.;
3.
nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty EDACH Sp. k.;
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia ustawy przez
zamawiającego. Oferta odwołującego została sklasyfiko-
wana na drugim miejscu
– za ofertą EDACH Sp. k. Doprowadzenie do odrzucenia oferty
EDACH będzie skutkować tym, że to oferta odwołującego zostanie oceniona najwyżej, a jako
podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu odwołu-
jący będzie mógł uzyskać zamówienie.
W rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ z
amawiający postawił następujący warunek udziału w postę-
powaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejm
owała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2
(dalej jako „warunek doświadczenia”)
31 maja 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty EDACH Sp. k.. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy
W złożonej ofercie EDACH Sp. k. wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia polega na
zasobach swojego komplementariusza, tj. EDACH Sp. z o. o. Do oferty EDACH Sp. k. załą-
czył wypełniony przez EDACH Sp. z o. o. załącznik nr 5 do SWZ – Wzór oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w którym podmiot udostępniający oświadczył,
że spełnia warunek doświadczenia.
(5)
Jednocześnie EDACH Sp. k. złożył wraz z ofertą dokument zatytułowany „ZOBO-
WIĄZANIE INNEGO PODMIOTU” (dalej jako „zobowiązanie”), w którym przedstawiciel tej
spółki oświadczył, że zobowiązuje się do oddania EDACH Sp. z o. o., na potrzeby realizacji
zamówienia, zasobów w postaci:
„referencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”
EDACH Sp. o. o. oświadczył przy tym, że zakres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia
obejmie:
„Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
Dokument zawierał przy tym dodatkowe oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymienio-
ny podmiot na zasobach których polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których
te zdolności są wymagane.”
-
pod którym wskazano imię i nazwisko osoby składającej to oświadczenie, tj. J. S., z infor-
macją, że jest on osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy (zdefiniowanego w tre-
ści dokumentu jako EDACH Sp. z o. o Sp. k., czyli wykonawca, który złożył ofertę w postę-
powaniu) w dokumentach rejestrowych lub we właściwym upoważnieniu.
Tym samym w złożonym przez EDACH dokumencie zawarto (połączono):
1.
oświadczenie EDACH Sp. z o. o. o zobowiązaniu do oddania EDACH Sp. k. zasobów
w postaci „Referencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”, których udo-
stępnienie miałoby nastąpić przez „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
2.
oraz oświadczenie EDACH Sp. k. o tym, że „wyżej wymieniony podmiot”, tj. EDACH
Sp. z o. o., „zrealizuje roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy stosowne zobowiązanie,
określające m. in. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, powinno zostać złożone – w za-
kresie wszystkich elementów – przez podmiot udostępniający zasoby, a nie przez wykonaw-
cę.
W chwili złożenia oferty EDACH Sp. k. przedstawił zatem zobowiązanie EDACH Sp. z o. o.,
w którym określono jedynie, że ten podmiot zobowiązuje się do oddania EDACH Sp. k. „Re-
ferencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia” oraz że nastąpi to przez wy-
konanie w ramach zamówienia elewacji w systemie ETIS.
Nie powinno jednak
według odwołującego ulegać wątpliwości, że wykonanie prac elewacyj-
nych, o których mowa w zobowiązaniu, nie może zostać uznane za wystarczające do zagwa-
rantowania realnego wykorzystania doświadczenia potrzebnego do wykonania robót z za-
kresu technologii basenowej i niecki basenowej, o których mowa w warunku doświadczenia.
Także oświadczenie EDACH Sp. z o. o. o tym, że odda EDACH Sp. k. „Referencje na wyko-
nane roboty zgodnie z zakresem zamówienia” jest na tyle ogólne, że nie niesie za sobą ja-
kiejkolwiek merytorycznej treści, istotnej dla zamawiającego z perspektywy możliwości pozy-
tywnej oceny podmiotowej wykonawcy; przede wszystkim nie wskazuje, w jakim konkretnie
zakresie, mieszczącym się w przedmiocie zamówienia, dojdzie do udostępnienia doświad-
czenia („referencji”) posiadanego przez EDACH Sp z o. o. Równie dobrze – parafrazując
popularną wśród zamawiających odpowiedź na wnioski o wyjaśnienie dokumentacji zamó-
wienia
– EDACH Sp. z o. o. mógł wskazać w treści zobowiązania, że udostępni EDACH SP.
k. swoje doświadczenie „zgodnie z SWZ”. Nie będzie przy tym przesadą stwierdzenie, że
złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazuje w tej części jedynie na
rodzaj udostępnianego zasobu (doświadczenie), a nie na jego zakres.
Analizując jednak całość treści zobowiązania zdaniem odwołującego należy uznać, że powo-
łanie się przez EDACH Sp. k. na zasoby EDACH Sp. k. nastąpiło (do upływu terminu składa-
nia ofert) wyłącznie w zakresie doświadczenia w wykonywaniu prac elewacyjnych w syste-
mie ETIS. Tak określony zakres udziału EDACH Sp. z o. o. w realizacji zamówienia stanowi
przy tym istotny element treści oferty EDACH Sp. k., który nie może zostać rozszerzony na
dalszym etapie postępowania.
Z otrzymanej przez
odwołującego dokumentacji postępowania wynika, że 8 maja 2023 r.
Zamawiający wezwał EDACH Sp. k. do złożenia (uzupełnienia) lub poprawienia zobowiąza-
nia EDACH Sp. z o. o.
W treści wezwania wskazał, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie
„(…) nie wskazuje poprawnego zakresu robót jaki wykona podmiot trzeci w ramach udostęp-
nienia zasobów, w jakim okresie to udostępnienie zasobów nastąpi oraz informacji na temat
formy prawnej jaka będzie łączyła podmiotu udostępniający zasoby” z wykonawcą (…)
Reasumując, podmiot udostępniający zasoby powinien wskazać w uzupełnionym zobowią-
zaniu dokładnie i szczegółowo zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zasoby -
odpowiadający treści warunku udziału w postępowaniu — zgodnie z pkt. 6.1.4 SWZ, a mia-
n
owicie wskazać, że wykona przebudowę budynku krytej pływalni wraz z technologią base-
nową oraz niecką basenową ze względu na treść warunku udziału (podmiot udostępniający
zasoby powinien wykonać te roboty ze względu na to, że wykonawca nie posiada odpowied-
n
iego doświadczenia w tym zakresie). Zamawiający wzywa do dokładnego opisu zakresu
robót, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający zasoby, okresu czasu
na jaki zasoby zostaną udostępnione oraz wskazania formy prawnej łączącej podmiot udo-
s
tępniający zasoby z wykonawcą.”
Z treści wezwania wynikało zatem, że zamawiający uznał pierwotny zakres robót (wsparcia
EDACH Sp. z o. o. dla EDACH Sp. k.) za niewystarczający.
W odpowiedzi na to wezwanie EDACH Sp. k. złożył nowe Zobowiązanie, w którym EDACH
Sp. z o. o. ponownie określił zarówno zakres doświadczenia zawodowego, który zamierza
udostępnić EDACH Sp. k., jak i swojego udziału (podwykonawstwa) na etapie realizacji za-
mówienia. Poniżej odwołujący zawarł zestawienie pierwotnej i zmienionej treści zobowiąza-
nia EDACH Sp. z o. o.:
Pierwotne Zobowiązanie
Zakres udostępnianego doświadczenia
„
Referencj[e] na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”
Nowe Zobowiązanie
„doświadczenie zawodowe w postaci referencji na realizację inwestycji „Przebudowa Krytej
Pływalni w Poniatowej”, które potwierdzają: doświadczenie polegające na wykonaniu roboty
budowlanej, która polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływal-
ni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała wykonanie technologii base-
nowej oraz wykonanie niecki basenowej o powierzchni minimum 80m2”
Zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
Nowe Zobowiązanie
„- przebudowa zaplecza szatniowosanitarnego wraz z dostosowaniem dla potrzeb osób nie-
pełnosprawnych (dostęp niezależnym wejściem na halę basenową oraz wykorzystanie windy
basenowej typu mobilnego),
− przebudowa strefy wejściowej - zmiana układu pomieszczeń w obrębie przestrzeni kaso-
woszatniowej,
− rozbudowa zaplecza administracyjno-magazynowego (budowa nowego skrzydła budynku
od strony zachodniej),
− przebudowa i modernizacja instalacji wewnętrznych - w tym technologii uzdatniania wody
basenowej,
− wykonanie wieży pod zjeżdżalnię ,
− przebudowa oraz rozbudowa istniejącego fragmentu budynku zawierającego basen rekre-
acyjny tzw. brodzik o trzy nowe niecki basenowe tj. nieckę basenu szkoleniowego o wymia-
rach
4,3x12m (0,9- 1,2m),
− nieckę basenu rekreacyjnego (8x12m, gł. ze zjeżdżalnią o długości ok. 64,8 m oraz brodzik
dla dzieci z atrakcjami wodnymi (3,30x12,80m), wanna SPA oraz dwie sauny fińskie z natry-
skami,
-
dostosowanie obiektu do zaleceń „Ekspertyzy technicznej stanu ochrony przeciwpożaro-
wej” oraz wydanych na jej podstawie postanowień WZ.52840.185.3.2022.PM oraz
WZ.52UO.185.2.2022.PM
Lubelskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży
Pożarnej (odstępstwa)
− dobudowa trybun (siedziska) przy basenie typu pływackiego dla uczestników zawodów
pływackich,
− wykonanie izolacji i termomodernizacji przegród zewnętrznych i fundamentów w zakresie
koniecznym do wykonania przebudowy (rozbudowy) istniejącego obiektu,
− montaż stolarki okiennej i drzwiowej,
− wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych (instalacji oświetlenia zewnętrznego,
podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego, nagłośnieniowego, instalacje gniazd wtyko-
wych 230V ogólnych i gniazd 400V, zasilania urządzeń elektrycznych branży sanitarnej,
okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowych, systemu CCTV, autonomicznych czu-
jek dymu, głównego wyłącznika prądu, instalacji uziemiającej i połączeń wyrównawczych,
instalacji odgromowej i przeciwporażeniowej, instalacji oświetlenia terenu,
− wykonanie instalacji sanitarnych (przebudowa w złącza cieplnego, instalacji c.o. i c.t., wod-
kan., instalacji zewnętrznych, wentylacyjnych),
− wykonanie technologii basenowej (technologii uzdatniania wody obiegów basenów wraz z
instalacją utrzymania stężenia chloru wolnego),
− montaż wyposażenia wewnętrznego,
− montaż elektronicznego systemu obsługi klienta,
− wykonanie wszystkich prac wykończeniowych wewnętrznych oraz zewnętrznych
Z powyższego zestawienia wynika zatem, że w stosunku do treści oferty EDACH Sp. k. za-
kres wsp
arcia EDACH Sp. z o. o. został istotnie zmieniony. Zgodnie z uzupełnionym zobo-
wiązaniem EDACH Sp. k. zamierza skorzystać z doświadczenia EDACH Sp. z o. o. w zakre-
sie niemalże całości zamówienia (bez robót rozbiórkowych, demontażowych oraz zagospo-
darowania
terenu), podczas gdy z treści zobowiązani złożonego wraz z ofertą wynikało, że
wsparcie EDACH Sp. z o. o. będzie dotyczyć jedynie wykonania elewacji.
Co istotne, niezależnie od widocznej już na pierwszy rzut oka skali zmian w zakresie robót,
których wykonanie EDACH Sp. k. zamierza powierzyć EDACH Sp. z o. o., należy zwrócić
uwagę, że o istotności dokonanej zmiany świadczy także wartość wymienionych powyżej
robót. Prace elewacyjne stanowią nie więcej niż 5 % wartości zamówienia, natomiast prace
wymienione w
zmienionym zobowiązaniu ok. 90 %. Można zatem stwierdzić, że przedstawia-
jąc nowe zobowiązanie EDACH Sp. k. próbuje doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty –
zarówno w warstwie przedmiotowej (sposobu, w jaki zostanie zrealizowane zamówienie), jak
i po
dmiotowej (zakresu udziału EDACH Sp. z o. o. jako podmiotu mającego posiadać ade-
kwatne doświadczenie).
W ocenie
odwołującego zaakceptowanie przez zamawiającego dokonanej zmiany treści Zo-
bowiązania EDACH Sp. z o. o. (istotne rozszerzenie zakresu zdolności podmiotu udostępnia-
jącego zasoby, który wynikał z oferty EDACH Sp. k.) stanowi naruszenie art. 123 ustawy.
Zgodnie z art. 123 ustawy
wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytua-
cję podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszcze-
nie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W tym p
rzypadku zakres możliwego powoływania się przez EDACH Sp. k. na zasoby pod-
miotu trzeciego został w chwili złożenia oferty ograniczony do doświadczenia w realizacji i
późniejszym wykonaniu (w przypadku udzielenia zamówienia) prac elewacyjnych, co nie
wyczer
puje jednak zakresu robót wymienionego w warunku doświadczenia.
W tym miejscu
odwołujący zauważył, że zbliżony stan faktyczny był przedmiotem rozstrzy-
gnięcia Izby w sprawie o sygn. KIO 284/23 (wyrok z 15 lutego 2023 r.) W sprawie, w której
wykonawca przed
stawił wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące udostęp-
nienia „zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy
czym sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów doty-
czył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania
wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas
niezbędny do realizacji zamówienia.” Izba uznała:
Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas
realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie
terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakre-
su korzystania z tych zasobów. (…) wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wyko-
na podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje do-
świadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświad-
czenia, jest istotnym elementem treści oferty.
Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K znacząco
rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku do tych
wskazanych w ofercie. (…) W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty
jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy
(…)
Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmio-
tu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w prze-
targu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego
warunku, wykonawca może:
1)
wskazać innego podwykonawcę
2)
wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku.
Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada nie-
zmie
nności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realiza-
cji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgod-
nie z ograniczeniem określonym w art. 123 ustawy
Oznacza to, że w takiej sytuacji - w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzu-
pełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy, mamy znaczący ustawowy za-
kaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie doty-
czy czasu -
uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do
upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłuże-
nia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie skła-
dania ofert.
Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który
udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicz-
nej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w
ofercie roboty
wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy”
Zdaniem Izby rozszerzenie przez wykonawcę zakresu robót realizowanych przez podmiot
trzeci prowadzi do naruszenia art. 123 ustawy
oraz zasady niezmienności oferty, a jako takie
jest niedopuszczalne.
Podobne stanowisko zostało także zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. KIO 510/22 (wyrok z
18 marca 2022 r.) i w sprawie o sygn. KIO 1174/20 (wyrok z 13 lipca 2020 r.)
Zamawiający nie powinien był uznać, że EDACH Sp. k. wykazał w ten sposób spełnianie
warunku doświadczenia. Jego obowiązkiem było zatem odrzucenie oferty EDACH Sp. k. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Mi-
nistra Rozw
oju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415)
Niezależnie od tego, że przedstawienie przez EDACH Sp. k. nowego zobowiązania, w któ-
rym doszło do zakazanego rozszerzenia powoływania się na zdolności podmiotu udostępnia-
jącego zasoby, powinno było skutkować uznaniem, że ten wykonawca nie spełnia warunku
doświadczenia, zamawiający nieprawidłowo uznał, że podmiot udostępniający zasoby
(EDACH Sp. z o. o.) posiada wymagane doświadczenie.
W treści złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (z art. 274 ust. 1 ustawy)
wykazu robót EDACH Sp. k. powołał się na dwie roboty budowlane, które miały zostać zrea-
lizowane przez EDACH Sp. z o. o.):
a)
budowa krytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4 (zakończona 31 maja 2012 r.), zrealizowane w ramach konsorcjum z
ELEKTROMEKS Sp. z o. o., WAMACO Sp. z o. o., POLMIL LTD Sp. z o. o.
b)
budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z
nstalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem terenu (za-
kończona 11 września 2013 r.), zrealizowane w ramach konsorcjum z POLMIL LTD Sp. z o.
o.
Ze względu na to, że ani z treści wykazu robót, ani z załączonych do niego referencji, nie
wynikało, który z konsorcjantów wykonywał roboty budowlane, o których mowa w warunku
doświadczenia, tj. wykonanie, w ramach roboty budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brut-
to, która technologii basenowej oraz niecki basenowej o powierzchni minimum 80 m2, za-
mawiający pismem z 24 maja 2023 r. zwrócił się do EDACH Sp. k. o wyjaśnienie:
a)
czy EDACH Sp. z o.o. bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych
wskazanych w pozycji 1) oraz 2) wykazu, w zakresie wymaganym warunkiem d
oświadcze-
nia; b) czy inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budo-
wę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000 zł
brutto, oraz wskazania jaka jest robót budowlanych wyłącznie w zakresie budowy lub prze-
budowy lub remontu budynku krytej pływalni z wyłączeniem prac o innym charakterze.
W odpowi
edzi na to wezwanie EDACH Sp. k. pismem z 29 maja 2023 oświadczył, że w
przypadku obydwu robót opisanych w treści wykazu był podmiotem odpowiedzialnym bezpo-
średnio za wykonanie prac polegających na wykonaniu technologii basenowej oraz niecki
basenowej o powierzchni minimum 80 m2.
Zgodnie z wiedzą, którą odwołujący posiada na moment wniesienia odwołania, w ramach
wykazanych zamówień EDACH Sp. z o. o. nie uczestniczył jednak bezpośrednio w wykona-
niu prac, o których mowa w warunku doświadczenia, tj. w wykonaniu technologii basenowej
oraz niecki basenowej o powierzchni minimum 80 m2. Takie prace były najprawdopodobniej
realizowane przez pozostałych partnerów konsorcjów.
Zamawiający nie powinien był zatem uznać, że EDACH Sp. k. – przez powołanie się na za-
soby EDACH Sp. z o. o.
– wykazał spełnianie warunku doświadczenia.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Odwołujący zauważył, że niezależnie od konieczności odrzucenia w takim przypadku oferty
EDACH Sp. k. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, z
amawiający
powinien był uznać, że wskazanie w treści wyjaśnień, że EDACH Sp. z o. o. był „odpowie-
dzialny bezpośrednio” za wykonanie prac, o których mowa w warunku doświadczenia, sta-
nowi pr
zedstawienie, co najmniej w wyniku lekkomyślności, informacji wprowadzających w
błąd, co mogło (i miało) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia; kierując się złożonymi w tym zakresie oświadcze-
niami z
amawiający uznał, że EDACH Sp. k. wykazał spełnianie stosownego warunku udziału
w postępowaniu oraz wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Zamawiający powinien był zatem uznać, że EDACH Sp. k. podlega wykluczeniu z postępo-
wania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (z
amawiający przewidział tę podstawę wy-
kluczenia w rozdziale 7, pkt 7.2 SWZ).
Zgodnie z orzecznictwem KIO obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podawanych da-
nych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty.
Wykonawca powinien w tym zakresie dochować należytej, przynależnej profesjonaliście sta-
ranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu . Dodatkowo „wzorzec należytej
staranności nakłada na wykonawcę, który składa w postępowaniu ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywisto-
ści, bowiem mają one wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w okre-
ślonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności.”
Zdaniem KIO „(…) dla spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy wy-
starczające jest wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbal-
stwa. Nie jest konieczne zamierzone działanie czy rażące niedbalstwo. Lekkomyślność bę-
dzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wpro-
wadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świado-
mie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w
ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy doło-
żeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić, co w ocenie Izby miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu.”
Dodatkowo „zastosowanie omawianej normy [art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy], zgodnie z jej
brzmieniem, nie jest zależne od tego, czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wyklu-
czenia. Jest to samodzielny, odrębny przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia
przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (…) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, systemowo pełni
także rolę prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców,
ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy
prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na "popra-
wę" czy "pełniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zosta-
nie wykryte.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia EDACH Sp. k. dotyczą zamówień, które były rea-
lizowane przez jego komplementariusza
– EDACH Sp. z o. o., tj. przez podmiot bezpośred-
nio powiązany (zarówno kapitałowo, jak i osobowo). EDACH Sp. k. z pewnością posiada
pełny zakres informacji na temat faktycznego podziału zadań pomiędzy członków obydwu
konsorcjów.
W dniu 7 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 12 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sił się wykonawca Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Ciecierzynie, Jakubowice Konińskie-Kolonia, Różana 3 i wniósł o oddalenie od-
wołania. Wskazał że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, bo jego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, a oddalenie odwołania umożliwi mu uzyskanie za-
mówienia. Przystępujący nie zgadza się z treścią postawionych przez odwołującego zarzu-
tów i argumentów. W sposób należyty i dostateczny udostępnił zamawiającemu informacje,
które potwierdzały wykonanie prac budowlanych w zakresie dopuszczalnym ustawą oraz
wymaganych
postanowieniami
zamówienia. Potwierdzeniem tej tezy są dokumenty jakie zostały
przekazane zamawiającemu na etapie postępowania przetargowego. Zgłoszenie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 12 czerwca
2023 r. udzielone przez
prezesa zarządu komplementariusza, uprawnionego do reprezenta-
cji zgodnie z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom.
W dniu 19 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego od-
dalenie w całości.
W
zakresie zarzutu, o którym mowa w pkt 1) odwołania, zamawiający stoi na stanowisku, że
podczas oceny ofert prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 118 i 123 oraz art. 128
ustawy. Zgodnie z treścią art. 116 ust. 1 ustawy w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwa-
lifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skiero-
wanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Zgodnie z art. 118 ustawy wykonawca może w celu potwier-
dzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej pod-
miotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udo-
stępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizu-
jąc zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączą-
cy wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
tych
zasobów
oraz
określa
w
szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi transpozycję do porządku krajowego
art. 63 dyrektywy 2014/24
w którym wskazano, że uprawieniem wykonawcy jest - w odnie-
sieniu do kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej - poleganie na zdolności
innych podmiotów (art. 118 ust. 1), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących stosownego doświadczenia zawodowe-
go, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów (art. 118 ust. 2) tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami (art.
118 ust. 3-
4), przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmio-
tów. Instytucja zamawiająca sprawdza, czy podmioty, na których zdolności wykonawca za-
mierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wyklucze-
nia na mocy art. 57.
Z podanych wyżej przepisów wynika, że:
a) uprawieniem zamawi
ającego jest wymaganie spełnienia warunku odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy;
b) uprawnieniem wykonawcy jest wykazanie warunku doświadczenia przez powołanie się na
zdolności innego podmiotu;
c) podmiot udostępniający zasoby musi spełniać wskazany przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu oraz nie może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
d) zamawiający powinien zbadać czy podmiot udostępniający zasoby spełnia warunek udzia-
łu w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu;
e) jeśli podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu lub pod-
lega wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawca nie może wykazać warunku udziału
w postępowaniu polegając na jego zasobach;
f) art. 118 ust. 1 pozwala na korzysta
nie ze zdolności innego podmiotu zaś celem dowodu, o
którym nowa w art. 118 ust. 4 jest wykazanie realności transferu określonych i skonkretyzo-
wanych zasobów.
Jednocześnie w art. 123 ustawy zawarto uzupełnienie ww. regulacji wprowadzając zasadę,
zgodnie z
którą wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszcze-
nie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmio-
tów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udzia-
łu w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca powołał się na inny podmiot w zakresie zdol-
ności dotyczącej doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych (samodzielnie nie speł-
niając warunku udziału w postępowaniu). Z dokumentów złożonych w postępowaniu wynika,
że podmiot, na którego zdolności polega wykonawca spełnia warunki udziału w postępowa-
niu oraz nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W wykonaniu przepisu art. 118
ust. 3 wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawierające
wszystkie elementy wskazane w art. 118 ust. 4 ustawy . Zamawiający uznał, że podmiot
udostępniający zasoby wskazał w zobowiązaniu zakres zasobów, sposób i okres ich udo-
stępnienia oraz to czy będzie zrealizuje roboty budowlane których dotyczą transferowane
zdolności. Zamawiający uznał, że wskazany sposób udostępnienia zasobów jest wadliwy
bowiem planowany zakres realizacji robót budowlanych jest zbyt wąski i wezwał wykonawcę
do uzupełnienia zobowiązania o wskazanie zakresu, który będzie wystarczającym do realne-
go transferu zasobu z podmiotu udostępniającego zasoby na wykonawcę.
Przedmiotem odmiennej oceny zachowania zamawiającego przez odwołującego i zamawia-
jącego jest interpretacja art. 123 ustawy . Odwołujący wywodzi, że zmiana planowanego za-
kresu podwykonawstwa w wyniku zastosowania art. 128 narusza regulację art. 123 a tym
samym implikuje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, zamawiający twierdzi, że w
realiach tego stanu faktycznego naruszenia takie nie miało miejsca, zaś oferta wykonawcy
nie podlega wykluczeniu.
W ocenie zamawiającego interpretacja treści art. 123 zaprezentowana przez odwołującego
jest wadliwa. Przepis ten jest kontyn
uacją regulacji wskazanej w art. 118 (o czym świadczy
systematyka ustawy i jego umiejscowienie w oddziale 3 „Udostępnienie zasobów”). Kluczo-
we dla literalnej wykładni art. 118 i 123 ustawy jest rozstrzygnięcie zakresu używanych w
ww. oddziale pojęć: „zdolność” i „zasób” oraz „sposób udostępnienia wykonawcy zasobu”.
Art. 118 wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do kon-
kretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodo-
wych podmiotu udostępniającego zasoby. W art. 118 ust. 2 wskazano, że w odniesieniu do
warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmio-
tów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. W art. 118 ust. 3 ustawodawca reguluje tech-
niczny sposób korzystania ze zdolności innego podmiotu wskazując, że wykonawca, który
polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobo-
wiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych za-
sobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi za-
sobami tych podmiotów. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 4 ustawy (rozwinięcie art. 118 ust. 3)
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący wy-
konawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych za-
sobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu
udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zaw
odowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Opierając się na założeniu racjonalnego ustawodawcy należy przyjąć, że używając w jednym
akcie prawnym trzech różnych pojęć nie nadaje im tożsamego znaczenia. Art. 118 wskazuje
w ocenie zamawiającego precyzyjnie, że doświadczenie jakie posiada podmiot udostępnia-
jący zasoby jest jego zdolnością, zaś wykorzystanie tej zdolności odbywa się przez wyod-
rębnienie skonkretyzowanego zasobu, który zostaje przekazany i wykorzystany na etapie
realizacji zamówienia (w przypadku robót budowlanych jest to ich wykonanie). Techniczny i
prawny sposób transferu zasobu oznacza zaś sposób udostępnienia zasobów (np. umowa o
podwykonawstwo). Taką też interpretację w sposób konsekwentny przyjął zamawiający na
potrzeby oceny dokumentacji złożonej przez wykonawcę. Do podobnych wniosków prowadzi
analiza treści art. 63 dyrektywy 24/2014, która wskazuje, że w odniesieniu do kryteriów doty-
czących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odno-
śnie do których takie zdolności są niezbędne. W dalszej części ww. przepisu wskazano, że w
przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić
instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na
przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Literalna wykładnia ww. re-
gulacji wskazuje, że ustawodawca wspólnotowy wyodrębnił pojęcie zdolności i zasobów
(zdolność odnosząc do danego warunku udziału w postępowaniu np. wymogu posiadania
doświadczenia, zaś zasoby odnosząc do konkretnego formalno-technicznego mechanizmu
transferu danej zdolności).
W ocenie zamawiającego zakaz ujęty w regulacji art. 123 powołania się po terminie składa-
nia ofert dotyczy jedynie zdolności podmiotu udostępniającego zasoby (wykładnia literalna).
Regulacja w żadnym miejscu nie powołuje się na pojęcie zasobów. Jest to rozwiązanie ze
strony ust
awodawcy celowe. Gdyby racjonalny ustawodawca chciał, aby zakaz ten obejmo-
wał również zasoby (w tym sposób i zakres ich transferu) – wskazałby je tym przepisie, gdyż
w art. 118 używa ww. pojęć odrębnie nadając im inne zakresy znaczeniowe. Interpretacja
art
. 123 przyjęta przez zamawiającego uwzględnia nakaz wąskiej (literalnej) interpretacji
przepisów które stanowić miałby dla zamawiającego podstawę odrzucenia oferty (orzeczenie
TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17).
Na marginesie
zamawiający podkreślił, że użyte w art. 123 ustawy pojęcie „zakresu zdolno-
ści” nie może być utożsamiane z pojęciem „zakresu zasobu”. Zakres zdolności w niniejszej
sprawie (warunek oświadczenia) należy odnieść do regulacji art. 116 ustawy uszczegóławia-
jącej cztery zdolności technicznej i zawodowej i wskazującej, że w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wy-
kształcenia
(1), kwalifikacji zawodowych
(2), doświadczenia
(3),
potencjału technicznego
(4) wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożli-
wiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Jeśli bowiem w art. 123 ustawodawca posługuje się pojęciem „zakresu zdolności” zaś w in-
nym przepisie ustawy (art. 116) opisując zdolność techniczną i zawodową (będącą jednym z
czterech obszarów warunków udziału w postępowaniu) wskazuje, że dzieli się na cztery gru-
py potencjałów to naturalnym w procesie wykładni gramatycznej jest odniesienie tego pojęcia
do tych właśnie zakresów. Innymi słowy, jeśli z oferty i dokumentów złożonych wraz z ofertą
wynika, że wykonawca samodzielnie wykazuje warunek potencjału kadrowego (kwalifikacje
zawodowe kadry) zaś polega na zasobach podmiotu trzeciego na zdolności doświadczenia -
to art. 123
zabrania zmiany zakresu zdolności, a więc rozszerzenia polegania na zasobach
innego podmiotu na warunek potencjału kadrowego, co do którego wykonawca pierwotnie
wskazał, że spełnia go samodzielnie. Art. 123 dopuszcza tym samym zmianę zasobu, w tra-
mach którego dojedzie do realnego transferu zdolności, gdyż takie rozwiązanie nie przeczy
ratio legis tego przepisu (nie dochodzi do zmiany sposobu wykazania warunku udziału w
postępowaniu ani zmiany zakresu zdolności). A jeśli ustawodawca dopuszcza zmianę zaso-
bu tym bardziej dopuszcza techniczną zmianę jaką jest zmiana sposobu jego udostępnienia
poprzez rozszerzenie proponowanego zakresu podwykonawstwa.
W przedmiotowej sprawie przed upływem terminu składania ofert wykonawca powołał się na
zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia i po upływie terminu składania ofert
tego nie zmienił. Dokonana przez wykonawcę zmiana dotyczyła jedynie zakresu podwyko-
nawstwa, a więc zasobu (technicznego sposobu transferu zasobów).
Ko
lejnym argumentem przemawiającym za prawidłowością stanowiska zamawiającego jest
wykładnia historyczna. Należy podkreślić, że przepis art. 123 ustawy Prawo zamówień pu-
blicznych został wprowadzony do polskiego systemu zamówień publicznych w efekcie chęci
wd
rożenia tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 4.05.2017 r., C-387/14, Esa-
projekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie opartej na interpretacji art. 51 dyrektywy
2004/18/WE. TSUE orzekł, że przepis ten „należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia pu-
blicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamó-
wienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozy-
cji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówie-
nia”. Należy podkreślić, że wyrok ten zapadł w odniesieniu do stanu faktycznego w którym
wykonawca informujący zamawiającego o tym, że samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu w trakcie trwania postępowania zmienił sposób wykazywania warunku w ten
sposób, że skorzystał z zasobów innego podmiotu. Wyrok TSUE w utrwalonym orzecznic-
twie KIO rozumiany był wąsko (literalnie) jako zakazujący przejścia z wariantu samodzielne-
go wykazywania warunków doświadczenia (art. 116) na wariant z wykorzystaniem zasobów
innego podmiotu (art. 118). Podobne stanowisko prezentuje doktryna cyt. „w okolicznościach
określonych w art. 122 wykonawcy przyznano uprawnienie do zmiany sposobu wykazywania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – może on wykazać dysponowanie zasobami
innego niż pierwotnie wskazany wykonawcy lub też przedstawić zasoby własne do oceny.
Ustawodawca nie dopuszcza natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia
warunku w taki sposób, że wykonawca złożył wniosek lub ofertę bez powołania się na zaso-
by innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki nie
są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodo-
wych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowe-
go podmiotu
trzeciego”.
Stanowisko odwołującego sprowadza się do nieuzasadnionego i nieznanego ustawie rozsze-
rzenie pierwotnego zakresu stosowania tezy z ww. wyroku TSUE.
Przyjęcie, że art. 123 zakazem swoim obejmuje sposób transferu zasobu prowadzi do nieda-
jących się rozstrzygnąć kolizji normatywnych:
a) wykonawca korzystający z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby który przedstawił
w zobowiązaniu zbyt wąski zakres podwykonawstwa w stosunku do zapewniającego realny
transfer zaso
bów nie miałby prawa dokonać zmiany tego zakresu zaś miałby prawo skorzy-
stać z rozwiązania wskazanego w art. 122 ustawy tj. w miejsce podmiotu udostępniającego
zasoby mógłby wskazać inny podmiot. Jednak wykorzystując to rozwiązanie nie mógłby
wskazać, że nowy podmiot wykona szerszy (prawidłowy) zakres robót pozwalający na uzna-
nie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (zakres transferu zasobów zaprezentowana
przez pierwszy podmiot wiąże wykonawcę w zakresie w jakim wykorzystuje podmiot kolejny).
W efekc
ie uprawienie wskazane w art. 123 było iluzoryczne, co przeczy założeniu racjonal-
nego ustawodawcy;
b) wykonawca, który złożyłby zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o zbyt ogól-
nej treści (np. wskazującej, że wykona jako podwykonawca roboty niezbędne do transferu
zdolności) i zostałby wezwany do poprawienia zobowiązania ze względu na jego ogólniko-
wość – mógłby w ramach procedury wskazanej art. 128 wskazać zakres szczegółowy pod-
wykonawstwa.
Nie miałby wówczas zastosowania art. 123 ustawy, gdyż nie doszłoby w tym zakresie do
sposobu udostępnienia zasobu ani zmiany zakresu podwykonawstwa a jedynie do jego do-
precyzowania. Powyższe w ocenie zamawiającego w sposób nieuzasadniony faworyzowało-
by wykonawców, którzy dopiero w efekcie zastosowania art. 128 spełnialiby oczekiwania
zamawiającego względem wykonawców (wyrażone w tym wezwaniu). Tym samym doszłoby
do naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oceniając zachowanie zamawiającego należy podkreślić, że w prowadzonym postępowaniu
zrezygnował z możliwości jaką daje mu regulacja wskazana w art. 462 ust. 2 ustawy (nie
żądał wskazania w ofercie części zamówienia jakich których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom). W efekcie informacja o podwykonawstwie i jego zakresie nie była dla nie-
go ist
otna i tym samym nie stanowiła istotnej treści oferty. Informacja ta pojawiła się jedynie
w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (a nie w treści oferty) - co jest elemen-
tem odróżniającym stan faktyczny będący przedmiotem sporu od stanów faktycznych oce-
nianych przez KIO w sprawach powołanych przez odwołującego. Zobowiązanie to jest bez-
sprzecznie podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z treścią art. 128 ustawy obowiąz-
kiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia tego zobo-
wiązania, jeśli nie jest kompletne lub zawiera błędy, co zamawiający uczynił. W efekcie za-
stosowania art. 128 ustawy nie doszło więc do zmiany treści oferty. Zamawiający stoi na sta-
nowisku, że zastosowanie art. 128 nie naruszyło też art. 123 ze względu na to, że w postę-
powaniu nie doszło do zmiany sposobu wykazania warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie którejkolwiek ze zdolności, do których warunki referowały (w tym zakresie stanowisko
wykonawcy o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności zawodowej
zostało utrzymane). Reasumując, zamawiający stoi na stanowisku, że nie naruszył art. 123
przez zastosowanie wezwania w trybie art. 128
w wyniku którego wykonawca uzupełnił zo-
bowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o wskazanie zmienionego w stosunku do
pierwotnej treści tego zobowiązania zakresu podwykonawstwa jaki wykona na etapie reali-
zacji zamówienia. Stanowisko swoje zamawiający opiera na rozróżnieniu przez ustawodaw-
cę unijnego i krajowego pojęcia „zdolności” oraz „zasobu”, co w konsekwencji powoduje, że
zakres zdolności (do którego odnosi się art. 123 i zakazuje jego zmiany) nie oznacza tego
samego co zakres zasobu i sposób jego udostępnienia oraz zakres podwykonawstwa (art.
118 ust. 4). W przedmiotowym postępowaniu nie zmieniono po upływie terminu składania
ofert zakresu zdolności na której polega wykonawca (doświadczenie w wykonywaniu robót),
nie zmieniono zakresu dostępnych zasobów (doświadczenie zdobyte przez podmiot trzeci
podczas realizacji wskazanych w zobowiązaniu i wykazie robót inwestycji), nie zmieniono
sposobu udostępnienia zasobów rozumianego jako techniczny i formalny sposób zachowa-
nia się podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), zmieniono jedynie element do którego odnosi
się art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy, a więc zakres podwykonawstwa. Wykładnia gramatyczna
przepisu art. 123 bez żadnych wątpliwości prowadzi do wniosku o tym, że art. 123 nie ma
zastosowania do treści zobowiązania obejmującego zakres podwykonawstwa. Stanowisko
odwołującego prowadzi do rozszerzającego, niezgodnego z literalnym brzmieniem oraz nie-
zgodnego z założeniem racjonalnego wykonawcy sposobu wykładni przepisów art. 123
ustawy. Jeśli intencją ustawodawcy byłoby wskazanie, że art. 123 referuje do zasobu i tym
samym zakazuje zmiany zakresu podwykonawstwa jako technicznego sposobu przekazania
zasobu -
powinien to wyraźnie ująć w tym przepisie (gdyż konsekwentnie w regulacji usta-
wowej odróżnia zdolność od zasobu). Dokonywanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej
jest w ocenie zamawiającego niedopuszczalne. Trybunał Sprawiedliwości UE (por. wyrok z
13 lipca 2017 r. C-
35/17) stoi na stanowisku, że zasady przejrzystości i równego traktowania
obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne
i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej
wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni
dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi
obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Ca-
scina i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca). Ten obo-
wiązek kierowany jest także do ustawodawcy krajowego, który nie może tworzyć przepisów
stanowiących podstawę odrzucenia oferty w sposób umożliwiający ich swobodną i rozsze-
rzającą wykładnię. W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykona
wcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obo-
wiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej
ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe
organy ad
ministracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji
luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51).
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2) odwołania zamawiający podniósł:
Odwołujący nie poparł stawianego zarzutu żadnymi dowodami, a samo uzasadnienie sta-
wianego zarzutu spłycił do wyrażenia własnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień
złożonych w toku postępowania. Odwołujący powołał się na „własną wiedzę” i postawił tezę,
że prace wymagane warunkiem były „najprawdopodobniej” realizowane przez pozostałych
partnerów konsorcjów. Tym samy, cały zarzut nie niesie za sobą jakiejkolwiek wartości mery-
torycznej i stanowi bezzasadną polemikę z prawidłowo dokonaną czynnością zamawiające-
go.
O
koliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający bada na podstawie
dokumentów, które wykonawcy przedstawiają w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jeżeli treść dokumentów swoim zakresem i formą odpowiada odpowiednim dla
nich przepisom, z
amawiający nie ma możliwości uznać, że wykonawca, którego dokumenty
te dotyczą warunków udziału nie spełnia. Zamawiający oczywiście może kwestionować po-
prawność czy nawet prawdziwość tych dokumentów, jeżeli ma ku temu uzasadnione pod-
stawy.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie wystąpiła. Treść do-
kumentów, po udzieleniu wyjaśnień, była dla zamawiającego jasna i wystarczająca do uzna-
nia, że wykonawca potwierdził spełnianie przez podmiot trzeci warunków udziału w postępo-
waniu w zakresie doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum. Zamawiający nie posia-
dał (i nadal nie posiada) wiedzy, a tym bardziej jakichkolwiek dowodów, które mogłyby
świadczyć, że złożone w postępowaniu oświadczenie jest wadliwe.
Z uwagi na powyższe, zamawiający nie znajduje żadnych podstaw do uznania, że dokonana
ocena wyjaśnień dotyczących zaangażowania podmiotu trzeciego w wykonanie robót bu-
dowlanych, które stanowią podstawę wykazania posiadanego przez ten podmiot doświad-
czenia, była wadliwa. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w zakreślonym terminie, a
treść wyjaśnień wypełniała nałożony w wezwaniu obowiązek.
Odn
osząc się do rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
1 ustawy, z
amawiający podniósł:
Zarzut stawiany przez Odwołującego jest konsekwencją zarzutu z pkt 2) odwołania i jest z
nim nierozerwalnie połączony.
Jak wskazał zamawiający w części II odpowiedzi na odwołanie, zarzut podnoszony w pkt 2)
odwołania jest całkowicie bezzasadny i nie został w żaden sposób merytorycznie wykazany
a opiera się jedynie na postawieniu hipotezy przez odwołującego.
Bezzasadność zarzutu wskazanego w pkt 2) odwołania stanowi podstawę oddalenia zarzutu
podnoszonego w pkt 3) jako naturalna konsekwencja ich wzajemnej korelacji.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu podjęcie nieprawidłowych działań w postępowaniu,
które wiąże z istnieniem okoliczności wskazujących na wadliwość złożonych w toku postę-
powania oświadczeń, nie wykazując jednocześnie na czym ta wadliwość miałaby polegać.
Samo postawienie hipotezy o możliwości wystąpienia wady nie jest wystarczające do uzna-
nia, że reakcja zamawiającego na otrzymane w postępowaniu dokumenty była wadliwa. Za-
mawiający ocenił je bowiem zgodnie z posiadaną wiedzą, wykorzystując posiadane do tego
uprawnienia nadane ustawą i aktami wykonawczymi, czego przejawem były chociażby kie-
rowane do wykonawcy wezwania. Wszelkie wątpliwości zamawiającego i stwierdzone braki
zostały odpowiednio wyjaśnione i uzupełnione. Brak było podstaw do tego, aby nie uznać
sposobu wykazania spełniania przez wykonawcę (również w zakresie polegania na zdolno-
ściach podmiotu
trzeciego) warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może szerzej odnieść się do
zarzutów formułowanych w pkt 2) i 3) odwołania z uwagi na to, że same zarzuty są ogólne,
hipotetyczne i nie dowodzą wystąpienia okoliczności, które odwołujący w ramach zarzutów
wysnuwa.
Odwołujący wycofał zarzuty odwołania w zakresie:
• zarzutu 2. – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozpo-
rządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmioto-
wych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415);
• zarzutu 3. – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Jednocześnie oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie zarzutu 1. – naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wyjaśnień SWZ z dnia 17
marca 2023 r. oferty przystępującego, wezwania zamawiającego w zakresie zobowiązania
innego podmiotu, udzielonej odpowiedzi, wezwania do złożenia podmiotowych środków do-
wodowych, udzielonej odpowiedzi, wezwania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowo-
dowych i udzielonej odpowiedzi, wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W SWZ:
6.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udzia-
łu w postępowaniu dotyczące:
6.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy - w
tym okresie min. 2 roboty budowlane, z których każda:
a)
polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni wraz z
technologią basenową, posiadającej co najmniej jedną nieckę basenową, o powierzchni mi-
nimum 80 m2 ,
b)
miała wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto.
DODATKOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
1)
Wykonawca powinien w wykazie robót wyraźnie określić zakres i wartość robót, aby
można było ustalić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
2)
Zgodnie z orzeczeniem TSUE C-
387/14 (ESAPROJEKT) /odpowiedź na pytanie
czwarte/ Zamawiający wskazuje, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia lub w przypadku korzystania z podmiotów udostępniających zasoby
na podstawie art. 118 ustawy
Wykonawca lub minimum jeden Wykonawca wspólnie ubiega-
jący się o zamówienie lub minimum jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać
pełne doświadczenie wskazane w warunku udziału w postępowaniu wskazane w pkt. 6.1.4.
SWZ -
dotyczy to konieczności wykazania doświadczenia wynikającego z powtarzalności
wykonanych robót tj. wykonania minimum 2 robót przez jeden podmiot
3)
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z
2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
4)
Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebu-
dowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana pa-
rametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem cha-
raktery
stycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charaktery-
stycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
5)
Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez „remont”
w rozumieniu zapisów SWZ rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bie-
żącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
6)
Zgodnie z art. 2 pkt 8) (Ustawy
z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 350 z późn. zm.) przez pły-
walnię rozumie się obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania
lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem,
wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski
6.3.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując wa-
runek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych Wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
6.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdol-
ności są wymagane.
6.5.
Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 swz.
7.2. Zamawiający przewiduje możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 5, 7 i 10 ustawy , tj.:
1)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
2)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wy-
konał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiąza-
nie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy kon-
cesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wyko-
nania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
3)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozdział 8 informacja o podmiotowych środkach dowodowych
8.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonaw-
ca na dzień składania ofert:
a)
nie podlega wykluczeniu,
b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
8.1.1. Oświadczenia należy złożyć wg wymogów załącznika nr 4 i 5 do SWZ.
8.1.2. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wezwie wykonawcę odpowiednio do ich zło-
żenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
8.1.3. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń, o których mowa w pkt 8.1 SWZ.
8.1.4. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w
posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw "kluczenia, o przedsta-
wienie takich informacji lub dokumentów.
8.2. W przypadku, o którym mowa w rozdziale 6.3 SWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku gdy ofertę
składa spółka cywilna, a pełen zakres prac wykonają wspólnicy wspólnie w ramach umowy
spółki oświadczenie powinno potwierdzać ten fakt.
Oświadczenie należy złożyć wg wymogów załącznika nr 6 do SWZ.
8.3. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmio-
towych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia) :
8,3.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót
budow
lanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed terminem skła-
dania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wraz z poda-
niem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których robo-
ty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załą-
czeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przy-
czyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów -inne odpowiednie
dokumenty
odniesieniu do warunku określonego w pkt. 61.4. SWZ.
Rozdział 9 informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na
zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz zamierzających powierzyć wykonanie zamó-
wienia podwykonawcom
9.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zaso-
by, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
9.2
. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał
on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
9.3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do reali-
zacji których te zdolności są wymagane.
9.4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
9.5. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.4 potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczy-
wisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów pod-
miotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wy-
konawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształ-
cenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi,
których wskazane zdolności dotyczą.
9.6.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, a także zbada, czy nie zachodzą, wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
9.7.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą,
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w termi-
nie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
9.8.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udo-
stępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniami, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ
także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wy-
kluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
9.9.
Zam
awiający nie żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udo-
stępniającymi zasoby, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców.
9.10.
W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane
w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający będzie
żądał, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane
kontaktowe oraz przedstawicieli, podwyk
onawców zaangażowanych w takie roboty budowla-
ne lub usługi, jeżeli są już znani.
9.11.
Wykonawca będzie zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich
zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 9.1 SWZ, w trakcie realizacji
zamówienia, a także przekaże wymagane informacje na temat nowych podwykonawców,
którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 17 marca 2023 r. zamawiający na pytanie nr 1 zmienił
warunek
udziału w postępowaniu w następujący sposób:
w rozdziale 6 pkt 6.1.4 Zamawiający zmienia na:
6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:
Opis sp
osobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejmowała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Dodatkowe informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1) Wykonawca powinien w
wykazie robót wyraźnie określić zakres i wartość robót, aby moż-
na było ustalić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
2)
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
3)
Zgodnie z art, 3pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebu-
dowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana pa-
rametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem cha-
rakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charaktery-
stycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
4)
Zgodnie z art. 3pkt 8 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez „remont"
w rozumieniu zapisów SWZ rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bie-
żącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
5)
Zgodnie z art. 2pkt 8) (Ustaw
y z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 350 z późn. zm.) przez pły-
walnię — rozumie się obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pły-
wania lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i
dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski
w rozdziale 8
pkt 8.3.1 Zamawiający zmienia na:
8
.3.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okre-
sie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na
rzec
z których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykona-
ne należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporz
ądzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —
inne odpowiednie dokumenty
— w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. SWZ
w za
łączniku nr 7 do SWZ Wzór wykazu robót budowlanych. Zamawiający zmienia na:
Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania
ofert
Do oferty przystępującego złożono:
W Załączniku nr 5 do SWZ Wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępo-
waniu
2. Informacja w związku z poleganiem wykonawcy na zasobach innych podmiotów:
Oświadczam, że Wykonawca, w imieniu którego składane jest oświadczenie, w celu wyka-
zania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotu/ów w zakre-
sie warunku wskazanego w:
-
pkt. 6.1.4 SWZ (zaznaczyć krzyżyk w „kwadracie” jeżeli spełnia)
Dane podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Ul. Zawieprzycka 8j
20-228 Lublin
ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU - OŚWIADCZENIE
Ja:
J. S.
Prezes Zarządu
Działając w imieniu i na rzecz:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Ul. Zawieprzycka 8j
20-228 Lublin
NIP: 7122656685
Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów:
Referencji na
wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia do dyspozycji Wykonawcy:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
Jakubowice Konińskie-Kolonia
Ul. Różana 3
21-003 Ciecierzyn
NIP: 9462658112
(nazwa Wykonawcy)
na potrzeby realizacji zam
ówienia pod nazwą:
„PRZEBUDOWA KRYTEJ PŁYWALNI W PONIATOWEJ” (INP.271.6.2023)
Oświadczam, iż:
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Wykonanie elewacji w systemie ETIS
Oświadczam, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymieniony
podmiot na zasobach których polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jakubowice Konińskie-Kolonia, dnia 19.04.2023r.
J. S.
W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy we-
zwał do złożenia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy i in-
nych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu.
W zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób
Stosownie do rozdziału 9.1. SWZ Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warun-
ków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych pod-
miotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
Wykonawca poinformował Zamawiającego w oświadczeniu składanym na podstawie art. 273
ust. 2 ustawy
o tym, że wykazując spełnianie warunków udziału w postepowaniu, będzie ko-
rzystać z zasobów podmiotu: Edach Spółka Z ograniczoną odpowiedzialnością, u, z którego
wynika, że podmiot ten przekaże mu zasoby w zakresie warunku wskazanego w pkt 6.1.4
SWZ.
Wykonawca złożył wraz z ofertą również oświadczenie — zobowiązanie innego podmiotu.
Przedłożone zobowiązanie podmiotu: Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Zawieprzycka 8j, 20-
228 Lublin, nie zawiera częściowo informacji określonych w pkt. 9.5
swz.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musi uwzględniać treść art. 118 ustawy
(wym
óg wynikający z pkt 9.4 - 9.5 SWZ) i zawierać zapisy wskazujące na szczegółowy spo-
sób i zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których
wymagane zdolności dotyczą z uwzględnieniem art. 118 ust. 2 ustawy zgodnie, z którym cyt.
w
odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wyko-
nawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby powinno
potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwa-
rantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Wada dokumentu:
Przedmiotowe zobowiązanie nie wskazuje poprawnego zakresu robót jaki wykona podmiot
trzeci w ramach udostępnienia zasobów, w jakim okresie to udostępnienie zasobów nastąpi
oraz informacji na temat formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z
wykonawcą.
Zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby o wskazanie sposobu przekazania zasobu doświadczenia zgodnie z treścią art. 118
ust. 2 ustawy tj. wskazania:
-
informacji na temat formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z
wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót w postaci przebudowy budynku krytej
pływalni wraz z technologią basenową oraz niecką basenową (np. podwykonawstwo lub
umowa o wspólne wykonywanie wszystkich robót polegających na przebudowie krytej pły-
walni w Poniatowej razem z wykonawcą).
-
zakresu wykonywanych robót budowlanych - w związku z tym, że warunek udziału w po-
stępowaniu dotyczy roboty budowlanej, która Polegała na budowie lub przebudowie lub re-
moncie budynku krytej pływalni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała
wykonanie technologii basenowej, oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni mini-
mum 80 m2
, podmiot trzeci powinien udostępnić swoje zasoby w zakresie wskazanym w
warunku udziału, tj. realnie wykonać roboty w postaci przebudowy budynku krytej pływalni
wraz z technologią basenową oraz niecką basenową. Zobowiązanie złożone z ofertą wska-
zuje następujący zakres robót jaki wykona podmiot trzeci: „ Wykonanie elewacji w systemie
ETIS'. Zakres ten jest niezgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
-
w jakim dokładnie okresie czasu zasób wiedzy i doświadczenia zostanie wykonawcy udo-
stępniony.
Przedstawione zobowiązanie nie wskazuje okresu czasu na jaki zostaną udostępnione za-
soby.
Pouczenie
1. Zamawiający wskazuje, że wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 118 ustawy
musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wy-
konawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie bę-
dzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest
realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postę-
powaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy
dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn.
akt: KIO 2245/17).
2. Dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 118 ust 3 i 4
ustawy i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dyspo-
nowania zasobami podmiotu trzeciego poprzez realizację robót przez Ów podmiot. Zobowią-
zanie powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa podmiotu trzeciego w wyko-
naniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(np. podwykonawca lub wspólne wykonywanie robót).
3. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem Wykonawcy będzie zgłoszenie
podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy na etapie realizacji umowy w zakre-
sie ujętym w zobowiązaniu w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia pod-
miotu udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę bez
udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o
warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków
umownych Wykonawcy.
4. Reasumując, podmiot udostępniający zasoby powinien wskazać w uzupełnionym zobo-
wiązaniu dokładnie i szczegółowo zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zaso-
by -
odpowiadający treści warunku udziału w postępowaniu — zgodnie z pkt. 6.1.4 SWZ, a
mianowicie wskazać, że wykona przebudowę budynku krytej pływalni wraz z technologią
basenową oraz niecką basenową ze względu na treść warunku udziału (podmiot udostępnia-
jący zasoby powinien wykonać te roboty ze względu na to, że Wykonawca nie posiada od-
powiedniego doświadczenia w tym zakresie). Zamawiający wzywa do dokładnego opisu za-
kresu robót, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający zasoby, okresu
czasu na jaki zasoby zostaną udostępnione oraz wskazania formy prawnej łączącej podmiot
udostępniający zasoby z wykonawcą.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwier-
dzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda,
aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmi
otami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postę-
powaniu.
W wykonaniu wezwan
ia przystępujący złożył:
Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia składane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Przebudowa Krytej Pływalni w Poniatowej
Ja niżej podpisany
J. S.
Prezes Zarządu
działając w imieniu i na rzecz: Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Zawie-
przycka 8j 20-228 Lublin NIP: 7122656685
w związku, iż Wykonawca:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jakubowice Koniń-
skie-
Kolonia Ul. Różana 3 21-003 Ciecierzyn NIP: 9462658112
(pełna nazwa Wykonawcy i adres/siedziba Wykonawcy)
składa ofertę w postępowaniu jw.
zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby ww. Wykonawcy.
W celu oceny, czy ww.
Wykonawca będzie dysponował moimi zasobami w stopniu niezbęd-
nym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek nas łączący gwarantu-
je rzeczywisty dostęp do moich zasobów podaję następujące informacje:
1) zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy:
doświadczenie zawodowe w postaci referencji na realizację inwestycji „Przebudowa Krytej
Pływalni w Poniatowej”, które potwierdzają: doświadczenie polegające na wykonaniu roboty
budowlanej, która polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływal-
ni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała wykonanie technologii base-
nowej oraz wykonanie niecki basenowej o powierzchni minimum 80m2
2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udost
ępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia i wykorzystania przez Wyko-
nawcę moich zasobów przy wykonywaniu zamówienia
podwykonawstwo przez cały okres zamówienia w zakresie przebudowy budynku krytej pły-
walni wraz z technologią basenową oraz niecką basenową. tj.
• przebudowa zaplecza szatniowo-sanitarnego wraz z dostosowaniem dla potrzeb osób nie-
pełnosprawnych (dostęp niezależnym wejściem na halę basenową oraz wykorzystanie windy
basenowej typu mobilnego),
• przebudowa strefy wejściowej - zmiana układu pomieszczeń w obrębie przestrzeni kasowo-
szatniowej,
• rozbudowa zaplecza administracyjno-magazynowego (budowa nowego skrzydła budynku
od strony zachodniej),
• przebudowa i modernizacja instalacji wewnętrznych - w tym technologii uzdatniania wody
basenowej,
• wykonanie wieży pod zjeżdżalnię ,
• przebudowa oraz rozbudowa istniejącego fragmentu budynku zawierającego basen rekrea-
cyjny tzw. brodzik o trzy nowe niecki basenowe tj. nieckę basenu szkoleniowego o wymia-
rach 4,3x12m (0,9-
1,2m), nieckę basenu rekreacyjnego (8x12m, gl. 0,9-1,2m) ze zjeżdżalnią
o długości ok. 64,8 m oraz brodzik dla dzieci z atrakcjami wodnymi (3,30x12,80m), wanna
SPA oraz dwie sauny fińskie z natryskami,
• dostosowanie obiektu do zaleceń ,,Ekspertyzy technicznej stanu ochrony przeciwpożaro-
wej" oraz wydanych na jej podstawie postanowień WZ.52840.185.3.2022.PM oraz
WZ.52840.185.2.2022.PM Lubelskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży
Pożarnej (odstępstwa)
• dobudowa trybun (siedziska) przy basenie typu pływackiego dla uczestników zawodów
pływackich,
• wykonanie izolacji i termomodernizacji przegród zewnętrznych i fundamentów w zakresie
koniecznym do wykonania przebudowy (rozbudowy) istniejącego obiektu,
• montaż stolarki okiennej i drzwiowej,
• wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych (instalacji oświetlenia zewnętrznego,
podstawowego, awaryjnego,
ewakuacyjnego, nagłośnieniowego, instalacje gniazd wtyko-
wych 230V ogólnych i gniazd 400V, zasilania urządzeń elektrycznych branży sanitarnej,
okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowych, systemu CCTV, autonomicznych czu-
jek dymu, głównego wyłącznika prądu, instalacji uziemiającej i połączeń wyrównawczych,
instalacji odgromowej i przeciwporażeniowej, instalacji oświetlenia terenu,
• wykonanie instalacji sanitarnych (przebudowa w złącza cieplnego, instalacji c.o. i c.t., wod-
kan., instalacji zewnętrznych, wentylacyjnych),
• wykonanie technologii basenowej (technologii uzdatniania wody obieg6w basenów wraz z
instalacją utrzymania stężenia chloru wolnego),
• montaż wyposażenia wewnętrznego,
• montaż elektronicznego systemu obsługi klienta,
• wykonanie wszystkich prac wykończeniowych wewnętrznych oraz zewnętrznych
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wyko-
nawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczącym wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane, których wska-
zane zdolności dotyczą
Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace w zakresie niezbędnym do prawidłowej rea-
lizac
ji całości zamówienia, na zasadzie podwykonawstwa przez cały okres realizacji umowy .
W dniu 16 maja 2023 r. zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy wezwał przystępu-
jącego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
podmiotowych środków dowodowych:
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okre-
sie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykona-
ne należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —
inne odpowiednie dokumenty
— w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. SWZ.
W odpowiedzi przystępujący złożył załącznik nr 7 zawierający dwie pozycje:
1.
Budowa Krytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4. 312,5m2 o wartości 13 964 000,00 w okresie 09.11.2010r. -
31.05.2012r.
Gmina Włodawa
2.
Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem tere-
nu. 312,5m2 o wartości 7 987 620,00 w okresie 14.09.2011r. - 11.09.2013r. Urząd
Miasta Lublin
Oraz złożył referencje:
1, z dnia 02-07-2012 r.
, w których Gmina Włodawa zaświadcza, że Konsorcjum w składzie:
firma „EDACH PHU Sp. z o. o.” z siedzibą 20-228 Lublin, ul. Zawieprzycka 8F - lider; firma
„ELEKTROMEKS Sp. z o. o.” z siedzibą 20-823 Lublin, Dębówka 33 A - partner; firma „WA-
MACO Sp. z o. o.” z siedzibą 20-471 Lublin, ul. Olszewskiego 8 - partner; firma „POLMIL
LTD
Sp. z o. o.” z siedzibą 25-310 Kielce, ul. Kościuszki 1 - partner;
wykonało w okresie 09.11d)§^2010r. - 31.05.2012r. zadanie pod nazwą „Budowa krytej pły-
walni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4”.
Zakres wykonanych r
obót obejmował:
1. Budowa krytej pływalni z basenem o wymiarach 12,5m na 25m, o powierzchni lustra wody
312,5 m2, w konstrukcji ze stali kwasoodpornej, z rynną przelewową systemową oraz mały
basen o wymiarach 3,8m na 4,3m.
W ramach budowy budynku krytej pływalni wykonano następujące elementy robót:
a)
stan surowy budynku pływalni,
b)
stan wykończeniowy budynku pływalni,
c)
montaż niecek basenowych,
d)
technologia uzdatniania wody basenowej,
e)
wewnętrzne instalacje wodno - kanalizacyjne,
f)
instalacje centr
alnego ogrzewania i węzeł cieplny,
g)
wentylacja mechaniczna,
h)
zewnętrzne instalacje sanitarne i ciepłociąg,
i)
instalacje elektryczne wewnętrzne,
j)
instalacje teletechniczne wewnętrzne,
k)
instalacje elektryczne zewnętrzne.
2. Remont i rozbudowa hali sportowej obejmującej przebudowę segmentu zaplecza sanita-
mo-
technicznego, remont segmentu z siłownią, remont hali sportowej i hali zapaśniczej, wy-
konanie termomodemizacji całego kompleksu, roboty zewnętrzne obejmujące zewnętrzne
sieci i przyłącza. W ramach remontu hali sportowej wykonane zostały następujące elementy
robót:
a)
stan surowy,
b)
stan wykończeniowy,
c)
wewnętrzne instalacje wodnokanalizacyjne,
d)
instalacje centralnego ogrzewania,
e)
wentylacja mechaniczna,
f)
zewnętrzne instalacje sanitarne i ciepłociąg,
g)
instalacje elektryczne wewnętrzne,
h)
instalacje teletechniczne wewnętrzne.
Parametry obiektu:
-
Powierzchnia netto - 3896,80 m2
-
Powierzchnia całkowita - 4444,81 m2
-
Powierzchnia wewnętrzna - 4187,61 m2
-
Powier
zchnia użytkowa - 3427,92 nr
-
Powierzchnia zabudowy - 2594,90 nr
-
Kubatura - 22820,20 m3
Łączna wartość wykonanych robót wyniosła 13.964.000,00 zł. brutto.
Jakość wykonanych robót nie budzi zastrzeżeń. Prace zostały wykonane zgodnie z zasada-
mi sztuki bud
owlanej i wiedzy technicznej, zgodnie z zakresem umowy, terminowo i z należy-
tą starannością, przy zachowaniu obowiązujących przepisów i warunków technicznych.
3.
Z dnia 29.10.2013r, w których Urząd Miasta Lublin zaświadcza, że Konsorcjum w
składzie:
1.
firma
„EDACH PHU Sp. z o. o.” z siedzibą 20-228 Lublin, ul. Zawieprzycka 8F - lider;
2.
firma „POLMIL LTD Sp. z o. o.” z siedzibą 25-310 Kielce, ul. Kościuszki 1 - partner;
wykonało w okresie od 14.09.2011r. do 11.09.2013r. zadanie pod nazwą „Budowa krytej
pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz z instalacjami we-
wnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem terenu”.
Zakres robót obejmował kompleksowe wykonanie krytej pływalni z basenem o wymiarach
12,5m na 25m, o powierzchni lustra wody 312,5 m2 w tym m.in:
1.
stan surowy budynku pływalni,
2.
stan wykończeniowy budynku pływalni,
3.
technologia uzdatniania wody basenowej,
4.
wewnętrzne instalacje wodno - kanalizacyjne,
5.
instalacje centralnego ogrzewania i węzeł cieplny,
6.
wentylacja mechaniczna,
7.
zewnętrzne instalacje sanitarne,
8.
instalacje elektryczne wewnętrzne,
9.
instalacje elektryczne zewnętrzne.
Parametry inwestycji:
-
powierzchnia zabudowy - 1.3 75,01 m2
-
powierzchnia użytkowa - 2.15 9,12 m2
-
powierzchn
ia całkowita - 2.245,01 m2
-
kubatura - 10.504,24 m3
Łączna wartość wykonanych robót wyniosła 6.494.000,00 zł. netto, należny podatek VAT
1.493.620,00 zł. razem brutto 7.987.620,00 zł.
Wykonawcy wywiązali się z nałożonego zadania zapewniając dobrą jakość wykonania robót
oraz dotrzymując umownych terminów realizacji.
Polecamy firmy „EDACH PHU Sp. z o. o.” oraz „POLMIL Sp. z o. o.” jako wiarygodnych wy-
konawców pod względem technicznym, organizacyjnym i technologicznym.
W dniu 24 maja 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i
4 ustawy do wyjaśnienia treści złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych
oraz ich uzupełnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
I. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 6.1.4. SWZ Wykonawca winien wykazać,
że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie min. 1
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pły-
walni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejmowała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 12 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budow-
lane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego
w rkt. 6.1.4. SWZ, przedłożył Zamawiającemu wykaz robót budowlanych wraz z poświad-
czeniami należytego wykonania, które budzą następujące wątpliwości Zamawiającego:
1)
Pozycja nr 1 wykazu robót budowlanych tj. „Budowa Krytej pływalni wraz z remontem
i rozbudową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4 o wartości robót budowlanych
13 964 000,00 zł oraz powierzchni niecki 312,5 m2,
2)
Pozycja nr 2 wykazu robót budowlanych tj. „Budowa krytej pływalni pry Zespole Szkól
nr 7 w Lublinie, pry ul. Roztocz
e 14 wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświe-
tleniem i zagospodarowaniem terenu”, o wartości robót budowlanych 7 987 620,00 zł oraz
powierzchni niecki 312,5 m2,
Zamawiający wskazuje, że w zakresie roboty budowlanej z pozycji 1) jak i 2) wykazu zamó-
wień stwierdza następujące wady:
a)
z treści referencji dołączonych do wykazu dla pozycji 1) wynika, że świadczona była
robota w ramach
konsorcjum z wykonawcami „EDACH PHU Sp. z o.o.”, „ELEKTROMEKS
Sp. z o.o., „WAMACO Sp. z o.o”, „POLMIL LTD Sp. z o.o.” Jednocześnie ani z wykazu robót
ani z przedstawionych referencji nie wynika jaki zakres zadania wykonał Wykonawca -
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z referencjami) samodzielnie. Z wykazu
robót i dołączonych referencji nie wynika w szczególności czy Wykonawca — Edach Sp. z
o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) był odpowiedzialny za wykonanie robo-
ty budowlanej w
zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. czy wykonał
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku kry-
tej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
•
obejmującą wykonanie technologii basenowej,
•
obejmującą wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2, Brak po-
wyższych informacji nie pozwala na jednoznaczne uznanie, czy Wykonawca posiada wyma-
gane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie. Prosimy o wyjaśnienie w jakim
zakres
ie wykonawca, tj. Edach Spółka z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z referencja-
mi) bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji 1).
Zakres ten musi być zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
b)
z treści referencji dołączonych do wykazu dla pozycji 2) wynika, że świadczona była
robota w ramach w ramach konsorcjum z wykonawcami „EDACH PHU Sp. z o.o.”, „POLMIL
LTD Sp. z o.o.”. Jednocześnie ani z wykazu robót ani z przedstawionych referencji nie wyni-
ka jaki zakres zadania
wykonał Wykonawca — Edach Sp. z o. o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) samodzielnie. Z wykazu robót i dołączonych referencji nie wynika w
szczególności czy Wykonawca — Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z refe-
rencjami) by
ł odpowiedzialny za wykonanie roboty budowlanej w zakresie wymaganym wa-
runkiem udziału w postępowaniu tj. czy wykonał jedną robotę budowlaną polegającą na bu-
dowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000
000,00 zł brutto, która:
•
obejmującą wykonanie technologii basenowej,
•
obejmującą wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Brak powyższych informacji nie pozwala na jednoznaczne uznanie, czy Wykonawca posiada
wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie. Prosimy o wyjaśnienie w
jakim zakresie wykonawca, tj. Edach Spółka z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z refe-
rencjami) bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji
2. Zakres ten musi być zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
II. Jednocześnie, zarówno w zakresie robót wskazanych w pozycji 1) wykazu, Zamawiający
wskazuje na następujące wady:
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, wykazywane zamówienie powinno dotyczyć
robót budowlanych, które za przedmiot miały robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brut-
to, która obejmowała wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o
powierzchni minimum 80 m2. Tymczasem:
a) zakres prac wskazany w wykazie i referencjach dla pozycji 1) nie pozwala na jednoznacz-
ne stwierdzenie, że wskazana inwestycja odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, tj.
obejmowała budowę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o podanej w warun-
ku wartości, która obejmowała wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki ba-
senowej, o powierzchni minimum 80 m2. Jednocześnie złożone dokumenty nie wskazują
wyodrębnienia wartości prac polegających na budowie lub przebudowie lub remoncie budyn-
ku krytej pływalni. Wykonawca powinien, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, wskazać wartość robót budowlanych dotyczących budowy lub przebudów) lub
remontu budynku krytej pływalni, z wyłączeniem prac o innym charakterze iw rym robót bu-
dowlanych związanych z remontem i rozbudowa hali sportowej MOSIRl.
W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą ”) zamawiający wzywa Wykonawcę do
wyjaśnienia:
1.
czy Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji 1) oraz 2) wykazu, w
zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu.
2.
czy inwestycja wskazana
w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budo-
wę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł
brutto, oraz wskazania jaka jest wartość robót budowlanych wyłącznie w zakresie budowy
lub przebudowy lub remo
ntu budynku krytej pływalni z wyłączeniem prac o innym charakte-
rze.
Jeżeli przedmiotowe roboty budowlane nie odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu,
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wykazu
robót budowlanych wskazującego inną robotę budowalną odpowiadającą warunkowi udziału
w postępowaniu wraz z dowodami, o których mowa w pkt. 8.3.1 SWZ.
W efekcie Zamawiający wzywa Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów wskazujących, że Wykonaw-
ca spełnia warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wyjaśnienia, ewentualnie
uzupełnione dokumenty wykazały, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 29 maja 2023 r. przystępujący wyjaśnił:
Wykonawca Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jaku-
bowice Konińskie-Kolonia Ul. Różana 3 21-003 Ciecierzyn w odpowiedzi na wezwanie Za-
mawiającego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamó-
wi
eń publicznych wyjaśnia co następuje:
1. Oświadczam, że za robotę budowlaną Budowa Krytej pływalni wraz z remontem i rozbu-
dową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4, o wartości 13 964 000, 00 złotych i
powierzchni niecki 312,5 m2 wykonaną w ramach konsorcjum z wykonawcami Edach PHU
Sp. z o.o, ELEKTROMEKS Sp. z o.o., WAMACO Sp. z o.o., POLMIL LTD Sp. z o.o. wska-
zaną w wykazie oraz złożonych referencjach odpowiedzialny bezpośrednio za jej wykonanie
w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. wykonał jedną robotę budow-
laną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o warto-
ści minimum 6 000 000,00 złotych brutto, która obejmuje wykonanie technologii basenowej
oraz obejmuje wykonanie niecki basenowej, o powi
erzchni minimum 80 m2. był Edach PHU
Sp. z o.o (Edach Sp. z o.o.)
Inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budowę krytej
pływalni, której wartość przekraczała 9 500 000,00 złotych, obejmującej wykonanie techno-
logii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni 312,5 m2
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o.
– zgodnie ze złożonymi referencjami bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w poz. 1) w zakresie wymaga-
nych warunkiem udziału w postępowaniu.
2. Oświadczam, że za robotę budowlaną Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w
Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i
zagospodarowaniem terenu o wartości 7 987 620,00 złotych i powierzchni niecki 312,5 m2
wykonaną w ramach konsorcjum z wykonawcami Edach PHU Sp. z o.o., POLMIL LTD Sp. z
o.o. wskazaną w wykazie oraz złożonych referencjach odpowiedzialny bezpośrednio za jej
wykonanie w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. wykonał jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pły-
walni o wartości minimum 6 000 000,00 złotych brutto, która obejmuje wykonanie technologii
basenowej oraz obejmuje wykonanie niecki basenowej, o powierzch
ni minimum 80 m2. był
Edach PHU Sp. z o.o (Edach Sp. z o.o.)
Inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 2) stanowi budowę krytej
pływalni, której wartość przekraczała 6 300 000,00 złotych, obejmującej wykonanie techno-
logii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni 312,5 m2
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o.
– zgodnie ze złożonymi referencjami bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w poz. 2) w zakresie wymaga-
nych warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 31 maja 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła przystępującego w charakterze uczestnika postępowania.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut n
aruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 usta-
wy przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty EDACH Sp. k. w sytuacji, w której ten
wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz-
dziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ podmiot trzeci (EDACH Sp. z o. o.) udostępnił swoje za-
soby (doświadczenie) jedynie w nieznacznym, niewystarczającym z perspektywy treści wa-
runku zakresie prac (wykonanie elewacji), zaś sam wykonawca również nie posiada wyma-
ganego doświadczenia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby kluczowe w tej sprawie jest zdekodo-
wanie pojęć użytych przez ustawodawcę w art. 123 ustawy. Przepis art. 123 ustawy zakazu-
je powoływania się na zdolności lub sytuację innych podmiotów po upływie terminu składania
ofert, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolno-
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Co to są zdolności, a co to jest sy-
tuacja wyjaśnia art. 118 ust. 1 ustawy, bo przez zdolności rozumie się tam zdolności tech-
niczne lub zawodowe, a przez sytuację – sytuację ekonomiczną lub finansową. Zdolności i
sytuacje są to zasoby, które mogą być udostępniane przez podmioty trzecie.
Z kolei,
czym jest dany zakres zdolności w ocenie Izby wyjaśnia art. 118 ust. 4 ustawy okre-
ślają elementy, jakie powinno zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób i są
to :
1)
Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, czyli w
tym przypadku zakres udostępnianego doświadczenia zawodowego
2)
Sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3)
Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wy-
konawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budo-
walne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z przywołania treści art. 118 ust. 4 wynika, że zakres zasobu, to tylko pkt. 1 ust. 4 art.
118 ustawy, zaś pkt. 2 i 3 dotyczą sposobu wykorzystania zasobu przy wykonywaniu
zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że rację należy przyznać zamawiającemu, że
granice niezmienności udostępnienia wyznacza zakres zdolności, a nie zakres wykorzy-
stania zasobu przy realizacji zamówienia, choć dla realnego przekazania zasobu zakres
zasobu i zakres udziału w realizacji zamówienia powinny sobie odpowiadać. W sprawie
bezsporne było to, że przystępujący polega na doświadczeniu zawodowym Edach spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie :
1. Budowy k
rytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4. 312,5m2 o wartości 13 964 000,00 w okresie 09.11.2010r. -
31.05.2012r. Gmina Włodawa
2. Budowy k
rytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem tere-
nu. 312,5m2 o wartości 7 987 620,00 w okresie 14.09.2011r. - 11.09.2013r. Urząd
Miasta Lublin
Dla obu tych doświadczeń potwierdzono, że Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wykonywał budowę krytej pływalni, której wartość przekraczała 9 500 000,00 złotych, obej-
mującej wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni
312,5 m2 i budowę krytej pływalni, której wartość przekraczała 6 300 000,00 złotych, obej-
mującej wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni
312,5 m2.
Był to zakres doświadczenia zawodowego podmiotu udostępniającego, który wyznaczał do-
stępne wykonawcy zasoby i w tym zakresie zdolności możliwe było powołanie się na zasoby.
Nie mniej jednak Izba rozważyła, czy w okolicznościach tej sprawy mogło dojść do niedo-
zwolonej zmiany oferty, co do sposobu wykonania zamówienia.
Zakres zasobu p
oddany w pierwotnym zobowiązaniu było określony jako „Referencji na wy-
konane roboty zgodnie z zakresem zamówienia do dyspozycji Wykonawcy”, natomiast za-
kres udziału przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”.
Jednocześnie J. S. podpisując to zobowiązanie oświadczył „Oświadczam, że w odniesieniu
do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymieniony podmiot na zasobach których
polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których te zdolności są wymagane.”
W ocenie Izby w pierwotnym oświadczeniu pojęcie zamówienia zostało zdefiniowane, bo
podmiot udostępniający używał tego pojęcia w odniesieniu do przebudowy krytej pływalni w
Poniatowej. Tym samym Edach sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia w
wykonanych już robotach zgodnych z zakresem bieżącego zamówienia. A oświadczenie
zawarte w zobowiązaniu wskazujące na pochodzenie od J. S. także wskazywało na to, że
podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane do realizacji których te zdolno-
ści są wymagane. Z tym należało zestawić oświadczenie o wykonaniu elewacji w systemie
ETIS, które to oświadczenie było oderwane od postawionego przez zamawiającego warun-
ku, posiadanego
przez podmiot udostępniający zasobu doświadczenia, a także oderwane od
zawartego w zobowiązaniu oświadczenia J. S., który wyraźnie wskazywał na powiązanie
planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu robót budowalnych dla których były wy-
magane zdolności. Jedynie na marginesie można zauważyć, że podmiot udostępniający za-
sób błędnie podał nazwę systemu, w którym miała być wykonana elewacja, zgodnie bowiem
ze str. 9 Opisu do projektu technicznego
– załącznik nr 1 do SWZ część 2 system wymagany
przez zamawiającego dla elewacji nosi nazwę ETICS. Izba dostrzegła również, że ani w wy-
kazie, ani w przedstawionych referencjach nie ma wskazania na posiadane przez podmiot
udostępniający zasób doświadczenie w wykonaniu elewacji w systemie ETICS.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pierwotne zobowiązanie słusznie budziło wąt-
pliwości zamawiającego, co do tego, jaki będzie faktyczny zakres udziału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami nie było sporne, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, co w ocenie Izby oznaczało, że podlegał
uzupełnieniu w przypadku gdy zawierał błędy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.
Niewątpliwie przystępujący nie zmienił ani zasobu, który przyjmuje od podmiotu trzeciego, są
to nadal dwa doświadczenia w budowie krytych pływalni, nie zmienił tego podmiotu, co po-
wodowało, że przystępujący nie popadał w sprzeczność z art. 123 ustawy. Oświadczenie
wykonawcy w ofercie nie określało zakresu podwykonawstwa, natomiast, jeśli odczytywać
ostatnie zdanie z pierwotnego zobowiązania jako oświadczenie wykonawcy, to było ono od-
mienne od oświadczenia zawartego w tym zobowiązaniu i wskazywało na udział odpowiada-
jący zakresowi wymaganej zdolności doświadczenia zawodowego, a więc bardziej odpowia-
dający treści zobowiązania uzupełnionego. Jeśli zaś uznać, że całość pierwotnego zobowią-
zania była oświadczeniem podmiotu trzeciego, to było to oświadczenie wewnętrznie
sprzeczne w odniesieniu do udziału w wykonaniu zamówienia bo z jednej strony wskazujące
na wykonanie elewacji, a z drugiej wykonanie rob
ót wymaganych w zakresie zdolności. Tym
bardziej zatem w okolicznościach tej sprawy należało je uzupełnić. Nie można też pominąć,
że zobowiązanie pierwotne zawierało również inne braki wskazane przez zamawiającego w
wezwaniu, jak okres na który udostępniany jest zasób, jak i sposób jego udostępnienia. W
ocenie Izby zatem w świetle wątpliwości występujących w pierwotnym zobowiązaniu nie
można było przyjąć tak jednoznacznie jak chciałby tego odwołujący, że pierwotne zobowią-
zania zobowiązywało podmiot udostępniający zasób wobec wykonawcy tylko do wykonania
elewacji w systemie ETIS. Faktycznie taki udział został podany, ale pozostaje w sprzeczno-
ści z oświadczeniem znajdującym się w tym samym dokumencie tylko poniżej i świadczącym
z użytych sformułowań, że może pochodzić od wykonawcy, ale w ocenie Izby nie ma pod-
staw, aby bez ewentualnego wezwania
do wyjaśnień tę okoliczność przesądzić. W konse-
kwencji nie można też jednoznacznie uznać, że doszło do zmiany oferty w zakresie podwy-
konawstwa, zwłaszcza, że jak słusznie podnosił zamawiający wykonawca sam oświadczenia
co do zakresu podwykonawstwa zamawiającemu nie składał. A jeśli przyjąć, że końcowe
oświadczenie w zobowiązaniu pierwotnym pochodzi jednak od wykonawcy, to należało
uznać, że pozostaje ono w zbieżności z zakresem udziału zawartym w drugim uzupełnionym
zobowiązaniu. Mając zatem na uwadze okoliczności tej sprawy, Izba nie dopatrzyła się w
zachowaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały przez odwołującego wycofane, tym samym nie podlega-
ły merytorycznemu rozpoznaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Preze-
sa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławcze-
go, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grud-
nia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporządzenia
obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na
rzecz zamawiającego zwrot kosztów wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. P. prowadzącego działalność go-
spodarczą pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lu-
blin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAX-BUD G.
P.
” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcę G. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin na
rzecz
zamawiającego Gmina Poniatowa z siedzibą w Poniatowej, ul. Mło-
dzieżowa 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 1627/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pt.: „Przebu-
dowa Krytej Pływalni w Poniatowej” zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 2023/BZP 00132509/01 z 13 marca 2023 r.
W dniu 31 maja 2023 r. zamawia
jący poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 5 czerwca 2023 r. wykonawca G. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„MAX-BUD G. P.” z siedzibą w Szerokie 119, 20 – 050 Lublin wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
czerwca 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane zama-
wiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy przez
zaniechanie czynności
odrzucenia oferty EDACH Sp. k. w sytuacji, w której ten wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ
p
odmiot trzeci (EDACH Sp. z o. o.) udostępnił swoje zasoby (doświadczenie) jedynie w nie-
znacznym, niewystarczającym z perspektywy treści warunku zakresie prac (wykonanie ele-
wacji), zaś sam wykonawca również nie posiada wymaganego doświadczenia;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowo-
dowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wyko-
nawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty EDACH
Sp. k. w sytuacji, w której ten wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postę-
powaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ podmiot trzeci (EDACH
Sp
. z o. o.) nie uczestniczył bezpośrednio w wykonaniu robót budowlanych zrealizowanych
wraz z innymi podmiotami, wskazanych w treści złożonego wykazu robót budowlanych;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty EDACH Sp. k., który co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty EDACH Sp. k.;
3.
nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty EDACH Sp. k.;
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia ustawy przez
zamawiającego. Oferta odwołującego została sklasyfiko-
wana na drugim miejscu
– za ofertą EDACH Sp. k. Doprowadzenie do odrzucenia oferty
EDACH będzie skutkować tym, że to oferta odwołującego zostanie oceniona najwyżej, a jako
podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu odwołu-
jący będzie mógł uzyskać zamówienie.
W rozdziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ z
amawiający postawił następujący warunek udziału w postę-
powaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejm
owała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2
(dalej jako „warunek doświadczenia”)
31 maja 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty EDACH Sp. k.. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy
W złożonej ofercie EDACH Sp. k. wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia polega na
zasobach swojego komplementariusza, tj. EDACH Sp. z o. o. Do oferty EDACH Sp. k. załą-
czył wypełniony przez EDACH Sp. z o. o. załącznik nr 5 do SWZ – Wzór oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w którym podmiot udostępniający oświadczył,
że spełnia warunek doświadczenia.
(5)
Jednocześnie EDACH Sp. k. złożył wraz z ofertą dokument zatytułowany „ZOBO-
WIĄZANIE INNEGO PODMIOTU” (dalej jako „zobowiązanie”), w którym przedstawiciel tej
spółki oświadczył, że zobowiązuje się do oddania EDACH Sp. z o. o., na potrzeby realizacji
zamówienia, zasobów w postaci:
„referencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”
EDACH Sp. o. o. oświadczył przy tym, że zakres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia
obejmie:
„Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
Dokument zawierał przy tym dodatkowe oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymienio-
ny podmiot na zasobach których polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których
te zdolności są wymagane.”
-
pod którym wskazano imię i nazwisko osoby składającej to oświadczenie, tj. J. S., z infor-
macją, że jest on osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy (zdefiniowanego w tre-
ści dokumentu jako EDACH Sp. z o. o Sp. k., czyli wykonawca, który złożył ofertę w postę-
powaniu) w dokumentach rejestrowych lub we właściwym upoważnieniu.
Tym samym w złożonym przez EDACH dokumencie zawarto (połączono):
1.
oświadczenie EDACH Sp. z o. o. o zobowiązaniu do oddania EDACH Sp. k. zasobów
w postaci „Referencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”, których udo-
stępnienie miałoby nastąpić przez „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
2.
oraz oświadczenie EDACH Sp. k. o tym, że „wyżej wymieniony podmiot”, tj. EDACH
Sp. z o. o., „zrealizuje roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy stosowne zobowiązanie,
określające m. in. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, powinno zostać złożone – w za-
kresie wszystkich elementów – przez podmiot udostępniający zasoby, a nie przez wykonaw-
cę.
W chwili złożenia oferty EDACH Sp. k. przedstawił zatem zobowiązanie EDACH Sp. z o. o.,
w którym określono jedynie, że ten podmiot zobowiązuje się do oddania EDACH Sp. k. „Re-
ferencji na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia” oraz że nastąpi to przez wy-
konanie w ramach zamówienia elewacji w systemie ETIS.
Nie powinno jednak
według odwołującego ulegać wątpliwości, że wykonanie prac elewacyj-
nych, o których mowa w zobowiązaniu, nie może zostać uznane za wystarczające do zagwa-
rantowania realnego wykorzystania doświadczenia potrzebnego do wykonania robót z za-
kresu technologii basenowej i niecki basenowej, o których mowa w warunku doświadczenia.
Także oświadczenie EDACH Sp. z o. o. o tym, że odda EDACH Sp. k. „Referencje na wyko-
nane roboty zgodnie z zakresem zamówienia” jest na tyle ogólne, że nie niesie za sobą ja-
kiejkolwiek merytorycznej treści, istotnej dla zamawiającego z perspektywy możliwości pozy-
tywnej oceny podmiotowej wykonawcy; przede wszystkim nie wskazuje, w jakim konkretnie
zakresie, mieszczącym się w przedmiocie zamówienia, dojdzie do udostępnienia doświad-
czenia („referencji”) posiadanego przez EDACH Sp z o. o. Równie dobrze – parafrazując
popularną wśród zamawiających odpowiedź na wnioski o wyjaśnienie dokumentacji zamó-
wienia
– EDACH Sp. z o. o. mógł wskazać w treści zobowiązania, że udostępni EDACH SP.
k. swoje doświadczenie „zgodnie z SWZ”. Nie będzie przy tym przesadą stwierdzenie, że
złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazuje w tej części jedynie na
rodzaj udostępnianego zasobu (doświadczenie), a nie na jego zakres.
Analizując jednak całość treści zobowiązania zdaniem odwołującego należy uznać, że powo-
łanie się przez EDACH Sp. k. na zasoby EDACH Sp. k. nastąpiło (do upływu terminu składa-
nia ofert) wyłącznie w zakresie doświadczenia w wykonywaniu prac elewacyjnych w syste-
mie ETIS. Tak określony zakres udziału EDACH Sp. z o. o. w realizacji zamówienia stanowi
przy tym istotny element treści oferty EDACH Sp. k., który nie może zostać rozszerzony na
dalszym etapie postępowania.
Z otrzymanej przez
odwołującego dokumentacji postępowania wynika, że 8 maja 2023 r.
Zamawiający wezwał EDACH Sp. k. do złożenia (uzupełnienia) lub poprawienia zobowiąza-
nia EDACH Sp. z o. o.
W treści wezwania wskazał, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie
„(…) nie wskazuje poprawnego zakresu robót jaki wykona podmiot trzeci w ramach udostęp-
nienia zasobów, w jakim okresie to udostępnienie zasobów nastąpi oraz informacji na temat
formy prawnej jaka będzie łączyła podmiotu udostępniający zasoby” z wykonawcą (…)
Reasumując, podmiot udostępniający zasoby powinien wskazać w uzupełnionym zobowią-
zaniu dokładnie i szczegółowo zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zasoby -
odpowiadający treści warunku udziału w postępowaniu — zgodnie z pkt. 6.1.4 SWZ, a mia-
n
owicie wskazać, że wykona przebudowę budynku krytej pływalni wraz z technologią base-
nową oraz niecką basenową ze względu na treść warunku udziału (podmiot udostępniający
zasoby powinien wykonać te roboty ze względu na to, że wykonawca nie posiada odpowied-
n
iego doświadczenia w tym zakresie). Zamawiający wzywa do dokładnego opisu zakresu
robót, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający zasoby, okresu czasu
na jaki zasoby zostaną udostępnione oraz wskazania formy prawnej łączącej podmiot udo-
s
tępniający zasoby z wykonawcą.”
Z treści wezwania wynikało zatem, że zamawiający uznał pierwotny zakres robót (wsparcia
EDACH Sp. z o. o. dla EDACH Sp. k.) za niewystarczający.
W odpowiedzi na to wezwanie EDACH Sp. k. złożył nowe Zobowiązanie, w którym EDACH
Sp. z o. o. ponownie określił zarówno zakres doświadczenia zawodowego, który zamierza
udostępnić EDACH Sp. k., jak i swojego udziału (podwykonawstwa) na etapie realizacji za-
mówienia. Poniżej odwołujący zawarł zestawienie pierwotnej i zmienionej treści zobowiąza-
nia EDACH Sp. z o. o.:
Pierwotne Zobowiązanie
Zakres udostępnianego doświadczenia
„
Referencj[e] na wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia”
Nowe Zobowiązanie
„doświadczenie zawodowe w postaci referencji na realizację inwestycji „Przebudowa Krytej
Pływalni w Poniatowej”, które potwierdzają: doświadczenie polegające na wykonaniu roboty
budowlanej, która polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływal-
ni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała wykonanie technologii base-
nowej oraz wykonanie niecki basenowej o powierzchni minimum 80m2”
Zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”
Nowe Zobowiązanie
„- przebudowa zaplecza szatniowosanitarnego wraz z dostosowaniem dla potrzeb osób nie-
pełnosprawnych (dostęp niezależnym wejściem na halę basenową oraz wykorzystanie windy
basenowej typu mobilnego),
− przebudowa strefy wejściowej - zmiana układu pomieszczeń w obrębie przestrzeni kaso-
woszatniowej,
− rozbudowa zaplecza administracyjno-magazynowego (budowa nowego skrzydła budynku
od strony zachodniej),
− przebudowa i modernizacja instalacji wewnętrznych - w tym technologii uzdatniania wody
basenowej,
− wykonanie wieży pod zjeżdżalnię ,
− przebudowa oraz rozbudowa istniejącego fragmentu budynku zawierającego basen rekre-
acyjny tzw. brodzik o trzy nowe niecki basenowe tj. nieckę basenu szkoleniowego o wymia-
rach
4,3x12m (0,9- 1,2m),
− nieckę basenu rekreacyjnego (8x12m, gł. ze zjeżdżalnią o długości ok. 64,8 m oraz brodzik
dla dzieci z atrakcjami wodnymi (3,30x12,80m), wanna SPA oraz dwie sauny fińskie z natry-
skami,
-
dostosowanie obiektu do zaleceń „Ekspertyzy technicznej stanu ochrony przeciwpożaro-
wej” oraz wydanych na jej podstawie postanowień WZ.52840.185.3.2022.PM oraz
WZ.52UO.185.2.2022.PM
Lubelskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży
Pożarnej (odstępstwa)
− dobudowa trybun (siedziska) przy basenie typu pływackiego dla uczestników zawodów
pływackich,
− wykonanie izolacji i termomodernizacji przegród zewnętrznych i fundamentów w zakresie
koniecznym do wykonania przebudowy (rozbudowy) istniejącego obiektu,
− montaż stolarki okiennej i drzwiowej,
− wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych (instalacji oświetlenia zewnętrznego,
podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego, nagłośnieniowego, instalacje gniazd wtyko-
wych 230V ogólnych i gniazd 400V, zasilania urządzeń elektrycznych branży sanitarnej,
okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowych, systemu CCTV, autonomicznych czu-
jek dymu, głównego wyłącznika prądu, instalacji uziemiającej i połączeń wyrównawczych,
instalacji odgromowej i przeciwporażeniowej, instalacji oświetlenia terenu,
− wykonanie instalacji sanitarnych (przebudowa w złącza cieplnego, instalacji c.o. i c.t., wod-
kan., instalacji zewnętrznych, wentylacyjnych),
− wykonanie technologii basenowej (technologii uzdatniania wody obiegów basenów wraz z
instalacją utrzymania stężenia chloru wolnego),
− montaż wyposażenia wewnętrznego,
− montaż elektronicznego systemu obsługi klienta,
− wykonanie wszystkich prac wykończeniowych wewnętrznych oraz zewnętrznych
Z powyższego zestawienia wynika zatem, że w stosunku do treści oferty EDACH Sp. k. za-
kres wsp
arcia EDACH Sp. z o. o. został istotnie zmieniony. Zgodnie z uzupełnionym zobo-
wiązaniem EDACH Sp. k. zamierza skorzystać z doświadczenia EDACH Sp. z o. o. w zakre-
sie niemalże całości zamówienia (bez robót rozbiórkowych, demontażowych oraz zagospo-
darowania
terenu), podczas gdy z treści zobowiązani złożonego wraz z ofertą wynikało, że
wsparcie EDACH Sp. z o. o. będzie dotyczyć jedynie wykonania elewacji.
Co istotne, niezależnie od widocznej już na pierwszy rzut oka skali zmian w zakresie robót,
których wykonanie EDACH Sp. k. zamierza powierzyć EDACH Sp. z o. o., należy zwrócić
uwagę, że o istotności dokonanej zmiany świadczy także wartość wymienionych powyżej
robót. Prace elewacyjne stanowią nie więcej niż 5 % wartości zamówienia, natomiast prace
wymienione w
zmienionym zobowiązaniu ok. 90 %. Można zatem stwierdzić, że przedstawia-
jąc nowe zobowiązanie EDACH Sp. k. próbuje doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty –
zarówno w warstwie przedmiotowej (sposobu, w jaki zostanie zrealizowane zamówienie), jak
i po
dmiotowej (zakresu udziału EDACH Sp. z o. o. jako podmiotu mającego posiadać ade-
kwatne doświadczenie).
W ocenie
odwołującego zaakceptowanie przez zamawiającego dokonanej zmiany treści Zo-
bowiązania EDACH Sp. z o. o. (istotne rozszerzenie zakresu zdolności podmiotu udostępnia-
jącego zasoby, który wynikał z oferty EDACH Sp. k.) stanowi naruszenie art. 123 ustawy.
Zgodnie z art. 123 ustawy
wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytua-
cję podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszcze-
nie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
W tym p
rzypadku zakres możliwego powoływania się przez EDACH Sp. k. na zasoby pod-
miotu trzeciego został w chwili złożenia oferty ograniczony do doświadczenia w realizacji i
późniejszym wykonaniu (w przypadku udzielenia zamówienia) prac elewacyjnych, co nie
wyczer
puje jednak zakresu robót wymienionego w warunku doświadczenia.
W tym miejscu
odwołujący zauważył, że zbliżony stan faktyczny był przedmiotem rozstrzy-
gnięcia Izby w sprawie o sygn. KIO 284/23 (wyrok z 15 lutego 2023 r.) W sprawie, w której
wykonawca przed
stawił wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego dotyczące udostęp-
nienia „zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy
czym sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów doty-
czył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania
wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas
niezbędny do realizacji zamówienia.” Izba uznała:
Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas
realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie
terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakre-
su korzystania z tych zasobów. (…) wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wyko-
na podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje do-
świadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświad-
czenia, jest istotnym elementem treści oferty.
Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K znacząco
rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku do tych
wskazanych w ofercie. (…) W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty
jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy
(…)
Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmio-
tu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w prze-
targu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego
warunku, wykonawca może:
1)
wskazać innego podwykonawcę
2)
wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku.
Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada nie-
zmie
nności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realiza-
cji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgod-
nie z ograniczeniem określonym w art. 123 ustawy
Oznacza to, że w takiej sytuacji - w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzu-
pełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy, mamy znaczący ustawowy za-
kaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie doty-
czy czasu -
uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do
upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłuże-
nia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie skła-
dania ofert.
Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który
udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicz-
nej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w
ofercie roboty
wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy”
Zdaniem Izby rozszerzenie przez wykonawcę zakresu robót realizowanych przez podmiot
trzeci prowadzi do naruszenia art. 123 ustawy
oraz zasady niezmienności oferty, a jako takie
jest niedopuszczalne.
Podobne stanowisko zostało także zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. KIO 510/22 (wyrok z
18 marca 2022 r.) i w sprawie o sygn. KIO 1174/20 (wyrok z 13 lipca 2020 r.)
Zamawiający nie powinien był uznać, że EDACH Sp. k. wykazał w ten sposób spełnianie
warunku doświadczenia. Jego obowiązkiem było zatem odrzucenie oferty EDACH Sp. k. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Mi-
nistra Rozw
oju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415)
Niezależnie od tego, że przedstawienie przez EDACH Sp. k. nowego zobowiązania, w któ-
rym doszło do zakazanego rozszerzenia powoływania się na zdolności podmiotu udostępnia-
jącego zasoby, powinno było skutkować uznaniem, że ten wykonawca nie spełnia warunku
doświadczenia, zamawiający nieprawidłowo uznał, że podmiot udostępniający zasoby
(EDACH Sp. z o. o.) posiada wymagane doświadczenie.
W treści złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (z art. 274 ust. 1 ustawy)
wykazu robót EDACH Sp. k. powołał się na dwie roboty budowlane, które miały zostać zrea-
lizowane przez EDACH Sp. z o. o.):
a)
budowa krytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4 (zakończona 31 maja 2012 r.), zrealizowane w ramach konsorcjum z
ELEKTROMEKS Sp. z o. o., WAMACO Sp. z o. o., POLMIL LTD Sp. z o. o.
b)
budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z
nstalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem terenu (za-
kończona 11 września 2013 r.), zrealizowane w ramach konsorcjum z POLMIL LTD Sp. z o.
o.
Ze względu na to, że ani z treści wykazu robót, ani z załączonych do niego referencji, nie
wynikało, który z konsorcjantów wykonywał roboty budowlane, o których mowa w warunku
doświadczenia, tj. wykonanie, w ramach roboty budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brut-
to, która technologii basenowej oraz niecki basenowej o powierzchni minimum 80 m2, za-
mawiający pismem z 24 maja 2023 r. zwrócił się do EDACH Sp. k. o wyjaśnienie:
a)
czy EDACH Sp. z o.o. bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych
wskazanych w pozycji 1) oraz 2) wykazu, w zakresie wymaganym warunkiem d
oświadcze-
nia; b) czy inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budo-
wę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000 zł
brutto, oraz wskazania jaka jest robót budowlanych wyłącznie w zakresie budowy lub prze-
budowy lub remontu budynku krytej pływalni z wyłączeniem prac o innym charakterze.
W odpowi
edzi na to wezwanie EDACH Sp. k. pismem z 29 maja 2023 oświadczył, że w
przypadku obydwu robót opisanych w treści wykazu był podmiotem odpowiedzialnym bezpo-
średnio za wykonanie prac polegających na wykonaniu technologii basenowej oraz niecki
basenowej o powierzchni minimum 80 m2.
Zgodnie z wiedzą, którą odwołujący posiada na moment wniesienia odwołania, w ramach
wykazanych zamówień EDACH Sp. z o. o. nie uczestniczył jednak bezpośrednio w wykona-
niu prac, o których mowa w warunku doświadczenia, tj. w wykonaniu technologii basenowej
oraz niecki basenowej o powierzchni minimum 80 m2. Takie prace były najprawdopodobniej
realizowane przez pozostałych partnerów konsorcjów.
Zamawiający nie powinien był zatem uznać, że EDACH Sp. k. – przez powołanie się na za-
soby EDACH Sp. z o. o.
– wykazał spełnianie warunku doświadczenia.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Odwołujący zauważył, że niezależnie od konieczności odrzucenia w takim przypadku oferty
EDACH Sp. k. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, z
amawiający
powinien był uznać, że wskazanie w treści wyjaśnień, że EDACH Sp. z o. o. był „odpowie-
dzialny bezpośrednio” za wykonanie prac, o których mowa w warunku doświadczenia, sta-
nowi pr
zedstawienie, co najmniej w wyniku lekkomyślności, informacji wprowadzających w
błąd, co mogło (i miało) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia; kierując się złożonymi w tym zakresie oświadcze-
niami z
amawiający uznał, że EDACH Sp. k. wykazał spełnianie stosownego warunku udziału
w postępowaniu oraz wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą.
Zamawiający powinien był zatem uznać, że EDACH Sp. k. podlega wykluczeniu z postępo-
wania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (z
amawiający przewidział tę podstawę wy-
kluczenia w rozdziale 7, pkt 7.2 SWZ).
Zgodnie z orzecznictwem KIO obowiązkiem wykonawcy jest weryfikacja podawanych da-
nych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty.
Wykonawca powinien w tym zakresie dochować należytej, przynależnej profesjonaliście sta-
ranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu . Dodatkowo „wzorzec należytej
staranności nakłada na wykonawcę, który składa w postępowaniu ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywisto-
ści, bowiem mają one wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w okre-
ślonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności.”
Zdaniem KIO „(…) dla spełnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy wy-
starczające jest wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbal-
stwa. Nie jest konieczne zamierzone działanie czy rażące niedbalstwo. Lekkomyślność bę-
dzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wpro-
wadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świado-
mie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w
ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy doło-
żeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić, co w ocenie Izby miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu.”
Dodatkowo „zastosowanie omawianej normy [art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy], zgodnie z jej
brzmieniem, nie jest zależne od tego, czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wyklu-
czenia. Jest to samodzielny, odrębny przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia
przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (…) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, systemowo pełni
także rolę prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców,
ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy
prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na "popra-
wę" czy "pełniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zosta-
nie wykryte.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia EDACH Sp. k. dotyczą zamówień, które były rea-
lizowane przez jego komplementariusza
– EDACH Sp. z o. o., tj. przez podmiot bezpośred-
nio powiązany (zarówno kapitałowo, jak i osobowo). EDACH Sp. k. z pewnością posiada
pełny zakres informacji na temat faktycznego podziału zadań pomiędzy członków obydwu
konsorcjów.
W dniu 7 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 12 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sił się wykonawca Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Ciecierzynie, Jakubowice Konińskie-Kolonia, Różana 3 i wniósł o oddalenie od-
wołania. Wskazał że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, bo jego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, a oddalenie odwołania umożliwi mu uzyskanie za-
mówienia. Przystępujący nie zgadza się z treścią postawionych przez odwołującego zarzu-
tów i argumentów. W sposób należyty i dostateczny udostępnił zamawiającemu informacje,
które potwierdzały wykonanie prac budowlanych w zakresie dopuszczalnym ustawą oraz
wymaganych
postanowieniami
zamówienia. Potwierdzeniem tej tezy są dokumenty jakie zostały
przekazane zamawiającemu na etapie postępowania przetargowego. Zgłoszenie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 12 czerwca
2023 r. udzielone przez
prezesa zarządu komplementariusza, uprawnionego do reprezenta-
cji zgodnie z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom.
W dniu 19 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego od-
dalenie w całości.
W
zakresie zarzutu, o którym mowa w pkt 1) odwołania, zamawiający stoi na stanowisku, że
podczas oceny ofert prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 118 i 123 oraz art. 128
ustawy. Zgodnie z treścią art. 116 ust. 1 ustawy w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwa-
lifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skiero-
wanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. Zgodnie z art. 118 ustawy wykonawca może w celu potwier-
dzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej pod-
miotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udo-
stępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizu-
jąc zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączą-
cy wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
tych
zasobów
oraz
określa
w
szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi transpozycję do porządku krajowego
art. 63 dyrektywy 2014/24
w którym wskazano, że uprawieniem wykonawcy jest - w odnie-
sieniu do kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej - poleganie na zdolności
innych podmiotów (art. 118 ust. 1), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących stosownego doświadczenia zawodowe-
go, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów (art. 118 ust. 2) tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami (art.
118 ust. 3-
4), przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmio-
tów. Instytucja zamawiająca sprawdza, czy podmioty, na których zdolności wykonawca za-
mierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wyklucze-
nia na mocy art. 57.
Z podanych wyżej przepisów wynika, że:
a) uprawieniem zamawi
ającego jest wymaganie spełnienia warunku odnoszącego się do
doświadczenia wykonawcy;
b) uprawnieniem wykonawcy jest wykazanie warunku doświadczenia przez powołanie się na
zdolności innego podmiotu;
c) podmiot udostępniający zasoby musi spełniać wskazany przez zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu oraz nie może podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
d) zamawiający powinien zbadać czy podmiot udostępniający zasoby spełnia warunek udzia-
łu w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu;
e) jeśli podmiot udostępniający zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu lub pod-
lega wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawca nie może wykazać warunku udziału
w postępowaniu polegając na jego zasobach;
f) art. 118 ust. 1 pozwala na korzysta
nie ze zdolności innego podmiotu zaś celem dowodu, o
którym nowa w art. 118 ust. 4 jest wykazanie realności transferu określonych i skonkretyzo-
wanych zasobów.
Jednocześnie w art. 123 ustawy zawarto uzupełnienie ww. regulacji wprowadzając zasadę,
zgodnie z
którą wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszcze-
nie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmio-
tów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udzia-
łu w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca powołał się na inny podmiot w zakresie zdol-
ności dotyczącej doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych (samodzielnie nie speł-
niając warunku udziału w postępowaniu). Z dokumentów złożonych w postępowaniu wynika,
że podmiot, na którego zdolności polega wykonawca spełnia warunki udziału w postępowa-
niu oraz nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W wykonaniu przepisu art. 118
ust. 3 wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawierające
wszystkie elementy wskazane w art. 118 ust. 4 ustawy . Zamawiający uznał, że podmiot
udostępniający zasoby wskazał w zobowiązaniu zakres zasobów, sposób i okres ich udo-
stępnienia oraz to czy będzie zrealizuje roboty budowlane których dotyczą transferowane
zdolności. Zamawiający uznał, że wskazany sposób udostępnienia zasobów jest wadliwy
bowiem planowany zakres realizacji robót budowlanych jest zbyt wąski i wezwał wykonawcę
do uzupełnienia zobowiązania o wskazanie zakresu, który będzie wystarczającym do realne-
go transferu zasobu z podmiotu udostępniającego zasoby na wykonawcę.
Przedmiotem odmiennej oceny zachowania zamawiającego przez odwołującego i zamawia-
jącego jest interpretacja art. 123 ustawy . Odwołujący wywodzi, że zmiana planowanego za-
kresu podwykonawstwa w wyniku zastosowania art. 128 narusza regulację art. 123 a tym
samym implikuje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, zamawiający twierdzi, że w
realiach tego stanu faktycznego naruszenia takie nie miało miejsca, zaś oferta wykonawcy
nie podlega wykluczeniu.
W ocenie zamawiającego interpretacja treści art. 123 zaprezentowana przez odwołującego
jest wadliwa. Przepis ten jest kontyn
uacją regulacji wskazanej w art. 118 (o czym świadczy
systematyka ustawy i jego umiejscowienie w oddziale 3 „Udostępnienie zasobów”). Kluczo-
we dla literalnej wykładni art. 118 i 123 ustawy jest rozstrzygnięcie zakresu używanych w
ww. oddziale pojęć: „zdolność” i „zasób” oraz „sposób udostępnienia wykonawcy zasobu”.
Art. 118 wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do kon-
kretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodo-
wych podmiotu udostępniającego zasoby. W art. 118 ust. 2 wskazano, że w odniesieniu do
warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmio-
tów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane. W art. 118 ust. 3 ustawodawca reguluje tech-
niczny sposób korzystania ze zdolności innego podmiotu wskazując, że wykonawca, który
polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobo-
wiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych za-
sobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi za-
sobami tych podmiotów. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 4 ustawy (rozwinięcie art. 118 ust. 3)
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący wy-
konawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych za-
sobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu
udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zaw
odowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Opierając się na założeniu racjonalnego ustawodawcy należy przyjąć, że używając w jednym
akcie prawnym trzech różnych pojęć nie nadaje im tożsamego znaczenia. Art. 118 wskazuje
w ocenie zamawiającego precyzyjnie, że doświadczenie jakie posiada podmiot udostępnia-
jący zasoby jest jego zdolnością, zaś wykorzystanie tej zdolności odbywa się przez wyod-
rębnienie skonkretyzowanego zasobu, który zostaje przekazany i wykorzystany na etapie
realizacji zamówienia (w przypadku robót budowlanych jest to ich wykonanie). Techniczny i
prawny sposób transferu zasobu oznacza zaś sposób udostępnienia zasobów (np. umowa o
podwykonawstwo). Taką też interpretację w sposób konsekwentny przyjął zamawiający na
potrzeby oceny dokumentacji złożonej przez wykonawcę. Do podobnych wniosków prowadzi
analiza treści art. 63 dyrektywy 24/2014, która wskazuje, że w odniesieniu do kryteriów doty-
czących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odno-
śnie do których takie zdolności są niezbędne. W dalszej części ww. przepisu wskazano, że w
przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić
instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na
przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Literalna wykładnia ww. re-
gulacji wskazuje, że ustawodawca wspólnotowy wyodrębnił pojęcie zdolności i zasobów
(zdolność odnosząc do danego warunku udziału w postępowaniu np. wymogu posiadania
doświadczenia, zaś zasoby odnosząc do konkretnego formalno-technicznego mechanizmu
transferu danej zdolności).
W ocenie zamawiającego zakaz ujęty w regulacji art. 123 powołania się po terminie składa-
nia ofert dotyczy jedynie zdolności podmiotu udostępniającego zasoby (wykładnia literalna).
Regulacja w żadnym miejscu nie powołuje się na pojęcie zasobów. Jest to rozwiązanie ze
strony ust
awodawcy celowe. Gdyby racjonalny ustawodawca chciał, aby zakaz ten obejmo-
wał również zasoby (w tym sposób i zakres ich transferu) – wskazałby je tym przepisie, gdyż
w art. 118 używa ww. pojęć odrębnie nadając im inne zakresy znaczeniowe. Interpretacja
art
. 123 przyjęta przez zamawiającego uwzględnia nakaz wąskiej (literalnej) interpretacji
przepisów które stanowić miałby dla zamawiającego podstawę odrzucenia oferty (orzeczenie
TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17).
Na marginesie
zamawiający podkreślił, że użyte w art. 123 ustawy pojęcie „zakresu zdolno-
ści” nie może być utożsamiane z pojęciem „zakresu zasobu”. Zakres zdolności w niniejszej
sprawie (warunek oświadczenia) należy odnieść do regulacji art. 116 ustawy uszczegóławia-
jącej cztery zdolności technicznej i zawodowej i wskazującej, że w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wy-
kształcenia
(1), kwalifikacji zawodowych
(2), doświadczenia
(3),
potencjału technicznego
(4) wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożli-
wiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Jeśli bowiem w art. 123 ustawodawca posługuje się pojęciem „zakresu zdolności” zaś w in-
nym przepisie ustawy (art. 116) opisując zdolność techniczną i zawodową (będącą jednym z
czterech obszarów warunków udziału w postępowaniu) wskazuje, że dzieli się na cztery gru-
py potencjałów to naturalnym w procesie wykładni gramatycznej jest odniesienie tego pojęcia
do tych właśnie zakresów. Innymi słowy, jeśli z oferty i dokumentów złożonych wraz z ofertą
wynika, że wykonawca samodzielnie wykazuje warunek potencjału kadrowego (kwalifikacje
zawodowe kadry) zaś polega na zasobach podmiotu trzeciego na zdolności doświadczenia -
to art. 123
zabrania zmiany zakresu zdolności, a więc rozszerzenia polegania na zasobach
innego podmiotu na warunek potencjału kadrowego, co do którego wykonawca pierwotnie
wskazał, że spełnia go samodzielnie. Art. 123 dopuszcza tym samym zmianę zasobu, w tra-
mach którego dojedzie do realnego transferu zdolności, gdyż takie rozwiązanie nie przeczy
ratio legis tego przepisu (nie dochodzi do zmiany sposobu wykazania warunku udziału w
postępowaniu ani zmiany zakresu zdolności). A jeśli ustawodawca dopuszcza zmianę zaso-
bu tym bardziej dopuszcza techniczną zmianę jaką jest zmiana sposobu jego udostępnienia
poprzez rozszerzenie proponowanego zakresu podwykonawstwa.
W przedmiotowej sprawie przed upływem terminu składania ofert wykonawca powołał się na
zdolności podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia i po upływie terminu składania ofert
tego nie zmienił. Dokonana przez wykonawcę zmiana dotyczyła jedynie zakresu podwyko-
nawstwa, a więc zasobu (technicznego sposobu transferu zasobów).
Ko
lejnym argumentem przemawiającym za prawidłowością stanowiska zamawiającego jest
wykładnia historyczna. Należy podkreślić, że przepis art. 123 ustawy Prawo zamówień pu-
blicznych został wprowadzony do polskiego systemu zamówień publicznych w efekcie chęci
wd
rożenia tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 4.05.2017 r., C-387/14, Esa-
projekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie opartej na interpretacji art. 51 dyrektywy
2004/18/WE. TSUE orzekł, że przepis ten „należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia pu-
blicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamó-
wienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozy-
cji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówie-
nia”. Należy podkreślić, że wyrok ten zapadł w odniesieniu do stanu faktycznego w którym
wykonawca informujący zamawiającego o tym, że samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu w trakcie trwania postępowania zmienił sposób wykazywania warunku w ten
sposób, że skorzystał z zasobów innego podmiotu. Wyrok TSUE w utrwalonym orzecznic-
twie KIO rozumiany był wąsko (literalnie) jako zakazujący przejścia z wariantu samodzielne-
go wykazywania warunków doświadczenia (art. 116) na wariant z wykorzystaniem zasobów
innego podmiotu (art. 118). Podobne stanowisko prezentuje doktryna cyt. „w okolicznościach
określonych w art. 122 wykonawcy przyznano uprawnienie do zmiany sposobu wykazywania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – może on wykazać dysponowanie zasobami
innego niż pierwotnie wskazany wykonawcy lub też przedstawić zasoby własne do oceny.
Ustawodawca nie dopuszcza natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia
warunku w taki sposób, że wykonawca złożył wniosek lub ofertę bez powołania się na zaso-
by innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki nie
są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodo-
wych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowe-
go podmiotu
trzeciego”.
Stanowisko odwołującego sprowadza się do nieuzasadnionego i nieznanego ustawie rozsze-
rzenie pierwotnego zakresu stosowania tezy z ww. wyroku TSUE.
Przyjęcie, że art. 123 zakazem swoim obejmuje sposób transferu zasobu prowadzi do nieda-
jących się rozstrzygnąć kolizji normatywnych:
a) wykonawca korzystający z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby który przedstawił
w zobowiązaniu zbyt wąski zakres podwykonawstwa w stosunku do zapewniającego realny
transfer zaso
bów nie miałby prawa dokonać zmiany tego zakresu zaś miałby prawo skorzy-
stać z rozwiązania wskazanego w art. 122 ustawy tj. w miejsce podmiotu udostępniającego
zasoby mógłby wskazać inny podmiot. Jednak wykorzystując to rozwiązanie nie mógłby
wskazać, że nowy podmiot wykona szerszy (prawidłowy) zakres robót pozwalający na uzna-
nie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (zakres transferu zasobów zaprezentowana
przez pierwszy podmiot wiąże wykonawcę w zakresie w jakim wykorzystuje podmiot kolejny).
W efekc
ie uprawienie wskazane w art. 123 było iluzoryczne, co przeczy założeniu racjonal-
nego ustawodawcy;
b) wykonawca, który złożyłby zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o zbyt ogól-
nej treści (np. wskazującej, że wykona jako podwykonawca roboty niezbędne do transferu
zdolności) i zostałby wezwany do poprawienia zobowiązania ze względu na jego ogólniko-
wość – mógłby w ramach procedury wskazanej art. 128 wskazać zakres szczegółowy pod-
wykonawstwa.
Nie miałby wówczas zastosowania art. 123 ustawy, gdyż nie doszłoby w tym zakresie do
sposobu udostępnienia zasobu ani zmiany zakresu podwykonawstwa a jedynie do jego do-
precyzowania. Powyższe w ocenie zamawiającego w sposób nieuzasadniony faworyzowało-
by wykonawców, którzy dopiero w efekcie zastosowania art. 128 spełnialiby oczekiwania
zamawiającego względem wykonawców (wyrażone w tym wezwaniu). Tym samym doszłoby
do naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oceniając zachowanie zamawiającego należy podkreślić, że w prowadzonym postępowaniu
zrezygnował z możliwości jaką daje mu regulacja wskazana w art. 462 ust. 2 ustawy (nie
żądał wskazania w ofercie części zamówienia jakich których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom). W efekcie informacja o podwykonawstwie i jego zakresie nie była dla nie-
go ist
otna i tym samym nie stanowiła istotnej treści oferty. Informacja ta pojawiła się jedynie
w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (a nie w treści oferty) - co jest elemen-
tem odróżniającym stan faktyczny będący przedmiotem sporu od stanów faktycznych oce-
nianych przez KIO w sprawach powołanych przez odwołującego. Zobowiązanie to jest bez-
sprzecznie podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z treścią art. 128 ustawy obowiąz-
kiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia tego zobo-
wiązania, jeśli nie jest kompletne lub zawiera błędy, co zamawiający uczynił. W efekcie za-
stosowania art. 128 ustawy nie doszło więc do zmiany treści oferty. Zamawiający stoi na sta-
nowisku, że zastosowanie art. 128 nie naruszyło też art. 123 ze względu na to, że w postę-
powaniu nie doszło do zmiany sposobu wykazania warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie którejkolwiek ze zdolności, do których warunki referowały (w tym zakresie stanowisko
wykonawcy o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności zawodowej
zostało utrzymane). Reasumując, zamawiający stoi na stanowisku, że nie naruszył art. 123
przez zastosowanie wezwania w trybie art. 128
w wyniku którego wykonawca uzupełnił zo-
bowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby o wskazanie zmienionego w stosunku do
pierwotnej treści tego zobowiązania zakresu podwykonawstwa jaki wykona na etapie reali-
zacji zamówienia. Stanowisko swoje zamawiający opiera na rozróżnieniu przez ustawodaw-
cę unijnego i krajowego pojęcia „zdolności” oraz „zasobu”, co w konsekwencji powoduje, że
zakres zdolności (do którego odnosi się art. 123 i zakazuje jego zmiany) nie oznacza tego
samego co zakres zasobu i sposób jego udostępnienia oraz zakres podwykonawstwa (art.
118 ust. 4). W przedmiotowym postępowaniu nie zmieniono po upływie terminu składania
ofert zakresu zdolności na której polega wykonawca (doświadczenie w wykonywaniu robót),
nie zmieniono zakresu dostępnych zasobów (doświadczenie zdobyte przez podmiot trzeci
podczas realizacji wskazanych w zobowiązaniu i wykazie robót inwestycji), nie zmieniono
sposobu udostępnienia zasobów rozumianego jako techniczny i formalny sposób zachowa-
nia się podmiotu trzeciego (podwykonawstwo), zmieniono jedynie element do którego odnosi
się art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy, a więc zakres podwykonawstwa. Wykładnia gramatyczna
przepisu art. 123 bez żadnych wątpliwości prowadzi do wniosku o tym, że art. 123 nie ma
zastosowania do treści zobowiązania obejmującego zakres podwykonawstwa. Stanowisko
odwołującego prowadzi do rozszerzającego, niezgodnego z literalnym brzmieniem oraz nie-
zgodnego z założeniem racjonalnego wykonawcy sposobu wykładni przepisów art. 123
ustawy. Jeśli intencją ustawodawcy byłoby wskazanie, że art. 123 referuje do zasobu i tym
samym zakazuje zmiany zakresu podwykonawstwa jako technicznego sposobu przekazania
zasobu -
powinien to wyraźnie ująć w tym przepisie (gdyż konsekwentnie w regulacji usta-
wowej odróżnia zdolność od zasobu). Dokonywanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej
jest w ocenie zamawiającego niedopuszczalne. Trybunał Sprawiedliwości UE (por. wyrok z
13 lipca 2017 r. C-
35/17) stoi na stanowisku, że zasady przejrzystości i równego traktowania
obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne
i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej
wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni
dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi
obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Ca-
scina i in., C-226/04 i C-
228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca). Ten obo-
wiązek kierowany jest także do ustawodawcy krajowego, który nie może tworzyć przepisów
stanowiących podstawę odrzucenia oferty w sposób umożliwiający ich swobodną i rozsze-
rzającą wykładnię. W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i
obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykona
wcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obo-
wiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej
ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe
organy ad
ministracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji
luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51).
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2) odwołania zamawiający podniósł:
Odwołujący nie poparł stawianego zarzutu żadnymi dowodami, a samo uzasadnienie sta-
wianego zarzutu spłycił do wyrażenia własnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień
złożonych w toku postępowania. Odwołujący powołał się na „własną wiedzę” i postawił tezę,
że prace wymagane warunkiem były „najprawdopodobniej” realizowane przez pozostałych
partnerów konsorcjów. Tym samy, cały zarzut nie niesie za sobą jakiejkolwiek wartości mery-
torycznej i stanowi bezzasadną polemikę z prawidłowo dokonaną czynnością zamawiające-
go.
O
koliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający bada na podstawie
dokumentów, które wykonawcy przedstawiają w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jeżeli treść dokumentów swoim zakresem i formą odpowiada odpowiednim dla
nich przepisom, z
amawiający nie ma możliwości uznać, że wykonawca, którego dokumenty
te dotyczą warunków udziału nie spełnia. Zamawiający oczywiście może kwestionować po-
prawność czy nawet prawdziwość tych dokumentów, jeżeli ma ku temu uzasadnione pod-
stawy.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie wystąpiła. Treść do-
kumentów, po udzieleniu wyjaśnień, była dla zamawiającego jasna i wystarczająca do uzna-
nia, że wykonawca potwierdził spełnianie przez podmiot trzeci warunków udziału w postępo-
waniu w zakresie doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum. Zamawiający nie posia-
dał (i nadal nie posiada) wiedzy, a tym bardziej jakichkolwiek dowodów, które mogłyby
świadczyć, że złożone w postępowaniu oświadczenie jest wadliwe.
Z uwagi na powyższe, zamawiający nie znajduje żadnych podstaw do uznania, że dokonana
ocena wyjaśnień dotyczących zaangażowania podmiotu trzeciego w wykonanie robót bu-
dowlanych, które stanowią podstawę wykazania posiadanego przez ten podmiot doświad-
czenia, była wadliwa. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w zakreślonym terminie, a
treść wyjaśnień wypełniała nałożony w wezwaniu obowiązek.
Odn
osząc się do rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
1 ustawy, z
amawiający podniósł:
Zarzut stawiany przez Odwołującego jest konsekwencją zarzutu z pkt 2) odwołania i jest z
nim nierozerwalnie połączony.
Jak wskazał zamawiający w części II odpowiedzi na odwołanie, zarzut podnoszony w pkt 2)
odwołania jest całkowicie bezzasadny i nie został w żaden sposób merytorycznie wykazany
a opiera się jedynie na postawieniu hipotezy przez odwołującego.
Bezzasadność zarzutu wskazanego w pkt 2) odwołania stanowi podstawę oddalenia zarzutu
podnoszonego w pkt 3) jako naturalna konsekwencja ich wzajemnej korelacji.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu podjęcie nieprawidłowych działań w postępowaniu,
które wiąże z istnieniem okoliczności wskazujących na wadliwość złożonych w toku postę-
powania oświadczeń, nie wykazując jednocześnie na czym ta wadliwość miałaby polegać.
Samo postawienie hipotezy o możliwości wystąpienia wady nie jest wystarczające do uzna-
nia, że reakcja zamawiającego na otrzymane w postępowaniu dokumenty była wadliwa. Za-
mawiający ocenił je bowiem zgodnie z posiadaną wiedzą, wykorzystując posiadane do tego
uprawnienia nadane ustawą i aktami wykonawczymi, czego przejawem były chociażby kie-
rowane do wykonawcy wezwania. Wszelkie wątpliwości zamawiającego i stwierdzone braki
zostały odpowiednio wyjaśnione i uzupełnione. Brak było podstaw do tego, aby nie uznać
sposobu wykazania spełniania przez wykonawcę (również w zakresie polegania na zdolno-
ściach podmiotu
trzeciego) warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może szerzej odnieść się do
zarzutów formułowanych w pkt 2) i 3) odwołania z uwagi na to, że same zarzuty są ogólne,
hipotetyczne i nie dowodzą wystąpienia okoliczności, które odwołujący w ramach zarzutów
wysnuwa.
Odwołujący wycofał zarzuty odwołania w zakresie:
• zarzutu 2. – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozpo-
rządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmioto-
wych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415);
• zarzutu 3. – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Jednocześnie oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie zarzutu 1. – naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 ustawy
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, wyjaśnień SWZ z dnia 17
marca 2023 r. oferty przystępującego, wezwania zamawiającego w zakresie zobowiązania
innego podmiotu, udzielonej odpowiedzi, wezwania do złożenia podmiotowych środków do-
wodowych, udzielonej odpowiedzi, wezwania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowo-
dowych i udzielonej odpowiedzi, wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W SWZ:
6.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udzia-
łu w postępowaniu dotyczące:
6.1.4.
zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy - w
tym okresie min. 2 roboty budowlane, z których każda:
a)
polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni wraz z
technologią basenową, posiadającej co najmniej jedną nieckę basenową, o powierzchni mi-
nimum 80 m2 ,
b)
miała wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto.
DODATKOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
1)
Wykonawca powinien w wykazie robót wyraźnie określić zakres i wartość robót, aby
można było ustalić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
2)
Zgodnie z orzeczeniem TSUE C-
387/14 (ESAPROJEKT) /odpowiedź na pytanie
czwarte/ Zamawiający wskazuje, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia lub w przypadku korzystania z podmiotów udostępniających zasoby
na podstawie art. 118 ustawy
Wykonawca lub minimum jeden Wykonawca wspólnie ubiega-
jący się o zamówienie lub minimum jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać
pełne doświadczenie wskazane w warunku udziału w postępowaniu wskazane w pkt. 6.1.4.
SWZ -
dotyczy to konieczności wykazania doświadczenia wynikającego z powtarzalności
wykonanych robót tj. wykonania minimum 2 robót przez jeden podmiot
3)
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z
2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
4)
Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebu-
dowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana pa-
rametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem cha-
raktery
stycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charaktery-
stycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
5)
Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez „remont”
w rozumieniu zapisów SWZ rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bie-
żącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
6)
Zgodnie z art. 2 pkt 8) (Ustawy
z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 350 z późn. zm.) przez pły-
walnię rozumie się obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania
lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem,
wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski
6.3.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując wa-
runek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych Wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
6.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdol-
ności są wymagane.
6.5.
Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 swz.
7.2. Zamawiający przewiduje możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 5, 7 i 10 ustawy , tj.:
1)
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
2)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wy-
konał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiąza-
nie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy kon-
cesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wyko-
nania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
3)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozdział 8 informacja o podmiotowych środkach dowodowych
8.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonaw-
ca na dzień składania ofert:
a)
nie podlega wykluczeniu,
b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
8.1.1. Oświadczenia należy złożyć wg wymogów załącznika nr 4 i 5 do SWZ.
8.1.2. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wezwie wykonawcę odpowiednio do ich zło-
żenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
8.1.3. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
oświadczeń, o których mowa w pkt 8.1 SWZ.
8.1.4. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w
posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw "kluczenia, o przedsta-
wienie takich informacji lub dokumentów.
8.2. W przypadku, o którym mowa w rozdziale 6.3 SWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku gdy ofertę
składa spółka cywilna, a pełen zakres prac wykonają wspólnicy wspólnie w ramach umowy
spółki oświadczenie powinno potwierdzać ten fakt.
Oświadczenie należy złożyć wg wymogów załącznika nr 6 do SWZ.
8.3. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmio-
towych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia) :
8,3.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót
budow
lanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed terminem skła-
dania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wraz z poda-
niem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których robo-
ty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załą-
czeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przy-
czyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów -inne odpowiednie
dokumenty
odniesieniu do warunku określonego w pkt. 61.4. SWZ.
Rozdział 9 informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na
zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz zamierzających powierzyć wykonanie zamó-
wienia podwykonawcom
9.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zaso-
by, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
9.2
. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał
on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
9.3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do reali-
zacji których te zdolności są wymagane.
9.4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
9.5. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.4 potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczy-
wisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów pod-
miotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wy-
konawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształ-
cenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi,
których wskazane zdolności dotyczą.
9.6.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, a także zbada, czy nie zachodzą, wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
9.7.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą,
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w termi-
nie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami
albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
9.8.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udo-
stępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniami, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ
także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wy-
kluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.
9.9.
Zam
awiający nie żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udo-
stępniającymi zasoby, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców.
9.10.
W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane
w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający będzie
żądał, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane
kontaktowe oraz przedstawicieli, podwyk
onawców zaangażowanych w takie roboty budowla-
ne lub usługi, jeżeli są już znani.
9.11.
Wykonawca będzie zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich
zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 9.1 SWZ, w trakcie realizacji
zamówienia, a także przekaże wymagane informacje na temat nowych podwykonawców,
którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 17 marca 2023 r. zamawiający na pytanie nr 1 zmienił
warunek
udziału w postępowaniu w następujący sposób:
w rozdziale 6 pkt 6.1.4 Zamawiający zmienia na:
6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie:
Opis sp
osobu dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-
szy -
w tym okresie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub
remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejmowała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Dodatkowe informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1) Wykonawca powinien w
wykazie robót wyraźnie określić zakres i wartość robót, aby moż-
na było ustalić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
2)
Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
3)
Zgodnie z art, 3pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebu-
dowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana pa-
rametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem cha-
rakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charaktery-
stycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
4)
Zgodnie z art. 3pkt 8 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez „remont"
w rozumieniu zapisów SWZ rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bie-
żącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym.
5)
Zgodnie z art. 2pkt 8) (Ustaw
y z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób
przebywających na obszarach wodnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 350 z późn. zm.) przez pły-
walnię — rozumie się obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pły-
wania lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i
dnem, wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski
w rozdziale 8
pkt 8.3.1 Zamawiający zmienia na:
8
.3.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okre-
sie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na
rzec
z których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykona-
ne należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporz
ądzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —
inne odpowiednie dokumenty
— w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. SWZ
w za
łączniku nr 7 do SWZ Wzór wykazu robót budowlanych. Zamawiający zmienia na:
Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania
ofert
Do oferty przystępującego złożono:
W Załączniku nr 5 do SWZ Wzór oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępo-
waniu
2. Informacja w związku z poleganiem wykonawcy na zasobach innych podmiotów:
Oświadczam, że Wykonawca, w imieniu którego składane jest oświadczenie, w celu wyka-
zania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotu/ów w zakre-
sie warunku wskazanego w:
-
pkt. 6.1.4 SWZ (zaznaczyć krzyżyk w „kwadracie” jeżeli spełnia)
Dane podmiotu, na zasobach którego polega Wykonawca:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Ul. Zawieprzycka 8j
20-228 Lublin
ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU - OŚWIADCZENIE
Ja:
J. S.
Prezes Zarządu
Działając w imieniu i na rzecz:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Ul. Zawieprzycka 8j
20-228 Lublin
NIP: 7122656685
Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów:
Referencji na
wykonane roboty zgodnie z zakresem zamówienia do dyspozycji Wykonawcy:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
Jakubowice Konińskie-Kolonia
Ul. Różana 3
21-003 Ciecierzyn
NIP: 9462658112
(nazwa Wykonawcy)
na potrzeby realizacji zam
ówienia pod nazwą:
„PRZEBUDOWA KRYTEJ PŁYWALNI W PONIATOWEJ” (INP.271.6.2023)
Oświadczam, iż:
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:
Wykonanie elewacji w systemie ETIS
Oświadczam, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymieniony
podmiot na zasobach których polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których te
zdolności są wymagane.
Jakubowice Konińskie-Kolonia, dnia 19.04.2023r.
J. S.
W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy we-
zwał do złożenia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy i in-
nych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu.
W zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób
Stosownie do rozdziału 9.1. SWZ Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warun-
ków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych pod-
miotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
Wykonawca poinformował Zamawiającego w oświadczeniu składanym na podstawie art. 273
ust. 2 ustawy
o tym, że wykazując spełnianie warunków udziału w postepowaniu, będzie ko-
rzystać z zasobów podmiotu: Edach Spółka Z ograniczoną odpowiedzialnością, u, z którego
wynika, że podmiot ten przekaże mu zasoby w zakresie warunku wskazanego w pkt 6.1.4
SWZ.
Wykonawca złożył wraz z ofertą również oświadczenie — zobowiązanie innego podmiotu.
Przedłożone zobowiązanie podmiotu: Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Zawieprzycka 8j, 20-
228 Lublin, nie zawiera częściowo informacji określonych w pkt. 9.5
swz.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musi uwzględniać treść art. 118 ustawy
(wym
óg wynikający z pkt 9.4 - 9.5 SWZ) i zawierać zapisy wskazujące na szczegółowy spo-
sób i zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których
wymagane zdolności dotyczą z uwzględnieniem art. 118 ust. 2 ustawy zgodnie, z którym cyt.
w
odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wyko-
nawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby powinno
potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwa-
rantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wyko-
nawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, któ-
rych wskazane zdolności dotyczą.
Wada dokumentu:
Przedmiotowe zobowiązanie nie wskazuje poprawnego zakresu robót jaki wykona podmiot
trzeci w ramach udostępnienia zasobów, w jakim okresie to udostępnienie zasobów nastąpi
oraz informacji na temat formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z
wykonawcą.
Zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby o wskazanie sposobu przekazania zasobu doświadczenia zgodnie z treścią art. 118
ust. 2 ustawy tj. wskazania:
-
informacji na temat formy prawnej jaka będzie łączyła podmiot udostępniający zasoby z
wykonawcą która zapewni realne wykonanie robót w postaci przebudowy budynku krytej
pływalni wraz z technologią basenową oraz niecką basenową (np. podwykonawstwo lub
umowa o wspólne wykonywanie wszystkich robót polegających na przebudowie krytej pły-
walni w Poniatowej razem z wykonawcą).
-
zakresu wykonywanych robót budowlanych - w związku z tym, że warunek udziału w po-
stępowaniu dotyczy roboty budowlanej, która Polegała na budowie lub przebudowie lub re-
moncie budynku krytej pływalni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała
wykonanie technologii basenowej, oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni mini-
mum 80 m2
, podmiot trzeci powinien udostępnić swoje zasoby w zakresie wskazanym w
warunku udziału, tj. realnie wykonać roboty w postaci przebudowy budynku krytej pływalni
wraz z technologią basenową oraz niecką basenową. Zobowiązanie złożone z ofertą wska-
zuje następujący zakres robót jaki wykona podmiot trzeci: „ Wykonanie elewacji w systemie
ETIS'. Zakres ten jest niezgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
-
w jakim dokładnie okresie czasu zasób wiedzy i doświadczenia zostanie wykonawcy udo-
stępniony.
Przedstawione zobowiązanie nie wskazuje okresu czasu na jaki zostaną udostępnione za-
soby.
Pouczenie
1. Zamawiający wskazuje, że wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 118 ustawy
musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wy-
konawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie bę-
dzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest
realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postę-
powaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy
dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn.
akt: KIO 2245/17).
2. Dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 118 ust 3 i 4
ustawy i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dyspo-
nowania zasobami podmiotu trzeciego poprzez realizację robót przez Ów podmiot. Zobowią-
zanie powinno zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa podmiotu trzeciego w wyko-
naniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(np. podwykonawca lub wspólne wykonywanie robót).
3. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem Wykonawcy będzie zgłoszenie
podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy na etapie realizacji umowy w zakre-
sie ujętym w zobowiązaniu w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia pod-
miotu udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę bez
udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o
warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków
umownych Wykonawcy.
4. Reasumując, podmiot udostępniający zasoby powinien wskazać w uzupełnionym zobo-
wiązaniu dokładnie i szczegółowo zakres robót, który wykona podmiot udostępniający zaso-
by -
odpowiadający treści warunku udziału w postępowaniu — zgodnie z pkt. 6.1.4 SWZ, a
mianowicie wskazać, że wykona przebudowę budynku krytej pływalni wraz z technologią
basenową oraz niecką basenową ze względu na treść warunku udziału (podmiot udostępnia-
jący zasoby powinien wykonać te roboty ze względu na to, że Wykonawca nie posiada od-
powiedniego doświadczenia w tym zakresie). Zamawiający wzywa do dokładnego opisu za-
kresu robót, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający zasoby, okresu
czasu na jaki zasoby zostaną udostępnione oraz wskazania formy prawnej łączącej podmiot
udostępniający zasoby z wykonawcą.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwier-
dzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda,
aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmi
otami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postę-
powaniu.
W wykonaniu wezwan
ia przystępujący złożył:
Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia składane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Przebudowa Krytej Pływalni w Poniatowej
Ja niżej podpisany
J. S.
Prezes Zarządu
działając w imieniu i na rzecz: Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Zawie-
przycka 8j 20-228 Lublin NIP: 7122656685
w związku, iż Wykonawca:
Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jakubowice Koniń-
skie-
Kolonia Ul. Różana 3 21-003 Ciecierzyn NIP: 9462658112
(pełna nazwa Wykonawcy i adres/siedziba Wykonawcy)
składa ofertę w postępowaniu jw.
zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby ww. Wykonawcy.
W celu oceny, czy ww.
Wykonawca będzie dysponował moimi zasobami w stopniu niezbęd-
nym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek nas łączący gwarantu-
je rzeczywisty dostęp do moich zasobów podaję następujące informacje:
1) zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy:
doświadczenie zawodowe w postaci referencji na realizację inwestycji „Przebudowa Krytej
Pływalni w Poniatowej”, które potwierdzają: doświadczenie polegające na wykonaniu roboty
budowlanej, która polegała na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływal-
ni wartość minimum 6 000 000,00 zł brutto która obejmowała wykonanie technologii base-
nowej oraz wykonanie niecki basenowej o powierzchni minimum 80m2
2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udost
ępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia i wykorzystania przez Wyko-
nawcę moich zasobów przy wykonywaniu zamówienia
podwykonawstwo przez cały okres zamówienia w zakresie przebudowy budynku krytej pły-
walni wraz z technologią basenową oraz niecką basenową. tj.
• przebudowa zaplecza szatniowo-sanitarnego wraz z dostosowaniem dla potrzeb osób nie-
pełnosprawnych (dostęp niezależnym wejściem na halę basenową oraz wykorzystanie windy
basenowej typu mobilnego),
• przebudowa strefy wejściowej - zmiana układu pomieszczeń w obrębie przestrzeni kasowo-
szatniowej,
• rozbudowa zaplecza administracyjno-magazynowego (budowa nowego skrzydła budynku
od strony zachodniej),
• przebudowa i modernizacja instalacji wewnętrznych - w tym technologii uzdatniania wody
basenowej,
• wykonanie wieży pod zjeżdżalnię ,
• przebudowa oraz rozbudowa istniejącego fragmentu budynku zawierającego basen rekrea-
cyjny tzw. brodzik o trzy nowe niecki basenowe tj. nieckę basenu szkoleniowego o wymia-
rach 4,3x12m (0,9-
1,2m), nieckę basenu rekreacyjnego (8x12m, gl. 0,9-1,2m) ze zjeżdżalnią
o długości ok. 64,8 m oraz brodzik dla dzieci z atrakcjami wodnymi (3,30x12,80m), wanna
SPA oraz dwie sauny fińskie z natryskami,
• dostosowanie obiektu do zaleceń ,,Ekspertyzy technicznej stanu ochrony przeciwpożaro-
wej" oraz wydanych na jej podstawie postanowień WZ.52840.185.3.2022.PM oraz
WZ.52840.185.2.2022.PM Lubelskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży
Pożarnej (odstępstwa)
• dobudowa trybun (siedziska) przy basenie typu pływackiego dla uczestników zawodów
pływackich,
• wykonanie izolacji i termomodernizacji przegród zewnętrznych i fundamentów w zakresie
koniecznym do wykonania przebudowy (rozbudowy) istniejącego obiektu,
• montaż stolarki okiennej i drzwiowej,
• wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych (instalacji oświetlenia zewnętrznego,
podstawowego, awaryjnego,
ewakuacyjnego, nagłośnieniowego, instalacje gniazd wtyko-
wych 230V ogólnych i gniazd 400V, zasilania urządzeń elektrycznych branży sanitarnej,
okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowych, systemu CCTV, autonomicznych czu-
jek dymu, głównego wyłącznika prądu, instalacji uziemiającej i połączeń wyrównawczych,
instalacji odgromowej i przeciwporażeniowej, instalacji oświetlenia terenu,
• wykonanie instalacji sanitarnych (przebudowa w złącza cieplnego, instalacji c.o. i c.t., wod-
kan., instalacji zewnętrznych, wentylacyjnych),
• wykonanie technologii basenowej (technologii uzdatniania wody obieg6w basenów wraz z
instalacją utrzymania stężenia chloru wolnego),
• montaż wyposażenia wewnętrznego,
• montaż elektronicznego systemu obsługi klienta,
• wykonanie wszystkich prac wykończeniowych wewnętrznych oraz zewnętrznych
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wyko-
nawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczącym wykształce-
nia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane, których wska-
zane zdolności dotyczą
Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace w zakresie niezbędnym do prawidłowej rea-
lizac
ji całości zamówienia, na zasadzie podwykonawstwa przez cały okres realizacji umowy .
W dniu 16 maja 2023 r. zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy wezwał przystępu-
jącego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
podmiotowych środków dowodowych:
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —w tym okre-
sie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do
SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykona-
ne należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —
inne odpowiednie dokumenty
— w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. SWZ.
W odpowiedzi przystępujący złożył załącznik nr 7 zawierający dwie pozycje:
1.
Budowa Krytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4. 312,5m2 o wartości 13 964 000,00 w okresie 09.11.2010r. -
31.05.2012r.
Gmina Włodawa
2.
Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem tere-
nu. 312,5m2 o wartości 7 987 620,00 w okresie 14.09.2011r. - 11.09.2013r. Urząd
Miasta Lublin
Oraz złożył referencje:
1, z dnia 02-07-2012 r.
, w których Gmina Włodawa zaświadcza, że Konsorcjum w składzie:
firma „EDACH PHU Sp. z o. o.” z siedzibą 20-228 Lublin, ul. Zawieprzycka 8F - lider; firma
„ELEKTROMEKS Sp. z o. o.” z siedzibą 20-823 Lublin, Dębówka 33 A - partner; firma „WA-
MACO Sp. z o. o.” z siedzibą 20-471 Lublin, ul. Olszewskiego 8 - partner; firma „POLMIL
LTD
Sp. z o. o.” z siedzibą 25-310 Kielce, ul. Kościuszki 1 - partner;
wykonało w okresie 09.11d)§^2010r. - 31.05.2012r. zadanie pod nazwą „Budowa krytej pły-
walni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4”.
Zakres wykonanych r
obót obejmował:
1. Budowa krytej pływalni z basenem o wymiarach 12,5m na 25m, o powierzchni lustra wody
312,5 m2, w konstrukcji ze stali kwasoodpornej, z rynną przelewową systemową oraz mały
basen o wymiarach 3,8m na 4,3m.
W ramach budowy budynku krytej pływalni wykonano następujące elementy robót:
a)
stan surowy budynku pływalni,
b)
stan wykończeniowy budynku pływalni,
c)
montaż niecek basenowych,
d)
technologia uzdatniania wody basenowej,
e)
wewnętrzne instalacje wodno - kanalizacyjne,
f)
instalacje centr
alnego ogrzewania i węzeł cieplny,
g)
wentylacja mechaniczna,
h)
zewnętrzne instalacje sanitarne i ciepłociąg,
i)
instalacje elektryczne wewnętrzne,
j)
instalacje teletechniczne wewnętrzne,
k)
instalacje elektryczne zewnętrzne.
2. Remont i rozbudowa hali sportowej obejmującej przebudowę segmentu zaplecza sanita-
mo-
technicznego, remont segmentu z siłownią, remont hali sportowej i hali zapaśniczej, wy-
konanie termomodemizacji całego kompleksu, roboty zewnętrzne obejmujące zewnętrzne
sieci i przyłącza. W ramach remontu hali sportowej wykonane zostały następujące elementy
robót:
a)
stan surowy,
b)
stan wykończeniowy,
c)
wewnętrzne instalacje wodnokanalizacyjne,
d)
instalacje centralnego ogrzewania,
e)
wentylacja mechaniczna,
f)
zewnętrzne instalacje sanitarne i ciepłociąg,
g)
instalacje elektryczne wewnętrzne,
h)
instalacje teletechniczne wewnętrzne.
Parametry obiektu:
-
Powierzchnia netto - 3896,80 m2
-
Powierzchnia całkowita - 4444,81 m2
-
Powierzchnia wewnętrzna - 4187,61 m2
-
Powier
zchnia użytkowa - 3427,92 nr
-
Powierzchnia zabudowy - 2594,90 nr
-
Kubatura - 22820,20 m3
Łączna wartość wykonanych robót wyniosła 13.964.000,00 zł. brutto.
Jakość wykonanych robót nie budzi zastrzeżeń. Prace zostały wykonane zgodnie z zasada-
mi sztuki bud
owlanej i wiedzy technicznej, zgodnie z zakresem umowy, terminowo i z należy-
tą starannością, przy zachowaniu obowiązujących przepisów i warunków technicznych.
3.
Z dnia 29.10.2013r, w których Urząd Miasta Lublin zaświadcza, że Konsorcjum w
składzie:
1.
firma
„EDACH PHU Sp. z o. o.” z siedzibą 20-228 Lublin, ul. Zawieprzycka 8F - lider;
2.
firma „POLMIL LTD Sp. z o. o.” z siedzibą 25-310 Kielce, ul. Kościuszki 1 - partner;
wykonało w okresie od 14.09.2011r. do 11.09.2013r. zadanie pod nazwą „Budowa krytej
pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz z instalacjami we-
wnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem terenu”.
Zakres robót obejmował kompleksowe wykonanie krytej pływalni z basenem o wymiarach
12,5m na 25m, o powierzchni lustra wody 312,5 m2 w tym m.in:
1.
stan surowy budynku pływalni,
2.
stan wykończeniowy budynku pływalni,
3.
technologia uzdatniania wody basenowej,
4.
wewnętrzne instalacje wodno - kanalizacyjne,
5.
instalacje centralnego ogrzewania i węzeł cieplny,
6.
wentylacja mechaniczna,
7.
zewnętrzne instalacje sanitarne,
8.
instalacje elektryczne wewnętrzne,
9.
instalacje elektryczne zewnętrzne.
Parametry inwestycji:
-
powierzchnia zabudowy - 1.3 75,01 m2
-
powierzchnia użytkowa - 2.15 9,12 m2
-
powierzchn
ia całkowita - 2.245,01 m2
-
kubatura - 10.504,24 m3
Łączna wartość wykonanych robót wyniosła 6.494.000,00 zł. netto, należny podatek VAT
1.493.620,00 zł. razem brutto 7.987.620,00 zł.
Wykonawcy wywiązali się z nałożonego zadania zapewniając dobrą jakość wykonania robót
oraz dotrzymując umownych terminów realizacji.
Polecamy firmy „EDACH PHU Sp. z o. o.” oraz „POLMIL Sp. z o. o.” jako wiarygodnych wy-
konawców pod względem technicznym, organizacyjnym i technologicznym.
W dniu 24 maja 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i
4 ustawy do wyjaśnienia treści złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych
oraz ich uzupełnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
I. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 6.1.4. SWZ Wykonawca winien wykazać,
że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie min. 1
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pły-
walni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
a)
obejmowała wykonanie technologii basenowej,
b)
obejmowała wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 12 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania
oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budow-
lane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego
w rkt. 6.1.4. SWZ, przedłożył Zamawiającemu wykaz robót budowlanych wraz z poświad-
czeniami należytego wykonania, które budzą następujące wątpliwości Zamawiającego:
1)
Pozycja nr 1 wykazu robót budowlanych tj. „Budowa Krytej pływalni wraz z remontem
i rozbudową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4 o wartości robót budowlanych
13 964 000,00 zł oraz powierzchni niecki 312,5 m2,
2)
Pozycja nr 2 wykazu robót budowlanych tj. „Budowa krytej pływalni pry Zespole Szkól
nr 7 w Lublinie, pry ul. Roztocz
e 14 wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświe-
tleniem i zagospodarowaniem terenu”, o wartości robót budowlanych 7 987 620,00 zł oraz
powierzchni niecki 312,5 m2,
Zamawiający wskazuje, że w zakresie roboty budowlanej z pozycji 1) jak i 2) wykazu zamó-
wień stwierdza następujące wady:
a)
z treści referencji dołączonych do wykazu dla pozycji 1) wynika, że świadczona była
robota w ramach
konsorcjum z wykonawcami „EDACH PHU Sp. z o.o.”, „ELEKTROMEKS
Sp. z o.o., „WAMACO Sp. z o.o”, „POLMIL LTD Sp. z o.o.” Jednocześnie ani z wykazu robót
ani z przedstawionych referencji nie wynika jaki zakres zadania wykonał Wykonawca -
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z referencjami) samodzielnie. Z wykazu
robót i dołączonych referencji nie wynika w szczególności czy Wykonawca — Edach Sp. z
o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) był odpowiedzialny za wykonanie robo-
ty budowlanej w
zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. czy wykonał
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku kry-
tej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brutto, która:
•
obejmującą wykonanie technologii basenowej,
•
obejmującą wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2, Brak po-
wyższych informacji nie pozwala na jednoznaczne uznanie, czy Wykonawca posiada wyma-
gane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie. Prosimy o wyjaśnienie w jakim
zakres
ie wykonawca, tj. Edach Spółka z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z referencja-
mi) bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji 1).
Zakres ten musi być zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
b)
z treści referencji dołączonych do wykazu dla pozycji 2) wynika, że świadczona była
robota w ramach w ramach konsorcjum z wykonawcami „EDACH PHU Sp. z o.o.”, „POLMIL
LTD Sp. z o.o.”. Jednocześnie ani z wykazu robót ani z przedstawionych referencji nie wyni-
ka jaki zakres zadania
wykonał Wykonawca — Edach Sp. z o. o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) samodzielnie. Z wykazu robót i dołączonych referencji nie wynika w
szczególności czy Wykonawca — Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z refe-
rencjami) by
ł odpowiedzialny za wykonanie roboty budowlanej w zakresie wymaganym wa-
runkiem udziału w postępowaniu tj. czy wykonał jedną robotę budowlaną polegającą na bu-
dowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000
000,00 zł brutto, która:
•
obejmującą wykonanie technologii basenowej,
•
obejmującą wykonanie niecki basenowej, o powierzchni minimum 80 m2,
Brak powyższych informacji nie pozwala na jednoznaczne uznanie, czy Wykonawca posiada
wymagane warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenie. Prosimy o wyjaśnienie w
jakim zakresie wykonawca, tj. Edach Spółka z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. - zgodnie z refe-
rencjami) bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji
2. Zakres ten musi być zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu.
II. Jednocześnie, zarówno w zakresie robót wskazanych w pozycji 1) wykazu, Zamawiający
wskazuje na następujące wady:
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, wykazywane zamówienie powinno dotyczyć
robót budowlanych, które za przedmiot miały robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł brut-
to, która obejmowała wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o
powierzchni minimum 80 m2. Tymczasem:
a) zakres prac wskazany w wykazie i referencjach dla pozycji 1) nie pozwala na jednoznacz-
ne stwierdzenie, że wskazana inwestycja odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, tj.
obejmowała budowę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o podanej w warun-
ku wartości, która obejmowała wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki ba-
senowej, o powierzchni minimum 80 m2. Jednocześnie złożone dokumenty nie wskazują
wyodrębnienia wartości prac polegających na budowie lub przebudowie lub remoncie budyn-
ku krytej pływalni. Wykonawca powinien, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, wskazać wartość robót budowlanych dotyczących budowy lub przebudów) lub
remontu budynku krytej pływalni, z wyłączeniem prac o innym charakterze iw rym robót bu-
dowlanych związanych z remontem i rozbudowa hali sportowej MOSIRl.
W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą ”) zamawiający wzywa Wykonawcę do
wyjaśnienia:
1.
czy Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o. -
zgodnie z referencjami) bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w pozycji 1) oraz 2) wykazu, w
zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu.
2.
czy inwestycja wskazana
w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budo-
wę lub przebudowę lub remont budynku krytej pływalni o wartości minimum 6 000 000,00 zł
brutto, oraz wskazania jaka jest wartość robót budowlanych wyłącznie w zakresie budowy
lub przebudowy lub remo
ntu budynku krytej pływalni z wyłączeniem prac o innym charakte-
rze.
Jeżeli przedmiotowe roboty budowlane nie odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu,
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wykazu
robót budowlanych wskazującego inną robotę budowalną odpowiadającą warunkowi udziału
w postępowaniu wraz z dowodami, o których mowa w pkt. 8.3.1 SWZ.
W efekcie Zamawiający wzywa Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów wskazujących, że Wykonaw-
ca spełnia warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wyjaśnienia, ewentualnie
uzupełnione dokumenty wykazały, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 29 maja 2023 r. przystępujący wyjaśnił:
Wykonawca Edach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa Jaku-
bowice Konińskie-Kolonia Ul. Różana 3 21-003 Ciecierzyn w odpowiedzi na wezwanie Za-
mawiającego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamó-
wi
eń publicznych wyjaśnia co następuje:
1. Oświadczam, że za robotę budowlaną Budowa Krytej pływalni wraz z remontem i rozbu-
dową hali sportowej MOSiR we Włodawie, ul. Szkolna 4, o wartości 13 964 000, 00 złotych i
powierzchni niecki 312,5 m2 wykonaną w ramach konsorcjum z wykonawcami Edach PHU
Sp. z o.o, ELEKTROMEKS Sp. z o.o., WAMACO Sp. z o.o., POLMIL LTD Sp. z o.o. wska-
zaną w wykazie oraz złożonych referencjach odpowiedzialny bezpośrednio za jej wykonanie
w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. wykonał jedną robotę budow-
laną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pływalni o warto-
ści minimum 6 000 000,00 złotych brutto, która obejmuje wykonanie technologii basenowej
oraz obejmuje wykonanie niecki basenowej, o powi
erzchni minimum 80 m2. był Edach PHU
Sp. z o.o (Edach Sp. z o.o.)
Inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 1) stanowi budowę krytej
pływalni, której wartość przekraczała 9 500 000,00 złotych, obejmującej wykonanie techno-
logii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni 312,5 m2
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o.
– zgodnie ze złożonymi referencjami bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w poz. 1) w zakresie wymaga-
nych warunkiem udziału w postępowaniu.
2. Oświadczam, że za robotę budowlaną Budowa krytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w
Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i
zagospodarowaniem terenu o wartości 7 987 620,00 złotych i powierzchni niecki 312,5 m2
wykonaną w ramach konsorcjum z wykonawcami Edach PHU Sp. z o.o., POLMIL LTD Sp. z
o.o. wskazaną w wykazie oraz złożonych referencjach odpowiedzialny bezpośrednio za jej
wykonanie w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu tj. wykonał jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku krytej pły-
walni o wartości minimum 6 000 000,00 złotych brutto, która obejmuje wykonanie technologii
basenowej oraz obejmuje wykonanie niecki basenowej, o powierzch
ni minimum 80 m2. był
Edach PHU Sp. z o.o (Edach Sp. z o.o.)
Inwestycja wskazana w wykazie robót i referencjach dla pozycji 2) stanowi budowę krytej
pływalni, której wartość przekraczała 6 300 000,00 złotych, obejmującej wykonanie techno-
logii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni 312,5 m2
Edach Sp. z o.o. (Edach PHU Sp. z o.o.
– zgodnie ze złożonymi referencjami bezpośrednio
uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych wskazanych w poz. 2) w zakresie wymaga-
nych warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 31 maja 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła przystępującego w charakterze uczestnika postępowania.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut n
aruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 123 usta-
wy przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty EDACH Sp. k. w sytuacji, w której ten
wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz-
dziale 6 pkt. 6.1.4 SWZ, ponieważ podmiot trzeci (EDACH Sp. z o. o.) udostępnił swoje za-
soby (doświadczenie) jedynie w nieznacznym, niewystarczającym z perspektywy treści wa-
runku zakresie prac (wykonanie elewacji), zaś sam wykonawca również nie posiada wyma-
ganego doświadczenia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby kluczowe w tej sprawie jest zdekodo-
wanie pojęć użytych przez ustawodawcę w art. 123 ustawy. Przepis art. 123 ustawy zakazu-
je powoływania się na zdolności lub sytuację innych podmiotów po upływie terminu składania
ofert, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolno-
ściach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Co to są zdolności, a co to jest sy-
tuacja wyjaśnia art. 118 ust. 1 ustawy, bo przez zdolności rozumie się tam zdolności tech-
niczne lub zawodowe, a przez sytuację – sytuację ekonomiczną lub finansową. Zdolności i
sytuacje są to zasoby, które mogą być udostępniane przez podmioty trzecie.
Z kolei,
czym jest dany zakres zdolności w ocenie Izby wyjaśnia art. 118 ust. 4 ustawy okre-
ślają elementy, jakie powinno zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób i są
to :
1)
Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, czyli w
tym przypadku zakres udostępnianego doświadczenia zawodowego
2)
Sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3)
Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wy-
konawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budo-
walne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z przywołania treści art. 118 ust. 4 wynika, że zakres zasobu, to tylko pkt. 1 ust. 4 art.
118 ustawy, zaś pkt. 2 i 3 dotyczą sposobu wykorzystania zasobu przy wykonywaniu
zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że rację należy przyznać zamawiającemu, że
granice niezmienności udostępnienia wyznacza zakres zdolności, a nie zakres wykorzy-
stania zasobu przy realizacji zamówienia, choć dla realnego przekazania zasobu zakres
zasobu i zakres udziału w realizacji zamówienia powinny sobie odpowiadać. W sprawie
bezsporne było to, że przystępujący polega na doświadczeniu zawodowym Edach spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie :
1. Budowy k
rytej pływalni wraz z remontem i rozbudową hali sportowej MOSiR we Wło-
dawie, ul. Szkolna 4. 312,5m2 o wartości 13 964 000,00 w okresie 09.11.2010r. -
31.05.2012r. Gmina Włodawa
2. Budowy k
rytej pływalni przy Zespole Szkół nr 7 w Lublinie, przy ul. Roztocze 14 wraz
z instalacjami wewnętrznymi, przyłączami, oświetleniem i zagospodarowaniem tere-
nu. 312,5m2 o wartości 7 987 620,00 w okresie 14.09.2011r. - 11.09.2013r. Urząd
Miasta Lublin
Dla obu tych doświadczeń potwierdzono, że Edach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wykonywał budowę krytej pływalni, której wartość przekraczała 9 500 000,00 złotych, obej-
mującej wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni
312,5 m2 i budowę krytej pływalni, której wartość przekraczała 6 300 000,00 złotych, obej-
mującej wykonanie technologii basenowej oraz wykonanie niecki basenowej, o powierzchni
312,5 m2.
Był to zakres doświadczenia zawodowego podmiotu udostępniającego, który wyznaczał do-
stępne wykonawcy zasoby i w tym zakresie zdolności możliwe było powołanie się na zasoby.
Nie mniej jednak Izba rozważyła, czy w okolicznościach tej sprawy mogło dojść do niedo-
zwolonej zmiany oferty, co do sposobu wykonania zamówienia.
Zakres zasobu p
oddany w pierwotnym zobowiązaniu było określony jako „Referencji na wy-
konane roboty zgodnie z zakresem zamówienia do dyspozycji Wykonawcy”, natomiast za-
kres udziału przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie elewacji w systemie ETIS”.
Jednocześnie J. S. podpisując to zobowiązanie oświadczył „Oświadczam, że w odniesieniu
do warunków dotyczących doświadczenia, wyżej wymieniony podmiot na zasobach których
polegam, zrealizuje roboty budowalne do realizacji których te zdolności są wymagane.”
W ocenie Izby w pierwotnym oświadczeniu pojęcie zamówienia zostało zdefiniowane, bo
podmiot udostępniający używał tego pojęcia w odniesieniu do przebudowy krytej pływalni w
Poniatowej. Tym samym Edach sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia w
wykonanych już robotach zgodnych z zakresem bieżącego zamówienia. A oświadczenie
zawarte w zobowiązaniu wskazujące na pochodzenie od J. S. także wskazywało na to, że
podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane do realizacji których te zdolno-
ści są wymagane. Z tym należało zestawić oświadczenie o wykonaniu elewacji w systemie
ETIS, które to oświadczenie było oderwane od postawionego przez zamawiającego warun-
ku, posiadanego
przez podmiot udostępniający zasobu doświadczenia, a także oderwane od
zawartego w zobowiązaniu oświadczenia J. S., który wyraźnie wskazywał na powiązanie
planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu robót budowalnych dla których były wy-
magane zdolności. Jedynie na marginesie można zauważyć, że podmiot udostępniający za-
sób błędnie podał nazwę systemu, w którym miała być wykonana elewacja, zgodnie bowiem
ze str. 9 Opisu do projektu technicznego
– załącznik nr 1 do SWZ część 2 system wymagany
przez zamawiającego dla elewacji nosi nazwę ETICS. Izba dostrzegła również, że ani w wy-
kazie, ani w przedstawionych referencjach nie ma wskazania na posiadane przez podmiot
udostępniający zasób doświadczenie w wykonaniu elewacji w systemie ETICS.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że pierwotne zobowiązanie słusznie budziło wąt-
pliwości zamawiającego, co do tego, jaki będzie faktyczny zakres udziału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami nie było sporne, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, co w ocenie Izby oznaczało, że podlegał
uzupełnieniu w przypadku gdy zawierał błędy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.
Niewątpliwie przystępujący nie zmienił ani zasobu, który przyjmuje od podmiotu trzeciego, są
to nadal dwa doświadczenia w budowie krytych pływalni, nie zmienił tego podmiotu, co po-
wodowało, że przystępujący nie popadał w sprzeczność z art. 123 ustawy. Oświadczenie
wykonawcy w ofercie nie określało zakresu podwykonawstwa, natomiast, jeśli odczytywać
ostatnie zdanie z pierwotnego zobowiązania jako oświadczenie wykonawcy, to było ono od-
mienne od oświadczenia zawartego w tym zobowiązaniu i wskazywało na udział odpowiada-
jący zakresowi wymaganej zdolności doświadczenia zawodowego, a więc bardziej odpowia-
dający treści zobowiązania uzupełnionego. Jeśli zaś uznać, że całość pierwotnego zobowią-
zania była oświadczeniem podmiotu trzeciego, to było to oświadczenie wewnętrznie
sprzeczne w odniesieniu do udziału w wykonaniu zamówienia bo z jednej strony wskazujące
na wykonanie elewacji, a z drugiej wykonanie rob
ót wymaganych w zakresie zdolności. Tym
bardziej zatem w okolicznościach tej sprawy należało je uzupełnić. Nie można też pominąć,
że zobowiązanie pierwotne zawierało również inne braki wskazane przez zamawiającego w
wezwaniu, jak okres na który udostępniany jest zasób, jak i sposób jego udostępnienia. W
ocenie Izby zatem w świetle wątpliwości występujących w pierwotnym zobowiązaniu nie
można było przyjąć tak jednoznacznie jak chciałby tego odwołujący, że pierwotne zobowią-
zania zobowiązywało podmiot udostępniający zasób wobec wykonawcy tylko do wykonania
elewacji w systemie ETIS. Faktycznie taki udział został podany, ale pozostaje w sprzeczno-
ści z oświadczeniem znajdującym się w tym samym dokumencie tylko poniżej i świadczącym
z użytych sformułowań, że może pochodzić od wykonawcy, ale w ocenie Izby nie ma pod-
staw, aby bez ewentualnego wezwania
do wyjaśnień tę okoliczność przesądzić. W konse-
kwencji nie można też jednoznacznie uznać, że doszło do zmiany oferty w zakresie podwy-
konawstwa, zwłaszcza, że jak słusznie podnosił zamawiający wykonawca sam oświadczenia
co do zakresu podwykonawstwa zamawiającemu nie składał. A jeśli przyjąć, że końcowe
oświadczenie w zobowiązaniu pierwotnym pochodzi jednak od wykonawcy, to należało
uznać, że pozostaje ono w zbieżności z zakresem udziału zawartym w drugim uzupełnionym
zobowiązaniu. Mając zatem na uwadze okoliczności tej sprawy, Izba nie dopatrzyła się w
zachowaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych mu przepisów ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały przez odwołującego wycofane, tym samym nie podlega-
ły merytorycznemu rozpoznaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Preze-
sa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławcze-
go, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grud-
nia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 zd. 1 cyt. rozporządzenia
obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na
rzecz zamawiającego zwrot kosztów wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
