rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1222/23
KIO 1222/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 16 maja 2023r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez
odwołującego: Spochacz Sp. z o.o. Sp.k. 63-000 Środa Wielkopolska, Ruszkowo 7a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Kórnik, 62-035 Kórnik,
ul. Plac Niepodległości 1
przy udziale przystępującego: RAWO Infrastruktura sp. z o.o. 90-043 Łódź ul. Targowa 35
po stronie odwołującego
oraz
przy udziale przystępującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.
G. COMPLEX INSTAL 63-100
Śrem Ostrowo 14 po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez
odwołującego: Spochacz Sp. z o.o. Sp.k. 63-000 Środa Wielkopolska, Ruszkowo 7a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Kórnik, 62-035 Kórnik,
ul. Plac Niepodległości 1
przy udziale przystępującego: RAWO Infrastruktura sp. z o.o. 90-043 Łódź ul. Targowa 35
po stronie odwołującego
oraz
przy udziale przystępującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.
G. COMPLEX INSTAL 63-100
Śrem Ostrowo 14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie, ocenę i
wybór najkorzystniejszej oferty, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po
stronie zamawiającego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Kórnik, 62-035
Kórnik, ul. Plac Niepodległości 1 i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (sł.:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Spochacz
Sp. z o.o. Sp.k. 63-
000 Środa Wielkopolska, Ruszkowo 7a
,
tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego:
Miasto i Gmina Kórnik, 62-035 Kórnik, ul. Plac
Sygn. akt KIO 1222/23
Niepodległości 1
kwotę 14.550 zł 43 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt złotych czterdzieści trzy groszy) tytułem wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:…….……………………………………..
Sygn. akt KIO 1222/23
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia i miejsca publikacji ogłoszenia o zamówieniu: Nr
postępowania: B-FP-271.7.2023. Przedmiot zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Szczodrzykowo i części miejscowości Runowo – kontynuacja. Numer
ogłoszenia w Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00062397/02/P 2023-03-13.
Odwołanie
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
1. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej COMPLEX INSTAL M. G. z siedzibą w Śremie,
dokonanej przez Zamawiającego,
2. Czynność poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy wybranego COMPLEX INSTAL M.
G.,
3. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności w postaci odrzucenia oferty
COMPLEX INSTAL M. G..
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
1. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie poprawienia
omyłek w ofercie wybranego wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G., w szczególności wbrew
zapisowi zawartemu w dziale XIV punkt 5 SWZ zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega,
aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN.
Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”,
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. jako niezgodnej z warunkami
za
mówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M.
G.
, którego oferta jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w
obliczeniu ceny,
powinna być odrzucona.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał:
Sygn. akt KIO 1222/23
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy COMPLEX INSTAL
M. G.,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. na podstawie 226 ust. 1 pkt 5 i 10
jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, który nie
powinien być przez Zamawiającego poprawiony,
d) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu oraz kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego według faktury
przedłożonej na rozprawie.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający podjął czynność poprawienia omyłek w ofercie
wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G.
, którą naruszył przepis art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
ustawy PZP poprzez dokonanie poprawienia omyłek w ofercie wybranego wykonawcy
COMPLEX INSTAL M. G.
, w szczególności wbrew zapisowi zawartym w dziale XIV punkt 5
SWZ zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu
ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu lub wartość
0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
O dokonaniu tej czynności Odwołujący powziął informację od Zamawiającego w dniu 28
kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na jego wniosek z dnia 28 kwietnia 2023 r. Dokonanie tej
czynności doprowadziło do poprawienia oferty COMPLEX INSTAL M. G., a w konsekwencji
jej wyboru z naruszeniem przep
isów ustawy PZP, a mianowicie art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP.
Dowód: skan zawiadomienia o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy COMPLEX
INSTAL M. G. na okoli
czność faktu dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłek,
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, na następujące okoliczności:
1. W SWZ w dziale XIV punkt 4, 5 i 6 zapisano, że:
a) punkt 4: elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej jednej
pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych,
Sygn. akt KIO 1222/23
b) punkt 5: Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie
została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 PLN
s
kutkować będzie odrzuceniem oferty,
c) punkt 6: Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
kosztorysach ofertowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
kosztorysów ofertowych.
Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w STWiORB oraz w kosztorysie ofertowym
Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert określonym w
niniejszej SWZ.
2. Dokonując poprawek w kosztorysie ofertowym Zamawiający naruszył postanowienia SWZ
Dział XIV punkt 4, 5 i 6, z których złamanie zasady tylko punktu 5 jest oczywiste, nie
podlegające ocenie i wywołuje skutek odrzucenia oferty.
W kosztorysie firmy Complex Instal M. G. w pozycji nr 163 Nawierzchnie z kostki brukowej
betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej w kolumnie Cena wpisano
wartość 0,00 zł, co zostało przez Zamawiającego zinterpretowane jako "pominięcie pola".
Czym innym jest jednak pominięcie pola, co oznacza nie wpisanie do tego pola żadnej
treści/wartości, a czym innym jest wpisanie w to pole liczby 0,00 zł, która jest także wartością
bezwzględną.
3. Uznanie przez Zamawiającego wpisania w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 163
wartości 0,00 zł jako "pominięcie pola" i uzupełnienie o cenę 99,76 zł z pozycji nr 154 w
wyniku domni
emania, że jest to pozycja tożsama stanowi naruszenie zapisów punktu 4, 5 i 6:
a) Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany w kosztorysie ofertowym, zmiany tej nie
można zakwalifikować jako czynności poprawienia innej omyłki, albowiem do pozycji nr 163
zos
tała przeniesiona z pozycji nr 154 wartość 99,76 zł jako suma elementów składowych
ceny jednostkowej tzn. ilości nakładów RMS i cen nakładów RMS;
b) należy także stwierdzić brak tożsamości pozycji nr 163 i nr 154 na skutek przyjęcia
nieporównywalnych podstaw wyceny. W poz. nr 154 jako podstawę wyceny przyjęto KNR 2-
31 0511-
03 i tylko tak sformułowana podstawa jest prawidłowa ze względu na zastosowanie
rodzajów i ilości nakładów RMS z Katalogu Nakładów Rzeczowych KNR nr 2-31, tablica nr
0511, kolumna 03.
T
ylko tak określona podstawa wyceny stanowi o jej prawidłowym wyborze.
W poz. nr 163 jako podstawę wyceny przyjęto bardzo ogólnie KNR 0002-31, Katalog
Nakładów Rzeczowych o tak podanym numerze nie istnieje w bazach norm programów
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysowych, nie podano
również numeru tablicy i kolumny, a zatem istnieje brak
odniesienia do konkretnych ilości nakładów RMS tak jak to ma miejsce w pozycji numer 154,
nie można bowiem uznać, że cały Katalog Nakładów Rzeczowych KNR nr 2-31
Nawierzchnie na drogach i ulicach zaw
ierający 15 Rozdziałów, z których każdy składa się z
kilku podrozdziałów zawierających wiele tablic rodzajów robót z kolumnami szczegółowych
parametrów stanowi podstawę wyceny tylko asortymentu Nawierzchnie z kostki brukowej
betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej.
c) w kilku pozycjach opisanych w wyszczególnieniu w zawiadomieniu z dnia 19 kwietnia
2023 r. o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy Complex Instal M. G. Zamawiający
zmienił niezgodne z przedmiarem inwestorskim zapisy w kosztorysie ofertowym, które
wprowadził Wykonawca, co stoi w sprzeczności z zapisami punktu 6 Działu XIV SWZ.
Dowód: skan kosztorysu ofertowego wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. na okoliczności
wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3 uzasadnienia niniejszego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Zamawiający określił przedmiot zamówienia:
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Szczodrzykowo i części miejscowości Runowo
- kontynuacja Nr B-FP-271.7.2023
, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych:
2023/BZP 00062397/02/P 2023-03-13.
W odwołaniu wskazano czynności oraz zaniechania zamawiającego, którym zarzucono
niezgodność z przepisami ustawy PZP:
1. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej COMPLEX INSTAL M. G. dalej przystępujący
po stronie zamawiającego lub wykonawca wybrany,
2. c
zynność poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy wybranego,
3. zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący w związku ze wskazanymi czynnościami i zaniechaniami zamawiającego,
sformułował następujące zarzuty:
1. nar
uszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP przez dokonanie poprawienia omyłek w
ofercie wybranego wykonawcy, wbrew zapisowi zawartemu w dziale XIV pkt 5 SWZ , w
którym zamawiający postanowił „Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysu
ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu
lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”,
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. jako niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego po stronie
zamawiającego, którego oferta jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca
błąd w obliczeniu ceny, powinna być odrzucona.
Odwołujący co do wniosków (żądań) co do rozstrzygnięcia odwołania podniósł o:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy PZP jako oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, który nie powinien być przez zamawiającego poprawiony,
d) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu oraz kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego według faktury
przedłożonej na rozprawie.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników, dopuściła uczestników do
postępowania odwoławczego, nie stwierdzając uchybień formalnych w przystąpieniu, jak i
nie stwierdzając braku interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również wobec nie zgłoszonych
opozycji przez strony
co do przystąpienia, zgodnie z art.525 ustawy PZP.
Izba również na posiedzeniu nie stwierdziła uchybień po stronie składającego odwołanie
wskazujących na podstawę do odrzucenia odwołania w myśl art.528 PZP, kierując sprawę
do rozpoznania na rozprawie zgodnie z art.530 PZP.
W toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji prowadzonej przez
zamawiającego, przekazanej przez zmawiającego do akt sprawy, jak i złożonych wyjaśnień
przez strony na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny w
sprawie.
Odwołujący jako zasadniczą podstawę sporu przywołał postanowienia SWZ (specyfikacji
warunków zamówienia), zgodnie z którymi zamawiający ustanowił obowiązek wypełnienia
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysów we wszystkich jego pozycjach, pod rygorem odrzucenia oferty. Czyli każda
pozycja kosztorysu miała być potraktowana indywidualnie w zakresie wyceny. Stąd według
oceny odwołującego zamawiający nie miał prawa uzupełnić nie wypełnionych pozycji
kosztorysowych
, a tym bardziej ich uzupełniania przez wstawianie kwot, wbrew temu co
twierdzi zamawiający na zasadzie podobieństw, czy wręcz jak twierdzi zamawiający
tożsamości pozycji kosztorysowych. Natomiast zamawiający dokonał uzupełnienia nie
wypełnionych pozycji kosztowych uważając, że inne pozycje kosztorysowe są identyczne w
odniesieniu do pozycji niewypełnionych i przez proste przeniesienie ich wartości można je
uzupełnić, konsekwentnie do art.223 ust.1 i ust.2 ustawy PZP. Według zamawiającego
pomimo zapisu w SWZ o odrzuceniu oferty
w przypadku nie wypełnienia pozycji
kosztorysowej, czy też wpisaniu 0,0 to jednak zamawiający zdecydował się poprawić
pominięcia wyceny w pozycjach kosztorysowych. W toku badania ofert zamawiający
stwierdził, że złożony kosztorys ofertowy ma pozycję 163, gdzie wpisano 0,0. Jednak po
analizie z
amawiający stwierdził, że te pozycje są tożsame z pozycją 154, a odnosi się do
„nawierzchni z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-
piaskowej
”.
Z ustaleń Izby, jak i z wyjaśnień stron wynika, że na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie i żadna z kwot złożonych ofert nie mieści się w
przeznaczonym na zadanie budżecie, ponieważ przekraczają budżet zamawiającego.
Zamawiający podał na otwarciu ofert kwotę 3.188.274 zł 35 gr., którą przeznacza na
realizację zamówienia, przy czym oferta wybrana wyceniona jest na kwotę 4.836.106 zł 78
groszy. Z kolei o
dwołujący ofertę wycenił na kwotę 4.928.612 złotych. Tak więc obydwie
oferty przekraczają znacznie budżet przeznaczony przez zamawiającego. Niemniej jednak
kwoty ofert odwołującego i wykonawcy wybranego są zbliżone wartościowo. Zamawiający
mimo
, że złożone oferty przekraczają budżet przeznaczony na zadanie, zdecydował się na
wybór oferty przystępującego.
Jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający dokonał oprócz uzupełnienia/wypełnienia
niewycenionych pozycji kosztorysu
, także poprawienia omyłek rachunkowych i pisarskich
(pismo z dnia 19 kwietnia 2023r.w aktach sprawy).
Pomyłki pisarskie i rachunkowe polegały
na tym, że wykonawca wybrany podawał kwoty z trzema miejscami po przecinku, pomimo
obowiązującego systemu dwóch miejsc po przecinku. Tak więc we wszystkich pozycjach
z
amawiający doprowadził zgodnie z zasadami matematycznymi, kwoty do dwóch miejsc po
przecinku.
Izba przyznaje w tym miejscu, że postanowienia SWZ w tym zakresie nie
zawierały wytycznych. Tak więc Izba powyższe poprawki wykonane przez zamawiającego w
ofercie wykonawcy wybranego, to j
est doprowadzenie do dwóch miejsc po przecinku
Sygn. akt KIO 1222/23
podanych kwot, uznaje jako dopuszczalne
poprawki omyłek rachunkowych, czego zresztą
te
ż odwołujący nie podnosił w zarzutach odwołania, traktujące je jako dopuszczalne.
Również w kliku pozycjach kosztorysu wykonawcy wybranego, zamawiający poprawił obmiar
pozycji kosztorysowych, ponieważ był niezgodny z przedmiarem inwestora. Odwołujący
również tego zachowania zamawiającego nie uznał za niedopuszczalną korektę wyceny, a
skutkowało to także korektą kwot.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie wraz z popierającym
jego
przystępującym/wykonawcą wybranym, uznali przeprowadzone korekty za
dopuszczalne
w świetle obowiązującego Prawa zamówień publicznych. Według ich oceny
sytuacji formalnej i prawnej sprawy, jest kilka
tożsamych pozycji kosztorysowych oprócz
163, 154 również pozycja 170. Według twierdzeń przystępującego na rozprawie,
zamawiający doprowadził do sztucznego podziału, który podzielił pozycje na 3 części.
Ponadto według przystępującego pkt XIV ppkt 4,5,6 SWZ, o obowiązku wyceny każdej
pozycji i rygorze odrzucenia oferty nie wykluczają stosowania art. 223 ust.2 pkt. 3 ustawy
PZP
. Ponadto pełnomocnik przystępującego oświadczył, że jego mocodawca w pozycji 163
wycenił wszystkie 3 pozycje. Była to cena jednostkowa i w związku z nie wpisaniem tej ceny
w pozycje, w
163 wpisał ją do tej pozycji i dokonał przemnożenia przez ilość z obmiaru i jest
to kwota
łącznie 15.000. zł. w stosunku do wartości oferty na poziomie 4.800.000 złotych.
Jak wyjaśniał przystępujący omyłka, która powstała w ofercie wynika z faktu, że kosztorys
był w PDF i przy wypełnianiu na program na edytowalną formę, nie zaciągnęła się konkretna
pozycja z KNR. Opis został ściągnięty, ale cena jednostkowa się nie ściągnęła. Według
oceny przystępującego takie sytuacje w orzecznictwie Izby były kwalifikowane do art.223
ustawy PZP.
Stanowisko przystępującego kwituje się do twierdzenia, że postanowienie SWZ
o odrzuceniu oferty w przypadku braku wyceny pozycji kosztorysowej lub jej wycena na
poziomie 0,0 zł. jest postanowieniem martwym to jest nie obowiązującym wobec regulacji art.
223 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP i postanowienie,
że zamawiający odrzuci ofertę jak nie będzie
pozycja wyceniona, powinno
być badane w kontekście powyższego artykułu ustawy PZP.
Z kolei odwołujący powołując się na postanowienia pkt XIV pkt 4,5,6 SWZ przywołał również
w czasie posiedzenia/rozprawy orzecznictwo Izby
, gdzie były rygory zastrzeżone odrzucenia
oferty jak zostanie pominięta pozycja w kosztorysie i Izba wówczas stosowała się do tego
reżimu zamawiającego ujętego w postanowieniach SWZ i aprobowała stanowisko co do
odrzucenia takich ofert.
Ponadto inżynier/kosztorysant odwołującego wyjaśnił, że chociaż
pozycje są tożsame w opisie to w podstawach nakładów KNR są różnice i sytuacja, która
zaistniała w ofercie wykonawcy wybranego świadczy o tym, że w dwie pozycje zostały
podane
w sposób niedokładny, niepełny i nie dają się porównać z pozycją pierwszą, która
została wyceniona. W związku z powyższym uważa, że jest brak tożsamości w zakresie
Sygn. akt KIO 1222/23
wyceny
poszczególnych pozycji. Ponadto w ofercie wykonawcy wybranego jest wycena na
poziomie 0,0
zł., a taka wycena nie odpowiada rzeczywistości, czyli w efekcie nie doszło do
pominięcia pozycji. Odnosząc się do udzielonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie,
brak jakiejkolwiek nowej argumentacji, w stosunku do dotychczasowej. Natomiast k
ażdy
oferent zgodnie z SWZ mia
ł obwiązek wycenić wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie
ofertowym i tylko one będą mogły być podstawą do kosztorysu powykonawczego. Każdy
kosztorysant powinien sprawdzić kosztorys czy nie pominięto w nim jakiejś pozycji. Bowiem
nie są one tożsame to jest pozycje 163,154 i 170, bo to są kolejne przepompownie, gdzie
mogą być inne warunki wodne, nachylenia terenu i trzeba użyć innego sprzętu czy też innych
w ogóle nakładów. Tak więc nie ma podstaw, żeby automatycznie przenosić z pozycji 154
w
ycenę do pozycji 163. Według odwołującego jest to wręcz niedopuszczalne, a zamawiający
tak zdecydował i napisał brak wyceny albo 0,0 w jakiejkolwiek pozycji to ofertę odrzucamy.
Taka sytuacja
jaką stworzył zamawiający świadczy o nierównym traktowaniu, naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji.
Zaistniałą sytuację należy oceniać nie tylko w kontekście omyłki
ale również staranności do jakiej zamawiający zobligował tym szczególnym przepisem w
SWZ. Uważam, że nie mamy do czynienia z inną omyłką, tylko mamy do czynienia z błędem,
który eliminuje ofertę i nie mamy do czynienia z 97 zł, a z ponad 15 tys. zł. Zamawiający w
sposób przemyślany podjął decyzje co do takiego zapisu, który obliguje wszystkich równo do
takiej samej staranności i braku tolerancji wobec nie przestrzegania tego przepisu.
Z taką argumentacją oceny sytuacji nie zgadza się zamawiający i przystępujący, który wniósł
o oddalenie odwołania. Jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z tym ma
warunki do sanow
ania oferty mając na uwadze uregulowania ustawy. My uważamy, że
pozycje są tożsame i zamawiający wręcz miał obowiązek dokonać poprawienia oferty.
Zwraca też uwagę tak jak przystępujący, żeby wzięto pod uwagę wysokość kwoty, o którą
nastąpiła zmiana w wysokości wynagrodzenia w skutek wypełnienia pozycji 163.
Przy
stępujący popierając stanowisko zamawiającego, zwracał uwagę na cel i charakter
przepisu art. 223, gdzie celem tego przepisu jest nie odrzucanie korzystnych ofert, które
mogą ulec poprawieniu w ramach przewidzianych w tym przepisie tj., celem nie odrzucania
ofert z powodów błahych. Przywołuje ponownie kwotę, która nie została wyceniona tj., 99,76
zł. Uważam przeciwnie do Odwołującego, że asortyment został wyceniony i Zamawiający
słusznie przeniósł kwotę z pozycji 154 do 163. Wobec zaistniałej sytuacji uważam, że pkt. 4 i
5 rozdziału XIV nie ma zastosowania. Tym bardziej, że nie nastąpiło całkowite pominięcie
KNR tylko nastąpił jego nie pełny numer ale on wskazuje na konieczność użycia wyceny z
KNR. Uwa
żam, że ustawa dopuszcza możliwość popełniania błędów, a ze strony
z
amawiającego obowiązek poprawienia tych błędów. Też zwracam uwagę, że nie był to
kosztorys szczegółowy tylko uproszczony, a kosztorys szczegółowy zostanie dopiero
Sygn. akt KIO 1222/23
dostarczony przed zawarci
em umowy. Przystępujący w ostatnim słowie stwierdza, że
pomimo zawartego zapisu w SWZ Zamawiający ma obowiązek stosowania art. 223 ustawy
PZP
i dokonania poprawienia omyłki.
Izba zważyła co następuje
Powyżej cytowano obszerne fragmenty wypowiedzi zarówno odwołującego jak i
zamawiającego i przystępującego w czasie posiedzenia i rozprawy. Izba rozważając
argumentacją stron jak i uczestnika w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy,
uznała za nieuprawnione dokonanie korekty/poprawy oferty wykonawcy wybranego z
powołaniem się na treść art.223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP. Zaistniałą sytuację w sprawie Izba
zakwalifikowała jako spełniającą normę art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 10 ustawy PZP, czyli do
nie
zgodności z warunkami zamówienia i jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu. O
powyższym zdecydowała nieznaczna różnica w wycenie obydwu ofert to jest
odwołującego i wykonawcy wybranego (Zamawiający podał na otwarciu ofert kwotę
3.188.274 zł 35 gr., którą przeznacza na realizację zamówienia, przy czym oferta wybrana
wyceniona jest na kwotę 4.836.106 zł 78 groszy. Z kolei odwołujący ofertę wycenił na kwotę
4.928.612 złotych. – protokół z rozprawy). Jak również o powyższej kwalifikacji
zadecydowała okoliczność, że do obydwu ofert zamawiający zmuszony jest powiększyć
pierwotny
budżet jaki zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Do rozważenia
powstało zagadnienie prawne czy dobrowolne postanowienie zamawiającego w SWZ o
odrzuceniu oferty w sytuacji braku wyceny pozycji przewidzianej w kosztorysie lub jej wyceny
na poziomie 0,0
jest dla niego wiążące i może mieć znaczenie prawne w kontekście
obligatoryjnych postanowień art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Rozważając świadomie podjęte
regulacje przez za
mawiającego w SWZ, w ocenie Izby brak wyceny, czy też wycena
poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w
art.226 ust.1 pkt 5
(niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art.226 ust.1 pkt 10
(błędu w obliczeniu ceny lub kosztu) ustawy PZP, które też mają charakter obligatoryjny, jak
dyspozycja art.226 ust.2 pkt 3 ustawy PZP.
Poza tym na rozprawie nie została
zakwestionowana/zaprzeczona przez zamawiającego jak i przystępującego argumentacja
odwołującego, że brak podstaw do twierdzenia o tym, że brakujące wyceny pozycji są
tożsame (Bowiem nie są one tożsame to jest pozycje 163,154 i 170, bo to są kolejne
przepompownie, gdzie mogą być inne warunki wodne, nachylenia terenu i trzeba użyć
innego sprzętu czy też innych w ogóle nakładów -vide protokół z rozprawy). Czyli w ocenie
Izby zamawiający nie miał podstaw do tożsamego traktowania wszystkich trzech pozycji
kosztorysu i uzupełnienia brakujących wycen pozycji jako tożsamych, pomimo że ich opis był
tożsamy („Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce
cementowo-
piaskowej”). W tym stanie rzeczy Izba uznała, że argumentacja o bezwzględnej
Sygn. akt KIO 1222/23
nadrzędności postanowień art.223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP (Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty) nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, wobec
postanowień działu XIV pkt 5 SWZ (Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji
kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu
lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty). Ponadto mają tu
zastosowanie, chociaż nie przywołane w zarzutach odwołania zasady równego traktowania
wykonawców wobec prawa, jak i zasady uczciwej konkurencji (art.16 pkt 1 ustawy PZP) w
okolicznościach zwłaszcza gdy oferty co do wartości są porównywalne, a co ma miejsce w
niniejszej sprawie i jeden z wykonawców kosztorys wypełnił bez zarzutów, a drugi nie
dokonał należytej staranności w tym zakresie (art.355 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy
PZP).
Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP,
ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i
art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r.
p
oz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
14.550
zł 43 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych czterdzieści trzy
groszy) tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz
k
osztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: …….………………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie, ocenę i
wybór najkorzystniejszej oferty, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po
stronie zamawiającego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto i Gmina Kórnik, 62-035
Kórnik, ul. Plac Niepodległości 1 i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (sł.:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Spochacz
Sp. z o.o. Sp.k. 63-
000 Środa Wielkopolska, Ruszkowo 7a
,
tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego:
Miasto i Gmina Kórnik, 62-035 Kórnik, ul. Plac
Sygn. akt KIO 1222/23
Niepodległości 1
kwotę 14.550 zł 43 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt złotych czterdzieści trzy groszy) tytułem wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:…….……………………………………..
Sygn. akt KIO 1222/23
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia i miejsca publikacji ogłoszenia o zamówieniu: Nr
postępowania: B-FP-271.7.2023. Przedmiot zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Szczodrzykowo i części miejscowości Runowo – kontynuacja. Numer
ogłoszenia w Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00062397/02/P 2023-03-13.
Odwołanie
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
1. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej COMPLEX INSTAL M. G. z siedzibą w Śremie,
dokonanej przez Zamawiającego,
2. Czynność poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy wybranego COMPLEX INSTAL M.
G.,
3. Zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności w postaci odrzucenia oferty
COMPLEX INSTAL M. G..
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
1. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie poprawienia
omyłek w ofercie wybranego wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G., w szczególności wbrew
zapisowi zawartemu w dziale XIV punkt 5 SWZ zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega,
aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN.
Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”,
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. jako niezgodnej z warunkami
za
mówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M.
G.
, którego oferta jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w
obliczeniu ceny,
powinna być odrzucona.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał:
Sygn. akt KIO 1222/23
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy COMPLEX INSTAL
M. G.,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. na podstawie 226 ust. 1 pkt 5 i 10
jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, który nie
powinien być przez Zamawiającego poprawiony,
d) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu oraz kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego według faktury
przedłożonej na rozprawie.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający podjął czynność poprawienia omyłek w ofercie
wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G.
, którą naruszył przepis art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
ustawy PZP poprzez dokonanie poprawienia omyłek w ofercie wybranego wykonawcy
COMPLEX INSTAL M. G.
, w szczególności wbrew zapisowi zawartym w dziale XIV punkt 5
SWZ zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu
ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu lub wartość
0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
O dokonaniu tej czynności Odwołujący powziął informację od Zamawiającego w dniu 28
kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na jego wniosek z dnia 28 kwietnia 2023 r. Dokonanie tej
czynności doprowadziło do poprawienia oferty COMPLEX INSTAL M. G., a w konsekwencji
jej wyboru z naruszeniem przep
isów ustawy PZP, a mianowicie art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3
ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP.
Dowód: skan zawiadomienia o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy COMPLEX
INSTAL M. G. na okoli
czność faktu dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłek,
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, na następujące okoliczności:
1. W SWZ w dziale XIV punkt 4, 5 i 6 zapisano, że:
a) punkt 4: elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej jednej
pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych,
Sygn. akt KIO 1222/23
b) punkt 5: Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie
została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 PLN
s
kutkować będzie odrzuceniem oferty,
c) punkt 6: Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
kosztorysach ofertowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do
kosztorysów ofertowych.
Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w STWiORB oraz w kosztorysie ofertowym
Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert określonym w
niniejszej SWZ.
2. Dokonując poprawek w kosztorysie ofertowym Zamawiający naruszył postanowienia SWZ
Dział XIV punkt 4, 5 i 6, z których złamanie zasady tylko punktu 5 jest oczywiste, nie
podlegające ocenie i wywołuje skutek odrzucenia oferty.
W kosztorysie firmy Complex Instal M. G. w pozycji nr 163 Nawierzchnie z kostki brukowej
betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej w kolumnie Cena wpisano
wartość 0,00 zł, co zostało przez Zamawiającego zinterpretowane jako "pominięcie pola".
Czym innym jest jednak pominięcie pola, co oznacza nie wpisanie do tego pola żadnej
treści/wartości, a czym innym jest wpisanie w to pole liczby 0,00 zł, która jest także wartością
bezwzględną.
3. Uznanie przez Zamawiającego wpisania w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 163
wartości 0,00 zł jako "pominięcie pola" i uzupełnienie o cenę 99,76 zł z pozycji nr 154 w
wyniku domni
emania, że jest to pozycja tożsama stanowi naruszenie zapisów punktu 4, 5 i 6:
a) Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany w kosztorysie ofertowym, zmiany tej nie
można zakwalifikować jako czynności poprawienia innej omyłki, albowiem do pozycji nr 163
zos
tała przeniesiona z pozycji nr 154 wartość 99,76 zł jako suma elementów składowych
ceny jednostkowej tzn. ilości nakładów RMS i cen nakładów RMS;
b) należy także stwierdzić brak tożsamości pozycji nr 163 i nr 154 na skutek przyjęcia
nieporównywalnych podstaw wyceny. W poz. nr 154 jako podstawę wyceny przyjęto KNR 2-
31 0511-
03 i tylko tak sformułowana podstawa jest prawidłowa ze względu na zastosowanie
rodzajów i ilości nakładów RMS z Katalogu Nakładów Rzeczowych KNR nr 2-31, tablica nr
0511, kolumna 03.
T
ylko tak określona podstawa wyceny stanowi o jej prawidłowym wyborze.
W poz. nr 163 jako podstawę wyceny przyjęto bardzo ogólnie KNR 0002-31, Katalog
Nakładów Rzeczowych o tak podanym numerze nie istnieje w bazach norm programów
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysowych, nie podano
również numeru tablicy i kolumny, a zatem istnieje brak
odniesienia do konkretnych ilości nakładów RMS tak jak to ma miejsce w pozycji numer 154,
nie można bowiem uznać, że cały Katalog Nakładów Rzeczowych KNR nr 2-31
Nawierzchnie na drogach i ulicach zaw
ierający 15 Rozdziałów, z których każdy składa się z
kilku podrozdziałów zawierających wiele tablic rodzajów robót z kolumnami szczegółowych
parametrów stanowi podstawę wyceny tylko asortymentu Nawierzchnie z kostki brukowej
betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej.
c) w kilku pozycjach opisanych w wyszczególnieniu w zawiadomieniu z dnia 19 kwietnia
2023 r. o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy Complex Instal M. G. Zamawiający
zmienił niezgodne z przedmiarem inwestorskim zapisy w kosztorysie ofertowym, które
wprowadził Wykonawca, co stoi w sprzeczności z zapisami punktu 6 Działu XIV SWZ.
Dowód: skan kosztorysu ofertowego wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. na okoliczności
wskazane wyżej w pkt 1, 2 i 3 uzasadnienia niniejszego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Zamawiający określił przedmiot zamówienia:
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Szczodrzykowo i części miejscowości Runowo
- kontynuacja Nr B-FP-271.7.2023
, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych:
2023/BZP 00062397/02/P 2023-03-13.
W odwołaniu wskazano czynności oraz zaniechania zamawiającego, którym zarzucono
niezgodność z przepisami ustawy PZP:
1. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej COMPLEX INSTAL M. G. dalej przystępujący
po stronie zamawiającego lub wykonawca wybrany,
2. c
zynność poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy wybranego,
3. zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący w związku ze wskazanymi czynnościami i zaniechaniami zamawiającego,
sformułował następujące zarzuty:
1. nar
uszenia art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP przez dokonanie poprawienia omyłek w
ofercie wybranego wykonawcy, wbrew zapisowi zawartemu w dziale XIV pkt 5 SWZ , w
którym zamawiający postanowił „Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysu
ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu
lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty”,
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy COMPLEX INSTAL M. G. jako niezgodnej z warunkami
zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy PZP
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego po stronie
zamawiającego, którego oferta jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca
błąd w obliczeniu ceny, powinna być odrzucona.
Odwołujący co do wniosków (żądań) co do rozstrzygnięcia odwołania podniósł o:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy PZP jako oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w
obliczeniu ceny, który nie powinien być przez zamawiającego poprawiony,
d) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu oraz kosztów ewentualnego zastępstwa prawnego według faktury
przedłożonej na rozprawie.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników, dopuściła uczestników do
postępowania odwoławczego, nie stwierdzając uchybień formalnych w przystąpieniu, jak i
nie stwierdzając braku interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również wobec nie zgłoszonych
opozycji przez strony
co do przystąpienia, zgodnie z art.525 ustawy PZP.
Izba również na posiedzeniu nie stwierdziła uchybień po stronie składającego odwołanie
wskazujących na podstawę do odrzucenia odwołania w myśl art.528 PZP, kierując sprawę
do rozpoznania na rozprawie zgodnie z art.530 PZP.
W toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji prowadzonej przez
zamawiającego, przekazanej przez zmawiającego do akt sprawy, jak i złożonych wyjaśnień
przez strony na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny w
sprawie.
Odwołujący jako zasadniczą podstawę sporu przywołał postanowienia SWZ (specyfikacji
warunków zamówienia), zgodnie z którymi zamawiający ustanowił obowiązek wypełnienia
Sygn. akt KIO 1222/23
kosztorysów we wszystkich jego pozycjach, pod rygorem odrzucenia oferty. Czyli każda
pozycja kosztorysu miała być potraktowana indywidualnie w zakresie wyceny. Stąd według
oceny odwołującego zamawiający nie miał prawa uzupełnić nie wypełnionych pozycji
kosztorysowych
, a tym bardziej ich uzupełniania przez wstawianie kwot, wbrew temu co
twierdzi zamawiający na zasadzie podobieństw, czy wręcz jak twierdzi zamawiający
tożsamości pozycji kosztorysowych. Natomiast zamawiający dokonał uzupełnienia nie
wypełnionych pozycji kosztowych uważając, że inne pozycje kosztorysowe są identyczne w
odniesieniu do pozycji niewypełnionych i przez proste przeniesienie ich wartości można je
uzupełnić, konsekwentnie do art.223 ust.1 i ust.2 ustawy PZP. Według zamawiającego
pomimo zapisu w SWZ o odrzuceniu oferty
w przypadku nie wypełnienia pozycji
kosztorysowej, czy też wpisaniu 0,0 to jednak zamawiający zdecydował się poprawić
pominięcia wyceny w pozycjach kosztorysowych. W toku badania ofert zamawiający
stwierdził, że złożony kosztorys ofertowy ma pozycję 163, gdzie wpisano 0,0. Jednak po
analizie z
amawiający stwierdził, że te pozycje są tożsame z pozycją 154, a odnosi się do
„nawierzchni z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-
piaskowej
”.
Z ustaleń Izby, jak i z wyjaśnień stron wynika, że na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie i żadna z kwot złożonych ofert nie mieści się w
przeznaczonym na zadanie budżecie, ponieważ przekraczają budżet zamawiającego.
Zamawiający podał na otwarciu ofert kwotę 3.188.274 zł 35 gr., którą przeznacza na
realizację zamówienia, przy czym oferta wybrana wyceniona jest na kwotę 4.836.106 zł 78
groszy. Z kolei o
dwołujący ofertę wycenił na kwotę 4.928.612 złotych. Tak więc obydwie
oferty przekraczają znacznie budżet przeznaczony przez zamawiającego. Niemniej jednak
kwoty ofert odwołującego i wykonawcy wybranego są zbliżone wartościowo. Zamawiający
mimo
, że złożone oferty przekraczają budżet przeznaczony na zadanie, zdecydował się na
wybór oferty przystępującego.
Jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający dokonał oprócz uzupełnienia/wypełnienia
niewycenionych pozycji kosztorysu
, także poprawienia omyłek rachunkowych i pisarskich
(pismo z dnia 19 kwietnia 2023r.w aktach sprawy).
Pomyłki pisarskie i rachunkowe polegały
na tym, że wykonawca wybrany podawał kwoty z trzema miejscami po przecinku, pomimo
obowiązującego systemu dwóch miejsc po przecinku. Tak więc we wszystkich pozycjach
z
amawiający doprowadził zgodnie z zasadami matematycznymi, kwoty do dwóch miejsc po
przecinku.
Izba przyznaje w tym miejscu, że postanowienia SWZ w tym zakresie nie
zawierały wytycznych. Tak więc Izba powyższe poprawki wykonane przez zamawiającego w
ofercie wykonawcy wybranego, to j
est doprowadzenie do dwóch miejsc po przecinku
Sygn. akt KIO 1222/23
podanych kwot, uznaje jako dopuszczalne
poprawki omyłek rachunkowych, czego zresztą
te
ż odwołujący nie podnosił w zarzutach odwołania, traktujące je jako dopuszczalne.
Również w kliku pozycjach kosztorysu wykonawcy wybranego, zamawiający poprawił obmiar
pozycji kosztorysowych, ponieważ był niezgodny z przedmiarem inwestora. Odwołujący
również tego zachowania zamawiającego nie uznał za niedopuszczalną korektę wyceny, a
skutkowało to także korektą kwot.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie wraz z popierającym
jego
przystępującym/wykonawcą wybranym, uznali przeprowadzone korekty za
dopuszczalne
w świetle obowiązującego Prawa zamówień publicznych. Według ich oceny
sytuacji formalnej i prawnej sprawy, jest kilka
tożsamych pozycji kosztorysowych oprócz
163, 154 również pozycja 170. Według twierdzeń przystępującego na rozprawie,
zamawiający doprowadził do sztucznego podziału, który podzielił pozycje na 3 części.
Ponadto według przystępującego pkt XIV ppkt 4,5,6 SWZ, o obowiązku wyceny każdej
pozycji i rygorze odrzucenia oferty nie wykluczają stosowania art. 223 ust.2 pkt. 3 ustawy
PZP
. Ponadto pełnomocnik przystępującego oświadczył, że jego mocodawca w pozycji 163
wycenił wszystkie 3 pozycje. Była to cena jednostkowa i w związku z nie wpisaniem tej ceny
w pozycje, w
163 wpisał ją do tej pozycji i dokonał przemnożenia przez ilość z obmiaru i jest
to kwota
łącznie 15.000. zł. w stosunku do wartości oferty na poziomie 4.800.000 złotych.
Jak wyjaśniał przystępujący omyłka, która powstała w ofercie wynika z faktu, że kosztorys
był w PDF i przy wypełnianiu na program na edytowalną formę, nie zaciągnęła się konkretna
pozycja z KNR. Opis został ściągnięty, ale cena jednostkowa się nie ściągnęła. Według
oceny przystępującego takie sytuacje w orzecznictwie Izby były kwalifikowane do art.223
ustawy PZP.
Stanowisko przystępującego kwituje się do twierdzenia, że postanowienie SWZ
o odrzuceniu oferty w przypadku braku wyceny pozycji kosztorysowej lub jej wycena na
poziomie 0,0 zł. jest postanowieniem martwym to jest nie obowiązującym wobec regulacji art.
223 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP i postanowienie,
że zamawiający odrzuci ofertę jak nie będzie
pozycja wyceniona, powinno
być badane w kontekście powyższego artykułu ustawy PZP.
Z kolei odwołujący powołując się na postanowienia pkt XIV pkt 4,5,6 SWZ przywołał również
w czasie posiedzenia/rozprawy orzecznictwo Izby
, gdzie były rygory zastrzeżone odrzucenia
oferty jak zostanie pominięta pozycja w kosztorysie i Izba wówczas stosowała się do tego
reżimu zamawiającego ujętego w postanowieniach SWZ i aprobowała stanowisko co do
odrzucenia takich ofert.
Ponadto inżynier/kosztorysant odwołującego wyjaśnił, że chociaż
pozycje są tożsame w opisie to w podstawach nakładów KNR są różnice i sytuacja, która
zaistniała w ofercie wykonawcy wybranego świadczy o tym, że w dwie pozycje zostały
podane
w sposób niedokładny, niepełny i nie dają się porównać z pozycją pierwszą, która
została wyceniona. W związku z powyższym uważa, że jest brak tożsamości w zakresie
Sygn. akt KIO 1222/23
wyceny
poszczególnych pozycji. Ponadto w ofercie wykonawcy wybranego jest wycena na
poziomie 0,0
zł., a taka wycena nie odpowiada rzeczywistości, czyli w efekcie nie doszło do
pominięcia pozycji. Odnosząc się do udzielonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie,
brak jakiejkolwiek nowej argumentacji, w stosunku do dotychczasowej. Natomiast k
ażdy
oferent zgodnie z SWZ mia
ł obwiązek wycenić wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie
ofertowym i tylko one będą mogły być podstawą do kosztorysu powykonawczego. Każdy
kosztorysant powinien sprawdzić kosztorys czy nie pominięto w nim jakiejś pozycji. Bowiem
nie są one tożsame to jest pozycje 163,154 i 170, bo to są kolejne przepompownie, gdzie
mogą być inne warunki wodne, nachylenia terenu i trzeba użyć innego sprzętu czy też innych
w ogóle nakładów. Tak więc nie ma podstaw, żeby automatycznie przenosić z pozycji 154
w
ycenę do pozycji 163. Według odwołującego jest to wręcz niedopuszczalne, a zamawiający
tak zdecydował i napisał brak wyceny albo 0,0 w jakiejkolwiek pozycji to ofertę odrzucamy.
Taka sytuacja
jaką stworzył zamawiający świadczy o nierównym traktowaniu, naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji.
Zaistniałą sytuację należy oceniać nie tylko w kontekście omyłki
ale również staranności do jakiej zamawiający zobligował tym szczególnym przepisem w
SWZ. Uważam, że nie mamy do czynienia z inną omyłką, tylko mamy do czynienia z błędem,
który eliminuje ofertę i nie mamy do czynienia z 97 zł, a z ponad 15 tys. zł. Zamawiający w
sposób przemyślany podjął decyzje co do takiego zapisu, który obliguje wszystkich równo do
takiej samej staranności i braku tolerancji wobec nie przestrzegania tego przepisu.
Z taką argumentacją oceny sytuacji nie zgadza się zamawiający i przystępujący, który wniósł
o oddalenie odwołania. Jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z tym ma
warunki do sanow
ania oferty mając na uwadze uregulowania ustawy. My uważamy, że
pozycje są tożsame i zamawiający wręcz miał obowiązek dokonać poprawienia oferty.
Zwraca też uwagę tak jak przystępujący, żeby wzięto pod uwagę wysokość kwoty, o którą
nastąpiła zmiana w wysokości wynagrodzenia w skutek wypełnienia pozycji 163.
Przy
stępujący popierając stanowisko zamawiającego, zwracał uwagę na cel i charakter
przepisu art. 223, gdzie celem tego przepisu jest nie odrzucanie korzystnych ofert, które
mogą ulec poprawieniu w ramach przewidzianych w tym przepisie tj., celem nie odrzucania
ofert z powodów błahych. Przywołuje ponownie kwotę, która nie została wyceniona tj., 99,76
zł. Uważam przeciwnie do Odwołującego, że asortyment został wyceniony i Zamawiający
słusznie przeniósł kwotę z pozycji 154 do 163. Wobec zaistniałej sytuacji uważam, że pkt. 4 i
5 rozdziału XIV nie ma zastosowania. Tym bardziej, że nie nastąpiło całkowite pominięcie
KNR tylko nastąpił jego nie pełny numer ale on wskazuje na konieczność użycia wyceny z
KNR. Uwa
żam, że ustawa dopuszcza możliwość popełniania błędów, a ze strony
z
amawiającego obowiązek poprawienia tych błędów. Też zwracam uwagę, że nie był to
kosztorys szczegółowy tylko uproszczony, a kosztorys szczegółowy zostanie dopiero
Sygn. akt KIO 1222/23
dostarczony przed zawarci
em umowy. Przystępujący w ostatnim słowie stwierdza, że
pomimo zawartego zapisu w SWZ Zamawiający ma obowiązek stosowania art. 223 ustawy
PZP
i dokonania poprawienia omyłki.
Izba zważyła co następuje
Powyżej cytowano obszerne fragmenty wypowiedzi zarówno odwołującego jak i
zamawiającego i przystępującego w czasie posiedzenia i rozprawy. Izba rozważając
argumentacją stron jak i uczestnika w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy,
uznała za nieuprawnione dokonanie korekty/poprawy oferty wykonawcy wybranego z
powołaniem się na treść art.223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP. Zaistniałą sytuację w sprawie Izba
zakwalifikowała jako spełniającą normę art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 10 ustawy PZP, czyli do
nie
zgodności z warunkami zamówienia i jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu. O
powyższym zdecydowała nieznaczna różnica w wycenie obydwu ofert to jest
odwołującego i wykonawcy wybranego (Zamawiający podał na otwarciu ofert kwotę
3.188.274 zł 35 gr., którą przeznacza na realizację zamówienia, przy czym oferta wybrana
wyceniona jest na kwotę 4.836.106 zł 78 groszy. Z kolei odwołujący ofertę wycenił na kwotę
4.928.612 złotych. – protokół z rozprawy). Jak również o powyższej kwalifikacji
zadecydowała okoliczność, że do obydwu ofert zamawiający zmuszony jest powiększyć
pierwotny
budżet jaki zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Do rozważenia
powstało zagadnienie prawne czy dobrowolne postanowienie zamawiającego w SWZ o
odrzuceniu oferty w sytuacji braku wyceny pozycji przewidzianej w kosztorysie lub jej wyceny
na poziomie 0,0
jest dla niego wiążące i może mieć znaczenie prawne w kontekście
obligatoryjnych postanowień art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Rozważając świadomie podjęte
regulacje przez za
mawiającego w SWZ, w ocenie Izby brak wyceny, czy też wycena
poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w
art.226 ust.1 pkt 5
(niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art.226 ust.1 pkt 10
(błędu w obliczeniu ceny lub kosztu) ustawy PZP, które też mają charakter obligatoryjny, jak
dyspozycja art.226 ust.2 pkt 3 ustawy PZP.
Poza tym na rozprawie nie została
zakwestionowana/zaprzeczona przez zamawiającego jak i przystępującego argumentacja
odwołującego, że brak podstaw do twierdzenia o tym, że brakujące wyceny pozycji są
tożsame (Bowiem nie są one tożsame to jest pozycje 163,154 i 170, bo to są kolejne
przepompownie, gdzie mogą być inne warunki wodne, nachylenia terenu i trzeba użyć
innego sprzętu czy też innych w ogóle nakładów -vide protokół z rozprawy). Czyli w ocenie
Izby zamawiający nie miał podstaw do tożsamego traktowania wszystkich trzech pozycji
kosztorysu i uzupełnienia brakujących wycen pozycji jako tożsamych, pomimo że ich opis był
tożsamy („Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce
cementowo-
piaskowej”). W tym stanie rzeczy Izba uznała, że argumentacja o bezwzględnej
Sygn. akt KIO 1222/23
nadrzędności postanowień art.223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP (Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty) nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, wobec
postanowień działu XIV pkt 5 SWZ (Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji
kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 PLN. Brak wyceny asortymentu
lub wartość 0,00 PLN skutkować będzie odrzuceniem oferty). Ponadto mają tu
zastosowanie, chociaż nie przywołane w zarzutach odwołania zasady równego traktowania
wykonawców wobec prawa, jak i zasady uczciwej konkurencji (art.16 pkt 1 ustawy PZP) w
okolicznościach zwłaszcza gdy oferty co do wartości są porównywalne, a co ma miejsce w
niniejszej sprawie i jeden z wykonawców kosztorys wypełnił bez zarzutów, a drugi nie
dokonał należytej staranności w tym zakresie (art.355 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy
PZP).
Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP,
ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i
art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r.
p
oz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
14.550
zł 43 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych czterdzieści trzy
groszy) tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz
k
osztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: …….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
- Sygn. akt KIO 2200/23 z dnia 2023-08-14
