rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1177/23
KIO 1177/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę:
UP LED Sp. z o.o. w Stalowej Woli
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie
z udziałem:
LEDLIVE sp. z o.o. w Stalowej Woli
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę:
UP LED Sp. z o.o. w Stalowej Woli
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie
z udziałem:
LEDLIVE sp. z o.o. w Stalowej Woli
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia zarzut pierwszy zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez
zamawiającego załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
złożonych przez wykonawcę LEDLIVE sp. z o.o. w Stalowej Woli i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawcę LEDLIVE sp. z
o.o. w Stalowej Woli
w postępowaniu o udzielnie zamówienia w postaci załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 kwietnia 2023 r.: kosztorysu, ofert
dostawców sprzętu oraz zestawienia realizacji inwestycji;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w stosunku po
połowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
Sygn. akt: KIO 1177/23
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kos
ztów postępowania.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1177/23
UZASADNIENIE
PL.2012+ Sp. z o.o. (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa)
(dalej również
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art.
275 pkt 1 Ustawy na
dostawę i montaż ekranów diodowych wraz z konstrukcją na obiekcie
PGE Narodowego w Warszawie. Numer referencyjny: WZ/IV/14/2023
(dalej również:
„Postępowanie”).
W dniu 26 kwietnia 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wn
iesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach Postępowania UP LED Sp. z o.o. (ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450
Stalowa Wola)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu 28 kwietnia 2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił LEDLIVE sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 9, 37-450 Stalowa Wola
(dalej również: „Przystępujący” lub „LEDLIVE”). Izba, wobec dokonania czynności zgłoszenia
w terminie i zgodnie z warunkami opisanymi art. 525 Ustawy
stwierdziła skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności lub
zaniechań Zamawiającego:
-
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez LEDLIVE,
-
zaniechania odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo że wykonawca ten zaoferował
rażąco niską cenę, a także pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
-
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt
Sygn. akt: KIO 1177/23
1 -
3 PZP przepisów, tj.:
1. art. 18 ust. 3 PZP poprzez nieujawnienie
informacji zastrzeżonych przez LEDLIVE
jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do
uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi
informacjami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej LEDLIVE i do uniemożliwienia
kontroli prawidłowości decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
odrzucenia oferty LEDLIVE z powodu rażąco niskiej ceny, ewentualnie, w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa powyżej - art. 226 ust. 1 pkt
8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP poprzez nieuzasadnione stwierdzenie
, że
of
erta złożona przez LEDLIVE nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
analiza wyjaśnień złożonych przez LEDLIVE prowadzi do jednoznacznego
wniosku o tym, że zaoferowana została rażąco niska cena, względnie - poprzez
zaniechanie wezwania LEDLIVE do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przed wyborem jego oferty jako najkorzyst
niejszej w Postępowaniu,
mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru
ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty LEDLIVE jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty LEDLIVE w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest
niezgodna z warunkami zamówienia, względnie - zaniechania wezwania LEDLIVE
do wyjaśnień treści oferty, pomimo że istnieją istotne wątpliwości co do spełniania
warunków zamówienia, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania
odrzucenia oferty LEDLIVE i w konsekwencji do zaniechania wyboru przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
i w konsekwencji art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, ujawnienia informacji zastrzeżonych przez LEDLIVE jako tajemnica
przedsiębiorstwa, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty LEDLIVE.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie zarzutów.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów :
- informacji z otwarcia ofert z innego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego z
dnia 3 listopada 2022 r. oraz z Postępowania z dnia 11 kwietnia 2023 r. na okoliczność tego,
Sygn. akt: KIO 1177/23
że cena Odwołującego w innych postępowaniach była niższa od ceny w postępowaniu
niniejszym, co przeczy twierdzeniom
procesowym Zamawiającego,
-
informacji o unieważnieniu poprzedniego postępowania z 3 marca 2023 r. na okoliczność
przyczyny unieważnienia – niemożliwości realizacji zamówienia wobec braku podzespołów,
-
OPZ poprzedniego postępowania na okoliczność określenia przedmiotu zamówienia w
poprzednim postępowaniu jako odmiennego od przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów:
-
opracowanego przez siebie zestawienia cen poszczególnych elementów ofert
Odwołującego i Przystępującego złożonych w poprzednim i niniejszym Postępowaniu, co do
którego to dowodu Zamawiający wnosił o wyłączenie jawności wobec objęcia danych
źródłowych tajemnicą przedsiębiorstwa w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co nie b
yło kwestionowane przez strony i uczestnika; Izba uwzględniła wniosek
o wyłączenie jawności dowodu;
- opracowanego przez siebie arkusza szacowania w
artości zamówienia na potrzeby
Postępowania na okoliczność funkcjonowania na rynku zróżnicowanych cen na te same
elementy składające się na przedmiot zamówienia,
na okoliczność zróżnicowania cen ofertowych i rynkowych i możliwości zrealizowania
zamówienia za cenę ofertową przez Przystępującego zgodnie z SWZ i przepisami. Izba
pominęła powyższe dowody jako zmierzające do wykazania okoliczności leżących poza
zakresem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wobec uwzględnienia zarzutu pierwszego
nieuprawnionego
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia i odtajnienia
dokumentów oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był bezsporny. Ustalając stan
faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika (za wyjątkiem
dowodów złożonych przez Zamawiającego) oraz dokumentację zamówienia (w
szczególności SWZ, ofertę Odwołującego oraz korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym w zakresie rażąco niskiej ceny), uwzględniła stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ust
aliła, że jak wynika z protokołu z Postępowania, wartość zamówienia została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 718 732,83 zł. W Postępowaniu złożono cztery
oferty. Jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto za realizację zamówienia. Dobór
urządzeń oferowanych przez Przystępującego dokonany został indywidulanie zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia. Urządzenia oferowane w ramach Postępowania przez
wykonawców są ogólnie dostępne dla kupujących. Zarówno Odwołujący, jak i LEDLIVE
złożyli ofertę w Postępowaniu. Oferta złożona przez LEDLIVE z ceną 388 500,00 zł brutto
została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, natomiast oferta złożona przez Odwołującego z
ceną 723 240,00 zł brutto została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Zaoferowana
przez LEDLIVE cena była niższa zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług o ponad 56%, jak i od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP o ponad 45%. Wobec
powyższego Zamawiający wezwał w dniu 12
kwietnia 2023 r. LEDLIVE do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 PZP.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba ustaliła dodatkowo, że w odpowiedzi LEDLIVE
złożył wyjaśnienia z dnia 17 kwietnia 2023 r., w których zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wszystkie załączniki w postaci: kosztorysu, ofert dostawców sprzętu oraz
zestawienia realizacji inwestycji.
Dla uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą Przystępujący wskazał, że:
„Przedstawione dokumenty zawierają informacje dotyczące urządzeń proponowanych przez
naszą firmę, które proponujemy w realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśniamy, że
dobór urządzeń został przez nas wykonany specjalnie na potrzeby zorganizowanego przez
Państwa przetargu i dostosowany do Państwa indywidualnych potrzeb określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do tej specyfikacji. Oferowany
system stanowi więc przygotowany przez nas produkt technologiczny. Jego stworzenie
wyma
ga wiedzy o produktach dostępnych na rynku, o sposobie i możliwości ich powiązania
w większy układ, wykorzystania doświadczeń zdobytych podczas wielu inwestycji
Sygn. akt: KIO 1177/23
pozwalających nam ocenić jakość i przydatność danego urządzenia dla potrzeb
zindywidualizowaneg
o dla Państwa systemu. Informacje dotyczące producentów, z którymi
współpracujemy, również jest istotnym elementem łańcucha dostaw, które zostały
wypracowane przez naszą firmę, a które pozwalają na zastosowanie rozwiązań będących
konkurencyjnymi w stosunku
do innych wykonawców. W tym względzie zwracamy uwagę, że
jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. akt. V CSK
176/13): „ Na tajemnice przedsiębiorstwa dotyczącą produkcji określonego urządzenia może
składać się i zazwyczaj się składa wiedza u doświadczenie, które obejmują cały zespół
elementów tworzących proces technologiczno-produkcyjny, w tym rozwiązania konstrukcyjne
urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte materiały itp.
Tajemnica przedsiębiorstwa jest w takim przypadku cały proces produkcyjny i okoliczność,
że jeden z jego elementów, np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie
informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj tym się zajmują, nie pozbawia
prze
dsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością. Na proces taki składa się
bowiem wiedza, doświadczenie oraz użyte środki i nakłady, które pozwoliły konkretnemu
przedsiębiorcy na wykorzystanie powszechnie dostępnych informacji dotyczących budowy
ur
ządzenia i stworzenie, już na podstawie własnych prób i oświadczenia, dokumentacji
technicznej, określonego sposobu produkcji, linii technologicznej i użytych materiałów. ”
Podkreślamy przy tym, że informację zawarte w tabelach Formularza ofertowego (typy
urządzeń, producent) nie stanowią kryterium oceny oferty. Mimo, że Zamawiający
szczegółowo opisał swoje wymagania co do urządzeń po przez określenie wymaganych
parametrów, to nie podawał on konkretnego producenta. Dobór urządzenia leżał po stronie
Wykonawc
y, który korzystając z wieloletniego doświadczenia oraz znajomości rynku
zaproponował produkt najlepiej dopasowany do potrzeb Zamawiającego, a tym samym
wykorzystał swój „know-how”, który stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazujemy przy
tym, że niezależnie od umowy o poufności, zastrzeżenia tajności przedkładanych
dokumentów w przetargach, podjęliśmy także działania wewnętrzne w celu zapewnienia
poufności powyższych informacji. Nasi pracownicy zobowiązani są do zachowania poufności
powyższych informacji. Na potwierdzenie ww. działania przedkładamy wzór oświadczenia
pracownika o obowiązku zachowania tajemnicy naszej firmy. Nadto pragniemy wskazać, że
powyższe informacje stanowią także tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2
ustawy z dnia
6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2015 poz.
2058).
Wskazane wyżej elementy stanowią tajemnicę naszego przedsiębiorstwa bowiem
informacje o współpracownikach i dostawcach stanowią dla nas istotną wartość
gospodarczą. Na naszych stronach internetowych i w innych materiałach marketingowych
nie publikujemy tego rodzaju informacji. Ujawnienie tych danych nie leży bowiem w interesie
naszej firmy. Ich ujawnienie może narazić naszą firmę na utratę zleceniodawców. Nasi
Sygn. akt: KIO 1177/23
konkurenci, po odta
jnieniu tych informacji, mogą bowiem próbować przejąć nasze kontakty i
składać konkurencyjne oferty. Wykazujemy, że zdobycie zleceniodawców jak i dostawców
wiążą się z nakładami marketingowymi, naszym udziałem na targach nowych technologii,
częstych delegacjach, tworzeniem materiałów reklamowych itd. Podnosimy, że na rynku
instalacji LED panuje bardzo aktywna konkurencja, na co wskazuje duża liczba ofert
składanych w przetargach, co dodatkowo potęguje konieczność ochrony źródeł dostaw.
Wszystkie powyższe dane objęte są polityką ochrony informacji niejawnych obowiązującą w
naszej firmie. Procedura ta jest bezwzględnie stosowana. Spółka nie udostępnia informacji o
posiadanych dostawcach, stosowanych technologiach i rozwiązaniach technicznych oraz
potencjale os
obowym. W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy tych informacji jest
absolutnie konieczne w niniejszym postępowaniu. Odtajnienie tych informacji naraziłoby nas
na bardzo poważne straty finansowe oraz utratę zaufania naszych kontrahentów, którzy
powierzyli nam swoje poufne dane.
W odniesieniu do potencjału osobowego wykazujemy, że
nasz personel został starannie wyselekcjonowany przez lata naszego działania na rynku.
Nasza
firma, w trakcie swojej działalności, zatrudniała wielu specjalistów, jednak tylko
niektórzy z nich okazali się kompetentni, profesjonalni oraz posiadali wysoki poziom
kwalifikacji zawodowych. Przez lata inwestowaliśmy w nasz personel zapewniając mu
odpowi
ednie kursy, szkolenia i pozwalając zdobywać doświadczenie w toku realizowanych
przez nas inwestycji. Współpracujemy z doskonałymi specjalistami, w szczególności
kierownikami robót, projektantami i montażystami o bardzo bogatym doświadczeniu w
wąskiej specjalizacji instalacji systemów ledowych. Ujawnienie ich danych osobowych
naraziłoby nas na ryzyko próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne poprzez składanie
naszemu personelowi ofert pracy lub współpracy. Nasz zespół ludzi stanowi o wartości
naszej fir
my. Należy nadmienić, że rynek instalacji LED jest rynkiem stosunkowo nowym w
realiach Polski. Zdobycie pracowni
ka, z odpowiednim doświadczeniem na tym rynku, jest
dużym osiągnięciem. W związku z powyższym, nasza firma dba o zachowanie poufności
danych personelu. Na naszych stronach internetowych i w innych mat
eriałach nie ujawniamy
tych danych za wyjątkiem personelu tzw. pierwszego kontaktu z klientem. Należy podkreślić,
że powyższe działania czynią także zadość obowiązkom spoczywającym na wykonawcy
przewidzianymi w ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych oraz
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w
sprawie sw
obodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych). Podsumowując, uważamy, że wykazaliśmy podstawy
dla zachowania w tajemnicy dokumentów, których poufność zastrzegliśmy. Zawierają one
informacje techniczne, technologiczne, finansowe i organizacyjne o wys
okiej wartości
gospodarczej naszej firmy. Podjęliśmy stosowne działania w celu ochrony tych informacji
Sygn. akt: KIO 1177/23
zawierając umowy wyłączające możliwość ich upubliczniania i obligując nasz personel do
zachowania
ich tajemnicy. W związku z powyższym nie wyrażamy zgody na odtajnianie tych
dokumentów. Załączniki: - kosztorys, - oferty dostawców sprzętu, - zestawienie
realizacji inwestycji -
wzór oświadczenia pracownika”.
Mając na uwadze treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzeżonych
informacji (załączników do wyjaśnień) Izba stwierdziła, że zarzut pierwszy zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający uwzględniając wniosek Przystępującego i uznając zastrzeżenie
tajemnicy za skuteczne a w konsekwencji
odmawiając udostępnienia załączników do
wyjaśnień naruszył normę art. 74 ust 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1,2 i 3 PZP i w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233) (dalej
: „uznk”) - pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał, że
poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że kosztorys sporządzony został na potrzeby Postępowania i nie ma
charakteru uniwersalnego, pozwalającego na wykorzystanie danych dla uzyskania przewagi
konkurencyjnej na rynku i
okoliczność ta nie została wykazana przez Przystępującego.
Kosztorys obejmuje
w odrębnych pozycjach łączne koszty urządzeń (odrębnie: 1.
ekranów dla części I i II, 2. czujników jasności dla części I i II, 3. Sterowników dla części I i II,
4.
Infokiosku dla części I, 5. konstrukcji na bramie dla części I, 6. Konstrukcji citylight dla
części II) oraz łączne koszty w odrębnych pozycjach: 7. Przygotowania projektu i
dokumentacji, 8. Robocizny
– dojazd i montaż, 9. Transportu kolejowego z Chin, 10.
Transportu ze Stalowej Woli do Warszawy oraz 11. Zabezpieczenia należytego wykonania
umowy 5%.
Izba ustaliła, że oferty dostawców zawierają zdjęcia grafik oferowanych produktów i
sporządzone zostały w języku angielskim, żadna ze stron nie przedłożyła ich tłumaczenia na
język polski, co powoduje wobec treści art. 505 Ustawy, że Izba pomija ten dowód.
Izba ustaliła, że zestawienie realizacji inwestycji obejmuje w tabelarycznym ujęciu
zestawienie
21 pozycji obejmujących nazwę zamawiającego, wartość umowy netto, opis
przedmiotu usługi obejmujący ogólny opis wykonanej dostawy lub montażu lub usługi,
wskazanie daty i miejsca wykonania pop
rzez wskazanie państwa lub miasta lub ulicy lub
nazwy budynku.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Izba uwzględniła zarzut wobec niewykazania przez Przystępującego przesłanek
objęcia informacji zawartych w dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa oraz charakteru
informacji
zawartych w załączniku wykaz dostaw oraz kosztorys.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP: 1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 PZP
Art. 74. 1. Protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unie-
ważnieniu postępowania, z tym że: 1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie
udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku
negocjacji lub dialogu.
Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć
do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w
sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jest sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3
PZP
ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wy
konawca „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone informacje mogły zostać nieujawnione,
Sygn. akt: KIO 1177/23
wykonawca w
inien więc „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły
się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym, samym zamawiający ocenia
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie i dowody
przedsta
wione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może
albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest rolą zamawiającego
zastępowanie
wykonawcy
w
wykazywaniu
zas
adności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaniechanie wykazania zasadności skutkuje obowiązkiem zamawiającego
jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie,
należy zauważyć, że Przystępujący nie wykazał ani nawet nie twierdził, jaki był krąg osób
którym udostępnianie były informacje ani, że wszystkie te osoby obejmują zakazy ujawniania
tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie podejmowanych czynności mających zabezpieczać
informacje przed jej ujawni
eniem wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, sprowadzają się do
wskazania,
że w firmie obowiązuje jakieś nieokreślone zasady i polityka ochrony informacji
niejawnych
oraz, że funkcjonuje umowa o zakazie ujawniania informacji poufnych (której
wzór załączył) oraz, że dane z załączników nie są ujawniane na stronach internetowych ani
kontrahentom, co Izba uznała za niewystarczające dla wykazania , że zastrzegane
informacje
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani, że Przystępujący podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał na czym polegać miałaby wartość
gospodarcza zastrzeganych
treści i strata materialna grożąca mu w razie ujawnienia
informacji. Deklaracje i
oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego nie stanowią
„wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP i mają ogólnikowy charakter.
Izba wskazuje dodatkowo, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
sprawie C-
54/21 nie zmienił treści art. 18 ust. 3 ustawy PZP, czyli wymogu „wykazania”
przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zresztą
zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez
zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich
jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega
dana in
stytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do
informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez
niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Trybunał potwierdził to w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy
przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem
wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania,
że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny
charakter”. Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją
uzasadnionych interesów innych wykonawców. Potwierdza to także pkt 50 ww. wyroku, w
którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu
określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z
której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w
szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających
sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest
obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w
praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego
środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Ustawy oraz dyrektywy klasycznej,
jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdza, że Przystępujący nie
tylko nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał, aby ujawnienie tych
informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego
działalności gospodarczej. Nieujawnienie tych informacji zamyka Odwołującemu drogę do
wiedzy o podstawach oceny oferty P
rzystępującego a w konsekwencji – do realnego i
skutecznego kwestionowania ich
drodze środków ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe
wyważenie interesów w przedmiotowej sprawie stanowi dodatkowy argument przemawiający
za ujawnieniem
zastrzeżonych przez Przystępującego informacji.
W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał
zasadności zastrzeżenia informacji w załącznikach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
samym informacjom nie sposób przypisać waloru danych, których cechy wypełnić mogą
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z uznk. Izba wskazuje ponownie, że nieujawnienie przez
Z
amawiającego wyjaśnień i załączników złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk
a także art. 16 PZP. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
uwzględnione i Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
udostępnienie załączników.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Wobec ewentualnego charakteru zarzutu nieuprawnionego zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę i uwzględnienia zarzutu
pierwszego jako podstawowego wobec tegoż Izba pozostawia zarzut ten bez rozpoznania.
W odniesieniu do drugiego zarzutu
Odwołujący nie wykazał naruszenia Ustawy a
Izba nie podziela jego stanowiska.
Zgodnie z przepisami Ustawy:
- Art. 226 ust. 1 pkt. pkt 5)
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
- art. 223 ust. 1
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W świetle powyższych norm ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia
ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP musi być możliwe do
określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w
konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego
przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można
mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ.
W niniejszym pr
zypadku Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ:
Sygn. akt: KIO 1177/23
CZĘŚĆ III - Minimalne wymagania dotyczące każdego z 4 infokiosków z wbudowanym
ekranem
75”. (na mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne: 1, 2, 3, 4)
Obudowa musi być: (...)
-
odporna na różne warunki atmosferyczne (śnieg, itp.J - zakres temp. pracy od -30st. C do
+40 st.C
-
wyposażona w aktywny system wentylacji, zapewniający odpowiednią temperaturę oraz
poziom wilgotności, umożliwiający prawidłową pracę urządzeń przez cały rok w zakresach
temperatur od -30 st. C do +40 st. C.
CZĘŚĆ I - Minimalne wymagania dotyczące każdego z 5 ekranów do instalacji na bramach
(na
mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne: 9,10,11,12,13): (...)
-
Minimalne kąty widoczności treści (poziom/pion): 140/120 stopni
CZĘŚĆ II - Minimalne wymagania dotyczące każdej z 4 konstrukcji informacyjnych z
wbudowanym ekranem diodowym o wymiarach zbliżonych do 3x1,601 oraz dolną podstawą
zawierającą tablicę citylight. (na mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne:
5,6,7, 8): (...)
-
Minimalne kąty widoczności treści (poziom/pion): 140/120 stopni.
Dalej Izba ustaliła, że: Przystępujący w ofercie oświadczył, że cena ofertowa
obejmuje całość realizacji przedmiotu zamówienia opisanej w SWZ, zapoznał się z
projektowanymi postanowieniami umowy
stanowiącymi Załącznik nr 7 i zobowiązuje się do
zawarcia umowy na zawartych tam warunkach; zgodnie z projektem umowy wykonawca
zobowiązany jest do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami wynikającymi
z OPZ i ofer
tą.
Izba ustaliła również, że z załączonych do oferty kart produktów wynika, że dla
Infokios: temperatura pracy +/-
10% (°C)
-
30°C~+70°C; a dla outdoor P4 (1)”): Optymalny
kąt oglądania horyzontalnie / wertykalnie >140° / >120°.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na
odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało
wymaganiu
wykazania przesłanki uzasadniającej zarzut. Brak było dowodów skutecznie
Sygn. akt: KIO 1177/23
podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące
dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. Odwołujący nie wykazał
sprzeczności oferty z SWZ. Wątpliwości, które wskazał Odwołujący w ocenie Izby nie są
wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5
Ustawy
lub powstania obowiązku wezwania go do wyjaśnień lub uzupełnień. A to wobec
tego, że oferta potwierdza oferowanie produktu zgodnego z SWZ a zawarte w załączonej do
niej karcie produktu twierdzenie, że:
- optymalny
kąt oglądania horyzontalnie to co najmniej 140 stopni a wertykalnie to
co najmniej 120 stopni jest w sposób oczywisty niesprzeczne z wymaganiem SWZ, że
minimalny kąt widoczności treści to poziomo 140 stopni i pionowo 120 stopni i jednocześnie,
- temperatu
ra pracy urządzenia to (+- 10% (st.C)) -30st.C do +70st.C i, że urządzenie
wyposażone ma być w aktywny system wentylacji, zapewniający odpowiednią temperaturę
oraz poziom wilgotności, umożliwiający prawidłową pracę urządzeń przez cały rok w
zakresach temperatur od -30 st. C do +40 st. C nie jest w
sposób oczywisty sprzeczne z
wymaganiem SWZ, że urządzenie jest odporne na różne warunki atmosferyczne (śnieg itp.)
z zakresem pracy w temperaturze pracy od -30st.C do +40 st.C
a Izba dała w tym zakresie
wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, że: zatrudnia od kilkunastu lat osoby o wysokich
kwalifikacjach merytorycznych związanych z przedmiotem udzielanego zamówienia a wiedza
i doświadczenie pracowników wielokrotnie były potwierdzane w realizacji zadań
w
pływających na funkcjonowanie Stadionu Narodowego i zweryfikował obowiązkową treść
oferty pod kątem zgodności oferty z SWZ, karta produktu jako informacja o charakterze
poglądowym, ogólnym nie przesądza o szczegółowych parametrach oferowanego
urządzenia, na których zgodność z SWZ wskazuje treść oferty Przystępującego a także
zobowiązanie wynikające z projektowanych postanowień umowy zobowiązujące do
dostarczenia produktu zgodnego z SWZ,
a także nieobowiązkowy charakteru załączenia
karty produktu do oferty i
, że w konsekwencji Zamawiający nie miał powodów do żądania
wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o p
rzepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 - 6 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
W związku z uwzględnieniem jednego zarzutu i oddaleniem pozostałych Izba
orzekła o obowiązku ich poniesienia z uwzględnieniem tej okoliczności.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicz
ący ...…………………………...
1.
Uwzględnia zarzut pierwszy zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez
zamawiającego załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
złożonych przez wykonawcę LEDLIVE sp. z o.o. w Stalowej Woli i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odtajnienie i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawcę LEDLIVE sp. z
o.o. w Stalowej Woli
w postępowaniu o udzielnie zamówienia w postaci załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 17 kwietnia 2023 r.: kosztorysu, ofert
dostawców sprzętu oraz zestawienia realizacji inwestycji;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w stosunku po
połowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
Sygn. akt: KIO 1177/23
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kos
ztów postępowania.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1177/23
UZASADNIENIE
PL.2012+ Sp. z o.o. (al. Ks. J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa)
(dalej również
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art.
275 pkt 1 Ustawy na
dostawę i montaż ekranów diodowych wraz z konstrukcją na obiekcie
PGE Narodowego w Warszawie. Numer referencyjny: WZ/IV/14/2023
(dalej również:
„Postępowanie”).
W dniu 26 kwietnia 2023 r.
do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie
wn
iesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
ramach Postępowania UP LED Sp. z o.o. (ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450
Stalowa Wola)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu 28 kwietnia 2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił LEDLIVE sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 9, 37-450 Stalowa Wola
(dalej również: „Przystępujący” lub „LEDLIVE”). Izba, wobec dokonania czynności zgłoszenia
w terminie i zgodnie z warunkami opisanymi art. 525 Ustawy
stwierdziła skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności lub
zaniechań Zamawiającego:
-
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez LEDLIVE,
-
zaniechania odrzucenia oferty LEDLIVE, pomimo że wykonawca ten zaoferował
rażąco niską cenę, a także pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
-
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 PZP poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt
Sygn. akt: KIO 1177/23
1 -
3 PZP przepisów, tj.:
1. art. 18 ust. 3 PZP poprzez nieujawnienie
informacji zastrzeżonych przez LEDLIVE
jako tajemnica przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do
uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi
informacjami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej LEDLIVE i do uniemożliwienia
kontroli prawidłowości decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
odrzucenia oferty LEDLIVE z powodu rażąco niskiej ceny, ewentualnie, w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa powyżej - art. 226 ust. 1 pkt
8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP poprzez nieuzasadnione stwierdzenie
, że
of
erta złożona przez LEDLIVE nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
analiza wyjaśnień złożonych przez LEDLIVE prowadzi do jednoznacznego
wniosku o tym, że zaoferowana została rażąco niska cena, względnie - poprzez
zaniechanie wezwania LEDLIVE do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przed wyborem jego oferty jako najkorzyst
niejszej w Postępowaniu,
mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru
ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty LEDLIVE jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty LEDLIVE w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest
niezgodna z warunkami zamówienia, względnie - zaniechania wezwania LEDLIVE
do wyjaśnień treści oferty, pomimo że istnieją istotne wątpliwości co do spełniania
warunków zamówienia, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania
odrzucenia oferty LEDLIVE i w konsekwencji do zaniechania wyboru przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
i w konsekwencji art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący wnosił o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu, ujawnienia informacji zastrzeżonych przez LEDLIVE jako tajemnica
przedsiębiorstwa, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty LEDLIVE.
Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie zarzutów.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów :
- informacji z otwarcia ofert z innego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego z
dnia 3 listopada 2022 r. oraz z Postępowania z dnia 11 kwietnia 2023 r. na okoliczność tego,
Sygn. akt: KIO 1177/23
że cena Odwołującego w innych postępowaniach była niższa od ceny w postępowaniu
niniejszym, co przeczy twierdzeniom
procesowym Zamawiającego,
-
informacji o unieważnieniu poprzedniego postępowania z 3 marca 2023 r. na okoliczność
przyczyny unieważnienia – niemożliwości realizacji zamówienia wobec braku podzespołów,
-
OPZ poprzedniego postępowania na okoliczność określenia przedmiotu zamówienia w
poprzednim postępowaniu jako odmiennego od przedmiotu zamówienia w Postępowaniu.
Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów:
-
opracowanego przez siebie zestawienia cen poszczególnych elementów ofert
Odwołującego i Przystępującego złożonych w poprzednim i niniejszym Postępowaniu, co do
którego to dowodu Zamawiający wnosił o wyłączenie jawności wobec objęcia danych
źródłowych tajemnicą przedsiębiorstwa w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co nie b
yło kwestionowane przez strony i uczestnika; Izba uwzględniła wniosek
o wyłączenie jawności dowodu;
- opracowanego przez siebie arkusza szacowania w
artości zamówienia na potrzeby
Postępowania na okoliczność funkcjonowania na rynku zróżnicowanych cen na te same
elementy składające się na przedmiot zamówienia,
na okoliczność zróżnicowania cen ofertowych i rynkowych i możliwości zrealizowania
zamówienia za cenę ofertową przez Przystępującego zgodnie z SWZ i przepisami. Izba
pominęła powyższe dowody jako zmierzające do wykazania okoliczności leżących poza
zakresem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wobec uwzględnienia zarzutu pierwszego
nieuprawnionego
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia i odtajnienia
dokumentów oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był bezsporny. Ustalając stan
faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika (za wyjątkiem
dowodów złożonych przez Zamawiającego) oraz dokumentację zamówienia (w
szczególności SWZ, ofertę Odwołującego oraz korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym w zakresie rażąco niskiej ceny), uwzględniła stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Izba ust
aliła, że jak wynika z protokołu z Postępowania, wartość zamówienia została
oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 718 732,83 zł. W Postępowaniu złożono cztery
oferty. Jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto za realizację zamówienia. Dobór
urządzeń oferowanych przez Przystępującego dokonany został indywidulanie zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia. Urządzenia oferowane w ramach Postępowania przez
wykonawców są ogólnie dostępne dla kupujących. Zarówno Odwołujący, jak i LEDLIVE
złożyli ofertę w Postępowaniu. Oferta złożona przez LEDLIVE z ceną 388 500,00 zł brutto
została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, natomiast oferta złożona przez Odwołującego z
ceną 723 240,00 zł brutto została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Zaoferowana
przez LEDLIVE cena była niższa zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług o ponad 56%, jak i od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP o ponad 45%. Wobec
powyższego Zamawiający wezwał w dniu 12
kwietnia 2023 r. LEDLIVE do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w trybie
art. 224 ust. 1 PZP.
W zakresie pierwszego zarzutu Izba ustaliła dodatkowo, że w odpowiedzi LEDLIVE
złożył wyjaśnienia z dnia 17 kwietnia 2023 r., w których zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wszystkie załączniki w postaci: kosztorysu, ofert dostawców sprzętu oraz
zestawienia realizacji inwestycji.
Dla uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą Przystępujący wskazał, że:
„Przedstawione dokumenty zawierają informacje dotyczące urządzeń proponowanych przez
naszą firmę, które proponujemy w realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśniamy, że
dobór urządzeń został przez nas wykonany specjalnie na potrzeby zorganizowanego przez
Państwa przetargu i dostosowany do Państwa indywidualnych potrzeb określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do tej specyfikacji. Oferowany
system stanowi więc przygotowany przez nas produkt technologiczny. Jego stworzenie
wyma
ga wiedzy o produktach dostępnych na rynku, o sposobie i możliwości ich powiązania
w większy układ, wykorzystania doświadczeń zdobytych podczas wielu inwestycji
Sygn. akt: KIO 1177/23
pozwalających nam ocenić jakość i przydatność danego urządzenia dla potrzeb
zindywidualizowaneg
o dla Państwa systemu. Informacje dotyczące producentów, z którymi
współpracujemy, również jest istotnym elementem łańcucha dostaw, które zostały
wypracowane przez naszą firmę, a które pozwalają na zastosowanie rozwiązań będących
konkurencyjnymi w stosunku
do innych wykonawców. W tym względzie zwracamy uwagę, że
jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. akt. V CSK
176/13): „ Na tajemnice przedsiębiorstwa dotyczącą produkcji określonego urządzenia może
składać się i zazwyczaj się składa wiedza u doświadczenie, które obejmują cały zespół
elementów tworzących proces technologiczno-produkcyjny, w tym rozwiązania konstrukcyjne
urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte materiały itp.
Tajemnica przedsiębiorstwa jest w takim przypadku cały proces produkcyjny i okoliczność,
że jeden z jego elementów, np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie
informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj tym się zajmują, nie pozbawia
prze
dsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością. Na proces taki składa się
bowiem wiedza, doświadczenie oraz użyte środki i nakłady, które pozwoliły konkretnemu
przedsiębiorcy na wykorzystanie powszechnie dostępnych informacji dotyczących budowy
ur
ządzenia i stworzenie, już na podstawie własnych prób i oświadczenia, dokumentacji
technicznej, określonego sposobu produkcji, linii technologicznej i użytych materiałów. ”
Podkreślamy przy tym, że informację zawarte w tabelach Formularza ofertowego (typy
urządzeń, producent) nie stanowią kryterium oceny oferty. Mimo, że Zamawiający
szczegółowo opisał swoje wymagania co do urządzeń po przez określenie wymaganych
parametrów, to nie podawał on konkretnego producenta. Dobór urządzenia leżał po stronie
Wykonawc
y, który korzystając z wieloletniego doświadczenia oraz znajomości rynku
zaproponował produkt najlepiej dopasowany do potrzeb Zamawiającego, a tym samym
wykorzystał swój „know-how”, który stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazujemy przy
tym, że niezależnie od umowy o poufności, zastrzeżenia tajności przedkładanych
dokumentów w przetargach, podjęliśmy także działania wewnętrzne w celu zapewnienia
poufności powyższych informacji. Nasi pracownicy zobowiązani są do zachowania poufności
powyższych informacji. Na potwierdzenie ww. działania przedkładamy wzór oświadczenia
pracownika o obowiązku zachowania tajemnicy naszej firmy. Nadto pragniemy wskazać, że
powyższe informacje stanowią także tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2
ustawy z dnia
6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2015 poz.
2058).
Wskazane wyżej elementy stanowią tajemnicę naszego przedsiębiorstwa bowiem
informacje o współpracownikach i dostawcach stanowią dla nas istotną wartość
gospodarczą. Na naszych stronach internetowych i w innych materiałach marketingowych
nie publikujemy tego rodzaju informacji. Ujawnienie tych danych nie leży bowiem w interesie
naszej firmy. Ich ujawnienie może narazić naszą firmę na utratę zleceniodawców. Nasi
Sygn. akt: KIO 1177/23
konkurenci, po odta
jnieniu tych informacji, mogą bowiem próbować przejąć nasze kontakty i
składać konkurencyjne oferty. Wykazujemy, że zdobycie zleceniodawców jak i dostawców
wiążą się z nakładami marketingowymi, naszym udziałem na targach nowych technologii,
częstych delegacjach, tworzeniem materiałów reklamowych itd. Podnosimy, że na rynku
instalacji LED panuje bardzo aktywna konkurencja, na co wskazuje duża liczba ofert
składanych w przetargach, co dodatkowo potęguje konieczność ochrony źródeł dostaw.
Wszystkie powyższe dane objęte są polityką ochrony informacji niejawnych obowiązującą w
naszej firmie. Procedura ta jest bezwzględnie stosowana. Spółka nie udostępnia informacji o
posiadanych dostawcach, stosowanych technologiach i rozwiązaniach technicznych oraz
potencjale os
obowym. W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy tych informacji jest
absolutnie konieczne w niniejszym postępowaniu. Odtajnienie tych informacji naraziłoby nas
na bardzo poważne straty finansowe oraz utratę zaufania naszych kontrahentów, którzy
powierzyli nam swoje poufne dane.
W odniesieniu do potencjału osobowego wykazujemy, że
nasz personel został starannie wyselekcjonowany przez lata naszego działania na rynku.
Nasza
firma, w trakcie swojej działalności, zatrudniała wielu specjalistów, jednak tylko
niektórzy z nich okazali się kompetentni, profesjonalni oraz posiadali wysoki poziom
kwalifikacji zawodowych. Przez lata inwestowaliśmy w nasz personel zapewniając mu
odpowi
ednie kursy, szkolenia i pozwalając zdobywać doświadczenie w toku realizowanych
przez nas inwestycji. Współpracujemy z doskonałymi specjalistami, w szczególności
kierownikami robót, projektantami i montażystami o bardzo bogatym doświadczeniu w
wąskiej specjalizacji instalacji systemów ledowych. Ujawnienie ich danych osobowych
naraziłoby nas na ryzyko próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne poprzez składanie
naszemu personelowi ofert pracy lub współpracy. Nasz zespół ludzi stanowi o wartości
naszej fir
my. Należy nadmienić, że rynek instalacji LED jest rynkiem stosunkowo nowym w
realiach Polski. Zdobycie pracowni
ka, z odpowiednim doświadczeniem na tym rynku, jest
dużym osiągnięciem. W związku z powyższym, nasza firma dba o zachowanie poufności
danych personelu. Na naszych stronach internetowych i w innych mat
eriałach nie ujawniamy
tych danych za wyjątkiem personelu tzw. pierwszego kontaktu z klientem. Należy podkreślić,
że powyższe działania czynią także zadość obowiązkom spoczywającym na wykonawcy
przewidzianymi w ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych oraz
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w
sprawie sw
obodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych). Podsumowując, uważamy, że wykazaliśmy podstawy
dla zachowania w tajemnicy dokumentów, których poufność zastrzegliśmy. Zawierają one
informacje techniczne, technologiczne, finansowe i organizacyjne o wys
okiej wartości
gospodarczej naszej firmy. Podjęliśmy stosowne działania w celu ochrony tych informacji
Sygn. akt: KIO 1177/23
zawierając umowy wyłączające możliwość ich upubliczniania i obligując nasz personel do
zachowania
ich tajemnicy. W związku z powyższym nie wyrażamy zgody na odtajnianie tych
dokumentów. Załączniki: - kosztorys, - oferty dostawców sprzętu, - zestawienie
realizacji inwestycji -
wzór oświadczenia pracownika”.
Mając na uwadze treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzeżonych
informacji (załączników do wyjaśnień) Izba stwierdziła, że zarzut pierwszy zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający uwzględniając wniosek Przystępującego i uznając zastrzeżenie
tajemnicy za skuteczne a w konsekwencji
odmawiając udostępnienia załączników do
wyjaśnień naruszył normę art. 74 ust 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1,2 i 3 PZP i w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233) (dalej
: „uznk”) - pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał, że
poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że kosztorys sporządzony został na potrzeby Postępowania i nie ma
charakteru uniwersalnego, pozwalającego na wykorzystanie danych dla uzyskania przewagi
konkurencyjnej na rynku i
okoliczność ta nie została wykazana przez Przystępującego.
Kosztorys obejmuje
w odrębnych pozycjach łączne koszty urządzeń (odrębnie: 1.
ekranów dla części I i II, 2. czujników jasności dla części I i II, 3. Sterowników dla części I i II,
4.
Infokiosku dla części I, 5. konstrukcji na bramie dla części I, 6. Konstrukcji citylight dla
części II) oraz łączne koszty w odrębnych pozycjach: 7. Przygotowania projektu i
dokumentacji, 8. Robocizny
– dojazd i montaż, 9. Transportu kolejowego z Chin, 10.
Transportu ze Stalowej Woli do Warszawy oraz 11. Zabezpieczenia należytego wykonania
umowy 5%.
Izba ustaliła, że oferty dostawców zawierają zdjęcia grafik oferowanych produktów i
sporządzone zostały w języku angielskim, żadna ze stron nie przedłożyła ich tłumaczenia na
język polski, co powoduje wobec treści art. 505 Ustawy, że Izba pomija ten dowód.
Izba ustaliła, że zestawienie realizacji inwestycji obejmuje w tabelarycznym ujęciu
zestawienie
21 pozycji obejmujących nazwę zamawiającego, wartość umowy netto, opis
przedmiotu usługi obejmujący ogólny opis wykonanej dostawy lub montażu lub usługi,
wskazanie daty i miejsca wykonania pop
rzez wskazanie państwa lub miasta lub ulicy lub
nazwy budynku.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Izba uwzględniła zarzut wobec niewykazania przez Przystępującego przesłanek
objęcia informacji zawartych w dokumentach tajemnicą przedsiębiorstwa oraz charakteru
informacji
zawartych w załączniku wykaz dostaw oraz kosztorys.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP: 1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 PZP
Art. 74. 1. Protokół postępowania jest jawny i
udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unie-
ważnieniu postępowania, z tym że: 1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak
niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust.
2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie
udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku
negocjacji lub dialogu.
Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć
do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w
sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jest sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3
PZP
ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wy
konawca „wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone informacje mogły zostać nieujawnione,
Sygn. akt: KIO 1177/23
wykonawca w
inien więc „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły
się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym, samym zamawiający ocenia
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie i dowody
przedsta
wione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może
albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest rolą zamawiającego
zastępowanie
wykonawcy
w
wykazywaniu
zas
adności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaniechanie wykazania zasadności skutkuje obowiązkiem zamawiającego
jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie,
należy zauważyć, że Przystępujący nie wykazał ani nawet nie twierdził, jaki był krąg osób
którym udostępnianie były informacje ani, że wszystkie te osoby obejmują zakazy ujawniania
tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie podejmowanych czynności mających zabezpieczać
informacje przed jej ujawni
eniem wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, sprowadzają się do
wskazania,
że w firmie obowiązuje jakieś nieokreślone zasady i polityka ochrony informacji
niejawnych
oraz, że funkcjonuje umowa o zakazie ujawniania informacji poufnych (której
wzór załączył) oraz, że dane z załączników nie są ujawniane na stronach internetowych ani
kontrahentom, co Izba uznała za niewystarczające dla wykazania , że zastrzegane
informacje
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani, że Przystępujący podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał na czym polegać miałaby wartość
gospodarcza zastrzeganych
treści i strata materialna grożąca mu w razie ujawnienia
informacji. Deklaracje i
oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego nie stanowią
„wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP i mają ogólnikowy charakter.
Izba wskazuje dodatkowo, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w
sprawie C-
54/21 nie zmienił treści art. 18 ust. 3 ustawy PZP, czyli wymogu „wykazania”
przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zresztą
zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej:
„dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez
zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich
jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega
dana in
stytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do
informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez
niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Trybunał potwierdził to w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy
przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem
wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania,
że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny
charakter”. Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją
uzasadnionych interesów innych wykonawców. Potwierdza to także pkt 50 ww. wyroku, w
którym wskazano: „Niemniej zasadę ochrony informacji poufnych trzeba pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia zakazu
określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z
której wynika obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w
szczególności okoliczność, że w braku wystarczających informacji umożliwiających
sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest
obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w
praktyce możliwości skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego
środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Ustawy oraz dyrektywy klasycznej,
jak i stanowisko Trybunału wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdza, że Przystępujący nie
tylko nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał, aby ujawnienie tych
informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego
działalności gospodarczej. Nieujawnienie tych informacji zamyka Odwołującemu drogę do
wiedzy o podstawach oceny oferty P
rzystępującego a w konsekwencji – do realnego i
skutecznego kwestionowania ich
drodze środków ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe
wyważenie interesów w przedmiotowej sprawie stanowi dodatkowy argument przemawiający
za ujawnieniem
zastrzeżonych przez Przystępującego informacji.
W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał
zasadności zastrzeżenia informacji w załącznikach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś
samym informacjom nie sposób przypisać waloru danych, których cechy wypełnić mogą
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z uznk. Izba wskazuje ponownie, że nieujawnienie przez
Z
amawiającego wyjaśnień i załączników złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk
a także art. 16 PZP. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
uwzględnione i Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
udostępnienie załączników.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Wobec ewentualnego charakteru zarzutu nieuprawnionego zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę i uwzględnienia zarzutu
pierwszego jako podstawowego wobec tegoż Izba pozostawia zarzut ten bez rozpoznania.
W odniesieniu do drugiego zarzutu
Odwołujący nie wykazał naruszenia Ustawy a
Izba nie podziela jego stanowiska.
Zgodnie z przepisami Ustawy:
- Art. 226 ust. 1 pkt. pkt 5)
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
- art. 223 ust. 1
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W świetle powyższych norm ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia
ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP musi być możliwe do
określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających
istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w
postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy,
wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w
konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego
przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można
mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ.
W niniejszym pr
zypadku Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ:
Sygn. akt: KIO 1177/23
CZĘŚĆ III - Minimalne wymagania dotyczące każdego z 4 infokiosków z wbudowanym
ekranem
75”. (na mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne: 1, 2, 3, 4)
Obudowa musi być: (...)
-
odporna na różne warunki atmosferyczne (śnieg, itp.J - zakres temp. pracy od -30st. C do
+40 st.C
-
wyposażona w aktywny system wentylacji, zapewniający odpowiednią temperaturę oraz
poziom wilgotności, umożliwiający prawidłową pracę urządzeń przez cały rok w zakresach
temperatur od -30 st. C do +40 st. C.
CZĘŚĆ I - Minimalne wymagania dotyczące każdego z 5 ekranów do instalacji na bramach
(na
mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne: 9,10,11,12,13): (...)
-
Minimalne kąty widoczności treści (poziom/pion): 140/120 stopni
CZĘŚĆ II - Minimalne wymagania dotyczące każdej z 4 konstrukcji informacyjnych z
wbudowanym ekranem diodowym o wymiarach zbliżonych do 3x1,601 oraz dolną podstawą
zawierającą tablicę citylight. (na mapie poglądowej z lokalizacjami oznaczenie numeryczne:
5,6,7, 8): (...)
-
Minimalne kąty widoczności treści (poziom/pion): 140/120 stopni.
Dalej Izba ustaliła, że: Przystępujący w ofercie oświadczył, że cena ofertowa
obejmuje całość realizacji przedmiotu zamówienia opisanej w SWZ, zapoznał się z
projektowanymi postanowieniami umowy
stanowiącymi Załącznik nr 7 i zobowiązuje się do
zawarcia umowy na zawartych tam warunkach; zgodnie z projektem umowy wykonawca
zobowiązany jest do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami wynikającymi
z OPZ i ofer
tą.
Izba ustaliła również, że z załączonych do oferty kart produktów wynika, że dla
Infokios: temperatura pracy +/-
10% (°C)
-
30°C~+70°C; a dla outdoor P4 (1)”): Optymalny
kąt oglądania horyzontalnie / wertykalnie >140° / >120°.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na
odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające
należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń
odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują
zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało
wymaganiu
wykazania przesłanki uzasadniającej zarzut. Brak było dowodów skutecznie
Sygn. akt: KIO 1177/23
podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące
dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach. Odwołujący nie wykazał
sprzeczności oferty z SWZ. Wątpliwości, które wskazał Odwołujący w ocenie Izby nie są
wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt. 5
Ustawy
lub powstania obowiązku wezwania go do wyjaśnień lub uzupełnień. A to wobec
tego, że oferta potwierdza oferowanie produktu zgodnego z SWZ a zawarte w załączonej do
niej karcie produktu twierdzenie, że:
- optymalny
kąt oglądania horyzontalnie to co najmniej 140 stopni a wertykalnie to
co najmniej 120 stopni jest w sposób oczywisty niesprzeczne z wymaganiem SWZ, że
minimalny kąt widoczności treści to poziomo 140 stopni i pionowo 120 stopni i jednocześnie,
- temperatu
ra pracy urządzenia to (+- 10% (st.C)) -30st.C do +70st.C i, że urządzenie
wyposażone ma być w aktywny system wentylacji, zapewniający odpowiednią temperaturę
oraz poziom wilgotności, umożliwiający prawidłową pracę urządzeń przez cały rok w
zakresach temperatur od -30 st. C do +40 st. C nie jest w
sposób oczywisty sprzeczne z
wymaganiem SWZ, że urządzenie jest odporne na różne warunki atmosferyczne (śnieg itp.)
z zakresem pracy w temperaturze pracy od -30st.C do +40 st.C
a Izba dała w tym zakresie
wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, że: zatrudnia od kilkunastu lat osoby o wysokich
kwalifikacjach merytorycznych związanych z przedmiotem udzielanego zamówienia a wiedza
i doświadczenie pracowników wielokrotnie były potwierdzane w realizacji zadań
w
pływających na funkcjonowanie Stadionu Narodowego i zweryfikował obowiązkową treść
oferty pod kątem zgodności oferty z SWZ, karta produktu jako informacja o charakterze
poglądowym, ogólnym nie przesądza o szczegółowych parametrach oferowanego
urządzenia, na których zgodność z SWZ wskazuje treść oferty Przystępującego a także
zobowiązanie wynikające z projektowanych postanowień umowy zobowiązujące do
dostarczenia produktu zgodnego z SWZ,
a także nieobowiązkowy charakteru załączenia
karty produktu do oferty i
, że w konsekwencji Zamawiający nie miał powodów do żądania
wyjaśnień.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o p
rzepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 - 6 w zw. z § 5 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
W związku z uwzględnieniem jednego zarzutu i oddaleniem pozostałych Izba
orzekła o obowiązku ich poniesienia z uwzględnieniem tej okoliczności.
Sygn. akt: KIO 1177/23
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicz
ący ...…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
