rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1131/23
KIO 1131/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego Rogum
Kable
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grunwaldzka 66, 83-000 Pruszcz
G
dański, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna, Bogdanka, 21-013 Puchaczów
przy udziale
Wykonawcy
– Tele-Fonika Kable Spółka Akcyjna, ul. Cegielskiego 1, 32-400 Myślenice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego Rogum
Kable
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grunwaldzka 66, 83-000 Pruszcz
G
dański, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna, Bogdanka, 21-013 Puchaczów
przy udziale
Wykonawcy
– Tele-Fonika Kable Spółka Akcyjna, ul. Cegielskiego 1, 32-400 Myślenice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia
14.04.2023 r. dotyczące zadania nr 5 i polegające na wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) obejmującą wpis od
odwo
łania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1131/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w
Bogdance, w trybie podstawowym na
dostawę kabli i przewodów elektroenergetycznych
niskiego
i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania
w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach ze
stopniem
„a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A” i „B” zagrożenia
wy
buchem pyłu węglowego (sygn. postępowania: 5440/HZP/MSO/2022), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.12.2022 r., 2022/S 233-667807, wobec
czynności dotyczących części 5 zamówienia z 14.04.2023 r. polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej (Tele-Fonika Kable S.A.), Wykonawca
Rogum Kable Sp. z o.o. siedzibą w
Pruszczu Gdańskim (Odwołujący) wniósł w dniu 24.04.2023 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwo
ławczej (sygn. akt KIO 1131/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa – art. 16 pkt 1, art. 17 ust.
2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty złożonej przez Tele-Fonika jako
najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia
określonymi w swz i najkorzystniejsza w świetle zdefiniowanego kryterium oceny ofert (cena
– 100%).
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 5
zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu
Odwołujący odniósł się do podstaw, na jakich Zamawiający uznał, iż
zao
ferowany produkt równoważny – przewody oponowane ekranowane wykonane z
elastycznego
materiału polimerowego typu FLEX (zamiast izolacji i opony z gumy), nie
spełnia wymagania związanego ze sposobem oznaczenia. Odwołujący potwierdził zgodność
z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, co do
których Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń, a również w praktyce mógł potwierdzić
zgodność z warunkami zamówienia, gdyż przewody z izolacją i oponą typu FLEX
dostarczone zostały w ramach umowy z 19.02.2019 r. Podstawą, na jakiej Zamawiający
opiera
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego była ocena wzorca próbnego złożonej w
celu sprawdzenia technologii
napraw/łączenia „na gorąco” wyrobu równoważnego. Ponieważ
Wykonawca przedstawił próbkę nieprawidłowo oznaczoną (oznaczenie atramentowe, a nie
wykon
ane w sposób wypukły lub wklęsły), Zamawiający uznał, iż przewody, które będą
dostarczane nie będą prawidłowo oznakowane. Z tego powodu Zamawiający nie
przeprowadził próby i odrzucił ofertę Odwołującego. Złożone karty katalogowe potwierdzają
zgodność oznaczenia z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w OPZ – Część III, ust. 2
pkt 4
i to na podstawie tych dokumentów Zamawiający miał dokonać oceny zgodności z
warunkami zamówienia. Wzorce próbne nie stanowiły treści oferty, nie były przedmiotowym
środkiem dowodowym i składane były w innym celu, niż weryfikacja prawidłowości
oznaczenia opony przewodu.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
7.05.2023 r.).
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Tele-
Fonika Kable S.A. z si
edzibą w Myślenicach.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w
zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części. Część nr 5 obejmuje przewody
oponowe elektroenergetyczne gumowe. W zestawieniu asortymentowym
wymienione zostały
23 typy przewodów o różnych parametrach i przekrojach, w tym również poniżej 10 mm
2
.
Zgodnie z części III – OPZ Zamawiający wymagał dla przewodów o przekroju powyżej 10
mm
2
czytelnego i trwałego oznakowania zawierającego w szczególności: nazwę producenta,
typ, kabla, przekrój i ilość żył, napięcie znamionowe, rok produkcji, znak dopuszczenia. Za
trwałe oznakowanie Zamawiający uznał oznaczenie wykonane w sposób wypukły lub
wklęsły, które pozwoli zidentyfikować kabel, przewód w trudnych warunkach podziemia
kopalń węgla kamiennego (ust. 2 pkt 4). Przewody z zadania nr 5 muszą posiadać izolację
wykonaną z gumy izolacyjnej spełniającej wymagania normy PN-89/E-29100 lub
równoważnej.
Z
amawiający wskazał w ust. 12 jakie dokumenty i oświadczenia należało złożyć w przypadku
oferowania produktu równoważnego, obejmujące zestawienie w formie tabeli porównujące
parametry wyrobu, a także dokumenty potwierdzające parametry – deklaracje, atesty, karty
katalogowe, itp. Dla
przewodów typu OnGcekżi-G…, OnGcekż-GW… oraz OnG… (objętych
części 5 zamówienia) Zamawiający wymagał również dostarczenia wraz z ofertą technologii
napraw/łączenia „na gorąco” opracowanej przez Wykonawcę i opisał szczególne wymagania
w tym zakresie (ust. 14). O
bejmują one m.in. przeprowadzenie próby zastosowania
technologii w siedzibie Zamawiającego zakończonej pozytywnym wynikiem rozumianym,
j
ako właściwe zwulkanizowanie przewodu, na opisanych w lit. od a) do i) zasadach. Zgodnie
z lit. c) p
róba zostanie wykonana na dwóch odcinkach kabla o długości min. 3 m.b. każdy
dostarczonych przez Wykonawcę w celu przeprowadzenia próby (kabel musi być tożsamy z
zaoferowanym)
– które zwane będą dalej „wzorcami próbnymi”. Zgodnie z lit. d) wzorce
próbne zostaną sprawdzone pod względem zgodności z dostarczoną dokumentacją oraz
wymaganiami OPZ. Ponadto,
wzorce próbne stanowić będą dowód w przypadku
ewentualnych sporów w trakcie realizacji umowy. Niezgodność wzorców próbnych z OPZ
oraz nieuzyskanie pozytywnego wyni
ku próby traktowane będzie jako niezgodność treści
oferty z SWZ. Zaoferowane i dostarczane produkty na et
apie realizacji umowy muszą
stanowić te same produkty jakie zostały przedłożone jako wzorce próbne.
W rozd
ziale VI, część I swz – IDW Zamawiający żądał przedmiotowych środków
dowodowych w celu potwierd
zenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający żąda złożenia
przedmiotowych
środków dowodowych w postaci dokumentów, o których mowa w ust. 4,
część III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia”, a także w ust. 12, 13 i 16, część III „Opis
Przedmiotu Zamówienia” – jeżeli dotyczy. Przedmiotowe środki dowodowe należało złożyć
wraz z ofertą.
W
dniu 9.01.2023 r. nastąpiło otwarcie ofert. Na zadanie nr 5 złożone zostały trzy oferty.
O
dwołujący zaoferował na zadanie nr 5 produkt równoważny wykonany w innej technologii,
niż opisany przedmiot zamówienia, tj. przewody oponowane ekranowane wykonane z
elastycznego
materiału polimerowego typu FLEX (zamiast izolacji i opony z gumy). Do oferty
załączył m.in. karty katalogowe, atesty, opinie, deklaracje zgodności oraz szczegółowy opis
technolo
gii naprawy i łączenia przewodów oponowych typu OnGcekż-G FLEX 0,6/1 kV,
OnGcekż-GW FLEX 0,6/1 kV, OnGcekżi-G FLEX 0,6/1 kV, OnGcekżi-GW FLEX 0,6/1 kV,
O2
nGcekż-G FLEX 0,6/1 kV, O2nGcekż-GW FLEX 0,6/1 kV, OnZGcekż-G(A) 0,6/1 kV
FLEX, OnZ
Gcekż-GW(A) FLEX 0,6/1 kV Produkcji Rogum Kable Sp. z o.o. z Pruszcza
Gdańskiego metodą termiczną.
Pismem z dnia 8.03.2023 r. Z
amawiający wskazał Wykonawcy do przeprowadzenia próby
przewody oferowane i wskazane w poz. 20 lub 21
– typ OnGcekż-GW FLEX, do wyboru
Wykonawcy, wy
znaczając termin przeprowadzenia próby na dzień 14.03.2023 r.
Zamawiaj
ący nie wyraził zgody na przesunięcie terminu przeprowadzenia próby na dzień
15.03.2023 r.
Wykonawca wystosował jeszcze dwa pisma do Zmawiającego. Jedno z nich
dotyczyło min. prośby o wyznaczenie nowego, minimum 7 dniowego, terminu na wykonanie
próby, a kolejne informowało o wyprodukowaniu kabla (wzorca próbnego) zgodnego z
wymaganiami SWZ, gotowego do
wykonania próby. Oba powyższe pisma pozostały bez
odpowiedzi ze strony Zamawiającego.
Wykonawca
dostarczył wzorce próbne przewodu oponowego typ OnGcekż-G …. FLEX, oba
o przekroju powyżej 10 mm
2
.
Z
uwagi na stwierdzoną niezgodność wzorców z wymaganiami OPZ Zamawiający odstąpił
od przeprowadzenia próby, uznając iż nie może dopuścić omawianych wzorców do próby, a
wyniki tej pr
óby byłby z góry przesądzony jako negatywny.
Pismem
z dnia 14.04.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz od
rzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy. Zamawiający wskazał na niezgodność dostarczonych przez Wykonawcę wzorców
próbnych przewodów, które nie spełniały wymagań określonych w części III pkt 2 ppkt OPZ:
kable i przewody (w ramach zadania 5 (o przekroju powyżej 10 mm2) oraz zadań 6 i 8)
muszą posiadać czytelne i trwałe oznakowanie zawierające w szczególności: nazwę
producenta, typ kabla, przekrój i ilość żył, napięcie znamionowe, rok produkcji, znak
dopuszczenia
– dotyczy ust. 2. pkt. 1. Za trwale oznakowanie Zamawiający uzna
oznakowanie wykonane w sposób wypukły lub wklęsły, które pozwoli zidentyfikować kabel,
prz
ewód w trudnych warunkach kopalń węgla kamiennego.
Wykonawca dostarczył w/w przewody oznaczone nadrukiem atramentowym co jest
niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w część III SWZ – Opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający jednoznacznie wymagał jako trwałego oznakowania –
oznakowania w sposób wklęsły lub wypukły, które pozwoli zidentyfikować kabel, przewód w
trudnych warunkach
kopalń węgla kamiennego. Z powodu tej niezgodności Zamawiający
odstąpił od próby. Ponieważ wzorce próbne są powiązane z przedmiotem zamówienia, jako
środki mające potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania z OPZ, Zamawiający uznał,
iż nie był uprawniony do żądania wymiany przedmiotowego środka dowodowego,
niespełniającego wymagań na inny spełniający wymagania. Stwierdzenie niezgodności
przedmiotowego środka dowodowego z wymaganiami Zamawiającego skutkuje odrzuceniem
oferty
ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia.
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dodatkowo wskazał, iż dostarczone wzorce
przewodów nie odpowiadały typom wskazanym w wezwaniu (nie były wodoszczelne), co nie
stanowiło ostatecznie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
O
dwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na
wstępie należy wskazać, iż skład orzekający oceniając czynności Zamawiającego
związany był uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego i przywołanymi w podstawie tej
decyzji okolicznościami, które miały wskazywać na niezgodność oferty Wykonawcy z
warunkami zamówienia. To uzasadnienie odrzucenia oferty stanowi podstawę dla wniesienia
odwołania i w oparciu o okoliczności podane przez zamawiającego wykonawca może ocenić,
czy zachodzi możliwość wzruszenia decyzji, jak również formułowane są zarzuty i żądania.
Tym samym
Izba nie odniosła się do podniesionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie
okoliczn
ości braku zgodności złożonych wzorców próbnych ze wskazanym w wezwaniu
typ
em przewodów.
U
względniając zatem uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wyłączną
podstawą na jakiej Zamawiający opierał zarzut braku zgodności oferty z wymaganiami, było
przedłożenie wzorca próbnego niezgodnego z wymogiem dotyczącym sposobu oznaczenia
przewodu, co
zdaniem Zamawiającego oznaczało, iż przedmiotowy środek dowodowy nie
mógł podlegać uzupełnieniu, a ofertę należało odrzucić bez przeprowadzenia próby.
Zasadniczym
dla rozstrzygnięcia było odniesienie się do zapisów swz w zakresie, w
jakim Zamawiający opisał sposób oceny oferty obejmującej produkt równoważny do
objętych zadaniem nr 5 – przewodów typ OnGcekżi-G…, OnGcekż-GW… oraz OnG…
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego traktował bowiem wzorzec próbny, jako
przedm
iotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność oferowanych
przewodów z wymaganiami zamówienia i na tej podstawie uznał, iż oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z
warunkiem dotyczącym sposobu oznaczenia produktu na
oponie.
O
dnosząc się w pierwszej kolejności do znaczenia wzorca próbnego składanego na
wezwanie po terminie sk
ładania ofert należy wskazać, iż żądany był on wyłącznie wobec
produktu
równoważnego, co Zamawiający tłumaczył potrzebą sprawdzenia technologii
napraw/łączenia „na gorąco”. Wynika to zarówno z zapisów swz, jak i spójnych stanowisk
stron prezentowanych w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z swz (część I i III)
prze
dmiotowe środki dowodowe wskazane zostały jako dokumenty wymienione o
odpowiednich ustępach, części III swz, ust. 4, 12, 13 i 16, co w przypadku zaoferowania
produktu równoważne stanowiącego przedmiot zamówienia objętego częścią 5 zamówienia,
o
dnosiło się do dokumentów składanych wraz z ofertą wymienionych w ust. 4, 12 i 13.
Potrzeba przep
rowadzenia próby wskazana w ust. 14 została powiązana ze sprawdzeniem
technologii łączenia/naprawy „na gorąco” wskazanej w dokumencie złożonym przez
Odwołującego w ofercie, tj. Szczegółowy opis technologii (…). Zamawiający określił również,
iż wynikiem pozytywnym próby będzie właściwe zwulkanizowanie przewodu. Powyższe
prowadzi do wniosku, iż przewidziana w ust. 14 próba miała związek wyłącznie ze
sprawdzeniem technologii
łączenia przewodów i ich naprawy, a składane wzorce próbne
miały umożliwić Zamawiającemu weryfikację produktu pod kątem wykonania procesu
naprawy/łączenia zgodnie z przedłożonym dokumentem. Procedura ta nie stanowiła zatem
wprost przedmiotowego środka dowodowego, którym na potrzeby potwierdzenia zgodności z
wymaganiami był Szczegółowy opis technologii (…). W ocenie składu orzekającego
stanowiła jednak element oceny przedmiotowej zaoferowanych produktów, co wynika z
zapisów swz, w których Zamawiający wskazał, iż brak uzyskania pozytywnego wyniku próby
będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty. Zatem uzyskanie negatywnego wyniku próby
uprawniałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż Zamawiający odstąpił od
przeprowadzenia próby wskazując na stwierdzoną w trakcie weryfikacji wzorca próbnego
niezgodność z wymaganym sposobem oznaczenia produktu, co miało przesądzać o
negatywnym wyniku próby. Tym samym dla oceny działań Zamawiającego należało odnieść
się do kwestii formalnej związanej ze znaczeniem przedmiotowych środków dowodowych,
które zostały złożone w ofercie i potwierdzały sposób oznaczenia zgodny z wymaganiem
Zamawiaj
ącego (karty katalogowe) w zestawieniu z opisem zasad na jakich miała być
przeprowadzona próba zastosowania technologii.
W
ocenie składu orzekającego Zamawiający zgodnie z ustalonym w swz sposobem oceny
oferty równoważnej żądał przedłożenia wzorca próbnego w celu przeprowadzenia próby
zastosowania technologii
napraw/łączenia „na gorąco”, a ustalone w rozwinięciu zasad tej
próby wytyczne, należy intepretować pod kątem celu badania, jakim miało być wykonanie
właściwego zwulkanizowania przewodu, a nie weryfikacja każdego innego parametru wyrobu
równoważnego. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności z parametrami technicznymi
żądał od Wykonawcy złożenia szeregu dokumentów i na tej podstawie mógł ocenić ofertę,
jako
zgodną lub nie z warunkami zamówienia. Zamawiający nie stwierdził żadnego
odstępstwa od warunków zamówienia w oparciu o dokumenty złożone w ofercie, co zdaniem
Izby prowadzić powinno do pozytywnej oceny sposobu oznaczenia produktu, gdyż w karcie
katalogowej w opisie Znakowanie
wskazane zostało, iż Każdy przewód posiada czytelny i
trwały nadruk powtarzający się cyklicznie, wydrukowany lub wytłoczony (w przewodach z
żyłami roboczymi od 10 mm
2
) wzdłużnie na oponie zawierający w szczególności: nazwę
producenta, typ kabla/przewodu
, przekrój, ilość żył, napięcie znamionowe, identyfikator, rok
produkcji oraz m
etraż dostarczanego odcinka.
M
ając na uwadze charakter próby, ocenie mogły zostać poddane wyłącznie wybiórczo
wskazane przez
Zamawiającego typy przewodów i co ważne próba została zdeterminowana
zakresem badania ograniczonego do zastosowania technologii na
praw/łączenia „na gorąco”.
W ocenie składu orzekającego zapis z ust. 14 lit. d) odnoszący się do badania zgodności
wyrobu z dokumentacją oraz wymaganiami OPZ należy odnosić tylko do tych związanych z
takim zakresem badania
, a nie zgodnością z każdym innym warunkiem granicznym, w tym
dotyczącym sposobu oznaczenia przewodu. W ocenie składu orzekającego pierwszeństwo
miały dokumenty żądane w celu wykazania zgodności z parametrami (deklaracje, atesty,
karty katalogowe), a wzorce próbne (ograniczone do wskazanych dwóch typów przewodów)
miały na celu sprawdzenie sposobu wykonania naprawy/łączenia „na gorąco”, co pozwala
odnieść wynik badania do całego zakresu zadania, gdyż związane jest z jedną, wspólną
technologią opracowaną przez wykonawcę dla całej gamy produktów. Warunek dotyczący
oznaczenia miał natomiast ograniczenie do produktów o przekroju powyżej 10mm
2
, co
oznaczało, że jego weryfikacja w oparciu o wybrany asortyment nie mogła mieć odniesienia
do
każdej z pozycji objętej zadaniem nr 5.
W
ocenie składu orzekającego zapisy swz nie mogą prowadzić do niejasności zasad oceny
ofert. Skoro
zamawiający opisał wzorzec próbny na potrzeby oceny zastosowania technologii
napraw/
łączenia, to nie może następnie wywodzić sprzecznych z treścią dokumentów
potwierdzających parametry techniczne wyrobu wniosków. Ogólny zapis opisujący zasady
na jakich miało być przeprowadzone badanie produktu równoważnego, dotyczący zgodności
dostarczonego wzorca z dokument
acją i wymaganiami OPZ nie został w żaden sposób
sprecyzowany przez wskazanie
jakich konkretnie parametrów miałoby dotyczyć badanie
wzorca. Skoro
Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych w celu potwierd
zenia zgodności z parametrami zamówienia, to ocena
zaoferowanych wyrobów powinna być związana z oceną złożonych dokumentów. W
przypadku wątpliwości Zamawiający powinien skorzystać z uprawnień do żądania wyjaśnień
lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co opisał w części I swz.
Wykonawca n
ie może być zaskakiwany wykładnią postanowień swz, która prowadziłaby w
zasadzie do uznania, iż tylko produkt równoważny wymagałby sprawdzenia przez ocenę
wzorca próbnego pod kątem zgodności z wszystkimi parametrami wymaganymi, które nie są
związane ze stosowaniem technologii napraw/łączenia na gorąco. Prowadziłoby to do
nierównego traktowania wykonawców, gdyż inni dostawcy nie mieliby potrzeby wykazywania
z
godności oferowanych dostaw inaczej, niż w drodze oświadczenia i dokumentów, a
wykonawca oferujący produkt równoważny, potwierdzający jego parametry dokumentami
wprost żądanym w OPZ, miałby następnie wykazywać każdy parametr wzorcem próbnym,
która to procedura została wprowadzona wyłącznie w celu sprawdzenia technologii łączenia
„na gorąco”. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż wzorzec próbny musiał
zostać przygotowany na wezwanie Zamawiającego, w którym dopiero zostało sprecyzowane
dla jakiego typu przewodu
należało przedstawić wzorzec. Zamawiający nie wskazał bowiem
w swz konkretnych
wiążących wykonawcę wskazań, a tym samym argument Zamawiającego
związany z czasem jaki Wykonawca miał na przygotowanie wzorca (licząc od dnia złożenia
oferty)
nie może o niczym przesądzać. Ponadto, należy wskazać, iż specyfika zamówienia
determinowana konkretnym zamówieniem powoduje, że produkty dostarczane wymagają
uruchomienia produkcji na potrzeby zamówienia i nie są to produkty z tzw. „półki”. W sytuacji
gdy
sposób znakowania produktu może być różny – co wynika z zapisów karty katalogowej,
nie można wykluczyć, iż dostarczony wzorzec pochodził z produkcji, która nie była
dostosowana do wszystkich wymagań obecnego zamówienia, co jednak nie oznacza, iż
produkt nie
będzie spełniał tych wymagań. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, dostawa
będzie wymagała uruchomienia produkcji przewodu na konkretne zamówienie, a tym samym
dopiero na etapie produkcji można będzie dostosować sposób oznaczenia do wymagań
Zamawiającego. Należy zauważyć, iż Wykonawca zgłaszał Zamawiającemu potrzebę
wydłużenia terminu na przedstawienie wzorca próbnego, co tłumaczył potrzebą jego
przygotowania. Z
amawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego, prowadziło do uznania, iż Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego, jako niezgodną z warunkiem dotyczącym sposobu
oznaczenia produktu, nie miał podstaw do uznania, iż Wykonawca nie potwierdził
prz
edmiotowymi środkami dowodowymi, iż produkt nie spełnia wymagań zamówienia.
Dokumenty z
łożone wraz z ofertą nie budzą wątpliwości i takich nie miał również sam
Zamawiający. Złożony natomiast wzorzec próbny został przygotowany w celu sprawdzenia
techn
ologii łączenia/naprawy „na gorąco” i temu miał służyć. W przypadku wątpliwości co do
treści przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia z
Wykonawcą rozbieżności złożonego wzorca, tak aby móc zweryfikować aktualność
informacji
prezentowanych w kartach katalogowych. Zamawiający takich działań nie podjął, a
tym samym nie
wykazał na jakiej podstawie można odmówić skuteczności złożonych
przedmiotowych środków dowodowych. Sama ocena wzorca próbnego nie mogła prowadzić
do podważenia treści dokumentu, gdyż jak wskazano powyżej wzorzec miał inny cel niż
ocena z
godności produktu z wszystkim wymaganiami Zamawiającego.
W
świetle powyższego odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie, a oferta
Odwołującego podlegać powinna ponownie badaniu i ocenie.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzaj
ów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwo
łania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia
14.04.2023 r. dotyczące zadania nr 5 i polegające na wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) obejmującą wpis od
odwo
łania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1131/23
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w
Bogdance, w trybie podstawowym na
dostawę kabli i przewodów elektroenergetycznych
niskiego
i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania
w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach ze
stopniem
„a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A” i „B” zagrożenia
wy
buchem pyłu węglowego (sygn. postępowania: 5440/HZP/MSO/2022), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.12.2022 r., 2022/S 233-667807, wobec
czynności dotyczących części 5 zamówienia z 14.04.2023 r. polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej (Tele-Fonika Kable S.A.), Wykonawca
Rogum Kable Sp. z o.o. siedzibą w
Pruszczu Gdańskim (Odwołujący) wniósł w dniu 24.04.2023 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwo
ławczej (sygn. akt KIO 1131/23).
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa – art. 16 pkt 1, art. 17 ust.
2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty złożonej przez Tele-Fonika jako
najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia
określonymi w swz i najkorzystniejsza w świetle zdefiniowanego kryterium oceny ofert (cena
– 100%).
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 5
zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu
Odwołujący odniósł się do podstaw, na jakich Zamawiający uznał, iż
zao
ferowany produkt równoważny – przewody oponowane ekranowane wykonane z
elastycznego
materiału polimerowego typu FLEX (zamiast izolacji i opony z gumy), nie
spełnia wymagania związanego ze sposobem oznaczenia. Odwołujący potwierdził zgodność
z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, co do
których Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń, a również w praktyce mógł potwierdzić
zgodność z warunkami zamówienia, gdyż przewody z izolacją i oponą typu FLEX
dostarczone zostały w ramach umowy z 19.02.2019 r. Podstawą, na jakiej Zamawiający
opiera
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego była ocena wzorca próbnego złożonej w
celu sprawdzenia technologii
napraw/łączenia „na gorąco” wyrobu równoważnego. Ponieważ
Wykonawca przedstawił próbkę nieprawidłowo oznaczoną (oznaczenie atramentowe, a nie
wykon
ane w sposób wypukły lub wklęsły), Zamawiający uznał, iż przewody, które będą
dostarczane nie będą prawidłowo oznakowane. Z tego powodu Zamawiający nie
przeprowadził próby i odrzucił ofertę Odwołującego. Złożone karty katalogowe potwierdzają
zgodność oznaczenia z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w OPZ – Część III, ust. 2
pkt 4
i to na podstawie tych dokumentów Zamawiający miał dokonać oceny zgodności z
warunkami zamówienia. Wzorce próbne nie stanowiły treści oferty, nie były przedmiotowym
środkiem dowodowym i składane były w innym celu, niż weryfikacja prawidłowości
oznaczenia opony przewodu.
Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z
7.05.2023 r.).
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Tele-
Fonika Kable S.A. z si
edzibą w Myślenicach.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzut
ów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
wrze
śnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
Odwo
łanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków
zamówienia, ofertę Odwołującego i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w
zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
Izba ustali
ła i zważyła.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części. Część nr 5 obejmuje przewody
oponowe elektroenergetyczne gumowe. W zestawieniu asortymentowym
wymienione zostały
23 typy przewodów o różnych parametrach i przekrojach, w tym również poniżej 10 mm
2
.
Zgodnie z części III – OPZ Zamawiający wymagał dla przewodów o przekroju powyżej 10
mm
2
czytelnego i trwałego oznakowania zawierającego w szczególności: nazwę producenta,
typ, kabla, przekrój i ilość żył, napięcie znamionowe, rok produkcji, znak dopuszczenia. Za
trwałe oznakowanie Zamawiający uznał oznaczenie wykonane w sposób wypukły lub
wklęsły, które pozwoli zidentyfikować kabel, przewód w trudnych warunkach podziemia
kopalń węgla kamiennego (ust. 2 pkt 4). Przewody z zadania nr 5 muszą posiadać izolację
wykonaną z gumy izolacyjnej spełniającej wymagania normy PN-89/E-29100 lub
równoważnej.
Z
amawiający wskazał w ust. 12 jakie dokumenty i oświadczenia należało złożyć w przypadku
oferowania produktu równoważnego, obejmujące zestawienie w formie tabeli porównujące
parametry wyrobu, a także dokumenty potwierdzające parametry – deklaracje, atesty, karty
katalogowe, itp. Dla
przewodów typu OnGcekżi-G…, OnGcekż-GW… oraz OnG… (objętych
części 5 zamówienia) Zamawiający wymagał również dostarczenia wraz z ofertą technologii
napraw/łączenia „na gorąco” opracowanej przez Wykonawcę i opisał szczególne wymagania
w tym zakresie (ust. 14). O
bejmują one m.in. przeprowadzenie próby zastosowania
technologii w siedzibie Zamawiającego zakończonej pozytywnym wynikiem rozumianym,
j
ako właściwe zwulkanizowanie przewodu, na opisanych w lit. od a) do i) zasadach. Zgodnie
z lit. c) p
róba zostanie wykonana na dwóch odcinkach kabla o długości min. 3 m.b. każdy
dostarczonych przez Wykonawcę w celu przeprowadzenia próby (kabel musi być tożsamy z
zaoferowanym)
– które zwane będą dalej „wzorcami próbnymi”. Zgodnie z lit. d) wzorce
próbne zostaną sprawdzone pod względem zgodności z dostarczoną dokumentacją oraz
wymaganiami OPZ. Ponadto,
wzorce próbne stanowić będą dowód w przypadku
ewentualnych sporów w trakcie realizacji umowy. Niezgodność wzorców próbnych z OPZ
oraz nieuzyskanie pozytywnego wyni
ku próby traktowane będzie jako niezgodność treści
oferty z SWZ. Zaoferowane i dostarczane produkty na et
apie realizacji umowy muszą
stanowić te same produkty jakie zostały przedłożone jako wzorce próbne.
W rozd
ziale VI, część I swz – IDW Zamawiający żądał przedmiotowych środków
dowodowych w celu potwierd
zenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający żąda złożenia
przedmiotowych
środków dowodowych w postaci dokumentów, o których mowa w ust. 4,
część III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia”, a także w ust. 12, 13 i 16, część III „Opis
Przedmiotu Zamówienia” – jeżeli dotyczy. Przedmiotowe środki dowodowe należało złożyć
wraz z ofertą.
W
dniu 9.01.2023 r. nastąpiło otwarcie ofert. Na zadanie nr 5 złożone zostały trzy oferty.
O
dwołujący zaoferował na zadanie nr 5 produkt równoważny wykonany w innej technologii,
niż opisany przedmiot zamówienia, tj. przewody oponowane ekranowane wykonane z
elastycznego
materiału polimerowego typu FLEX (zamiast izolacji i opony z gumy). Do oferty
załączył m.in. karty katalogowe, atesty, opinie, deklaracje zgodności oraz szczegółowy opis
technolo
gii naprawy i łączenia przewodów oponowych typu OnGcekż-G FLEX 0,6/1 kV,
OnGcekż-GW FLEX 0,6/1 kV, OnGcekżi-G FLEX 0,6/1 kV, OnGcekżi-GW FLEX 0,6/1 kV,
O2
nGcekż-G FLEX 0,6/1 kV, O2nGcekż-GW FLEX 0,6/1 kV, OnZGcekż-G(A) 0,6/1 kV
FLEX, OnZ
Gcekż-GW(A) FLEX 0,6/1 kV Produkcji Rogum Kable Sp. z o.o. z Pruszcza
Gdańskiego metodą termiczną.
Pismem z dnia 8.03.2023 r. Z
amawiający wskazał Wykonawcy do przeprowadzenia próby
przewody oferowane i wskazane w poz. 20 lub 21
– typ OnGcekż-GW FLEX, do wyboru
Wykonawcy, wy
znaczając termin przeprowadzenia próby na dzień 14.03.2023 r.
Zamawiaj
ący nie wyraził zgody na przesunięcie terminu przeprowadzenia próby na dzień
15.03.2023 r.
Wykonawca wystosował jeszcze dwa pisma do Zmawiającego. Jedno z nich
dotyczyło min. prośby o wyznaczenie nowego, minimum 7 dniowego, terminu na wykonanie
próby, a kolejne informowało o wyprodukowaniu kabla (wzorca próbnego) zgodnego z
wymaganiami SWZ, gotowego do
wykonania próby. Oba powyższe pisma pozostały bez
odpowiedzi ze strony Zamawiającego.
Wykonawca
dostarczył wzorce próbne przewodu oponowego typ OnGcekż-G …. FLEX, oba
o przekroju powyżej 10 mm
2
.
Z
uwagi na stwierdzoną niezgodność wzorców z wymaganiami OPZ Zamawiający odstąpił
od przeprowadzenia próby, uznając iż nie może dopuścić omawianych wzorców do próby, a
wyniki tej pr
óby byłby z góry przesądzony jako negatywny.
Pismem
z dnia 14.04.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz od
rzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Ustawy. Zamawiający wskazał na niezgodność dostarczonych przez Wykonawcę wzorców
próbnych przewodów, które nie spełniały wymagań określonych w części III pkt 2 ppkt OPZ:
kable i przewody (w ramach zadania 5 (o przekroju powyżej 10 mm2) oraz zadań 6 i 8)
muszą posiadać czytelne i trwałe oznakowanie zawierające w szczególności: nazwę
producenta, typ kabla, przekrój i ilość żył, napięcie znamionowe, rok produkcji, znak
dopuszczenia
– dotyczy ust. 2. pkt. 1. Za trwale oznakowanie Zamawiający uzna
oznakowanie wykonane w sposób wypukły lub wklęsły, które pozwoli zidentyfikować kabel,
prz
ewód w trudnych warunkach kopalń węgla kamiennego.
Wykonawca dostarczył w/w przewody oznaczone nadrukiem atramentowym co jest
niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w część III SWZ – Opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający jednoznacznie wymagał jako trwałego oznakowania –
oznakowania w sposób wklęsły lub wypukły, które pozwoli zidentyfikować kabel, przewód w
trudnych warunkach
kopalń węgla kamiennego. Z powodu tej niezgodności Zamawiający
odstąpił od próby. Ponieważ wzorce próbne są powiązane z przedmiotem zamówienia, jako
środki mające potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania z OPZ, Zamawiający uznał,
iż nie był uprawniony do żądania wymiany przedmiotowego środka dowodowego,
niespełniającego wymagań na inny spełniający wymagania. Stwierdzenie niezgodności
przedmiotowego środka dowodowego z wymaganiami Zamawiającego skutkuje odrzuceniem
oferty
ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia.
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dodatkowo wskazał, iż dostarczone wzorce
przewodów nie odpowiadały typom wskazanym w wezwaniu (nie były wodoszczelne), co nie
stanowiło ostatecznie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
O
dwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na
wstępie należy wskazać, iż skład orzekający oceniając czynności Zamawiającego
związany był uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego i przywołanymi w podstawie tej
decyzji okolicznościami, które miały wskazywać na niezgodność oferty Wykonawcy z
warunkami zamówienia. To uzasadnienie odrzucenia oferty stanowi podstawę dla wniesienia
odwołania i w oparciu o okoliczności podane przez zamawiającego wykonawca może ocenić,
czy zachodzi możliwość wzruszenia decyzji, jak również formułowane są zarzuty i żądania.
Tym samym
Izba nie odniosła się do podniesionej dopiero w odpowiedzi na odwołanie
okoliczn
ości braku zgodności złożonych wzorców próbnych ze wskazanym w wezwaniu
typ
em przewodów.
U
względniając zatem uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wyłączną
podstawą na jakiej Zamawiający opierał zarzut braku zgodności oferty z wymaganiami, było
przedłożenie wzorca próbnego niezgodnego z wymogiem dotyczącym sposobu oznaczenia
przewodu, co
zdaniem Zamawiającego oznaczało, iż przedmiotowy środek dowodowy nie
mógł podlegać uzupełnieniu, a ofertę należało odrzucić bez przeprowadzenia próby.
Zasadniczym
dla rozstrzygnięcia było odniesienie się do zapisów swz w zakresie, w
jakim Zamawiający opisał sposób oceny oferty obejmującej produkt równoważny do
objętych zadaniem nr 5 – przewodów typ OnGcekżi-G…, OnGcekż-GW… oraz OnG…
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego traktował bowiem wzorzec próbny, jako
przedm
iotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność oferowanych
przewodów z wymaganiami zamówienia i na tej podstawie uznał, iż oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z
warunkiem dotyczącym sposobu oznaczenia produktu na
oponie.
O
dnosząc się w pierwszej kolejności do znaczenia wzorca próbnego składanego na
wezwanie po terminie sk
ładania ofert należy wskazać, iż żądany był on wyłącznie wobec
produktu
równoważnego, co Zamawiający tłumaczył potrzebą sprawdzenia technologii
napraw/łączenia „na gorąco”. Wynika to zarówno z zapisów swz, jak i spójnych stanowisk
stron prezentowanych w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z swz (część I i III)
prze
dmiotowe środki dowodowe wskazane zostały jako dokumenty wymienione o
odpowiednich ustępach, części III swz, ust. 4, 12, 13 i 16, co w przypadku zaoferowania
produktu równoważne stanowiącego przedmiot zamówienia objętego częścią 5 zamówienia,
o
dnosiło się do dokumentów składanych wraz z ofertą wymienionych w ust. 4, 12 i 13.
Potrzeba przep
rowadzenia próby wskazana w ust. 14 została powiązana ze sprawdzeniem
technologii łączenia/naprawy „na gorąco” wskazanej w dokumencie złożonym przez
Odwołującego w ofercie, tj. Szczegółowy opis technologii (…). Zamawiający określił również,
iż wynikiem pozytywnym próby będzie właściwe zwulkanizowanie przewodu. Powyższe
prowadzi do wniosku, iż przewidziana w ust. 14 próba miała związek wyłącznie ze
sprawdzeniem technologii
łączenia przewodów i ich naprawy, a składane wzorce próbne
miały umożliwić Zamawiającemu weryfikację produktu pod kątem wykonania procesu
naprawy/łączenia zgodnie z przedłożonym dokumentem. Procedura ta nie stanowiła zatem
wprost przedmiotowego środka dowodowego, którym na potrzeby potwierdzenia zgodności z
wymaganiami był Szczegółowy opis technologii (…). W ocenie składu orzekającego
stanowiła jednak element oceny przedmiotowej zaoferowanych produktów, co wynika z
zapisów swz, w których Zamawiający wskazał, iż brak uzyskania pozytywnego wyniku próby
będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty. Zatem uzyskanie negatywnego wyniku próby
uprawniałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż Zamawiający odstąpił od
przeprowadzenia próby wskazując na stwierdzoną w trakcie weryfikacji wzorca próbnego
niezgodność z wymaganym sposobem oznaczenia produktu, co miało przesądzać o
negatywnym wyniku próby. Tym samym dla oceny działań Zamawiającego należało odnieść
się do kwestii formalnej związanej ze znaczeniem przedmiotowych środków dowodowych,
które zostały złożone w ofercie i potwierdzały sposób oznaczenia zgodny z wymaganiem
Zamawiaj
ącego (karty katalogowe) w zestawieniu z opisem zasad na jakich miała być
przeprowadzona próba zastosowania technologii.
W
ocenie składu orzekającego Zamawiający zgodnie z ustalonym w swz sposobem oceny
oferty równoważnej żądał przedłożenia wzorca próbnego w celu przeprowadzenia próby
zastosowania technologii
napraw/łączenia „na gorąco”, a ustalone w rozwinięciu zasad tej
próby wytyczne, należy intepretować pod kątem celu badania, jakim miało być wykonanie
właściwego zwulkanizowania przewodu, a nie weryfikacja każdego innego parametru wyrobu
równoważnego. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności z parametrami technicznymi
żądał od Wykonawcy złożenia szeregu dokumentów i na tej podstawie mógł ocenić ofertę,
jako
zgodną lub nie z warunkami zamówienia. Zamawiający nie stwierdził żadnego
odstępstwa od warunków zamówienia w oparciu o dokumenty złożone w ofercie, co zdaniem
Izby prowadzić powinno do pozytywnej oceny sposobu oznaczenia produktu, gdyż w karcie
katalogowej w opisie Znakowanie
wskazane zostało, iż Każdy przewód posiada czytelny i
trwały nadruk powtarzający się cyklicznie, wydrukowany lub wytłoczony (w przewodach z
żyłami roboczymi od 10 mm
2
) wzdłużnie na oponie zawierający w szczególności: nazwę
producenta, typ kabla/przewodu
, przekrój, ilość żył, napięcie znamionowe, identyfikator, rok
produkcji oraz m
etraż dostarczanego odcinka.
M
ając na uwadze charakter próby, ocenie mogły zostać poddane wyłącznie wybiórczo
wskazane przez
Zamawiającego typy przewodów i co ważne próba została zdeterminowana
zakresem badania ograniczonego do zastosowania technologii na
praw/łączenia „na gorąco”.
W ocenie składu orzekającego zapis z ust. 14 lit. d) odnoszący się do badania zgodności
wyrobu z dokumentacją oraz wymaganiami OPZ należy odnosić tylko do tych związanych z
takim zakresem badania
, a nie zgodnością z każdym innym warunkiem granicznym, w tym
dotyczącym sposobu oznaczenia przewodu. W ocenie składu orzekającego pierwszeństwo
miały dokumenty żądane w celu wykazania zgodności z parametrami (deklaracje, atesty,
karty katalogowe), a wzorce próbne (ograniczone do wskazanych dwóch typów przewodów)
miały na celu sprawdzenie sposobu wykonania naprawy/łączenia „na gorąco”, co pozwala
odnieść wynik badania do całego zakresu zadania, gdyż związane jest z jedną, wspólną
technologią opracowaną przez wykonawcę dla całej gamy produktów. Warunek dotyczący
oznaczenia miał natomiast ograniczenie do produktów o przekroju powyżej 10mm
2
, co
oznaczało, że jego weryfikacja w oparciu o wybrany asortyment nie mogła mieć odniesienia
do
każdej z pozycji objętej zadaniem nr 5.
W
ocenie składu orzekającego zapisy swz nie mogą prowadzić do niejasności zasad oceny
ofert. Skoro
zamawiający opisał wzorzec próbny na potrzeby oceny zastosowania technologii
napraw/
łączenia, to nie może następnie wywodzić sprzecznych z treścią dokumentów
potwierdzających parametry techniczne wyrobu wniosków. Ogólny zapis opisujący zasady
na jakich miało być przeprowadzone badanie produktu równoważnego, dotyczący zgodności
dostarczonego wzorca z dokument
acją i wymaganiami OPZ nie został w żaden sposób
sprecyzowany przez wskazanie
jakich konkretnie parametrów miałoby dotyczyć badanie
wzorca. Skoro
Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych w celu potwierd
zenia zgodności z parametrami zamówienia, to ocena
zaoferowanych wyrobów powinna być związana z oceną złożonych dokumentów. W
przypadku wątpliwości Zamawiający powinien skorzystać z uprawnień do żądania wyjaśnień
lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co opisał w części I swz.
Wykonawca n
ie może być zaskakiwany wykładnią postanowień swz, która prowadziłaby w
zasadzie do uznania, iż tylko produkt równoważny wymagałby sprawdzenia przez ocenę
wzorca próbnego pod kątem zgodności z wszystkimi parametrami wymaganymi, które nie są
związane ze stosowaniem technologii napraw/łączenia na gorąco. Prowadziłoby to do
nierównego traktowania wykonawców, gdyż inni dostawcy nie mieliby potrzeby wykazywania
z
godności oferowanych dostaw inaczej, niż w drodze oświadczenia i dokumentów, a
wykonawca oferujący produkt równoważny, potwierdzający jego parametry dokumentami
wprost żądanym w OPZ, miałby następnie wykazywać każdy parametr wzorcem próbnym,
która to procedura została wprowadzona wyłącznie w celu sprawdzenia technologii łączenia
„na gorąco”. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż wzorzec próbny musiał
zostać przygotowany na wezwanie Zamawiającego, w którym dopiero zostało sprecyzowane
dla jakiego typu przewodu
należało przedstawić wzorzec. Zamawiający nie wskazał bowiem
w swz konkretnych
wiążących wykonawcę wskazań, a tym samym argument Zamawiającego
związany z czasem jaki Wykonawca miał na przygotowanie wzorca (licząc od dnia złożenia
oferty)
nie może o niczym przesądzać. Ponadto, należy wskazać, iż specyfika zamówienia
determinowana konkretnym zamówieniem powoduje, że produkty dostarczane wymagają
uruchomienia produkcji na potrzeby zamówienia i nie są to produkty z tzw. „półki”. W sytuacji
gdy
sposób znakowania produktu może być różny – co wynika z zapisów karty katalogowej,
nie można wykluczyć, iż dostarczony wzorzec pochodził z produkcji, która nie była
dostosowana do wszystkich wymagań obecnego zamówienia, co jednak nie oznacza, iż
produkt nie
będzie spełniał tych wymagań. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, dostawa
będzie wymagała uruchomienia produkcji przewodu na konkretne zamówienie, a tym samym
dopiero na etapie produkcji można będzie dostosować sposób oznaczenia do wymagań
Zamawiającego. Należy zauważyć, iż Wykonawca zgłaszał Zamawiającemu potrzebę
wydłużenia terminu na przedstawienie wzorca próbnego, co tłumaczył potrzebą jego
przygotowania. Z
amawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
P
owyższe, w ocenie składu orzekającego, prowadziło do uznania, iż Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego, jako niezgodną z warunkiem dotyczącym sposobu
oznaczenia produktu, nie miał podstaw do uznania, iż Wykonawca nie potwierdził
prz
edmiotowymi środkami dowodowymi, iż produkt nie spełnia wymagań zamówienia.
Dokumenty z
łożone wraz z ofertą nie budzą wątpliwości i takich nie miał również sam
Zamawiający. Złożony natomiast wzorzec próbny został przygotowany w celu sprawdzenia
techn
ologii łączenia/naprawy „na gorąco” i temu miał służyć. W przypadku wątpliwości co do
treści przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia z
Wykonawcą rozbieżności złożonego wzorca, tak aby móc zweryfikować aktualność
informacji
prezentowanych w kartach katalogowych. Zamawiający takich działań nie podjął, a
tym samym nie
wykazał na jakiej podstawie można odmówić skuteczności złożonych
przedmiotowych środków dowodowych. Sama ocena wzorca próbnego nie mogła prowadzić
do podważenia treści dokumentu, gdyż jak wskazano powyżej wzorzec miał inny cel niż
ocena z
godności produktu z wszystkim wymaganiami Zamawiającego.
W
świetle powyższego odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie, a oferta
Odwołującego podlegać powinna ponownie badaniu i ocenie.
O kosztac
h postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzaj
ów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwo
łania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodnic
zący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
