rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-28
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 1044/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skow

roński



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 roku przez
wykonawcy
IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Ministerstwo
Zdrowia
z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy EU Consult
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

orzeka:



1.
Oddala odwołanie;

2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - IBC Advisory Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób:

a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - IBC Advisory
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:


……………………………

Sygn. akt KIO 1044/23
UZASADNIENIE

Zamawiający: Skarb Państwa - Ministerstwo Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie badania
ewaluacyjnego pn.
„Ocena wpływu działań podejmowanych w ramach IX Osi Priorytetowej
P IiŚ 2014-2020 na poprawę stanu zdrowia społeczeństwa –etap II”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP
00136726/01.
Dnia 12 kwietnia 2023 r
oku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt
1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp” odwołanie złożył
wykonawca
IBC Advisory Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Od
wołanie złożono od zaniechań oraz czynności dokonanych przez Zamawiającego
w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty firmy: EU Consult Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „EU Consult”), podnosząc zarzuty
naruszenia:
1) art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp
, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje
zastrzeżone przez EU Consult jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie
zastrzeżone i nie podlegają ujawnieniu, podczas gdy Wykonawca nie wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK, w szczególności nie przedstawił dowodów na okoliczność podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania poufności takich informacji;
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, wyrażającego się w nieprawidłowej ocenie oferty
wybranej
, poprzez przyznanie jej 20 punktów w kryterium „Sposoby minimalizacji ryzyk
w realizacji badania
–S”, podczas gdy zgodnie z SWZ, przyznania takiej liczby punktów nie
uzasadniała jej treść, z uwagi m.in. na to, że zaproponowane obszary ryzyka zakładają
wadliwe i nieterminowe realizowanie zamówienia, niewystarczające rozlokowanie zasobów
oraz niewłaściwe zaplanowanie obciążeń kadrowych jeszcze przed zawarciem umowy;
3) art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrz
ystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w związku z oceną ofert, które
mimo, że w różnym stopniu spełniały wymagania Zamawiającego określone w SWZ,
otrzymały taką samą liczbę punktów w kryterium oceny „Sposoby minimalizacji ryzyk
w realizacji badania
–S”.
Odwołujący wskazał, że posiada czynną legitymację do złożenia odwołania,
albowiem oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący ma

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, może zostać pozbawiony szans uzyskania
zamówienia publicznego. Odwołującego i wybranego Wykonawcę dzieli dystans łącznie 10
p
unktów. Wystarczającym będzie zatem uznanie, że dwa z czterech środków minimalizacji
nie zostało trafnie dopasowanych, ponieważ nie pozwalają one w sposób najbardziej
skuteczny zminimalizować prezentowanych przez niego ryzyk i oferta Odwołującego stanie
si
ę w rankingu złożonych najkorzystniejsza. Odwołujący kwestionuje sposób oceny
wszystkich środków i ryzyk przedstawionych przez EU Consult, a z ostrożności procesowej
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, wnosi o nakazanie obniżenia punktacji dla
wybranych tylko
środków i ryzyk, do odpowiedniego poziomu, z uwzględnieniem treści SWZ
oraz oferty EU Consult.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis od odwołania na
rachunek UZP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności uznania zastrzeżonych przez EU Consult informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne i ujawnienie pełnej treści oferty;
b) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
c) dokonania ponownego badania i oceny
ofert oraz rozstrzygnięcie postępowania
zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp
7 kwietnia 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego poprzez platformę, na
której prowadzone jest postępowanie z prośbą o udostępnienie dokumentów związanych
z prowadzonym przetargiem, w tym oferty EU Consult wr
az z załącznikami i korespondencją
oraz kartami ocen wszystkich o
fert złożonych w przetargu. Zamawiający, udostępnił
Odwołującemu dokumenty, z wyłączeniem Wykazu osób oraz Koncepcji badania.
Udostępniony Odwołującemu Formularz Oferty Eu Consult (załącznik nr 4 do SWZ) został
w dużej części zanonimizowany poprzez usunięcie całej zawartości tabeli pn. „Trafność
dopasowania dodatkowej metody/techniki gromadzenia/analizy danych”, oraz częściowe
usunięcie fragmentów treści z tabeli „Sposoby minimalizacji ryzyk w realizacji badania”.
Zamawiający uznał, że Wykonawca skutecznie zastrzegł podane tam informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym zdecydował, że zastrzeżona część oferty
w postaci Koncepcji badania oraz W
ykazu osób i części formularza oferty nie podlega
ujawnieniu w p
ostępowaniu.
T
ymczasem z treści uzasadnienia przedstawionego przez EU Consult do
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Wykonawca

skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia, a w szczególności, aby wykazał, że zastrzeżone
przez niego informa
cje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”).
Uzasadnienie zastrzeżenia, mimo pozornej objętości, są bardzo ogólne i lakoniczne,
składają się w głównej mierze z cytatów pochodzących z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca w swoim uzasadnieniu zawarł wiele twierdzeń, jednak nie
przedstawił na żadne z nich uzasadnienia czy też dowodu. Wskazał, że zastrzeżona
metodologia (Koncepcja badania) st
anowi dla niego wartość gospodarczą i buduje jego
przewagę konkurencyjną, jednak nie dowiódł i nie objaśnił tej wartości ani też nie wykazał,
dlaczego i jaki jest związek pomiędzy istnieniem i budową przewagi konkurencyjnej, a treścią
zastrzeżonej części oferty. Nie wynika z uzasadnienia, które elementy zastrzeżonej części
oferty budują taką przewagę konkurencyjną także w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego lub postępowaniach na rynku komercyjnym, wskutek czego nie jest
możliwa weryfikacja zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca ograniczył się wyłącznie
do ogólnych stwierdzeń, w tym m.in., że informacje zastrzeżone stanowią know- how
(str. 9-10 uzasadnienia), nie uzas
adniając jednocześnie co takiego w nich przesądza
o gospodarczej wa
rtości tych informacji oraz możliwości zastosowania ich w praktyce przez
podmioty konkurencyjne. Według Wykonawcy inne podmioty na podstawie poznania
informacji niejawnych mogą zaplanować przejęcie jego zasobów osobowych. Jednak
w przytoczonej argumentacji
nie wyjaśniono dokładnie jakich działań nieuczciwej konkurencji
doznał i nie przedstawia jaki miało to wpływ na jego gospodarkę. W wyroku KIO z dnia 24
maja 2019r. (KIO 860/19) Izba podk
reśliła, że skorzystanie z przesłanki zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wiąże się z koniecznością szczegółowego wykazania
„czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także
czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego
personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku jest ograniczona liczba osób
z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”. W innym wyroku Izba orzekła,
że informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu
personelu pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie stanowi wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (KIO 1779/18 z dnia
19 września 2018r.).
Odwołujący podkreślił, że „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza „udowodnienie”. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowo
dów na jego potwierdzenie. Ustawodawca w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego,

czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.
Nie wystarc
zą same deklaracje, Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
ziszczenie si
ę poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę. EU Consult, oświadczając, że podjął niezbędne działanie w celu zachowania
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności wdrożenie
polityki bez
pieczeństwa lub stosowanie odpowiednich klauzul poufności w umowach
z pracownikami oraz stosowanie zabezpieczeń w korespondencji e-mailowej, nie przedstawił
jakichko
lwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Z
godnie z Rozdz. XIII ust. 1 SWZ, Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny
ofert:
1) Cena (C)
– w wymiarze 60 %;
2) Trafność sposobu dopasowania dodatkowej metody / techniki / gromadzenia /
analizy danych (D)
– w wymiarze 20%;
3) Sposoby minimalizacji ryzyk w realizacji badania (S)
– w wymiarze 20%.
W ramach kryterium S należało przedstawić w ofercie 4 ryzyka w realizacji badania
ewaluacyjnego oraz dopasować do każdego z nich jeden środek ich minimalizacji
(wraz z uzasadnieniem).
Sposób oceny Zamawiający ustalił następująco:
1) brak wskazania ryzyk w realizacji badania i / lub sposobów ich minimalizacji (wraz
z uzasadnieniem) - 0 pkt
2) wskazanie sposobu minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanego do 1 ryzyka
w realizacji badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) - 5 pkt
3) wskazanie sposobów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 2 ryzyk
w realizacji badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) - 10 pkt
4) wskazanie spos
obów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 3 ryzyk
w realizacji badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) - 15 pkt
5) wskazanie sposobów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 4 ryzyk
w realizacji badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) - 20 pkt.
Najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta wybrana (100 pkt), przy czym w ramach
kryterium S otrzymała ona łącznie 20 pkt. Tymczasem zaproponowane przez Wykonawcę
obszary
ryzyka
zakładają
wadliwe
i
nieterminowe
realizowanie
zam
ówienia,

niewyst
arczające rozlokowanie zasobów oraz niewłaściwe zaplanowanie obciążeń jeszcze
przed zawarciem umowy.
W ocenie Odwołującego tak przedstawione ryzyka nie są zgodne
z profesjonalnym charakterem działalności, gdyż dopuszczają możliwość nieosiągnięcie
celów realizowanej umowy, niesprostanie wszystkim obowiązkom kontraktowym, czy też
popełnienia przez niego daleko idących błędów jeszcze na etapie zawierania umowy
i przygotowywania się do jej podpisania. Ryzyka nie powinny odnosić się do błędów lub
zaniechań w zakresie przygotowania procesu realizacji umowy w tym zasobów, lecz do
potencjalnych zagrożeń podczas jej wykonywania, wpływających na jej jakość pomimo
zapewnienia Zamawiającemu profesjonalnego i zawodowego sposobu jej wykonywania.
Ryzyka przedstawione w ofercie powinny w
ynikać z czynników, nad którymi Wykonawca nie
będzie mógł posiąść kontroli przy założeniu świadczenia umowy w sposób profesjonalny
i zawodowy, a więc ze szczególną starannością profesjonalisty. Wyłoniony Wykonawca
będzie spełniał swoje obowiązki kontraktowe z „należytą starannością”, a należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 kc.). Przekłada
si
ę to na wyższy poziom sumienności, dokładności, a także prawo oczekiwania,
że wykonawca ma fachową wiedzę na temat branży, w której działa. W swoim wyroku z dnia
6 października 2016 r. (sygn. akt I ACa 246/16) Sąd Apelacyjny w Łodzi orzekł,
że „staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana
w odniesi
eniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od
przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności
wynika bezp
ośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są
wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo.
Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż
osoba nieprow
adząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność
przewidywania”.
Wykazanie błędnych założeń w zakresie przyjętych przez EU Consult ryzyk
1. Ryzyko przedstawione w ofercie
Powstanie opóźnienia w realizacji zamówienia ze
względu na to, że członkowie Zespołu Badawczego nie zdążą przeprowadzić wszystkich
niezbędnych analiz w czasie założonym w harmonogramie.
Wykonawca jako
profesjonalista zobowiązany był do racjonalnego zaplanowania
wszystkich prac uwzględniając harmonogram i zakres badania. Składając ofertę Wykonawca
zaakceptował bez zastrzeżeń opis przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania
zawarte w SWZ oraz projekc
ie umowy i zobowiązał się, że przedmiot umowy zostanie
wykonany z najwyższą starannością, w sposób efektywny oraz zgodnie z najlepszą praktyką
i w
iedzą zawodową, a także zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa polskiego
i wspólnotowego.

Ramowy Harmonogram prac, a w szczególności terminy zakończenia kluczowych
etapów zamówienia były znane na etapie składania oferty („Rozdział 5. Termin wykonania
za
mówienia” SWZ). Dostosowanie zasobów do realizacji tych prac i etapów możliwe było na
etapie
składania oferty. EU Consult oświadczył, że gwarantuje wykonanie całości
zamówienia zgodnie z treścią SWZ, wyjaśnieniami do SWZ oraz jej modyfikacją oraz,
że akceptuje bez zastrzeżeń opis przedmiotu zamówienia, wymagania zawarte w SWZ oraz
projekt umowy za
łączony do SWZ. Wykonawca oświadczył, że dysponuje zasobami, przez
co zdoła wykonać zamówienie w sposób zgodny z kształtem zobowiązania. Twierdzenia
określające ryzyko przeczą złożonym oświadczeniom i czynią takie ryzyko niewiarygodnym.
Ryzyko w realizacji
umowy powinno mieć charakter niezależny od profesjonalnego,
starannego i zawodowego działania wykonawcy. Ocena zakresu wymaganych od
wykonawcy prac, zaplanowanie
ich realizacji w czasie i delegacja oraz egzekucja zadań od
zasobu kadrowego jest immanentną częścią zadań wykonawcy, która wynika
z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, nie zaś ryzykiem kontraktowym
zw
iązanym z realizacją zamawianego w postępowaniu badania.
Wykonawcy wskazać mieli 4 ryzyka w realizacji badania ewaluacyjnego, a nie ryzyka
organizacyjne w jego należytym przygotowaniu i zaplanowaniu. W szczególności za ryzyko
w realizacji umowy, nie powin
na być uznana okoliczność związana z organizacją prac, jak
też zbyt szczupły zasób kadrowy lub obciążenie pracowników i ekspertów innymi
zobowiązaniami.
Analogicznie ryzykiem w realizacji zamówienia nie mógłby być też brak
wystarczających kompetencji merytorycznych członków zespołu badawczego, bowiem
przedmiotem zamówienia jest wprost zapewnienie niezbędnych specjalistów do wykonania
umowy, których zasób i organizacja pracy umożliwi osiągnięcie wszystkich jej rezultatów.
Ponadto z oferty wynika, że ryzyko zostało zidentyfikowane i podjęto wobec niego
działania już przed zawarciem umowy, co za tym idzie nie stanowi ono ryzyka, które będzie
mogło wystąpić w ramach realizacji zamówienia (ryzyko występuje już przed podpisaniem
umowy). Zastosowane środki je minimalizujące, zostały już podjęte przed zawarciem umowy,
nie zostaną one wdrożone w momencie realizacji zamówienia, lecz zostały przewidziane do
wdrożenia wraz z jej podpisaniem. Dlatego przedstawione zagrożenie nie stanowi ryzyka,
które może potencjalnie wystąpić w realizacji umowy lecz dotyczy przygotowania i starannej
alokacji zasobów wykonawcy przed zawarciem umowy w celu jej należytego wykonania.
Przedstawione ryzyko istnieje już w chwili, w której umowa nie została jeszcze podpisana.
Opis nie stanowi prezentacji ryzyka, lecz co najwy
żej negatywną i krytyczną ocenę zasobów
wskazującą na brak możliwości realizacji zamówienia z wykorzystaniem zasobów
wymaganych w SWZ i konieczność zwiększenia ich już z chwilą zawierania umowy
z Zamawiającym.

Ryzyko to dotyczy realizowania umowy, zapropo
nowany środek jego minimalizacji nie
został trafnie dopasowany, ponieważ nie pozwala on w sposób najbardziej skuteczny
zminimalizować dane ryzyko. A zatem nie został spełniony warunek dla przyznania ofercie
w tej części 5 pkt.
EU Consult wsk
azał, że „…im mniejsze obciążenie poszczególnych członków
Zespołu, tym mniejsze zagrożenie, iż nie uda się zakończyć realizacji zadań w terminie”.
Związek przyczynowo-skutkowy nie został w żaden sposób objaśniony, gdyż z oferty nie
wynika w
jaki sposób dokonane zostanie „zmniejszenie obciążenia” a także wobec których
dokładnie członków zespołu i w jaki dokładnie sposób zostanie ono (zmniejszenie
obciążenia) przeprowadzone. Nie wynika też z opisu zawartego w ofercie (a powinno) w jaki
sposób to zmniejszenie obciążenia doprowadzi do zmniejszenia zagrożenia niewykonania
których dokładnie zadań w terminie. Profesjonalna, efektywna i terminowa realizacja
przedmiotu umowy z zachowaniem zawodowego charakteru wykonywanej działalności jest
wypadkową wielu przewidywalnych całkowicie elementów, a w tym kwalifikacji,
doświadczenia, posiadania niezbędnej wiedzy, umiejętności współpracy z podmiotami
i osobami trzecimi, efektywności i wydolności poszczególnych pracowników i delegowania na
nich obowiązków.
O
pisany sposób przeciwdziałania omawianemu zagrożeniu lub minimalizacji jego
skutku ma charakter cząstkowy i nie przekłada się na całkowitą eliminację możliwości
wystąpienia takiego ryzyka, ani też na zmniejszenie w sposób istotny prawdopodobieństwa
jego wy
stąpienia. Skuteczne przeciwdziałanie zagrożeniu opierać się powinno na
zastosowaniu powiązanych ze sobą działań merytorycznych, które nie zostały opisane.
W ofercie Wykonawca
przedstawił jedynie założenie, że niewyjaśniona przezeń redukcja
obciążenia zagwarantuje terminowe realizowanie zadań. Jest to założenie o charakterze
a
priori całkowicie nieudowodnione treścią oferty. Z opisu nie wynika, dlaczego
zaproponowany środek minimalizacji został trafnie dopasowany, oraz że pozwala on
w sposób najbardziej skuteczny zminimalizować prezentowane zagrożenie. Przedstawiony
opis nie zawiera w ogóle informacji, w jaki sposób będzie prowadzona redukcja obciążenia,
w stosunku do których dokładnie zasobów osobowych, przez co brak możliwości, aby ocenić
jej ewentualną skuteczność i tym samym zasadność. Ocena tak przedstawionego środka,
który nie został szczegółowo objaśniony, jako trafnie dopasowanego i pozwalającego
w sposób najbardziej skuteczny zminimalizować dane ryzyko jest błędna w świetle
warunków SWZ. Błędnie zatem przyznana została ofercie liczba 5 pkt. w ramach tego opisu.
2.
Odesłanie przez respondenta […], który został „przeklikany” – tzn. respondent nie
odpowiadał na poszczególne pytania po zastanowieniu się, lecz zaznaczał losowe
odpowiedz, aby dość do końca ankiety. Zdarza się, iż respondent „przeklikuje” ankietę, aby
zobaczyć, jaka jest jej długość, ale później nie wraca do niej, aby udzielić przemyślanych

odpowiedzi na poszczególne pytania. Analiza „przeklikanych” kwestionariuszy może
doprowadzić do wyciągnięcia błędnych wniosków i sporządzenia nieprawidłowych
rekomendacji.
Zaplanowanie i zabezpieczenie procesu zbierania ankiet i weryfikacji bazy danych
jest stałym i nieodzownym elementem świadczenia usług tego rodzaju w obrocie
profesjonalnym. Nie są to działania dodatkowe i niepewne, które wykraczają poza zakres
zadań wykonawcy. Usuwanie wątpliwych rekordów z bazy jest procesem, który towarzyszy
realizacji każdego badania ilościowego. Baza danych to zbiór informacji zebranych w ramach
realizacji ankiet, k
tóry może zawierać błędy lub nieprawidłowości wynikające z różnych
czynników, takich jak błędy pomiarowe lub braki danych. Czyszczenie bazy danych polega
na eliminacji błędów i nieprawidłowości w danych, poprzez zastosowanie różnych technik,
takich jak wykrywanie i usuwan
ie brakujących danych, identyfikacja i eliminacja wartości
odstających oraz weryfikacja poprawności wprowadzonych danych. Te wszystkie czynności
są jednak objęte przedmiotem zamówienia, bowiem baza, na podstawie której prowadzone
będą analizy w ramach zamówienia będzie musiała być oczyszczona.
N
awet jakby uznać, że ryzyko to dotyczy realizowania umowy, zaproponowany
środek jego minimalizacji nie został w ocenie Odwołującego trafnie dopasowany, ponieważ
nie pozwala on w sposób najbardziej skuteczny zminimalizować dane ryzyko. A zatem nie
został spełniony warunek dla przyznania ofercie w tej części 5 pkt.
Identyfikacja ankiet ni
erzetelnych na podstawie analizy czasu wypełnień jest
działaniem niewystarczającym, które nie pozwala w sposób najbardziej skuteczny
z
niwelować prezentowane ryzyko. Sam czas nie przesądza bowiem o tym, czy ankieta
została wykonana prawidłowo. Prawidłowa identyfikacja wadliwych kwestionariuszy opierać
się powinna na analizie logicznej udzielanych odpowiedzi i identyfikacji tych ankiet, w których
odpowi
edzi na pytania nie będą logiczne (np. sprzeczne). Analizie logicznej powinno
towarzyszyć równoległe filtrowanie wadliwych kwestionariuszy poprzez zawarcie w nich
pytań kontrolnych o charakterze oczywistym, np. o aktualną datę lub stanowisko
respondenta (j
eśli takie jest znane) lub miejsce pracy respondenta. Dopiero taka procedura
pozwoli na to, aby zweryfikować rzetelność kwestionariuszy. Informacja o samym czasie ich
wypełnienia lub też skierowanie do respondentów zapytania e-mail nie zagwarantuje
wystarc
zającej i pełnej wiedzy o wartości i wiarygodności zgromadzonych wyników.
Opieranie się na czasie i deklaracji respondentów nie zapewni uniknięcia zgromadzenia
w badaniu „przeklikanych” kwestionariuszy. Błędnie zatem przyznana została ofercie liczba 5
pkt. w ramach tego ryzyka.
3.
Nieudzielenie wyczerpujących odpowiedzi w ramach poszczególnych
zestawów pytań ewaluacyjnych. W sytuacji, gdy niewłaściwe dobrane zostają osoby
wchodzące w skład Zespołu Badawczego, istnieje wysokie ryzyko, iż Wykonawcy nie uda się

zrealizować rzetelnie celów ewaluacji. W przypadku niniejszego zamówienia ryzyko to jest
spotęgowane przez fakt, iż ewaluacja ma zostać przeprowadzona zgodnie z założeniami
zaprezentowanymi w […] – badacze mogą błędnie zastosować przedstawiona w tym
dokumencie
metodologię, co uniemożliwi udzielenie wyczerpujących odpowiedzi w ramach
poszczególnych zestawów pytań ewaluacyjnych i zrealizowanie celów ewaluacji.
EU Consult
jako podmiot profesjonalny był zobowiązany do racjonalnego
zaplanowania prac i zabezp
ieczenia zasobów kadrowych zdolnych do profesjonalnej
realizacji oferowanej w p
ostępowaniu usługi. Ryzykiem nie powinien być zatem brak
posiadania odpowiednich zasobów kadrowych, gdyż zgodnie z OPZ: „Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował wykwalifikowanym
personelem do realizacji zamówienia”. Składając ofertę Wykonawca zaakceptował bez
zastrzeżeń opis przedmiotu zamówienia, wymagania zawarte w SWZ oraz projekt umowy
i zobowiązał się do podpisania umowy na warunkach i zasadach obowiązujących
w postępowaniu.
Wykonawca
opisując środek zapobiegania zadeklarował jedynie, że zaangażuje do
pracy osoby posiadające niezbędna wiedzę i kwalifikacje. Nie jest to metoda reedukacji
ryzyka, lecz wskazanie faktu realizacji profesjonalnego minimum
– tj. delegowania do
projektu osób zdolnych kompetencyjnie do jego wykonania. Ponadto z opisu wynika,
że zagrożenie zostało zidentyfikowane i podjęto wobec niego działania już przed zawarciem
umowy, co za tym idzie nie stanowi ono ryz
yka, które będzie mogło wystąpić w ramach
realizacji zamówienia. To ryzyko nie dotyczy realizacji umowy, lecz przygotowania
i
odpowiedniej alokacji zasobów przed zawarciem umowy, a zatem ono istnieje już w chwili,
w której umowa nie została jeszcze podpisana. Opis ten nie stanowi prezentacji ryzyka, lecz
negatywną ocenę zasobów wskazującą na brak możliwości realizacji zamówienia
z wykorzystaniem zasobów wymaganych w SWZ i konieczność zwiększenia ich już przed
zawarciem umowy z Zamawiający. Wykonawcy wskazać mieli 4 ryzyka w realizacji badania
ewaluacyjnego, a nie w jego przygotowaniu lub zaplanowaniu.
N
awet jakby uznać, że ryzyko to dotyczy realizowania umowy, zaproponowany
środek jego minimalizacji nie został trafnie według Odwołującego dopasowany, ponieważ nie
pozwala
on w sposób najbardziej skuteczny zminimalizować dane ryzyko. A zatem nie został
spełniony warunek dla przyznania ofercie w tej części 5 pkt.
Związek przyczynowo-skutkowy nie został w żaden sposób objaśniony
i uprawdopodobniony. Z oferty nie wynika, w ja
ki sposób „dobranie osób wchodzących
w skład zespołu badawczego” doprowadzi do zrealizowania których dokładnie celów badania
i do uzyskania odpowiedzi, na które dokładnie pytania.
Nie zostało objaśnione na czym polega „niewłaściwe dobranie osób” i o których
dokładnie pytaniach ewaluacyjnych, jest mowa. Z opisu tego ryzyka nie wynika, że dotyczy

ono wszystkich zestawów pytań, lecz zestawów poszczególnych, zatem niedookreślonych
pytań badawczych. Nie wynika zatem z opisu, jaki zostanie zastosowany dokładnie dobór
zasobów i na które pytania taki właśnie dobór pozwoli odpowiedzieć. Powyższe uniemożliwia
rewizję zasadności prezentowanego ryzyka oraz adekwatności proponowanego środka.
Profesjonalna, efektywna i terminowa realizacja przedmiotu umowy
jest wypadkową
wielu przewid
ywalnych całkowicie elementów, a w tym: kwalifikacji, doświadczenia,
posiadania niezbędnej wiedzy, umiejętności współpracy z podmiotami i osobami trzecimi,
efektywności i wydolności poszczególnych pracowników. Hipoteza, że niewyjaśniony treścią
oferty sposób dobrania zasobów osobowych zagwarantuje udzielenie odpowiedzi na
poszczególne niewymienione enumeratywnie pytania badawcze jest założeniem a priori
całkowicie ogólnym i nieudowodnionym treścią oferty. Z opisu nie wynika, że zaproponowany
środek minimalizacji został trafnie dopasowany, oraz że pozwala on w sposób najbardziej
skuteczny zminimalizować ewentualne ryzyko. Jest to, skutkiem tego, że opis nie zawiera
w ogóle informacji w jaki sposób będzie prowadzona procedura doboru zasobów, w stosunku
do których dokładnie zasobów osobowych zostanie ona wdrożona, jakie będą stosowane
w jej ramach procedury, p
rzez co brak możliwości, aby ocenić ich ewentualną skuteczność
i tym samym zasadność, bowiem brak jest związku tych procedur z konkretnymi pytaniami
badawczymi (zestawami pytań). Ocena zatem tego środka, który nie został objaśniony jako
trafnie dopasowanego
i pozwalającego w sposób najbardziej skuteczny zminimalizować
dane ryzyko jest nieuprawniona w świetle treści oferty. Błędnie zatem przyznana została
ofercie liczba 5 pkt. w ramach oceny tego ryzyka.
4.
Wycofanie się eksperta […] Z doświadczenia Wykonawcy wynika, iż eksperci często
zmieniają plany, np. ze względu na to, iż dowiedzieli się o tym, iż organizowania jest
konferencj
a dotycząca tematyki, która ich interesuje – w takiej sytuacji zdarza się,

iż wycofują się ze wcześniejszych deklaracji dotyczących uczestnictwa w badaniu.
EU Consult
jako podmiot profesjonalny jest zobowiązany do racjonalnego
zaplanowania prac i zabezpie
czenia zasobów kadrowych zdolnych do ich wykonania.
Wykonawcy przedstawić w ofercie mieli 4 ryzyka w realizacji badania ewaluacyjnego, a nie
ryzyka w jego przygotowaniu lub zaplanowaniu. Ryzykiem nie może być brak posiadania lub
utrata odpowie
dnich zasobów kadrowych, gdyż zgodnie z OPZ: „Wykonawca zobowiązany
jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował wykwalifikowanym personelem do
realizacji zamówienia”. Brak trwałego zabezpieczenia zasobów kadrowych (np. poprzez
podpisanie stosownych
umów o wyłączność i udział w badaniu) nie jest ryzykiem
projektowym, lecz brakiem profesjonalizmu i staranności w obrocie. Możliwe są sytuacje
losow
e, gdy członkowie zespołu, a w tym eksperci, nie będą mogli kontynuować współpracy
(np. z powodu choroby, wypadku, innych z
darzeń losowych dotykających ich osobiście),
jednak takie sytuacje wypełniają definicję oddziaływania siły wyższej. Siłą wyższą nie jest

świadoma i dobrowolna rezygnacja eksperta z powodu chęci udziału w innej konferencji lub
akty
wności.
Zgodnie z rozdzia
łem VII pkt. 2 ppkt g. OPZ Wykonawca będzie zobowiązany do
zagwarantowania dyspozycyjności i dostępności w pracach badawczych podejmowanych
w ramach ewaluacji wszystkich ekspertów, którzy wejdą w skład Zespołu Badawczego,
a zatem wszystki
ch ekspertów, którzy będą realizować analizy w ramach badania.
N
awet jakby uznać, że ryzyko to dotyczy realizowania umowy, zaproponowany
środek jego minimalizacji nie został trafnie dopasowany, ponieważ nie pozwala on w sposób
najbardziej skuteczny zminima
lizować dane ryzyko. A zatem nie został spełniony warunek
dla przyznania ofercie w tej części 5 pkt.
Jak wynika z treści oferty „Na dwa tygodnie przed realizacją badania Wykonawca
(czyt. Konkurent) skontaktuje się z osobami zaproszonymi do […] w celu potwierdzenia ich
uczestnictwa w ba
daniu”. Wykonawca wskazał dalej, że „eksperci często zmieniają plany,
np. ze względu na to, iż dowiedzieli się o tym, iż organizowania jest konferencja” – a zatem
wywodzi skutki ze zdarzeń, które są zależne od świadomej woli ekspertów, którzy będą
uczestni
czyć w realizacji zamówienia, pokazując je jako okoliczności nieuniknione
i niedające się przewidzieć. Z jednej strony umowa nakłada obowiązek trwałego zapewnienia
udziału w badaniu odpowiednich ekspertów, z drugiej Wykonawca zrzuca z siebie ciężar tej
od
powiedzialności dopuszczając sytuację, że uzgodnieni eksperci odwołają swój udział
w sposób świadomy z uwagi na inne aktywności, co skutkować będzie prowadzeniem
kolejnej rekrutacji. Takie działanie narusza równą konkurencję, ponieważ Wykonawca złożył
ofe
rtę zdecydowanie tańszą, a należało założyć dla ekspertów takie wynagrodzenie, które
zapewni trwałe i niezachwiane ich uczestnictwo w badaniu.
Ponadto kontakt z 2-u tygodniowym wyprzedzeniem w celu
potwierdzenia chęci
współpracy jest działaniem całkowicie nieskutecznym. Opisane ryzyko w swojej istocie
odnosi się bowiem do „zmiany planów ekspertów”, ergo sprzeniewierzenia się wcześniejszej
deklaracji uczestnictwa w badaniu. Mogą wystąpić zatem sytuacje, że pomimo potwierdzenia
uczestnictwa na 14 dni przed badaniem, taka zmiana
planów zostanie zgłoszona przez
eksperta w terminie późniejszym np. 5 dni przed terminem badania. Zatem proponowany
środek minimalizowania tych trudności nie pozwala na zapobieżenie „zmianom planów
ekspertów”, którzy pomimo potwierdzenia obecności 14 dni przed badaniem, nie wezmą
udziału w badaniu z powodu nagłych konferencji lub innych obowiązków i aktywności.
Z opisu tego środka nie wynika, że poza monitem na 14 dni przed badaniem, prowadzone
będą przez Wykonawcę jakieś dalsze działania diagnostyczne i kontrolne w tym zakresie.
Sam Wykonawca
wskazuje, że 2 tygodnie to czas wystarczający na zrekrutowanie
do
datkowego eksperta, a zatem absencja zasygnalizowana w terminie późniejszym niż 14
dni przed badaniem
lub w ogóle nie zasygnalizowana, uniemożliwiłaby taką rekrutację

i w badaniu wzięłoby finalnie wówczas udział mniej osób niż wymaga umowa.
Z całą pewnością środkiem minimalizującym prawidłowym, byłoby utworzenie list
rezerwowych lub zapewnienie uczestnic
twa większej liczby ekspertów. Środek w postaci
jednokrot
nego kontaktu 14 dni przed badaniem, zaproponowany w ofercie nie został trafnie
dopasowany, poniewa
ż jego zastosowanie nie zminimalizuje danego ryzyka w sposób
najbardziej sk
uteczny. Błędnie zatem przyznana została ofercie liczba 5 pkt. w ramach tego
ryzyka.

W ocenie Odwołującego w świetle przedstawionego stanu faktycznego Zamawiający
w sposób nieuzasadniony, a przez to niezgodny z SWZ przyznał ofercie wybranej tak
wysoką liczbę 20 pkt, która pozostaje w dysproporcji w stosunku do oferowanego przez
niego
poziomu jakości świadczenia przedmiotowej usługi badawczej, zwłaszcza
w porównaniu z poziomem jakościowym usługi oferowanej przez Odwołującego. Tym samym
Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy i zobowiązany jest do unieważnienia
dokonanej oceny oferty EU Consult i ponownej oceny zgodnie z SWZ oraz przepisami
Ustawy.
Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp
Odwołujący uważa, że Zamawiający w niejasny i nierówny sposób dokonał oceny
oferty EU Consult, przyzna
jąc jej nieproporcjonalnie wysoką liczbę punktów w porównaniu do
liczby punktów przyznanych ofercie Odwołującego w kryterium oceny „Sposoby minimalizacji
ryzyk w realizacji ba
dania”– (S). W ocenie Odwołującego oferta wybrana powinna otrzymać
w ramach tego kryterium 0 pkt.
Odwołujący podkreślił, że miała miejsce bezkrytyczna ocena
zidentyfikowanych ryzyk i środków ich minimalizacji, stanowiących ofertę Konkurenta.
Zamawiający w sposób nierówny uznał, że obszary ryzyka tak dalece zakładające wadliwe
i nieterminowe realizo
wanie zamówienia, niewystarczające rozlokowanie zasobów oraz
niewłaściwe zaplanowanie obciążeń jeszcze przed zawarciem umowy za zasługujące na
przyznanie im maksy
malnej liczby punktów, czym uniemożliwił Odwołującemu równą
konk
urencję w postępowaniu.
W świetle przedstawionej argumentacji Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego
Wykonawcy i mo
żliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był
w ocenie O
dwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża
go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożył wykonawca EU Consult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako
Przystępującego. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na
podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego na nośniku
elektronicznym,
Izba ustaliła, że:
Z opisu przedmiotu
zamówienia wynika, że celem głównym ewaluacji jest
dostarczenie istotnych informacji uzupełniających w stosunku do prowadzonego monitoringu
rzeczowo-
finansowego, umożliwiając przede wszystkim wyjaśnienie mechanizmów
oddziaływania zaprogramowanej interwencji na realizację założonego celu szczegółowego
OP IX PO IiŚ pn. Wzmocnienie strategicznej infrastruktury ochrony zdrowia, którym jest:
zapewnienie dostępu ludności do infrastruktury ochrony zdrowia oraz poprawa efektywności
systemu opieki zdrowotnej. Termin wyk
onania zamówienia: 84 dni od dnia zwarcia umowy
przez Strony.
Zamawiający żądał od Wykonawców przedstawienia następujących dokumentów:
1) koncepcji
realizacji badania, która musi zawierać opis wszystkich przewidzianych
do zastosowania w badaniu obligatoryjnych metod / technik gromadzenia i analizy danych
oraz
stanowić opis powiązanych ze sobą działań, jakie wykonawca zamierza podjąć
w określonej kolejności, aby zrealizować cele szczegółowe i cel główny badania (krótki opis
kolejnych et
apów w realizacji badania, w tym sekwencji stosowanych metod / technik
gromadzenia i
analizy danych) i zostać odpowiednio uzasadniona, a także omówienie
sposobu planowanej
realizacji badań z ich zastosowaniem.
W Rozdziale 13. Kryterium oraz badania i ocena ofert SWZ
Zamawiający wyznaczył
następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena
– C 60% 60 pkt

2. Trafność sposobu dopasowania dodatkowej metody / techniki gromadzenia /
analizy danych
– D 20 % 20 pkt
3. Sposoby minimalizacji ryzyk w realizacji badania
– S 20 % 20 pkt.
Za
sady oceny za kryterium „Sposoby minimalizacji ryzyk w realizacji badania” – (S)
Zamawiający opisał w następujący sposób - w ramach kryterium należy wskazać 4 ryzyka
w realizacji badania ewaluacyjnego oraz
dopasować do każdego z nich jeden środek ich
minimalizacji (wraz z uzasadnieniem):
- brak wskazania ryzyk w realizacji badania i / lub
sposobów ich minimalizacji
(wraz z uzasadnieniem) 0 pkt
- wskazanie sposobu minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanego do 1 ryzyka w realizacji
badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) 5 pkt
-
wskazanie sposobów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 2 ryzyk w realizacji
badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) 10 pkt
-
wskazanie sposobów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 3 ryzyk w realizacji
badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) 15 pkt
-
wskazanie sposobów minimalizacji ryzyka trafnie dopasowanych do 4 ryzyk w realizacji
badania ewaluacyjnego (wraz z uzasadnieniem) 20 pkt
Za trafnie dopasowany do ryzyka środek minimalizacji będzie uznany ten, który
pozwoli w
sposób możliwie najbardziej skuteczny zminimalizować dane ryzyko. Wskazanie
ryzyka bez środka jego minimalizacji otrzyma 0 punktów.
Za brak wypełnionych tabel (dotyczących kryterium nr 2 oraz kryterium
nr 3) Wykonawca otrzyma 0 pkt.

W po
stępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.

Przystępujący w ofercie zastrzegł Wykaz osób oraz Koncepcję badawczą,
przedstawiając następujące uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa:
„Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (
dalej jako „UZNK”) pod pojęciem „tajemnicy przedsiębiorstwa”
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystan
ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca oświadcza, że zastrzega jako swoją tajemnicę informację zawarte
w załączniku w postaci „wykazu osób”. Informacje tam się znajdujące, w tym cały sam
dokument stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spełniającą wymogi z art. 11 ust. 2
UZNK. Szc
zególnie dotyczy to danych identyfikacyjnych osób w kontekście
posiadanych przez nich uprawnień i doświadczenia.
Powyższe wskazuje na fakt, że informacja będzie stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy spełnieniu kumulatywnie trzech, następujących przesłanek:
a) Informacja będzie miała charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub będzie posiadała wartość gospodarczą;
b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie jest ona
powszechnie znana osobom z
wykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób;
c) uprawniony do korzystania z takiej
informacji lub do rozporządzenia nią, podjął
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
Wobec tego opracowany przez Wykonawcę dokument w postaci „wykazu osób” nie
może być udostępniany.
Wykonawca wskazuje
również na istotny dla polskich sprawy wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE (dalej jako „TSUE”) w sprawie C-54/21, który został wydany na skutek
pytania
prejudycjalnego KIO. TSUE potwierdził, że jako informacje poufne można
zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również
inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym
wykonawcy
”. Podniósł, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji,
a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako
poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla
wykonawcy, a tym samy
m mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany
w krajowym orzecznictwie.
Jak wskazał TSUE, niezbędne jest przy tym uwzględnienie ochrony prawa do
zachowania w poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy.
TSU
E podniósł również, że odnośnie do informacji dotyczących osób fizycznych
i prawnych, w tym podwykonawców, w odniesieniu do których oferent wskazuje, że
może na nich polegać przy realizacji zamówienia, należy dokonać – zdaniem TSUE –
rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację tych osób a danymi, które
dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej
identyfikacji
. Instytucja zamawiająca musi ustalić, czy ujawnienie tożsamości ekspertów lub
podwykonawców, którzy zobowiązali się względem oferenta do udzielenia wsparcia przy
realizacji tego zamówienia w razie jego udzielenia, może narazić tego oferenta, jak również
owych
ekspertów
lub
podwykonawców,
na
naruszenie
ochrony
poufności.

W tym celu instytucja zamawiaj
ąca musi uwzględnić wszystkie istotne okoliczności,
w tym przedmiot danego zamówienia publicznego, a także zainteresowanie
wspomnianego oferen
ta oraz owych ekspertów lub podwykonawców udziałem, przy
zachowaniu tych samych zobowiązań wynegocjowanych w sposób poufny,
w
późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Uzupełniająco Wykonawca wskazuje na orzeczenie KIO 1032/14, gdzie wskazano
„Wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ zawiera informację
o sposobie organizacji kadrowego zaplecza wykonawcy. Wskazuje on osoby z imienia
i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko co do kwalifikacji, ale także sposobu
dysponowa
nia osobą i jej roli w realizacji inwestycji. Ochronie może podlegać w tym
przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdy wykonawca funkcjonuje na rynku usług,
a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru
osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa lub
osób, którymi wykonawca dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. (…) Fakt,
że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu
realiz
ującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada
możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa
do decydowania, w jakim momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób
do realizacji
zamówienia. (…) Nie można z góry odmówić wykonawcy prawa do korzystania
z przysługujących mu środków prawnych zmierzających do ochrony poszczególnych
informacji, które w jego ocenie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa niedostępną
innym prze
dsiębiorcom działającym na rynku. Działanie takie znajduje swoje uzasadnienie
w mechanizmie wolnej konkurencji.”
Do tego dochodzi orzec
zenia SN (IV CKN 211/01) „tajemnica nie traci swojego
charakteru tylko dlatego, że wie o niej pewne grono osób zobowiązanych do jej zachowania
np. pracowników przedsiębiorstwa. Istota tajemnicy tkwi w tym, że przedsiębiorca podejmuje
kroki eliminuj
ące możliwość dotarcia do tajemnicy przez osoby trzecie w normalnym toku
zdarzeń, bez szczególnych starań. Informacja taka stanowi przy tym niematerialny składnik
przedsiębiorstwa, o którym stanowi art. 551 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz.U. z 2020 r.
poz. 1740 ze zm.), który służy przedsiębiorcy do realizacji pewnych celów
gospodarczych. Zakresem tajemnicy nie mogą być też objęte informacje powszechnie znane
lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć (wyrok SN
z 5.0
9.2001 r., I CKN 1159/00)”
Reasumując, wykaz osób może być zastrzeżony jako informacja stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane osób, którymi zamierza posłużyć się wykonawca w trakcie
realizacji zamówienia nie zostały już podane do publicznej informacji bądź nie zostaną
podane do publicznej informacji w związku z realizacją umowy. Przy realizacji tego typu

zleceń bowiem największą wartością jest potencjał doświadczenia posiadanego przez osoby
skierowane do realizacji projektu. Specjalistyczna wied
za może być decydującym elementem
przewagi konkurencyjnej nad innymi uczestnikami procedury. Jeżeli w tego typu
postępowaniach wykorzystanie potencjału kadrowego na etapie wykonywania zamówienia
nie wiąże się z koniecznością upubliczniania danych osobowych, a wykonawca realizujący
umowę podejmie działania zapewniające zachowanie poufności danych osób
przedstawianych na potwierdz
enie spełniania warunku, to zastrzeżenie tego typu może być
uzasadnione.
Dla podmiotów świadczących usługi na rynku o sile wykonawcy przesądzają przede
wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje
konieczność zabezpieczania się przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.
Na tej podstawie informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich
dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności.
Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających
wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07. Na tej podstawie
uznano, iż dane co do
potencjału osobowego - wykaz osób wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem
zasługują na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym
odtajnieniu i ujawnieniu.
W wyroku KIO 667/10 uznano,
że „(…) podanie takich informacji jak: imiona
i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie,
u
prawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba,
która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób,
a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju
z
jawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu
gospodarczym i ostatecznie spowodow
ać zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje
wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie
można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych,
czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się
legitymują (poziom, przedmiot).”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO/
1498/10.
Wskazanie przez wykonawcę ryzyko „podkupywania” osób wskazywanych w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
za
wodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami, oraz skutków „podkupywania” zwłaszcza, gdy może to mieć
znaczenie dla p
ozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym, jest wystarczające do
stwierdzenia, że informacje w tym zakresie zasługują na ochronę. W wyroku KIO 908/13
również uznano, że „(…) informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz
z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem
specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym
idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje
o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym
potencjale kadrowym danego wykona
wcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż
na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści.
Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach
kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego
i przystępującego, uznając iż informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać
ochronie przed ich ujawnieniem d
la konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować
pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności.”.
W wyroku KIO
1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że dokument
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zawiera informację o sposobie organizacji
kadrowego zaplecza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Wskazuje on osoby z imienia i
nazwiska, z poda
niem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu
dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać
w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku
usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób
doboru osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa
Przystępującego lub osób, którymi Przystępujący dysponuje ma kluczowe znaczenie dla
realiz
acji usługi. W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia
publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje
automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można
odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on gotowy do
ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie
poufności do czasu, co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy - możliwe
jest zapro
ponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym postępowaniu
w przypadku nie uzyskania zamówienia. Nie bez znaczenia jest także podniesiona przez
Przystępującego okoliczność obawy przed podkupywaniem pracowników. W ocenie Izby,
utrzymanie danych
osobowych wskazanych osób może chronić tak przedsiębiorcę jak

i wskazane osoby przed próbą ich pozyskania przez konkurencję. W odniesieniu do
przedsiębiorcy zachowanie poufności może oszczędzić mu kosztów w przypadku
konieczności ponownego kompletowania zespołu w sytuacji podkupienia pracowników.
W ocenie Izby ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego postępowania, gdzie
Zamawiaj
ący wymagał, aby w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną
część zamówienia, osoby wskazane w wykazie osób do realizacji zamówienia nie mogą się
powtarzać w poszczególnych częściach.”.
Jeżeli zatem wykonawca zastrzega wykaz osób mających brać udział w realizacji
zamówienia, może on w wyjaśnieniach powoływać się na klauzule poufności zawarte
w kontraktach z tym
i osobami, wskazywać na okoliczność, że to wyspecjalizowana kadra jest
czynnikiem determinującym funkcjonowanie wykonawcy na rynku, a w przypadku odtajnienia
ich danych istnieje realna obawa „podkupienia” tych osób przez konkurencję, w tym za
po
średnictwem firm headhunterskich.
Wykonawca wskazuje, że opracował odpowiednią wewnętrzną procedurę
dotyczącą polityki poufności, zgodnie z którą konkretne informacje dotyczące
doświadczenia osób (na które składają się m. in. nazwy wykonanych projektów, nazwy
odbior
ców usług, zakres bądź charakter usług, obszar odpowiedzialności ww. osób)
nie są podawane do wiadomości publicznej. Informacje te są chronione z uwagi na
znaczną wartość handlową.
Wskazać ponadto należy, że w wykazie osób zawarte zostały kwestie dotyczące
zakresu doświadczenia pracowników oraz współpracowników, które stanowią tajemnicę
handlową posiadającą znaczną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Wiedza i praktyka
wymienionych w nim osób, w tym osób zarządzających przedsiębiorstwami, jest
kluczowa dla Wykonawcy.
Wykonawca działa na rynku usług konsultingowych
i badawczym, a zatrudniony przez niego personel, dysponujący szczególnymi kwalifikacjami
i bogatym doświadczeniem zawodowym oraz posiadający know-how stanowi wymierną
wartość gospodarczą.
Zastrze
żone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako
jedną całość i nie mogą być traktowane wybiórczo, z uwagi na możliwość
doprowadzenia do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca wskazuje zatem, że w przedmiotowym przypadku zastosowanie znajduje
art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako
„PZP”).
Wobec
tego również wszelkie dane osób pojawiające się w treści tego dokumenty
podlegają ochronie z uwagi na know-how i konieczność uniknięcia ewentualnym prób
„podkupienia” ich przez konkurencyjne względem Wykonawcy podmioty, jak też z uwagi na
obowiązujące przepisy o danych osobowych w tym z rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 12 kwietnia 2016 r. w sprawie ochr
ony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dale jako „RODO“).
Zastrzegany tajemnicą dokument stanowi wartość gospodarczą i organizacyjną,
chr
onioną w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, która gdyby została ujawniona, wyrządziłaby
szkody Wykonawcy w postaci utraty przez niego przewagi konkurencyjnej.
Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje
konieczność zabezpieczenia się przed dostępem do danych o zasobach kadrowych.
Informacje na temat kluczowych specjalistów podlegają ochronie przed ich ujawnieniem dla
ko
nkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb
i prowadzonej działalności (patrz wyrok KIO z dnia 5 września 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP
874/08).
Wykonawca oświadcza, że podjął również wszelkie działania w celu utrzymania
danych informacji w poufności, jak też wskazuje, że te informacje nie zostały ujawnione, ani
też nie są powszechnie dostępne lub łatwe do pozyskania na danym rynku. Wykonawca
w celu „wykazania“ z art. 18 ust. 3 PZP wskazuje na wyrok w sprawie KIO 22/22 –
„Obowiązek
„wykazania”,
że
określone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę
konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek
wymaganych do uznania danych informa
cji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne
i konkret
ne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji
w kontekście art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie,
stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia
(spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest
tożsame jednak z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub
oświadczenia wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.” Do tego za wyrokami KIO
1006/22 oraz KIO 991/22
„Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym
przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił
dowody w formie fizycznej
– czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie
kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny
i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji” oraz
„Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi powyższe
wykazał”
Wymóg z art. 11 ust. 2 UZNK – należytej staranności, czyli podjęcia rozsądnych
(uzasadnionych) dzi
ałań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając

w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość
przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg
i chara
kter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych
działań możemy mówić wówczas, gdy przedsiębiorca faktycznie kontroluje dostęp do danej
informacji [por. A. Michalak, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 398].
Ograniczenie do
stępu do tych informacji i zagwarantowanie, wśród osób które ją znają
poufności, spełnia właśnie te wymogi z UZNK. Co więcej, Wykonawca nie wskazuje, jakie
osoby związane są klauzulą poufności, aby nie ujawniać zakresu osób ją znających
i un
iknięcia ewentualnych działań innych wykonawców, które mogą naruszać dobre
obyczaje, czy zasady współżycia społecznego, poprzez uzyskanie w sposób
nieuprawnionych tajemnicy. Wobec tego wdrożone odpowiednie procedury w zakresie
poufności.
Do tego Wykonawca
pozyskał od wszystkich osób uczestniczących w projekcie
i w procedurze ofertowania, oświadczenie o zachowaniu informacji pozyskanych przy
opracowywaniu tego dokumentu w poufności. Uzupełniająco Wykonawca podnosi,
że z wszystkimi pracownikami itp. zawiera umowy NDA, a zatem procedura ochrony
informacji ma charakter kompleksowy, całościowy ciągły i spójny.
Wykonawca w ramach niniejszeg
o zamówienia opracował i wdrożył politykę ochrony
informacji, zgodnie z którą dostęp do określonych informacji – uznawanych za know-how
Wykonawcy jest limitowany. Do tego z tego dokumentu wynika zakaz ujawniania
jakichkolwiek informacji stanowiących know-how, w tym rozmów czy też udostępniania
dokumentów.
Wykonawca wskazuje też, że środki techniczne na których został dany dokument
utrwalony
posiada stosowne zabezpieczenia techniczne i ograniczony dostęp jedynie dla
osób zarządzających w organizacji Wykonawcy.
Korespondencja w postaci wiadomości elektronicznych (maile) jest szyfrowana
tj. m.in. szyfrowane są załączniki, jak też informacje stanowiące know-how są przesyłany
wiadomościami w załącznikach odpowiednio zabezpieczonych.
Ponadto, Wykona
wca oświadcza, że zastrzega jako swoją tajemnicę informację
zawarte w załączniku do oferty w postaci koncepcji badawczej, metodologii,
organizacji bada
nia zwanej dalej „Koncepcją realizacji badania”. Informacje tam się
znajdujące, w tym cały sam dokument stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spełniającą wymogi z art. 11 ust. 2 UZNK.
Powyższe wskazuje na fakt, że informacja będzie stanowiła tajemnicę
przed
siębiorstwa, przy spełnieniu kumulatywnie trzech, następujących przesłanek:
d) Informacja będzie miała charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub będzie posiadała wartość gospodarczą;

e) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie jest ona
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób;
f) uprawniony do korzystania z takiej informacji lub do rozporządzenia nią, podjął przy
zachowa
niu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
Wobec tego opracowany przez Wykona
wcę dokument w postaci „Koncepcji realizacji
badania” nie może być udostępniany.
Wykonawca wskazuje również, że w przedmiotowym przypadku zastosowanie
znajduje art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej
jako „PZP”).
Mimo opra
cowania przez Zamawiający odnośnie do wykonania „Koncepcji realizacji
badania”, to jednak ten dokument stanowi utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej jako „UPA”) i podlega wszelkiej ochronie
przewid
zianej w tym akcie prawnym. Do tego opracowanie w postaci „Koncepcji realizacji
badania” stanowi rezultat wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, a zatem stanowi efekt jego
know-how. Wykonawca posiadane know-how wykorzystuje do wykonywania swojej
dzia
łalności, a zatem ujawnienie jej efektów podmiotom nieuprawnionym stanowiłoby
naruszenie praw Wykonawcy, jak też podmioty w sposób nielegalny i nieuprawniony
posiadłyby wiedzę i informację, którą Wykonawca pozyskiwał przez długi okres czasu i na
potrzeby k
tórych wykonał określoną pracę i zainwestował ogromne środki pieniężne.
Wskazana koncepcja jest to też efekt prac konkretnych osób, w tym posiadających
określone tytuły naukowe, którym należało zapłacić określone środki.
Wobec tego również wszelkie dane osób pojawiające się w treści tego dokumenty
podlegają ochronie z uwagi na know-how i konieczność uniknięcia ewentualnym prób
„podkupienia” ich przez konkurencyjne względem Wykonawcy podmioty, jak też z uwagi na
obowiązujące przepisy o danych osobowych w tym z rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i
Rady (UE) 2016/679 z dnia 12 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dale jako „RODO“).
Zastrzegany tajemnicą dokument stanowi wartość gospodarczą i organizacyjną,
chronioną w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, która gdyby została ujawniona, wyrządziłaby
szkody Wykonawcy w postaci utraty przez niego przewagi konkurencyjnej.
Na rynku poszu
kiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje
konieczność zabezpieczenia się przed dostępem do danych o zasobach kadrowych –
wskazanych osób w danej koncepcji. Informacje na temat kluczowych specjalistów podlegają
ochronie przed ich ujawnieni
em dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować

pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności (patrz wyrok KIO z dnia 5
września 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 874/08).
Wykonawca wskazuje też, że dana koncepcja chroniona jest w oparciu o UPA.
Zgodnie z art. 16 pkt. 4) UPA twórcy służy ekskluzywne prawo do decydowania o pierwszym
udostępnieniu utworu publiczności. Ujawnienie zawartej w ofercie koncepcji stanowi rażące
naruszenie tego prawa wyłącznego.
Wykonawca wskazuje też, że koncepcja stanowi podstawę dla Zamawiającego do
przyznawania ocen w ramach kryterium nie cen
owego. Stanowi nadto zbiór informacji
dotyczących koncepcji, która zrealizowana zostanie w przyszłości przez Wykonawcę.
Wskazany sposób realizacji przedmiotu zamówienia itp. zagwarantuje prestiż
przygotowywanych działań. Koncepcja została przygotowana na podstawie doświadczenia
Wykonawcy, jest nowatorska i z
awiera dane, które można zaliczyć do informacji
stanowiących cenne źródło informacji dla konkurencji. Koncepcja posiada walor unikalności.
Mając zaś na uwadze Rozdział XVI pkt 3.2. SWZ to realizacja określonych tam
wymagań przez koncepcję wymaga dużego nakładu sił i środków, w tym know-how oraz
autorskich pomysłów i koncepcji. Sposób realizacji w celu uzyskania stosownej punktacji jest
możliwy jedynie przy skorzystaniu ze specjalistycznej wiedzy i to wiedzy chronionej. Taka
bowiem wiedza, k
tóra jest potrzebna do realizacji koncepcji jest skutkiem wielu lat
doświadczenia i wypracowanych modeli, sposobu myślenia i analizy.
Kontekst naukowo-badawczy
– stanowi wynik chronionego know-how, jak też
informacji organizacyjnych, albowiem jest skutkiem posiadanego do
świadczenie.
Koncepcja badawcza
– stanowi wytwór prawno autorski, jak też jest wynikiem
nabytego doświadczenia.
Organizacja badania
– stanowi know-how.
Opis kluczowych trudności badania i sposoby zapobiegania im – stanowi wynik
doświadczenia wykonawcy.
Dodatkowe pytania badawcze lub modyfikacja/uszczegółowienie pytań badawczych –
stanowi wynik inwencji, pom
ysłowości i unikalności doświadczeń wykonawcy.
Wykonawca oświadcza, że podjął również wszelkie działania w celu utrzymania
danych informacji w poufno
ści, jak też wskazuje, że te informacje nie zostały ujawnione, ani
też nie są powszechnie dostępne lub łatwe do pozyskania na danym rynku. Wykonawca
w celu „wykazania“ z art. 18 ust. 3 PZP wskazuje na wyrok w sprawie KIO 22/22 –
„Obowiązek
„wykazania”,
że
określone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę
k
onkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek
wymaganych do uznania danych informacji za tajem
nicę przedsiębiorstwa.
Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne

i konkretne na tyle,
aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji
w kontekście art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie,
stwierdze
nie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia
(spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest
tożsame jednak z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub
oświadczenia wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.” Do tego za wyrokami KIO
1006/22 oraz KIO 991/22
„Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym
przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił
dowody w formie fizycznej
– czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie
kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny
i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji” oraz
„Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi powyższe
wykazał”
Wymóg z art. 11 ust. 2 UZNK – należytej staranności, czyli podjęcia rozsądnych
(uzasadnionych) działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając
w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość
przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg
i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych
działań możemy mówić wówczas, gdy przedsiębiorca faktycznie kontroluje dostęp do danej
informacji [por. A. Michalak, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 398].
Ograniczenie dostępu do tych informacji i zagwarantowanie, wśród osób które ją znają
poufności, spełnia właśnie te wymogi z UZNK. Co więcej, Wykonawca nie wskazuje, jakie
osoby związane są klauzulą poufności, aby nie ujawniać zakresu osób ją znających
i uniknięcia ewentualnych działań innych wykonawców, które mogą naruszać dobre
obyczaje, czy zasady współżycia społecznego, poprzez uzyskanie w sposób
nieuprawni
onych tajemnicy. Wobec tego wdrożone odpowiednie procedury w zakresie
poufności.
W celu zachowania poufności odnośnie do informacji zawartych w zastrzeganym
dokumencie, Wykonawca w ramach konsorcjum zawarli porozumienie o zachowaniu treści,
danych itp. z
zastrzeganego dokumentu w poufności, jak też w celu ograniczenia dostępu do
tego dokumentu do osób jedynie realizujących ten dokument.
Do tego
Wykonawca pozyskał od wszystkich osób uczestniczących w projekcie
i w procedurze ofertowania, oświadczenie o zachowaniu informacji pozyskanych przy
opracowywaniu tego dokumentu w poufności. Uzupełniająco Wykonawca podnosi,
że z wszystkimi pracownikami itp. zawiera umowy NDA, a zatem procedura ochrony
informacji ma charakter kompleksowy, całościowy ciągły i spójny.

Wykonawca w ramach niniejszego zamówienia opracował i wdrożył politykę ochrony
informacji, zgodnie z którą dostęp do określonych informacji – uznawanych za know-how
Wykonawcy jest limitowany. Do tego z tego dokumentu wynika zakaz ujawniania
jakichkolwiek
informacji stanowiących know-how, w tym rozmów czy też udostępniania
dokumentów.
Wykonawca wskazuje też, że środki techniczne na których został dany dokument
utrwalony posiada stosowne zabezpieczenia techniczne i ograniczony dostęp jedynie dla
osób zarządzających w organizacji Wykonawcy.
Korespondencja w postaci wiadomości elektronicznych (maile) jest szyfrowana
tj. m.in.
szyfrowane są załączniki, jak też informacje stanowiące know-how są przesyłany
wiadomościami w załącznikach odpowiednio zabezpieczonych.
Odnosząc się natomiast do wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wskazać należy, iż informacje te również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.k. W związku z powyższym brak jest podstaw do ujawnienia
powyższych informacji podmiotom nieupoważnionym, w tym innym wykonawcom, biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu wskazać
należy, iż firma wypracowała odpowiednią wewnętrzną procedurę dotyczącą polityki
poufności, zgodnie z którą konkretne informacje dotyczące doświadczenia osób (na które
składają się m. in. nazwy wykonanych projektów, nazwy odbiorców usług, zakres bądź
charakter usług, obszar odpowiedzialności ww. osób) nie są podawane do wiadomości
publicznej.
Informacje te są chronione z uwagi na znaczną wartość handlową.
Wskazać ponadto należy, że w wykazie osób zawarte zostały kwestie dotyczące
zakr
esu doświadczenia pracowników oraz współpracowników, które stanowią tajemnicę
handlową posiadającą znaczną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Wiedza i praktyka
wymienionych w nim osób, w tym osób zarządzających przedsiębiorstwami, jest kluczowa
dla Wykonaw
cy. Wykonawca działa na rynku usług konsultingowych i badawczym,
a zatrudniony przez niego personel, dysponuj
ący szczególnymi kwalifikacjami i bogatym
doświadczeniem zawodowym oraz posiadający know-how stanowi wymierną wartość
gosp
odarczą.
Podkreślenia przy tym wymaga fakt, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
w orzecznictwie tajemnicą handlową jest także posiadanie określonego potencjału ludzkiego,
który
umożliwia
konkurowanie
pod
względem
doświadczenia
pracowników
i współpracowników. W szczególności, gdy przetarg dotyczy branży, w której fachowa
wiedza osób wykonujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą, wykaz
osób, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w realizacji zamówienia może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów p.z.p. (patrz wyrok Sądu
okręgowego w Warszawie, z dnia 29 marca 2007 roku sygn. akt V Ca 421/07). Nie można

również przejść obojętnie wobec faktu, iż poziom usług doradczych świadczonych przez
wykonawcę w głównej mierze zależy od wiedzy i doświadczenia osób, którymi aktualnie
dysponuje. Informacja o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją
o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku
zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez
zamawiającego.
Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje
konieczność zabezpieczenia się firm przed dostępem do danych o zasobach kadrowych.
Informacje na temat kluczowych
specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich
ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla
własnych potrzeb i prowadzonej działalności (patrz wyrok KIO z dnia 5 września 2008 roku,
sygn. akt KIO/UZP 874/08).
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako jedną
całość i nie mogą być traktowane wybiórczo, z uwagi na możliwość doprowadzenia do
ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Opisane powyżej informacje należy rozumieć jako
spójną całość tajemnicy przedsiębiorstwa, która nie jest powszechnie znana osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji. Jednocześnie oświadczam, że Spółka oraz podjęła
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.
W szczególności wskazać należy na fakt, iż wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu
oferty (mając na uwadze cały proces jej tworzenia) zostały zobowiązane do zachowania
nieograniczonej w czasie poufności. Spółka w sposób konsekwentny i stanowczy kontroluje
licz
bę oraz charakter osób mających dostęp do informacji dotyczących realizacji przedmiotu
zamówienia publicznego. Na potwierdzenie powyższej informacji, wskazać należy, że Spółka
w umowach zawieranych z pracownikami, współpracownikami, kontrahentami – stosuje
odpowiednie klauzule poufno
ści.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji
z postępowania, w tym kart oceny ofert, w tym oferty najkorzystniejszej, dokumentów
złożonych na wezwanie i wszelkiej korespondencji prowadzonej z Przystępującym.
W
odpowiedzi
wniosek Zamawiający udostępnił następujące dokumenty:
dokumentację oraz korespondencję prowadzoną z Wykonawcą EU-CONSULT w toku
postępowania tj.:
a) ofertę Wykonawcy wraz z załącznikami, zawierającą informacje, które nie
podlegały utajnieniu;
b) formularz oceny ofert sporządzony przez Zamawiającego;
c) wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z dokumentami,
które nie podlegały utajnieniu;

d) korespondencję z Wykonawcą EU-CONSULT Sp. z o.o., związaną z dokumentem
„Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”.
W zakresie załącznika nr 4 do SWZ, w którym opisano dane odnoszące się do
kryterium nr 3 - Sposoby minimalizacji ryzyk w realizacji badania
– Odwołujący otrzymał
treść, którą zawarł w odwołaniu. Część załącznika została zanonimizowana.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie
w całości podlegało oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ustawy Pzp

Przechodząc do rozpoznania istoty zarzutu odwołania, czy przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
informacje znajdujące się w Wykazie Osób oraz Koncepcji, dotychczas nie ujawnione
Odwołującemu, mogą stanowić taką tajemnicę danego przedsiębiorstwa, w ramach uwag
natury ogólnej, zauważyć należy, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z
którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizac
yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie do warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie do warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej)
przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej”
to informacja,
która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
W przypadku
warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
i
nformacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w ustawie
Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica przedsiębiorstwa jako
wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły,
a Z
amawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty.
Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Zamawia
jący nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak
wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza
coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy
gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej
materii. Ocenie Zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy Wykonawca
zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych
w uzasadnieniu zastrzeżenia. Chodzi tu między innymi o przykładowe klauzule o zachowaniu
informacji w poufności, wyciągi z polityki bezpieczeństwa, wyciągi z umów o pracę,

stosowane systemu czy p
rogramy zabezpieczające dostęp do informacji osobom
nieuprawnionym.
Przenosząc powyższe rozważania na zaistniały w sprawie stan faktyczny, skład
orzekający Izby wyraża przekonanie, że Przystępujący przedstawiając uzasadnienie dla
zastrzeżenia poszczególnych części Koncepcji oraz Wykazu Osób jako tajemnica, wykazał
przesłanki warunkujące uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i dokumenty
składające się na tę część oferty i podmiotowe środki dowodowe dotychczas
nieudostępnione Odwołującemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, że Odwołujący zastrzegł tożsame
informacje, w zakresie Koncepcji, w tym część opracowania, które podlegało ocenie według
us
talonych kryteriów oceny ofert. Co więcej, Odwołujący nie uczynił w tym zakresie żadnych
wyjątków, zastrzegając dokument w całości, podczas gdy Przystępujący zrobił to w ten
sposób, że możliwe było udostępnienie Odwołującemu części elementów Koncepcji, tak by
można było bez uszczerbku dla Wykonawcy zapoznać się z treścią dokumentu i dokonać
oceny poprawności treści oferty w stosunku do wymagań SWZ. Zauważyć należy, iż taki
sposób zaprezentowania oferty przez Przystępującego zgodny jest z najnowszym
orzecznictwem TSUE, które przywołano w odwołaniu.
Następnie, Izba podkreśla, że zastrzeżenia informacji ograniczono do elementów
kluczowych dla złożonych przez Przystępującego
dokumentów. Przystępujący
w zastrzeżonych dokumentach odwołuje się do elementów kluczowych dla funkcjonowania
własnej organizacji, prezentuje autorską pracę koncepcyjną, stanowiącą dzieło. Przedstawia
zespół ekspertów/ zespół badawczy, który będzie kluczowy dla należytego wykonania
przedmio
tu zamówienia. Niewątpliwie, z uwagi na charakter zamówienia to właśnie element
ludzi stanowi podstawową bazę dla działalności Wykonawcy Nie można więc
Zamawiającemu zarzucić, że po pierwsze nie dokonał wnikliwej oceny i weryfikacji
zastrzeżonych informacji. Po drugie nie wydaje się, by brak dostępu do części informacji
nieudostępnionych Odwołującemu uniemożliwił mu weryfikację złożonych wyjaśnień, czy też
pozbawi
ł go możliwości korzystania ze środków oceny prawnej. Odwołujący w złożonym
odwołaniu szeroko uzasadniał zarzuty odnoszące się do znanej mu części Koncepcji,
argumentowa
ł dlaczego wskazane przez Przystępującego ryzyka i sposoby ich minimalizacji
nie
są prawidłowe i nie zasługują na pozytywną ocenę oraz przyznanie maksymalnej liczby
punktów. Uzasadnienia zastrzeżenia nie można w ocenie Izby uznać za lakoniczne,
ogólnikowe, powtarzalne, pasujące do każdego zamówienia.
W przypadku Wykazu osób klarownie wskazano posiadane doświadczenie,
wy
kształcenie i zrealizowane projekty przez poszczególnych członków zespołu. Unikalność

i wyj
ątkowość posiadanych kwalifikacji w pełni w ocenie Izby uzasadnia ochronę zasobów
kadrowych, którymi Przystępujący dysponuje.
Dalej w ocenie Izby Wyk
onawca wykazał, że dane mają charakter informacji
poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru
powszechnego. Nawet
jeżeli Przystępujący nie złożył wyciągów z dokumentów, które
wskaz
ał w uzasadnieniu zastrzeżenia, to opisał same procedury i zasady ochrony informacji
w organizacji,
że było to wystarczające do oceny, że informacje są chronione. Z tego powodu
dokumen
t złożony przez Przystępującego na rozprawie przed Izbą nie miał decydującego
znaczenia dla oceny zasadności zarzutu. Nawet bez znajomości szczegółowych procedur
określonych w tym dokumencie, możliwa jest ocena, czy i w jaki sposób Przystępujący
chroni informacje.
Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej
złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego
określona w odniesieniu do ochrony wypracowanych i stworzonych przez zespół ekspercki
metod
badawczych, sposobu prowadzenia badań, doboru najwłaściwszej metody badawczej
do przedmiotu badania
, kolejności wykonywania czynności. Odwołującemu nie udało się
skutecznie
zakwestionować tej wartości.
Dla Izby oczy
wistym jest, że wartością gospodarczą zastrzeżonych informacji jest
możliwość korzystania z wypracowanych doświadczeniem zasobów podmiotu, które
przekładają się na osiągany zysk. Zauważyć należy, że poznanie strategii budowania ceny
i zespołu osób przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę
korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności
biznesowej. Podkr
eślenia w ocenie Izby wymaga, że Ustawodawca nie wskazuje wprost co
faktycznie oznacza sfo
rmułowanie „wartość gospodarcza”, nie określa również w żaden
sposób jak należy ową wartość gospodarczą ustalić. Uznać należy, że taką informacją
będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku.
Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze.
Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma
chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez
niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Jak wspomniano w niniejszym
uzasadnieniu, to siła zespołu ekspertów, ich wiedza i doświadczenie decyduje o przewadze
konkurencyjnej
Wykonawcy w branży.
Zastrzeżone informacje odnoszą się do informacji o charakterze organizacyjnym,
handlowym, sposobie organ
izowania pracy zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia,
metodach pracy zespołu, systemie analizy wyników badań. Dane te zawierają więc
informacje
o charakterze wrażliwym. Wskazują także z jakich rozwiązań technicznych
korzy
sta Przystępujący, co mogło wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Zdaniem Izby nie ulega

wątpliwości, że te elementy przełożyły się na całokształt treści ofertowej i pozwoliły uznać
ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą.
Pr
zystępujący przedstawił argumentację charakterystyczną dla jego organizacji.
Informacja
handlowa może obejmować całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, ale nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym
(tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr
4, poz. 59).
Z tych względów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za Zamawiającym w odpowiedzi na
odwo
łanie, dostrzeżenia wymaga, że kryterium oceny ofert odnosiło się do oceny
wskazanych sposobów minimalizacji ryzyk, a nie oceny samych ryzyk określonych przez
Przyst
ępującego. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie podnosił, że w sytuacji kiedy ryzyko
zostało określone, poza oceną Zamawiającego zostawała okoliczność, czy jest ono
prawidłowo zidentyfikowane. Według ustalonego i niekwestionowanego przez Wykonawców
kryterium ocenie podlegał dobór środków minimalizujących możliwość wystąpienia ryzyka
lub w przypadku j
ego wystąpienia dobór najbardziej skutecznego środka do rozwiązania
sytuacji.
Wobec powyższego Izba pominęła w całości argumentację odwołania skierowaną
na ocenę, że dane ryzyko jest niewłaściwie zidentyfikowane.

Izba nie podziela stanowiska odwołania, że ryzyko powinno być związane tylko
i wyłącznie z etapem realizacji przedmiotu zamówienia, a nie etapem przed podpisaniem
umowy. Poza
tym Odwołujący mylnie utożsamia moment przed rozpoczęciem badań
z czasem, kiedy umow
a nie jest podpisana. Prawidłowe przygotowanie metod, czasu,
sposobu oraz os
ób do przeprowadzenia badania, może być kluczowe dla sukcesu
wykonania umowy.

D
ostrzeżenia także wymaga, iż w przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert
w
większości przypadków będziemy mieć do czynienia z elementem w pewien sposób
subiektywnej oceny zespołu wyznaczonego do oceny ofert. Ocena, czy mamy do czynienia
z trafnie dopasowanym
do ryzyka środkiem minimalizacji, który pozwoli w sposób możliwie
najbardziej skuteczny zminimalizować dane ryzyko zawiera w sobie element indywidualnego
podejścia osoby dokonującej badania oferty. Każdy może bowiem inny środek uznać za
najba
rdziej skuteczny, oceniać go jako efektywniejszy, prowadzący do osiągnięcia celu.
Nie
oznacza to jednocześnie, że każdy innych sposób, niż ten który podał Odwołujący
w odwołaniu lub na rozprawie dyskredytuje metody wskazane przez Przystępującego.
W ocenie Iz
by Zamawiający powinien był ocenić, czy wskazane metody minimalizacji ryzyka

dotyczą samego ryzyka, są z nim związane, pozwalają na skuteczne rozwiązanie problemu,
niwelują możliwość wystąpienia samego ryzyka, wskazują ścieżkę działania, którą zamierza
podjąć Przystępujący. Zadaniem Wykonawców nie było bowiem wskazanie ryzyk, które są
najbardziej prawdopodobne
do wystąpienia i są rozwiązaniem problemu. Chodziło raczej
o wykorzystanie dotychczasowych doświadczeń Wykonawcy, więc każdy z podmiotów
uczestniczących w postępowaniu mógł położyć akcent na inny etap realizacji umowy, gdzie
indziej identyfikować problemy odnoszące się do wykonania przedmiotu zamówienia.
W
takim ujęciu oceny ofert w stosunku do ustalonego kryteriów działań Zamawiającego nie
można uznać za naruszające zasady ustawy Pzp.

W
przypadku pierwszego z ryzyk, wbrew twierdzeniom odwołania, Przystępujący nie
odnosił się do etapu przed realizacją zamówienia. Przystępujący wskazał w jaki sposób
można zbudować zespół, by jego działanie było efektywniejsze, wydajniejsze, nie doszło do
obciążenia pracą dla poszczególnych członków zespołu. Elementy te odnoszą się do
realizacji przedmiotu umowy. Oko
liczność, że doświadczenie członków zespołu było
dodatkowo oceniane jest irrelewantna dla oceny sposobu minimalizacji wskazanego ryzyka.
Istotne w ocenie
Izby jest, czy przez działania opisane przez Przystępującego możliwe jest
na
leżyte wykonanie przedmiotu zamówienia i uniknięcie opóźnień w realizacji zamówienia.
Jak słusznie zauważył Odwołujący „zaplanowanie ich realizacji w czasie i delegacja oraz
egzekucja zadań od zasobu kadrowego jest immanentną częścią zadań wykonawcy, która
wynika z profesjon
alnego charakteru prowadzonej działalności”. Przystępujący właśnie takie
el
ementy rozwiązania przedstawił. Wbrew jednak twierdzeniom odwołania, Przystępujący
objaśnił i opisał w jaki sposób nastąpi podział pracy dla członków zespołu.

Dla drugiego obszaru ryzyka Pr
zystępujący wskazał, że rozwiązaniem będzie analiza
czasu
wypełnienia ankiet. Odwołujący uważa to za działania niewystarczające dla uniknięcia
wystąpienia ryzyka. Po pierwsze zauważyć należy, iż środek został w ocenie Izby stosownie
dobrany do ryzyka. Ponadto
Przystępujący opisał cały proces analizy ankiet w sposób
wysoce zbliżony, jak zrobił to Odwołujący w odwołaniu. Odwołujący natomiast wnioskuje
tylko
z części udostępnionych mu informacji, nie biorąc pod uwagę, że opis minimalizacji
ryzyka może być dużo bardziej rozbudowany, niż zakłada Odwołujący. Z taką sytuacją mamy
do czynienia w tym punkcie. O
dwołujący podał dodatkowe metody, które mogą być
wykorzystane przy
rozwiązaniu problemu. Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że korzystał
z tych metod w przes
złości i okazały się one niewystarczające lub nieefektywne. Dlatego też
w ocenie Izby Przystępujący był uprawniony do wskazania środka, który na podstawie jego
doświadczenia zawodowego uważa za najbardziej skuteczny. Jak zauważył w odpowiedzi na
o
dwołanie Zamawiający, wskazana metoda jest powszechnie wykorzystywana.

Co
do trzeciego sposobu, to Przystępujący celnie podał w ofercie dodatkowe cechy
ekspertów, kluczowe dla realizacji zamówienia, które zwiększają szanse Wykonawcy na

uzyskanie zamówienia i udzielenie wyczerpujących odpowiedzi na pytania ewaluacyjne.
Od
wołujący ponownie zdaje się nie zauważać, że nie jest mu znana pełna treść oferty
Przystępującego. Izba uważa, że wszystkie elementy, na które zwrócono uwagę
w o
dwołaniu zawarte są w ofercie Przystępującego.

Dla ryzyka nr 4 Odwołujący błędnie utożsamia zespół badawczy z zespołem
ekspertów. Ten ostatni jest elementem dodatkowym oferty Przystępującego, związanym
z
momentem po przeprowadzeniu badań ewaluacyjnych. Wykonawca nie jest związany
z
członkami tego zespołu umowami w chwili podpisania umowy z Zamawiającym. W ocenie
Izby założenie kontaktu z ekspertem z wyprzedzeniem dwóch tygodni przed planowanym
wydarzeniem i monitorowanie sytuacji osobisto-zawodowej eksperta
jest środkiem
wystarcz
ającym, zapewniającym osiągnięcie efektu udziału eksperta w panelu dyskusyjnym.
Jak
celnie podkreślił na rozprawie Przystępujący nałożenie kar umownych na eksperta ze
w
zględu na ich wysokość i jednorazowość umowy nie musi być efektywniejsze.
Za
ś prowadzenie „listy dublerów” z pewnością zwiększa cenę oferty wykonawcy, poza tym
z uwagi na wyj
ątkowość uprawnień poszczególnych ekspertów stworzenie takiej listy może
nie być możliwe.

Końcowo, podkreślić należy, Izba przy ocenie zasadności zarzutów nie kierowała się
treścią materiałów złożonych przez Przystępującego. W przypadku wyciągów z innych
postępowań, nie było sporne, że powszechnie stosowane są pozacenowe kryteria oceny
ofert jak
określił to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Poza oceną Izby
pozostaj
ą natomiast okoliczności w jaki sposób oceny trafności rozwiązań dokonywały inne
podmioty prowadzące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie wzięła
również pod uwagę złożonej przez Przystępującego opinii prywatnej z uwagi na lakoniczność
jej t
wierdzeń i brak wskazania, na podstawie jakich materiałów została ona sporządzona.

Na
uwagę zasługuje również okoliczność, że w żądaniach odwołania nie określono
czego Odwołujący oczekuje w przypadku zarzutów skierowanych do oceny treści koncepcji.
W
przypadku pozacenowych kryteriów oceny sformułowanie żądań wydaje się kluczowe.
C
hoć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, to w takich przypadkach Odwołujący
winien jasno określić jakie ma oczekiwania wobec oceny oferty dokonanej przez
Zamawia
jącego. Izba nie jest władna dokonywać tej oceny za Zamawiającego, z powodów
które wskazano we wstępnej części niniejszego uzasadnienia.

R
easumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy
Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
roz
liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
• Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
• Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
• Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02